CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04066-00(AC)
Actor: IVONNE VEGA VICTORINO[1]
Demandado: LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A.
Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Ivonne Vega Victorino, en su condición de agente oficiosa del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – por la presunta vulneración de los derechos a la vida y a la salud de este último.
EL ESCRITO DE TUTELA
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Ivonne Vega Victorino acude a esta Corporación con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, presuntamente vulnerados por la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – al negarle el suministro de los pañales desechables requeridos con ocasión de la incontinencia mixta que previamente le fue diagnosticada por sus médicos tratantes.
Solicita, en primer lugar, que se "tutelen los derechos fundamentales del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra a la vida y a la salud.".
En segundo lugar, la accionante pidió que se ordene a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – el suministro inmediato de pañales desechables al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, en atención a la incontinencia mixta que este padece y cuyo diagnóstico se encuentra debidamente probado en el caso bajo examen.
Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1 a 4):
Se manifiesta en el escrito de tutela que, el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra cuenta en la actualidad con 90 años de edad, toda vez que su nacimiento se registró el 24 de marzo de 1924.
Se adujo que, el señor Leal Bocanegra padece una atrofia muscular en sus extremidades inferiores que le imposibilita movilizarse por sus propios medios y que, en forma adicional, le ocasiona una incontinencia mixta que viene siendo tratada por diversos especialistas.
Se precisó que, como consecuencia de lo anterior, el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra requiere el uso de pañales desechables con el fin de garantizar sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.
Sin embargo, pese a lo manifestado en precedencia, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – se ha venido negando a suministrarle al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra la dotación de pañales desechables que requiere, con el argumento de que dichos elementos de aseo no están incluidos en el plan obligatorio de salud POS.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluyó en el escrito de tutela que, la negativa de la entidad accionada a suministrarle al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra los pañales desechables requeridos vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a una vida digna y, adicionalmente, desconoce el trato preferencial que se le debe prodigar en su condición de adulto mayor.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto del 9 de diciembre de 2014, el Despacho que sustancia la presente causa, admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Ivonne Vega Victorino, en su condición de agente oficiosa del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – y, en consecuencia, se ordenó notificar a la referida Entidad Promotora de Salud en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 (fls. 21 a 23).
INTERVENCIONES
Surtidas las comunicaciones de rigor, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – acudió a la presente actuación solicitando que la misma fuera declarada improcedente, con las siguientes consideraciones (fls. 29 a 33):
Se adujo que, la operatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud se funda en el principio de solidaridad según el cual, los afiliados que cuentan con la capacidad económica suficiente deben subsidiar, a través de sus aportes, la prestación de los servicios de salud a la población carente de recursos.
Bajo este supuesto, se precisó que el diseño del plan obligatorio de salud POS no sólo tiene en cuenta el referido principio de solidaridad sino que también propende por conservar el equilibrio económico del sistema de salud razón por la cual, resulta razonable la exclusión de algunos servicios y procedimientos cuyos costos exceden la capacidad misma del sistema.
Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvo la entidad accionada que, los insumos solicitados por el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra no son constitutivos del servicio de salud y mucho menos hacen parte de los tratamientos médico asistenciales establecidos en las guías de atención médica. Sobre el particular, se precisó, en el informe allegado a la presente actuación por la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – que los pañales desechables se encuentra expresamente excluidos del plan obligatorio de salud POS al catalogarse como "productos absorbentes de higiene personal" que en nada contribuyen a mejorar la condición psicofísica de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas, se solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción constitucional dado que, como quedó visto, los requerimientos formulados por el accionante a través de su agente oficiosa no hacen parte del plan obligatorio de salud POS.
Finalmente solicitó, la entidad accionada, que en el evento de que se le atribuya la obligación de suministrarle al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra los pañales desechables solicitados se considere, como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de adelantar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, algunas particularidades en relación con, la prestación de los servicios excluidos de los planes obligatorios de salud POS y POS-S.
En esta oportunidad la Sala se permite reiterar, brevemente, que de acuerdo con el artículo 49[2] la Constitución Política el concepto de seguridad social en salud cuenta con una doble dimensión jurídica, a saber, como derecho y como servicio público de carácter esencial.
En relación con el primero de los conceptos, debe decirse, que la seguridad social en salud es un derecho complejo y de amplio entendimiento toda vez que, su afectación no se contrae únicamente al hecho de que una persona padezca determinada patología. En efecto, la satisfacción del derecho a la salud implica un estado de bienestar físico, mental y social[3] en el que el ser humano logra desarrollar a plenitud todas sus aspiraciones personales, profesionales y sociales.
En otras palabras, sólo a través de unas condiciones adecuadas de bienestar integral, esto es, de salud física y mental, el ser humano cuenta con la posibilidad de potencializar su desarrollo cognitivo, emocional y social, esto, como una de las aspiraciones más altas dentro del Estado Social y Democrático de Derecho.
Ahora bien, en lo que corresponde a su naturaleza como servicio público esencial, estima la Sala que la misma está dada por su carácter universal, cuya regulación y prestación por disposición del constituyente de 1991 se encuentra a cargo del Estado en estricta observancia de los principios de eficiencia y solidaridad.
En desarrollo del mandato del constituyente, previsto en el artículo 49 ibídem, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 a través de la cual se regula entre otros aspecto el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se disponen las instituciones y mecanismos a través de los cuales se presta el servicio de salud en el territorio nacional.
Sobre este particular, cabe precisar que el legislador para efectos de garantizar la prestación del referido servicio concibió dos regímenes, a saber: i) el contributivo, entendido como "la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del pago de una cotización, individual y familiar" y ii) el subsidiado "como la vinculación que se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad.".
De lo anterior se puede inferir que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere un importante soporte económico para su financiamiento el cual, como quedó visto, encuentra su primera fuente de ingresos en las cotizaciones que efectúan los afiliados al régimen contributivo y, a su turno, en los subsidios a cargo del Estado. Así las cosas, estima la Sala que el innegable contenido económico del sistema de salud hace suponer, en los mismos términos, que sus recursos son limitados y, en consecuencia, los servicios que se prestan a través de éste se encuentran previamente delimitados en los planes obligatorios de salud POS y POS-S dispuestos para ambos regímenes.
Empero, la anterior circunstancia ha suscitado algunas controversias en sede administrativa y judicial toda vez que, en no pocos casos, los afiliados al sistema General del Seguridad Social en Salud reclaman la prestación de servicios excluidos del plan obligatorio de salud que les resulta aplicable. En esos eventos ha precisado la jurisprudencia constitucional que le corresponde, en primer lugar, a los Comité Técnico Científicos: "Evaluar, aprobar o desaprobar el suministro de los medicamentos o de los servicios incluidos en las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera tanto del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como del Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[4].".
Sobre este particular resulta pertinente transcribir algunos apartes de la sentencia T-760 de 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en los que se precisó:
"(...) 6.1.3.1.3. Los Comités Técnico Científicos son órganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del régimen contributivo y subsidiado, así como de las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del POS, (ii) justificar técnicamente las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los cuales el suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al resultado de la salud de dichos pacientes y, por último, (vi) presentar informes relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protección Social y a las autoridades competentes. (...)
El procedimiento para tramitar la solicitud de autorización de un medicamento no incluido en el POS inicia con la presentación de la solicitud ante el Comité Técnico Científico por el médico tratante, no por el usuario, mediante un escrito en el que justifique el medicamento y aportando la documentación adicional que considere necesaria. (...)
La decisión en la cual el Comité autoriza o no un medicamento debe constar en un acta, debe estar soportada en documentos médicos (exámenes, historia clínica, conceptos de especialistas, etc.) y debe ser justificada de manera técnica, esto es, con criterios médicos y científicos, lo cual excluye las decisiones justificadas en razones meramente administrativas. Este procedimiento, sin embargo, puede ser inaplicado cuando esté en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el médico tratante podrá suministrar el medicamento y presentar la solicitud después, con la única finalidad de que el Comité decida si se continúa con el tratamiento o no. Las reuniones del Comité deberán realizarse con la periodicidad requerida para poder tramitar todas las solicitudes oportunamente. (...).".
Empero, la jurisprudencia constitucional frente a la afectación probada de los derechos a la salud e integridad física de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por causa de la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de proporcionarle los medicamentos y tratamientos excluidos del plan obligatorio de salud ha considerado, en forma consistente, que: "(...) Toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio[5].".
En tales eventos se ha precisado que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para salvaguardar el derecho a la salud e integridad física, de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ante la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de suministrarle y prestarle los medicamentos y procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud, siempre que se acrediten cuatro supuestos, a saber: i) Que la exclusión de un medicamento o tratamiento del plan obligatorio de salud afecte gravemente el derecho a la vida e integridad personal del afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) que se trate de un tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro contemplado en el plan obligatorio de salud; iii) que el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud no cuente con los recursos para asumir los costos del medicamento o tratamiento requerido y vi) que el servicio o atención requeridos haya sido prescrito por un médico adscrito a la Entidad Promotora de Salud de que se trate.
Sobre este particular, resulta pertinente transcribir algunos apartes de la sentencia T-406 de 23 de abril de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil en la que se precisó:
(...) En casos como el que ahora se decide, el juez constitucional antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se presentan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional:
Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[6], pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. (...).".
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que la negativa en la prestación de un servicio médico asistencial, con fundamento en la exclusión del plan obligatorio de salud, no puede constituirse en un factor permanente de vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En estos eventos, tal y como quedó visto, le corresponde al juez de tutela analizar las circunstancias que rodean la referida negativa y determinar la necesidad de la práctica de un procedimiento médico científico, en concreto, o el suministro de un medicamento, según el caso.
Lo anterior, en consideración a la dignidad humana como principio constitucional fundante del Estado Social y Democrático de Derecho y a la universalidad, eficacia,
calidad, ética, solidaridad, protección integral, obligatoriedad y continuidad como principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, y en atención al innegable componente económico que subyace a la prestación de un servicio médico, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha señalado que "Las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso y ágil.".
Bajo estos supuestos, debe concluirse que las Entidades Promotoras de Salud que asumen la prestación de servicios médicos excluidos en el plan obligatorio de salud, en virtud a una orden judicial, no quedan desprovistas de los mecanismos administrativos para obtener el recobro[7], de los recursos económicos efectivamente empleados en la garantía de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA o el correspondiente ente territorial, esto, con el fin de preservar la viabilidad financiera de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud.
Del suministro de pañales desechables y demás elementos para el cuidado de pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad.
En ese orden de ideas, en primer lugar destaca la Sala que la Corte Constitucional en sede revisión mediante las sentencias T-320[8] y 974[9] de 2011 y T-033 de 2013[10], tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a casos similares al de autos, en los que se discutía precisamente el suministro de pañales desechables para personas mayores de 80 años de edad, cuyo estado de salud estaba comprometido.
Por la anterior circunstancia, se estima pertinente tener en cuenta las principales consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional en las sentencias antes señaladas para resolver dichos casos.
En ese orden de ideas lo primero que se observa, es que la Corte Constitucional reitera que para la autorización del suministro de un medicamento, procedimiento, elemento o examen que no se encuentra en el POS, se deben cumplir los siguientes requisitos:
"(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;
(iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un facultativo de carácter particular"
(iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido."[11]"[12] (Destacado fuera texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia T-974 de 2011 se realizan las siguientes consideraciones respecto al suministro de pañales:
"4.1. Reiteración de jurisprudencia respecto del suministro de pañales.
Como ya se explicó en el acápite anterior el POS es un catálogo de medicamentos, procedimientos y exámenes limitado a través del cual se pretende cubrir los servicios de salud más urgentes y necesarios, sin embargo por fuera de este listado se encuentran una serie de elementos que si bien no ayudan a superar un estado de gravedad del usuario, si contribuyen a tener una vida en condiciones dignas. De manera específica este Tribunal Constitucional ha sostenido que los pañales desechables son elementos que no contribuyen al mejoramiento de la salud de los usuarios, pero si ayudan a resguardar y hacer más tolerable la existencia de aquellas personas que debido a su condición especifica de salud necesitan de manera permanente de estos elementos. Al respeto aseveró la sentencia T-053 de 2011: (...)
Debido a que los pañales son elementos NO POS, el juez de tutela antes de ordenar el suministro de estos debe constatar que se cumplan los requisitos descritos en el acápite anterior. No obstante, en algunas ocasiones la Corte ha obviado el cumplimiento del tercer requisito, - la orden del médico tratante- pues ha considerado que la necesidad sobre el uso de pañales desechables salta a la vista por las enfermedades que aquejan al tutelante, a pesar que los galenos no lo hayan prescrito.
A continuación se expondrán algunos de las tutelas donde la Corte ha ordenado el suministro de pañales, pese a no obrar prescripción médica.
En la sentencia T-320 de 2011, se le ordenó a la Nueva EPS el suministro de pañales a un señor de 86 años quien padecía de una enfermedad obstructiva crónica y que debido a sus condiciones específicas de salud necesitaba pañales. La Sala Quinta de revisión aseveró:
"... si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor Camacho Pinzón le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la vida digna".
Al respecto, en la sentencia T-437 de 2010 se estudió el caso de un señor de 84 años quien como consecuencia de un accidente cerebro vascular (ACV) presenta parálisis general, tiene incontinencia urinaria y no controla esfínteres. La Corte manifestó:
"...si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las características de las patologías presentadas". (...)
En resumen, el juez de tutela debe constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ordenar el suministro de cualquier medicamento o procedimiento no POS. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepción en cuanto a la verificación del requisito de la prescripción médica consistente en que cuando existe un sujetos de especial protección y debido a sus condiciones específicas de salud resulta evidente el uso de pañales, lo cual debe estar debidamente probado en el expediente, se puede ordenar la entrega de estos previa valoración del médico donde se indique la cantidad, la calidad y demás especificaciones que considere necesarias el galeno. Todo esto con el ánimo de garantizarle una vida en condiciones dignas[13].
Por tratarse de un servicio no Pos, mantiene la EPS el derecho de repetir contra el Fosyga.". (Destacado fuera texto).
Y finalmente, en el mismo sentido, puede apreciarse la sentencia T-033 de 2013, en la que se advierte que las consideraciones realizadas frente al suministro de pañales, también son aplicables respecto a otros elementos mínimos que requieren los pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad, tales como sillas de ruedas, pañitos húmedos, gasas, crema antipañalitis, entre otros:
"4.3. Ahora bien, la Corte Constitucional se ha ocupado en distintas oportunidades del tema de la provisión de los elementos que se requieren para el manejo de la incontinencia urinaria o fecal y de la responsabilidad que le compete a las entidades prestadoras de servicios de salud en relación con su suministro y entrega a los pacientes.
Específicamente, para el caso de los pañales desechables y de algunos otros insumos como pañitos húmedos y crema antipañalitis, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien ellos no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, sin duda constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida en condiciones dignas.
En ese sentido, la evidente relación que existe estos insumos y la posibilidad de garantizar una vida en condiciones de dignidad, ha llevado a que esta Corporación haya ordenado en distintas oportunidades su entrega por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud.
(...)
Ahora bien, en cuanto los pañales desechables y los demás insumos que generalmente se solicitan para el tratamiento de pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad –tales como sillas de ruedas, pañitos húmedos, gasas, etc.–, están excluidos del plan obligatorio de salud, la Corte ha indicado que la determinación sobre si hay o no lugar a su suministro exige de la verificación del cumplimiento de los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral anterior.
No obstante lo anterior, en distintas oportunidades esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos de personas a las que, a pesar de sufrir de incontinencia urinaria y/o fecal, no les han sido prescritos los elementos señalados por sus médicos tratantes. Es decir, eventos en los que no estaría cumplido el requisito de que "el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo."
A pesar de esa circunstancia, la Corte ha considerado que, atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, y en aras de hacer efectivo el principio de atención integral, es posible ordenar por la vía de la acción de tutela la entrega de esos elementos siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales del paciente, sea evidente que "existe una relación directa entre la dolencia, es decir la perdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables".[14] Se trata, en suma, de que las circunstancias fácticas permitan concluir que, en realidad, el afectado necesita de la entrega de los insumos porque su condición así lo exige y en aras de permitir el desarrollo de una vida digna.
Así se ordenó, por ejemplo, en la Sentencia T-869 de 2011. En esa oportunidad, esta Corporación analizó el caso de un menor de 12 años de edad que padecía de parálisis cerebral espástica, sin control de esfínteres, con displasia de cadera, escoliosis toracolumbar, cuadriparesia espástica y triplejia espástica. En ese caso, si bien el uso de pañales desechables no había sido prescrito por el médico tratante, la Corte consideró que había lugar a ordenar su entrega y suministro a la empresa prestadora de servicios de salud accionada en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor, sobre la base de que la necesidad de su uso se deriva de la patología que lo aqueja.[15]
Esa misma consideración fue la que llevó a esta Corporación a conceder el amparo solicitado por una persona de la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria como consecuencia de una cirugía de próstata que le había sido practicada. En esa oportunidad, la Corte consideró que la condición del paciente hacía evidente la necesidad de la entrega de los insumos señalados, por lo que se ordenó a la EPS accionada el suministