CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: John Jairo Morales Alzate
Bogotá, D.C.; treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00103-00
Número Único: 2520
Referencia: Consulta formulada por el Ministerio de Salud y Protección Social sobre la naturaleza jurídica de las Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas (IPS-I) y la posibilidad de girar recursos a estas instituciones.
El ministro de Salud y Protección Social, con fundamento en lo previsto en el numeral 1.° del artículo 38 de la Ley 270 de 1996 y en el numeral .1° del inciso tercero del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, consulta a la Sala «sobre la posibilidad de girar recursos a las Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas (IPS-I) y la naturaleza jurídica que tendrían dichas instituciones».
I. ANTECEDENTES
En el escrito dirigido a la Sala, el Ministerio consultante expuso:
Respecto a la naturaleza jurídica
La posición del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto a la naturaleza jurídica de las Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas (en adelante, IPS-I).
Al respecto, señaló que el Consejo de Estad ha sostenido que las IPS-I no son entidades públicas y que solo pueden ser consideradas como tales para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado.
Por su parte, la Corte Constituciona ha indicado que las IPS-I son entidades de derecho público especial.
Señaló el ministerio que, en atención a las disposiciones contenidas en la Ley 21 de 1991, «[P]or medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989», se expidió la Ley 691 de 2001 y en su artículo 2° dispone proteger, de manera efectiva, los derechos a la salud de los pueblos Indígenas.
Por su parte, el artículo 25 de la Ley 691 de 2001 señala que, para efectos de la contratación, que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.
Posteriormente, indicó que el artículo 329 de la Constitución dispone que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno nacional.
Señaló que el artículo 2.14.7.5.1 del Decreto 1071 de 2015, precisa que los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas que con un título de propiedad colectiva gozan de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.
Asimismo, se refirió al artículo 82 de la Ley 715 de 2001, que señala que en tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas serán beneficiarlos del Sistema General de Participaciones (SGP).
Señaló que el artículo 83 de la misma Ley 715, adicionado por el artículo 352 de la Ley 2294 de 202, prevé que los recursos de los resguardos indígenas serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena, precisando que cuando los resguardos sean entidades territoriales sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.
Finalmente, mencionó que el artículo 132 del Decreto 1953 de 2014 prevé las competencias generales de los territorios indígenas, precisando en el numeral 5.° lo concerniente a percibir y administrar los recursos provenientes de fuentes de financiación públicas o privadas para el desarrollo de sus funciones y competencias.
En lo concerniente a la prestación del servicio de salud, señaló que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 establece que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará, principalmente, a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 195 ibidem.
Por su parte, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prevé que las Empresas Sociales del Estado, ya sean del orden nacional o territorial, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 199 y a la Ley 489 de 1998 en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
El numeral 2° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispone que el objeto de las Empresas Sociales del Estado es la prestación de los servicios de salud y en su numeral 8° contempla que, por tratarse de entidades públicas, podrán recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
Respecto al giro de recursos a las IPS-I
El Ministerio se refirió al artículo 123 del Decreto Ley 111 de 1996 en el cual se indica que las Empresas Sociales del Estado podrán recibir transferencias directas de la Nación y de las entidades territoriales, previendo la norma que, para efectos de la ejecución presupuestal, las entidades territoriales, en sus respectivos ámbitos de jurisdicción, celebrarán los convenios de que trata el artículo 238 de la Ley 100 de 1993 y establecerán los planes substitutivos de recursos para la financiación de las Empresas Sociales del Estado, en los términos del artículo 219 de la Ley 100 de 1993.
2.1. Señaló que, en ejercicio de las facultades legales y constitucionales y en especial las otorgadas por las Leyes 715 de 2001 y 489 de 1998, el Decreto Ley 4107 de 2011 y en aplicación de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilado en el Decreto Ley 111 de 1996, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5514 de 2013, que en su artículo 1.° señala que los actos administrativos que expida esa cartera y que soporten la ejecución de recursos a través del mecanismo de transferencia o asignación directa de los mismos a entidades territoriales y sus entes adscritos o vinculados, deberán enmarcase en los criterios que se señalan en dicho artículo, así:
Artículo primero.- Los actos administrativos que expida el Ministerio de Salud y Protección Social y que soporten la ejecución de recursos a través del mecanismo de transferencia o asignación directa de los mismos a Entidades Territoriales y sus entes adscritos o vinculados, deberán, en cada caso, enmarcarse dentro de los criterios que se señalan a continuación:
1. Señalar los responsables del gerenciamiento de los recursos y de la Iniciativa de gasto del Ministerio;
2. Describir los fundamentos de la ejecución de recursos a través del mecanismo de transferencia o asignación directa;
3. Definir las condiciones técnicas y destinación de los recursos;
4. Definir las acciones específicas que deben desarrollar los entes receptores de los recursos;
5. Indicar el o los rubros presupuéstales afectos a la transferencia o asignación directa de recursos, señalando el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que respalda la transferencia o asignación;
6. Establecer las Entidades Territoriales y sus entes adscritos o vinculados, que pueden optar a recibir los recursos materia de la transferencia o asignación directa;
7. Establecer los requisitos de elegibilidad y el procedimiento de elección;
8. Señalar los requisitos para el giro de los recursos a la Entidad Territorial o su ente adscrito o vinculado elegido como beneficiario de los mismos;
9. Establecer mecanismos de seguimiento e Indicadores, además de la Instancia responsable de la Implementación de los mismos.
Parágrafo primero. -La ejecución presupuestal, bajo la modalidad de transferencia o asignación directa, deberá atender a la planeación que, la Dependencia responsable de la ejecución, efectúe para la vigencia en que se realizará la misma. Es así como los proyectos y programas cubiertos bajo esta modalidad deberán ser incluidos, por parte de la Dependencias responsable, en sus respectivos planes de acción, para ser ejecutados de dicha forma. Así, tal circunstancia estará expresa en la consolidación que da lugar al plan de acción Institucional que anualmente elabora la Oficina de Planeación y Estudios Sectoriales.
Parágrafo segundo. La utilización de la modalidad de ejecución presupuestal de que trata la presente Resolución, por parte de las dependencias responsables de los programas, deberá corresponder a la decisión resultante de la planeación de la ejecución de recursos. En el evento de presentarse una situación excepcional, debidamente justificada, se podrá autorizar la transferencia o asignación directa, siempre que se cuente con la autorización del Secretarlo General o Viceministro de quien dependa el responsable de la ejecución.
En todo caso, la reglamentación para dicha transferencia deberá ser previa y establecida mediante acto administrativo diferente de aquellos con los cuales se hace la distribución de los recursos.
2.3. El Ministerio, posteriormente, expidió la Resolución 555 de 2022, la cual en su artículo 1° establece que los recursos del Presupuesto General de la Nación de los rubros «[A]poyo a Programas de Desarrollo de la Salud Ley 100 de 1993», «[P]lan Nacional de Salud Rural» y «[M]ejoramiento de la Red de Urgencias y Atención de Enfermedades Catastróficas y Accidentes de Tráfico» serán asignados a las entidades territoriales o a las Empresas Sociales del Estado, atendiendo los criterios establecidos en dicho acto administrativo y a la focalización que atienda al interés legal, estratégico, misional o de gestión del Ministerio de Salud y Protección Social.
3. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, planteando los siguientes interrogantes:
¿Las IPS Indígenas pueden considerarse como entes de naturaleza jurídica pública o por el contrario son de naturaleza privada?
¿Las IPS Indígenas pueden ser objeto de la asignación de recursos en salud del presupuesto general de la nación por parte de este Ministerio, como para el efecto ocurre con las Empresas Sociales del Estado de conformidad con lo previsto en el numeral 42.2 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001 y las Resoluciones 5513 de 2014 y 555 de 2022?.
3. ¿En caso de no ser procedente la asignación de recursos de salud del presupuesto general de la nación por parte de este Ministerio a las IPS Indígenas, se puede asignar directamente dichos recursos a los resguardos Indígenas?.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Conforme a los argumentos expuestos por el Ministerio consultante, la Sala evidencia dos problemas jurídicos a estudiar, el primero se refiere a la naturaleza jurídica que tendrían las IPS-I y el segundo a la posibilidad de girar recursos (del SGSS y del presupuesto) a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas, IPS-l, o a los resguardos indígenas por parte de los entes territoriales.
En este sentido, para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario abordar, en el siguiente orden, los temas a estudiar:
1.Naturaleza jurídica de las IPS-I.
Marco normativo:
Sistema de Seguridad Social Integral.
Sistema General de Seguridad Social en Salud
Las IPS en general.
Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas, IPS-I
Posiciones respecto a la naturaleza jurídica de las IPS-I.
Conclusiones sobre la naturaleza jurídica de las IPS-I.
Giro de recursos a las IPS en general.
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
2.1.1 Antecedentes.
2.1.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
2.1.3. De los giros directos
De las Competencias asignadas a la Nación en el Sector Salud (Ley 715 de 2001).
Los resguardos indígenas. Marco constitucional y legal.
Territorios Indígenas: Marco Constitucional.
Conformación de las entidades territoriales indígenas.
Asignación especial para los resguardos indígenas (AESGPRI).
Resguardos indígenas. Marco constitucional, legal y jurisprudencial.
Naturaleza jurídica de las IPS-I
Marco normativo
Sistema de Seguridad Social Integral
De conformidad con la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad. Entre sus obligaciones está el deber de garantizar la eficacia de los principios y derechos reconocidos en la Carta.
A partir de los artículos 48 y 49 de la Constitució, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el fin de garantizar el derecho irrenunciable de la persona y la comunidad a la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Este régimen está conformado por el Sistema General de Pensiones, el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Sistema de Riesgos Profesionales y el Sistema de Servicios Sociales Complementarios.
En relación con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral (en adelante SSSI), el Consejo de Estad
manifestó:
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI), como el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.
El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:
1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.
2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la Ley 100.
3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al Sistema, mediante mecanismos que, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente accedan al Sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.
Así, dicha regulación estableció los subsistemas correspondientes, como son el Sistema General en Pensiones -SGP-, Salud -SGS-, Riesgos Profesionales -SGR- y los Servicios Complementarios. De acuerdo al contenido de la consulta, la Sala desarrollará el subsistema de -Salud SGS- su composición y el giro de recursos para el cumplimiento de los fines constitucionales.
Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSS.
La prestación de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, así lo dispone el artículo 48 constitucional, cuando señala que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Es decir, este derecho no sólo tiene sustento constitucional, sino también legal y compete al Estado a través de su política social hacerlo efectivo en beneficio de la colectividad, dado el carácter de servicio público esencial que le es inherente y que implica el deber de cobertura frente a todos los habitantes del territorio nacional, siendo posible que, además del Estado, los particulares también tengan a su cargo la prestación de este servicio, a través de la habilitación prevista en el artículo 365 de la Constitución.
El Consejo de Estad–, respecto de los principios y composición del SGSS, manifestó lo siguiente:
[…]
En particular, la ley 100 de 1993 al regular el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la prestación de este servicio público esencial, consagra, entre las reglas aplicables al mismo, la “afiliación obligatoria” de todos los habitantes, en los siguientes términos:
Prevé el artículo 153 de la ley 100:
“Artículo. 153.- Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:
(…) “Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago (…)”.
Esto significa que la obligación de afiliarse al sistema de seguridad social en salud es de carácter general y cubre a todos los habitantes sin distingos de ninguna clase, y su cumplimiento se realiza a través de los regímenes contributivo y subsidiado previstos en la misma ley.
Al respecto, disponen los artículos 201 y 202 de la ley 100 de 1993:
“Artículo 201.- Conformación del sistema general de seguridad social en salud. En el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de solidaridad y garantías”. […]
Esto significa que la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud es de carácter general y cubre a todos los habitantes, sin distingos de ninguna clase, y su cumplimiento se realiza a través de los regímenes contributivo y subsidiado previstos en la misma ley. En este precepto legal se diseñó un sistema de prestación de servicios de salud de competencia regulada, basado en la mezcla pública-privada y mercado-regulación, financiado principalmente por las cotizaciones de empleados y empleadores, en el caso del régimen contributivo, y con recursos fiscales obtenidos por medio de tributos generales, para el régimen subsidiado. (Se resalta).
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.
En forma complementaria al desarrollo de los principios de SSGS, la Constitución, en sus artículos 365 y 366, establece que los servicios públicos en general son inherentes a la finalidad social del Estado, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2.° de la Carta Política, en cuanto que es deber del Estado asegurar su prestación a «todos los habitantes del territorio nacional» de conformidad con la ley, reiterando en este sentido el principio de la universalidad.
En este orden de ideas, en el marco constitucional el Sistema de Seguridad Social en Salud está gobernado por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en su prestación, lo que significa que, debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional el derecho a la seguridad social. De esta manera lo ha reiterado la Corte Constituciona al precisar:
[…] la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. (Resaltado de la Sala)
En suma, el ordenamiento jurídico ha reconocido al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y a cada uno de los elementos que lo conforman, como un sistema correlacionado, en el cual participan diversos agentes, normas, procedimientos, instituciones y recursos orientados al cumplimiento de las obligaciones del Estado en la prestación del servicio de salud para todas las personas sin excepción, en el territorio nacional.
Las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)
Los artículos 155 y 156 de la Ley 100 de 1993 señalan que las Instituciones Prestadoras de Salud, en adelante IPS, según su naturaleza, públicas, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sus características básicas son:
i ) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario; (resaltado original C-616-01
De acuerdo con este numeral del artículo 156 de la citada Ley 100, las EPS pueden prestar los servicios de salud a través de las IPS, o estas, pueden, directamente, prestarlos de conformidad con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud.
A su vez, el artículo 185 de la misma Ley 100 enuncia que son funciones de las IPS «prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley», bajo los principios básicos la calidad, eficiencia, para lo cual tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Asimismo, el mencionado artículo dispone que para que una entidad pueda constituirse como IPS deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.
Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas, IPS-I
Como desarrollo legislativo de la Ley 21 de 199
, la Ley 691 de 200
reglamentó la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia y dispuso garantizar el derecho de acceso y participación de los pueblos indígenas en los Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 1°).
Posteriormente, mediante el Decreto 4972 de 2007 se reglamentó la figura de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas (IPS-I), norma que en su artículo primero dispuso:
Artículo 1°. Instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas, IPS, Indígenas. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 691 de 2001 y para los efectos señalados en el literal f) del artículo 14 y los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007, sobre la contratación de servicios de salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado les darán a las instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas (IPSI) tratamiento de empresas sociales del Estado.
A su vez, el Decreto 780 de 2016, « [P]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», es su artículo 2.3.1.5. señala:
ARTÍCULO 2.3.1.5. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas, IPS, Indígenas. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 691 de 2001 y para los efectos señalados en el literal f) del artículo 14 y los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007, sobre la contratación de servicios de salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado les darán a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas (IPSI) tratamiento de empresas sociales del Estado. ( Se resalta).
Al analizar los anteriores artículos, se advierte que:
Las entidades territoriales y las Entidades Promotoras de Salud, itérese, les darán a las IPS-I el tratamiento de empresas sociales del Estado, en la contratación de servicios de salud.
La contratación de servicios de salud para las IPS-I se enmarca en dentro de los artículos 25 de la Ley 691 de 200, literal f) del artículo 1 y los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 200, los cuales disponen:
Ley 691 de 2001:
ARTÍCULO 25. DE LA CONTRATACIÓN CON IPS PÚBLICAS. Para efectos, de la contratación que de manera obligatorio deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los Pueblos Indígenas.
Ley 1122 de 2007:
ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.
A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:
[…]
f) El valor total de la UPC del Régimen Subsidiado será entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del Régimen Subsidiado.
La prestación de los servicios para la atención de Promoción y Prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. Los municipios acordarán con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad;
[…] (se resalta).
ARTÍCULO 16. CONTRATACIÓN EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO Y EPS PÚBLICAS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo, deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas competitivas.
El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales.
PARÁGRAFO. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011>
ARTÍCULO 20. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA POBLACIÓN POBRE EN LO NO CUBIERTO POR SUBSIDIOS A LA DEMANDA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. […]. (Resaltado de la Sala).
Según las anteriores disposiciones, las IPS-I cuando contraten serán tratadas como empresas sociales del Estado, las cuales, según el artículo 83 de la Ley 489 de 199 189 , son creadas por la Nación o por las entidades territoriales «para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen».
Ahora bien, frente a las Empresas Sociales del Estado el Decreto 1876 de 199 Decreto Nacional 1621 de 1995 194 195 197 Sentencia C-255 de 1995 establece:
ARTÍCULO 1.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.
ARTÍCULO 15.- Régimen jurídico de los actos. Las Empresas Sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales.
Así pues, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.
De igual forma, sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 dispone:
ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
De acuerdo con lo anterior, todas las Empresas Sociales del Estado, conocidas como ESE, son instituciones prestadoras de servicios de Salud que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud o SGSSS, tienen la función de prestar servicios en el respectivo nivel de atención a los afiliados y beneficiarios de los distintos regímenes en los que se divide este sistema.
De esta forma, la normativa citada estableció que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, toda vez que son descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 1839 del 26 de julio de 2007, estableció:
Las empresas sociales del Estado, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 194 de la ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto en los Artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.
Así pues, las Empresas Sociales del Estado pertenecen a la Rama Ejecutiva del sector descentralizado y están sujetas a lo establecido en la Ley 100 de 199
.
Sobre la definición de entidades estatales, la Ley 80 de 1992, en su artículo 2.
enuncia a los territorios indígenas como una de ellas.
Ahora bien, la naturaleza de Empresas Sociales del Estado de las IPS-I está circunscrita a la contratación de servicios de salud, tal y como se deprende de la redacción del artículo 1° del Decreto 4972 de 2007 y del artículo 2.3.1.5. del Decreto 780 de 2016, arriba transcritos, por lo que, para Sala, no existe duda de que, respecto a otras funciones las IPS-I no gozarán de esta calidad, por expresa disposición legal.
En este sentido, la Sala acoge y reitera las posiciones que esta Corporación ha sostenido tanto desde la Sección Primera y como de la Sala de Consulta y Servicio Civil, acerca de la naturaleza de las IPS-I.
La Sala de Consulta mediante Concepto 1443 de 2002, en el cual el Ministerio del Interior preguntaba «si las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, pueden contratar con las administradoras del régimen subsidiado el 40% del valor de la unidad de pago por captación subsidiada» consideró que las IPS-I son unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial:
[…] De acuerdo con ese régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.
Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.
Para la Sala resulta claro que las IPS-I creadas en los resguardos indígenas que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son IPS-I del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se establecen, pues, éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o distritales, incluidas las IPS y las empresas sociales del Estado, reguladas por la ley 100 de 1993. […]
Esta interpretación fue ratificada en la Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que, expresamente se señaló que las IPS-I son entidades públicas para efectos de la contratación con las administradoras del régimen subsidiad
:
En efecto, con arreglo a lo señalado por esta Corporación, debe precisarse que aunque las IPS Indígenas pueden ser del orden municipal o distrital no son entidades públicas, y que solo son consideradas como tales única y exclusivamente para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, en tanto y en cuanto se entiende que dichas instituciones son parte de la red pública, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 691 de 2001 y 54 de la Ley 715 de 2001. Por consiguiente, para efectos distintos a estos, como los relativos a la contratación del personal de las IPS Indígenas es claro que éstas no son ni pueden ser consideradas entidades públicas.
Conclusiones
Las IPS-I son unidades prestadoras del servicio de salud del nivel territorial, es decir, pueden ser del orden municipal o distrital.
Las IPS-I son empresas sociales del Estado, solo para efectos de contratación de servicios de salud, por expresa disposición legal.
Aunque las IPS-I tienen un régimen especial, la ley restringió su naturaleza jurídica pública solo a los eventos en los que contraten servicios de salud de manera obligatoria con las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado.
Giro de recursos a las IPS en general
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
2.1.1 Antecedentes
La administración de los recursos asignados para la salud ha tenido cambios institucionales desde la expedición de la Ley 100 de 1993. Hasta el año 2017, una fracción de los recursos del sistema de salud se administraba a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Este Fondo estaba dividido en cuatro cuentas, dentro de las cuales se destacan la de compensación, que atendía el régimen contributivo y la de solidaridad, que cofinanciaba el régimen subsidiado.
El FOSYGA se creó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, administrada por encargo fiduciario, cuyo propósito era la financiación y/o cofinanciación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). El FOSYGA estaba constituido por la i) subcuenta de compensación del régimen contributivo, ii) la subcuenta de solidaridad del régimen subsidiado, iii) la subcuenta de promoción de la salud y iv) la subcuenta de seguro de riesgos catastróficos y de accidentes de tránsito (ECAT). Posteriormente, en el año 2011 se incorporó al fondo la subcuenta de garantía para la salu.
Constitución del FOSYGA antes del 2011:
Subcuenta de compensación tenía como fuente principal de ingresos las cotizaciones sobre los afiliados al régimen contributivo que estaban a cargo de los empleadores y de los trabajadores. Con estos recursos el Estado pagaba a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), en calidad de aseguradoras, el valor de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) por cada afiliado para cubrir el Plan de Beneficios en Salud (PBS). Operativamente, las EPS recaudaban las cotizaciones por sus afiliados y luego de establecer el monto que les correspondía por UPC, giraban el excedente al FOSYGA o reclamaban más recursos de la subcuenta de compensación.
Subcuenta de solidaridad recibía un punto y medio de la cotización del régimen contributivo y los aportes del Presupuesto General de la Nación (PGN), entre otras fuentes. Estos recursos se destinaban prioritariamente al cofinanciamiento del régimen subsidiado de salud. Desde el año 2011, los giros se hacían directamente desde el FOSYGA a las EPS del régimen subsidiado sin pasar por las cuentas de los gobiernos territoriales.
Subcuenta de promoción se nutría con un porcentaje hasta del 1% sobre la tarifa de cotización del régimen contributivo y con las transferencias del Ministerio de Salud y Protección Social, y el impuesto a las municiones y los explosivos. Estos recursos se asignaban a actividades de información, educación y fomento de la salud.
Subcuenta de accidentes de tránsito y riesgos catastróficos tenía como fuente de ingreso las transferencias de las aseguradoras autorizadas a expedir el Seguro de Accidentes de Tránsito (SOAT).
Composición del FOSYGA a partir del 2011:
Subcuenta de garantías para la salud integrada con recursos de los aportes del PGN y tenía como objetivo suministrar liquidez a las instituciones del sector para asegurar su funcionamiento mediante la prestación de servicios y el apoyo a los procesos de intervención, liquidación y reorganización de los prestadores de servicios de salud.
Ahora bien, es de anotar que el régimen subsidiado de salud quedó inicialmente bajo la responsabilidad de los gobiernos subnacionales que se encargaban de manejar los contratos de aseguramiento con las EPS, los recursos provenientes de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, los recursos para salud del Sistema General de Participaciones (SGP) y las rentas propias territoriales con destinación específica.
Con ocasión de la expedición de la Ley 1438 de 201, si bien algunos de estos recursos mantienen su carácter territorial, los fondos de la subcuenta de solidaridad y el SGP asignado para el financiamiento del régimen subsidiado se empezaron a girar directamente por parte del Gobierno nacional a las EPS o a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).
Al respecto, el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011, dispone:
ARTÍCULO 29. Administración del Régimen Subsidiado. Los entes territoriales administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios.
El Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional. En todo caso, el Ministerio de la Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro directo.
La Nación podrá colaborar con los municipios, distritos y departamentos, cuando aplique, con la identificación y registro de los beneficiarios del Régimen Subsidiado. […]. (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con esta disposición, es posible el giro directo a los entes territoriales, a las EPS y a las IPS bajo «el instrumento» que, previamente, haya definido el gobierno nacional.
2.1.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)
De conformidad con los artículos 6 y 6 de la Ley 1753 de 201 se crea la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (en adelante ADRES), la cual estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con el objetivo de asegurar una mejor gestión y un flujo adecuado de los recursos del SGSSS.
Posteriormente y frente a la administración de los recursos, el artículo 3.° del Decreto 1429 de 201– estableció como funciones de la ADRES, las siguientes:
Administrar los recursos del Sistema, de conformidad con lo previsto en los artículos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015 y las disposiciones que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
Administrar los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el sector Salud (FONSAET) creado por el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 y modificado el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013.
Efectuar el reconocimiento y pago de las Unidades de Pago por Capitación y demás recursos del aseguramiento obligatorio en salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional o el Ministerio de Salud y Protección Social, en marco de sus competencias.
Realizar los pagos, efectuar giros directos a los prestadores de servicios salud y proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos, y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del sistema.
Adelantar verificaciones para el reconocimiento y pago por los distintos conceptos, que aseguren el buen uso y control de recursos.
Desarrollar los mecanismos establecidos en los artículos 41 del Decreto-Ley 4107 de 2011 y 9 de la Ley 1608 de 2013.
Administrar la información propia de sus operaciones, de acuerdo con la reglamentación expedida para el efecto por el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos señalados en las Leyes 100 de 1993 y 1438 2011 y en Decreto - Ley 4107 2011 y las demás disposiciones que la reglamenten, modifiquen, o sustituyan.
Adoptar y proponer los mecanismos que se requieran para proteger los recursos que administra la Entidad, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos, sin perjuicio de las directrices que imparta para el efecto el Ministerio Salud y Protección Social y Junta Directiva.
De las anteriores funciones se desprende entonces que, actualmente la ADRES se encarga de girar a las EPS los recursos correspondientes a las UPC de los afiliados de ambos regímenes, dentro de los presupuestos máximos asignados.
Como se verá más adelante, en casos excepcionales, la ADRES, de acuerdo con lo establecido por el legislador, tiene también la facultad de realizar giros directos a las IPS sin necesidad de la intermediación de las EPS, cumpliendo las condiciones establecidas en la ley, con el fin de agilizar el pago de las obligaciones que las EPS tienen con las IPS y mejorar la liquidez y sostenibilidad financiera de las IPS.
2.1.3. De los giros directos
Como se mencionó anteriormente, el Estado, con el propósito de agilizar el flujo de recursos hacia las IPS, en el artículo 29 de la Ley 1438 de 201, creó el mecanismo de giro directo que permite que la ADRES, en nombre de las EPS, realice el giro directo de los recursos de las UPC cuando haya lugar, a todas las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios.
Es así, que desde abril de 2011 los recursos del Régimen Subsidiado provenientes del Sistema General de Participaciones, del FOSYGA y de Aportes del Presupuesto General de la Nación se giran directamente a las EPS e IPS de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011, reglamentado por los Decretos 971, 1700 y 3830 del mismo año.
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 1438 de 201 estableció el diseño de un mecanismo financiero con el propósito de recaudar y girar de manera directa los recursos que financian: i) el Régimen Subsidiado de Salud (RSS), ii) el SGP y iii) el porcentaje aportado por las Cajas de Compensación Familiar que financian el RS.
De lo anterior, es posible entender que se crearán cuentas separadas por cada entidad territorial (distrito, municipio y departamento) que incluirán la información financiera, que deberá ser presupuestada para la ejecución del giro directo, el cual será entregado a las EPS en razón a cada uno de los afiliados registrados y validados. Para el caso de las IPS se realizará de acuerdo a los mecanismos definidos por las autoridades correspondientes.
En desarrollo de este mecanismo, el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016, subsección 3 (subsección sustituida por el Decreto 489 de 2024) y en sus artículos 2.6.4.3.1.3.1. y subsiguientes, estableció los porcentajes y condiciones que se deben dar para el giro directo de los recursos del régimen contributivo, así:
[…] Artículo 2.6.4.3.1.3.1. Objeto y campo de aplicación. La presente subsección tiene por objeto definir los porcentajes y condiciones para el giro directo de los recursos que se reconocen a las Entidades Promotoras de Salud - EPS del Régimen Contributivo y Entidades Obligadas a Compensar - EOC, por concepto de Unidad de Pago por Capitación – UPC.
Aplica a las EPS del régimen contributivo, entidades obligadas a compensar, a las instituciones y entidades que presten servicios de salud y provean tecnologías en salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES. Así mismo, se aplicará a las Entidades Promotoras de Salud EPS del régimen subsidiado frente a los recursos que perciban por los afiliados del régimen contributivo cuando proceda la medida.
Igualmente aplica a las EPS que voluntariamente se quieran acoger al mecanismo de giro directo.
Parágrafo. Las disposiciones contenidas en la presente subsección no aplican a las EPS adaptadas del Estado y aquellas que en su desempeño financiero cumplan con el patrimonio adecuado de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del articulo 150 de la Ley 2294 de 2023.
[…] Artículo 2.6.4.3.1.3.2. Procedencia de la medida de giro directo. La medida de giro directo de los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, de que trata el artículo 2.6.4.3.1.3.1, que se determina y reconoce a las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar, procede en los siguientes eventos:
1. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar no cumplan con el indicador de patrimonio adecuado.
2. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
3. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar quieran acogerse de manera voluntaria al mecanismo de giro directo. […]. (Subrayas de la Sala).
Es decir que, una vez se haya verificado que cumplimiento de las condiciones mencionadas, siendo las EPS las responsables de la exactitud, calidad y oportunidad de la información, la ADRES procederá a realizar los giros a los prestadores de servicios y proveedores de tecnología, no sin antes observar las siguientes regla :
Con base en la información de la Superintendencia Nacional de Salud y el reporte de las EPS y las Entidades Obligadas a Compensar ( en adelante EOC), la ADRES procederá a aplicar la medida de giro directo a partir del proceso de compensación siguiente a la ocurrencia del evento o del suministro de la información.
Realizará el registro y control de los montos girados directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y proveedores de tecnologías en salud, de tal forma que garantice su identificación y trazabilidad.
Esto, en concordancia con el artículo 10° de la Ley 1608 de 201 que extendió la figura del giro directo al régimen contributivo. En efecto, la norma estableció, tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado, el giro directo del FOSYGA a las IPS, de por lo menos el 80% de las UPC que deban ser reconocidas a las EPS que se encuentren bajo una medida de vigilancia especial, intervención o liquidación, así:
[…] Art. 10. Giro directo de EPS en medidas de vigilancia especial, intervenidas o en liquidación. Las Entidades Promotoras de Salud, que se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte del organismo de control y vigilancia competente, girarán como mínimo el 80% de las Unidades de Pago por Capitación reconocidas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, directamente desde el Fosyga o desde el mecanismo de recaudo o giro creado en desarrollo del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011. […] (se resalta).
En esta medida, se garantiza el flujo de los recursos de aseguramiento en salud, directamente a las IPS que prestan los servicios de salud a los afiliados de las EPS que se encuentran en estado de vigilancia especial, intervención o liquidación.
Ahora bien, el artículo 150 de la Ley 2294 de 2023, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, reguló el instrumento del giro directo a cargo de la ADRES, tanto en el régimen contributivo como subsidiado, así:
[…] ARTÍCULO 150. GIRO DIRECTO. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, en nombre de las Entidades Promotoras de Salud -EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, realizará el giro directo de los recursos de las Unidades de Pago por Capitación -UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a la prestación de servicios de salud, a las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, así como a los proveedores. Así mismo, girará directamente los recursos de presupuestos máximos por los servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. Los porcentajes y condiciones de giro directo, aplicable a las EPS que operen en los regímenes contributivo y subsidiado, serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras, la normativa en el cumplimiento del flujo de recursos.
PARÁGRAFO PRIMERO. No estarán sujetas a lo dispuesto en este artículo las EPS adaptadas del Estado y aquellas que en su desempeño financiero cumplan con el patrimonio adecuado. […] (Subrayado de la Sala)
De manera adicional, el citado artículo señala que los porcentajes y condiciones del giro directo aplicables a las EPS que operen en los regímenes contributivo y subsidiado, serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras, la normativa en cumplimiento del flujo de caja de los recursos asignados.
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 2320 de 2011, estableció el mecanismo mediante el cual las IPS deben reportar la información de las cuentas bancarias al Ministerio, y la obligación de las EPS de reportar el monto a girar a los prestadores de su red. Esta medida que reglamenta la implementación progresiva del giro directo de los recursos del Régimen Subsidiado a las IPS busca permitir un flujo ágil de los recursos de la salud para garantizar la atención oportuna de la población de menores recursos y vulnerable del país.
La mencionada resolución establece los requerimientos y plazos para que las IPS reporten las cuentas en las que recibirán el giro de los recursos del Régimen Subsidiado; así como, las reglas que deben cumplir las EPS para autorizar el giro directo a su red prestadora.
En relación con la normativa citada, y en especial, frente a los giros directos, la Sala de Consulta, mediante Concepto 246, respecto a las facultades de la ADRES en los procesos de liquidación, concluyó:
[…]
A juicio de la Sala, una interpretación sistemática de estas últimas disposiciones, con las normas especiales consagradas en los arts. 29 de la Ley 1438 de 2011 y 10 de la Ley 1608 de 2003, permite afirmar que la normativa vigente regula la figura del giro directo, así:
- En el régimen subsidiado, el giro directo de la ADRES a la EPS o IPS se constituye en el mecanismo general y ordinario previsto por el ordenamiento para transferir los recursos que el sistema debe reconocer a las EPS para cubrir los gastos del aseguramiento en salud (Art. 29 de la Ley 1438 de 2011).
- En el régimen subsidiado y contributivo, como medida especial prevista para transferir directamente a las IPS el 80% de los recursos de UPC, cuando se trata de una EPS que se encuentra en estado de vigilancia especial, insolvencia o liquidación, o para transferir a las IPS los montos finados por realizar (artículos 10 de la Ley 1608 de 2003).
- En el régimen contributivo y subsidiado, el giro directo que reglamente el Gobierno Nacional, en los porcentajes y condiciones que considere procedente y, transitoriamente, para cubrir los recursos asociados al pago de los servicios y tecnologías de salud no financiados con recursos de la UPC, así como el giro directo de los recursos dispuestos por la Nación o las entidades territoriales para el saneamiento fiscal y financiero de los recursos a su cargo y para las líneas de crédito estructuradas por la banca (arts. 239 de la Ley 1955 de 2019 y 12 de la Ley 1966 del mismo año, respectivamente). […] (Resaltado del texto).
Hasta este punto, la Sala arriba las siguientes conclusiones:
En principio, el giro de recursos debe hacerse a través del ADRES a las EPS y estas a su vez, a las IPS. Se contempla, de manera excepcional, el giro directo de estos recursos a las IPS, en los casos establecidos, taxativamente, por la ley, esto es:
Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar no cumplan con el indicador de patrimonio adecuado.
Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar quieran acogerse de manera voluntaria al mecanismo de giro directo.
La implementación del giro directo es una herramienta para mejorar las condiciones financieras de las EPS e IPS, el flujo de recursos al interior del SGSSS, y una garantía adicional para que efectivamente el dinero de la UPC sea aplicado a la prestación de los servicios en salud y disminuir con ello la desviación de recursos.
La Ley 1438 de 2011 previó el giro directo como un mecanismo a través del cual el Ministerio de Salud y Protección Social gira los recursos del Régimen Subsidiado a las EPS y a las IPS sin que pasen por la entidad territorial.
Mediante el Decreto 780 de 2016, en sus artículos 2.6.4.3.1.3.1. y subsiguientes, se desarrolló lo referente al giro directo de recursos, las entidades a las que se reconoce (EPS y EOC), los eventos y requisitos previos para la aplicación de esta medida.(OJO OBSERVACION DE BAHAMÓN)
La ADRES como órgano rector determina las condiciones técnicas y operativas para la implementación, aplicación, control y seguimiento del giro directo de los recursos que se reconocen a las entidades.
El giro directo sólo procede cuando:
- Las EPS y las EOC no cumplan con el indicador de patrimonio adecuado.
- Las EPS y las EOC se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
- Las EPS y las EOC quieran acogerse de manera voluntaria al mecanismo de giro directo.
De conformidad con lo previsto con el Artículo 2.6.4.3.1.3.2 del Decreto 780 de 2016, una vez se presente algunas de las anteriores situaciones, tres son las condiciones indispensables que se deben cumplir para que pueda iniciarse el proceso que da lugar al Giro Directo a las IPS:
que las cuentas presentadas por las IPS hayan sido debidamente aceptadas por la respectiva EPS del Régimen Subsidiado;
que la EPS del Régimen Subsidiado haya incurrido en mora
que cada EPS haya recibido oportunamente los recursos por parte de las entidades territoriales.
De las competencias asignadas a la Nación en el Sector Salud (Ley 715 de 2001 151 288 356 357 01
Bajo la normativa mencionada en los acápites anteriores, procede la Sala a analizar las competencias asignadas a la Nación en el sector salud y, específicamente, a la facultad otorgada por la Ley 715 de 2001 en su artículo 42.2.
3.1. Exposición de motivos Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».
El legislador, ante los problemas de distribución y ejecución de los recursos asignados a las entidades territoriales y ante la urgencia de la operatividad del SGP para esa época manifest:
[…] Para ello se requiere de un eficaz ordenamiento de las competencias en los tres niveles de gobierno, retomando uno de los principios básicos de la descentralización según el cual, se deben aprovechar las ventajas que cada nivel de gobierno presenta en la prestación de los servicios.
Esta orientación debe permitir que simultáneamente con el traslado de responsabilidades, las entidades territoriales cuenten con la capacidad financiera, administrativa y técnica para asumirlas de manera adecuada. A este propósito se orientan las nuevas disposiciones constitucionales, pues ellas exigen que la destinación y aplicación de los recursos del Sistema General de Participaciones estén asociados con la eficiente acción administrativa de las entidades territoriales en la provisión de los servicios de salud, educación y demás áreas de inversión social.
El presente proyecto de ley, preparado bajo la dirección del Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Educación Nacional y Salud, con la colaboración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, busca la profundización de la descentralización y la eficiencia en el uso de los recursos públicos tal como se explica a continuación.
Este desarrollo legal resulta urgente, para garantizar que el Sistema General de Participaciones opere efectivamente a partir del año 2002. Por esta razón, el Gobierno Nacional le otorga especial importancia al presente proyecto de Ley que somete a consideración del Congreso, y cuyos aspectos centrales se describen a continuación.
[…]
En el componente del sector salud expresó:
[…]
4. SECTOR SALUD
El actual esquema de gestión descentralizada del sector salud presenta problemas que comprometen el cumplimiento de las metas definidas para la población en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
El objetivo de la reforma propuesta es clarificar las competencias y responsabilidades de cada entidad territorial y asignar los recursos con criterios verificables de eficiencia y equidad, que permitan aplicar mecanismos de reconocimiento o castigo de acuerdo a la gestión. […] (Subrayas de la Sala).
Finalmente, en relación con la distribución y giro de los recursos del sector salud, manifestó:
[…]
Conviene finalmente destacar las ventajas que el presente proyecto de Ley trae al sector salud, dentro del alcance y ámbito que regula:
Los recursos del sector salud se separan en su cálculo y distribución, con lo que se corrigen las fallas por las que el esfuerzo en eficiencia del sector salud, era capitalizado por educación o por otros sectores.
La asignación de recursos se hace en función de las competencias específicamente asignadas:
Aseguramiento al régimen subsidiado.
Atención de la población pobre no asegurada.
Salud Pública.
El giro de los recursos se hace directo al ente territorial que lo ejecuta en función de sus competencias.
Contribuye a la simplificación del esquema de fuentes y usos del sector salud.
La asignación de recursos año a año premia la gestión eficiente y reconoce las diferencias por equidad:
A los municipios y distritos, en función de la ampliación de sus coberturas en el régimen subsidiado y metas en salud pública.
A los departamentos y distritos, la eficiencia de la gestión de la oferta hospitalaria pública, les permitirá asignar recursos para financiar otras necesidades del sector salud de su competencia.
La reforma sienta las bases para la organización e integración eficiente de la oferta pública hospitalaria en redes y el establecimiento de mecanismos reguladores del mercado de prestación de servicios de salud: política de prestación de servicios de salud. […] (Subrayado y resaltado de la Sala).
Del espíritu de la ley que revela su exposición de motivos, el legislador tuvo como objetivo fundamental ampliar el margen de la autonomía de las entidades territoriales para el uso de los recursos, bajo la dirección de la Nación. Es así que, la Ley 715 de 2001 en su artículo 42 numeral 42.2. estableció:
[…]
ARTÍCULO 42. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LA NACIÓN. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:
[…]
42.2. Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y proyectos de inversión en materia de salud, con recursos diferentes a los del Sistema General de Participaciones. […]
De acuerdo a las competencias asignadas por la ley y en particular a la establecida en el artículo 42.2., citada, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 554 de 2013, con el propósito de establecer criterios de ejecución presupuestal aplicando el mecanismo de transferencia o asignación directa de recursos a entidades territoriales y sus entes adscritos o vinculados para la atención de programas y proyectos de salud y protección social de salud.
Posteriormente, el referido ministerio, mediante Resolución 737 de 202, deroga la Resolución 5514 de 2013 y establece reglas para la asignación de transferencias que solo podrán ser asignadas a las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal que sean cien por ciento de capital público.
En desarrollo de dicha resolución, el ministerio define las transferencias como un mecanismo de ejecución presupuestal que conlleva la entrega de recursos a los distintos agentes de la administración pública con el propósito de fortalecer su capacidad para dar cumplimiento a los deberes legales para la financiación o cofinanciación de planes, programas o proyectos.
Es así, que para la aplicación del mecanismo de transferencia o asignación directa se establecieron los siguientes criterios:
[…]
Artículo 6. Asignación de recursos mediante transferencias. La asignación de recursos mediante transferencias deberá realizarse a través de acto administrativo que contendrá como mínimo:
6.1. La entidad receptora y/o beneficiaria de los recursos.
6.2. El monto de los recursos a transferir.
6.3. La destinación que se debe dar a los recursos a transferir por parte de las entidades receptoras y/o beneficiarias.
6.4. El o los rubros presupuestales destinados a la transferencia de recursos,
especificando el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que respalda la
asignación.
6.5. La programación de desembolsos de este Ministerio, cuando aplique. En caso de que se determinen múltiples desembolsos se deberá tener en cuenta el programa
de ejecución y los requisitos que hacen exigible cada giro.
6.6. Obligaciones de la entidad receptora y/o beneficiaria de los recursos.
6.7. Las condiciones para el reintegro de los recursos, incluyendo lo relacionado a los rendimientos financieros.
6.8. El deber de incorporar en el presupuesto de las entidades receptoras, los recursos transferidos.
6.9. Plazo para la ejecución de los recursos que se transfieren.
6.10. Las condiciones para adelantar el seguimiento por parte de la dependencia técnica responsable de este Ministerio, respecto del cumplimiento del objeto de la
asignación.
Asimismo, desde la expedición de la Resolución 555 de 202 y con el propósito de apoyar los rubros de programas de desarrollo de la salud rural y el mejoramiento a la red de urgencias y atención a enfermedades catastróficas, se establecieron los siguientes criterios de asignación directa de recursos:
[…]
Artículo 1. Criterios de asignación de recursos y focalización. Los recursos del Presupuesto General de la Nación de los rubros "Apoyo a Programas de Desarrollo de la Salud Ley 100 de 1993", "Plan Nacional de Salud Rural" y "Mejoramiento de la Red de Urgencias y Atención de Enfermedades Catastróficas y Accidentes de Tráfico", serán asignados a las entidades territoriales o a las empresas sociales del Estado atendiendo los criterios establecidos en la presente resolución y a la focalización que atienda al interés legal, estratégico, misional o de gestión de este Ministerio. […] (Negrilla de la Sala).
Es importante resaltar que este mecanismo está sujeto a las reglas establecidas en el Decreto 111 de 199, en particular, al principio de especialización que establece:
[…]
II. De los principios del sistema presupuestal
ARTÍCULO 12. Los principios del sistema presupuestal son: la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macroeconómica y la homeóstasis (L. 38/89, art. 8; L. 179/94, art. 4).
ARTÍCULO 18. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (L. 38/89, art. 14; L. 179/94, art. 55, inc. 3).[…] (Subrayas de la Sala).
Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-685/96, destacó lo siguiente:
El presupuesto es entonces una ley de autorización de gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material, pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear los fondos públicos.
Por ello se considera que una obvia consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de "especialización", que se encuentra expresamente consagrado en el aparte final del artículo 345 de la Carta, el cual señala que no se podrá "transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto".
En efecto, en la nomenclatura de la Hacienda Pública, la palabra crédito no tiene el significado técnico del derecho privado como quiera que en materia presupuestal, se denomina crédito a la "autorización conferida al Gobierno por el Congreso para invertir determinada suma en un servicio dado". Por consiguiente, esta norma constitucional está prohibiendo que el Gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual ésta fue apropiada.
Así, el artículo 18 del decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto especifica los alcances del principio de especialización y establece que "las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas". Y no podía ser de otra forma pues poca eficacia tendría el principio de legalidad si, una vez aprobado el presupuesto, el Gobierno pudiera variar a su arbitrio los montos de las partidas o la destinación de las mismas. (Negrilla y subraya de la Sala).
De acuerdo con el análisis de estas disposiciones, la Sala concluye en este acápite lo siguiente:
Con la expedición de la Ley 715 de 2001, la Nación perfecciona los criterios de financiación de los servicios sociales para mejorar la equidad y la eficiencia del gasto, y las entidades territoriales consolidan su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios de educación y salud, así como de las competencias en otros sectores.
Frente al sector salud el objetivo que buscó el legislador era establecer claramente las competencias y responsabilidades de cada entidad territorial y asignar los recursos con criterios verificables de eficiencia y equidad, que permitieran aplicar mecanismos de vigilancia y control a través de las autoridades correspondientes.
El mecanismo de transferencia o asignación directa a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social corresponde a recursos trasferidos a entidades territoriales para cofinanciar actividades, proyectos y programas específicos y bajo condiciones establecidas por la entidad que las transfiere en desarrollo de políticas y programas misionales.
Las transferencias o asignaciones directas deben cumplir el principio de especialización, según el cual, no se podrá transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto.
4. Los resguardos indígenas. Marco constitucional, legal y jurisprudencial
Por referirse una de las preguntas al giro directo a los resguardos indígenas por parte de las entidades territoriales, la Sala considera relevante analizar el concepto de los resguardos indígenas desde el marco constitucional, legal y jurisprudencial.
Territorios Indígenas: Marco Constitucional
El ordenamiento jurídico define al Estado como Social de Derecho, pluriétnico y multicultural protegiendo con ello la diversidad étnica y cultural del país. En tal sentido, tanto normas constitucionales como tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia reconocen los derechos de las minorías étnicas dándoles el rango de sujetos de especial protección constitucional.
En esa línea, la misma Constitución obliga al Estado a proteger a los pueblos indígenas estableciendo: la jurisdicción especial indígena (artículo 246 C.P.), reconociendo que los territorios indígenas son entidades territoriales que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses (artículo 286 C.P.) y, que estos estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen funciones que están definidas en la misma Carta (artículo 330 C.P.).
Dispone también la Constitución Política, que las tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles, inembargables, de propiedad colectiva y no enajenables (Artículos 63 y 329 C.P.) y que, en ese contexto, la conformación de las entidades territoriales indígenas se sujetará a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación se hará por el gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.
A través de la Ley 21 de 199 Colombia ratificó el Convenio 169 de 1989 de la OIT «sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes», el cual insta al Estado Colombiano a realizar acciones coordinadas, sistemáticas y a garantizar los recursos suficientes para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Lo anterior significa que los territorios indígenas pueden gobernarse por sus propias autoridades, así como ejercer las competencias que les correspondan, administrar recursos y establecer tributo
, y participar en las rentas nacionales.
Ahora bien, en cuanto a los resguardos indígenas la Constitución Política en sus artículos 63 y 329 señala que estos son propiedad colectiva de las comunidades indígena en favor de las cuales se constituyen y tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargable.
En efecto, en la Constitución Política se alude a los resguardos indígenas como a una realidad actual y vigente, otorgándoles la debida protección en cuanto a los derechos fundamentales de los miembros de los resguardos y abriendo la posibilidad de que los mismos se constituyan como entidades territoriales, las cuales están supeditadas a la expedición de la respectiva ley orgánica de ordenamiento territorial.
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha desarrollado los mandatos constitucionales que garantizan y protegen los territorios indígenas y los resguardos, definiéndoles y determinando su alcance. Al respecto ha considerad:
Por su parte, la Constitución Política contiene mandatos taxativos que garantizan y protegen los territorios indígenas en el país (artículos 286, 287, 288, 321, 330 y 56 transitorio) y los resguardos (artículos 63, 329 y 356 C.P.). En efecto, el artículo 286 superior define que son entidades territoriales los territorios indígenas, y seguidamente el artículo 287 determina que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley detentan derechos a: i) Gobernarse por autoridades propias; ii) Ejercer las competencias que les correspondan; iii) Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, iv) participar en las rentas nacionales.
Aunado a lo anterior, el artículo 288 establece que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales y que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley; lo cual se complementa con el artículo 329 constitucional que señala que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Agrega tal artículo constitucional, que los resguardos indígenas son de propiedad colectiva y no enajenable y que la ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Resulta importante mencionar que seguidamente el artículo 330 señala que de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1) Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; 2) Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; 3) Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución; 4) Percibir y distribuir sus recursos; 5) Velar por la preservación de los recursos naturales; 6) Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; 7) Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; 8) Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren y, 9) Las que les señalen la Constitución y la ley.
Las normas constitucionales señaladas permiten identificar que los resguardos indígenas son instituciones organizadas, con estructuras sociales definidas que pretenden que existan medios para hacer efectiva su autonomía y posible su autogobierno.
Finalmente, con relación a la regulación constitucional, el artículo transitorio 56 ordena que mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.
A la luz de dichas disposiciones, se hace evidente que el ordenamiento jurídico constitucional contiene protecciones relevantes y específicas para los pueblos indígenas otorgando derechos de éstos sobre sus territorios y definiendo en forma sobresaliente las figuras de los resguardos y de los territorios indígenas, estos últimos, como entidades territoriales con autonomía para la gestión de sus intereses, derechos, funciones propias y competencias que deben ser definidas por el legislador a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y transitoriamente por el Gobierno mientras se expide dicha ley orgánica, de conformidad con el artículo 151 superior.(Resaltado de la Sala).
Conformación de las entidades territoriales indígenas
Al respecto se señala que de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política, son entidades territoriales, los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
En relación con los territorios indígenas, el artículo 329 de la Constitución Política, establece:
Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
PARÁGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.
En efecto, aunque la ley orgánica de ordenamiento territorial fue expedida, esta no abordó la conformación de los territorios indígenas como entidades territoriales indígenas, situación que incide en la forma como se asignan los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (en adelante SGP) a los resguardos indígenas como beneficiarios de los mismos.
Inicialmente y por mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 199Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001, que dispuso como beneficiarios de los ingresos corrientes de la Nación a los resguardos indígenas, mediante una asignación especial, a fin de que participen de recursos transferidos de la Nación, pero bajo la administración de los municipios en los que los resguardos se asienten.
Es por eso que a partir del Acto Legislativo 01 de 2001, mediante el cual se hicieron modificaciones al artículo 356 de la Constitució
, se creó el SG de los departamentos, distritos y municipios, para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y de proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación. En virtud de este sistema se condicionó que, para los efectos del SGP, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas, dejando supeditada a la ley la obligación de establecer como beneficiarios de tales recursos a los resguardos indígenas, siempre y cuando los territorios indígenas no se hayan constituido en entidad territorial indígena.
En desarrollo de lo previsto en el Acto Legislativo 01, se expidió la Ley 715 de 2001, la cual, frente a los resguardos indígenas, en el artículo 82 consagra:
Resguardos Indígenas. En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos. (Subraya de la Sala).
Igualmente, el artículo 83 dispone:
Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al DANE.
Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo, deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.(subrayas de la Sala).
De lo expuesto, la Sala infiere:
En tanto no sean constituidos como entes territoriales, los territorios indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos.
Los recursos asignados serán administrados por los municipios en donde se encuentre el resguardo indígena.
Cuando el resguardo indígena se ubique en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena.
Los recursos deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales.
Para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente.
Cuando los resguardos se erijan como entidades territoriales indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.
En relación con lo anotado, la Corte Constitucional en Sentencia C-921-07 expresó:
En efecto, los territorios indígenas hoy en día no están construidos como entidades territoriales indígenas, y por tanto no son personas jurídicas de derecho público, situación que sin embargo no obsta para que se garantice el derecho que tienen a que la ley los reconozca como beneficiarios de recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la Constitución, según así lo determina la Ley 715 de 2001.
Precisamente, con el propósito de evitar que, por no haberse conformado aún las entidades territoriales indígenas, los resguardos indígenas no reciban recursos del Sistema General de Participaciones, y atendiendo el deber de la ley de establecerlos como beneficiarios de los mismos, la primera de las disposiciones acusadas consagra que los recursos asignados a los resguardos indígenas serán administrados por el municipio en que éste se encuentre, para lo cual deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de la entidad territorial, disposición que no se opone a la Constitución, pues no existe constitucionalmente un mecanismo fiscal para el traslado directo de tales recursos a los resguardos indígenas.
De tal manera, se trata de una situación que obedece justamente a un hecho provisional que vendrá a superarse cuando se expida la ley orgánica de ordenamiento territorial que haga posible la existencia de entidades territoriales indígenas para que entren a formar parte de la descentralización administrativa territorial y por ende adquieran la condición de personas jurídicas de derecho público. Situación transitoria que, en armonía con la Constitución, reconoce otra de las disposiciones acusadas, al disponer expresamente que, cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.
En efecto, si bien las comunidades y grupos indígenas son titulares de derechos fundamentales, y se les garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, al no haberse conformado los resguardos indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas jurídicas de derecho público, requiriendo por ésta circunstancia, y para efectos fiscales, la intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones.
Asignación especial para los resguardos indígenas (AESGPRI
Como se mencionó, el legislador a través del artículo 82 de la Ley 715 de 2001, estableció que los resguardos indígenas en tanto no estén constituidos como entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios de los recursos del SGP.
En desarrollo de lo normado y ante la ausencia de la conformación de las entidades territoriales indígenas a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, se creó un marco jurídico que permitiera el ejercicio de la autonomía y puesta en marcha de la atribución de competencia y de la asignación directa de recursos de los territorios indígenas en materia de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, el gobierno Nacional expidió el Decreto 1953 de 201.
El citado decreto reconoce a los territorios indígenas como una organización político administrativa de carácter especial, ejercida con autoridades propias y cuyo financiamiento estará a cargo de los recursos del SGP y su destinación solo se hará para solventar proyectos de inversió, debidamente formulados, y de acuerdo con los planes de vida, la Ley de origen, el derecho mayor o derecho propio.
Frente a la administración y ejecución de los recursos se contemplan dos mecanismos:
establecen que los resguardos indígena y las asociaciones que estos conformen podrán asumir, administrar y ejecutar directamente los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el decreto y está solicitud deberá ser elevada ante el Departamento Nacional de Planeació, como ente verificador del cumplimiento de los mismos.
Los resguardos indígenas que no han asumido la administración directa de los recursos de la AESGPRI, la celebración de un contrato suscrito entre la respectiva entidad territorial (municipio o departamento) y el representante legal del resguardo designado con el fin de ejecutar los recursos a través de los proyectos de inversión.
Así las cosas, una vez firmado el contrato de administración de los recursos de la AESGPRI, el alcalde o el gobernador, según el caso, deberá proceder a la ejecución de cada uno de los proyectos incluidos en dicho contrato, con estricta aplicación de las normas que rigen la contratación estatal.
Por tal razón, según lo establece la ley, la administración de los recursos es una atribución exclusiva del alcalde o gobernador, según el caso y, por lo tanto, las autoridades tradicionales y/o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas no pueden coadministrar ni coordinar los procesos de contratación que se efectúen con cargo a dichos recursos.
Ahora bien, mediante el Decreto 1848 de 201 2
, el presidente de la República para garantizar el acceso a los servicios de salud con enfoque diferencial, atendiendo a las particularidades socioculturales y geográficas de los pueblos indígenas, determinó que el SISPI se implementará gradualmente, de acuerdo con la dinámica de cada territorio indígena y, hasta tanto esto ocurra, el SGSSS garantizará el cuidado de salud de los pueblos indígenas a través de las instituciones de salud indígenas y no indígenas que operan al momento de la expedición de dicho Decreto 1848.
En conclusión, este Decreto 1848 de 201 2 habilitó a las EPS-I durante el período de transició
2 2.5.2.4.4
al Sistema Indígena de Salud Propia e Intercultural (SISPI), de tal forma, que el servicio de salud en favor de los territorios indígenas se seguirá prestando a través de las EPS-I y las IPS-I (artículo 2.5.2.4.2.1).
En mérito de lo expuesto, la Sala
III. RESPONDE
Las IPS Indígenas pueden considerarse como entes de naturaleza jurídica pública o por el contrario son de naturaleza privada?
Las IPS-I son personas jurídicas de derecho público especial, consideradas como entidades públicas, solo para efectos de la contratación obligatoria de servicios de salud con las entidades territoriales y con las promotoras de salud del régimen subsidiado, en tanto que dichas instituciones son parte de la red pública, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 691 de 2001 y 54 de la Ley 715 de 2001.
No. Las IPS Indígenas no pueden ser objeto de la asignación directa de recursos en salud del Presupuesto General de la Nación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, como ocurre con las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con lo previsto en el numeral 42.2 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001 y las Resoluciones 5514 de 2013 y 555 de 2022.
Lo anterior, por cuanto, como se ha dicho, las IPS-I solo se consideran empresas sociales del Estado para efectos de la contratación obligatoria de servicios de salud con las entidades territoriales y con las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (artículo 2.3.1.52 del Decreto 780 de 2016).
Sin embargo, la medida de giro directo de los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) de que trata el artículo 2.6.4.3.1.3.1. del Decreto 780 de 2016, que se determina y reconoce a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y a las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), procederá si la correspondiente EPS que intermedia para el giro de recursos a una IPS-I se encuentra en cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 2.6.4.3.1.3.2. del citado Decreto 780 de 2016, es decir:
1. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar no cumplan el indicador de patrimonio adecuado.
2. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
3. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar quieran acogerse de manera voluntaria al mecanismo de giro directo.
¿En caso de no ser procedente la asignación de recursos de salud del presupuesto general de la nación por parte de este Ministerio a las IPS Indígenas, se puede asignar directamente dichos recursos a los resguardos Indígenas?
No. Porque la asignación de los recursos está determinada directamente por el legislador quien es el que determina las asignaciones directas del Presupuesto General de la Nación y actualmente no hay norma que así lo disponga.
Asimismo, cuando los resguardos se erijan como entidades territoriales indígenas, esto es, cuando así lo disponga la Ley de Ordenamiento Territorial, sus autoridades recibirán y administrarán directamente los recursos de salud, y no a través de las entidades territoriales.
Remítase al Ministerio de Salud y Protección Social y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala | MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado |
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala | |
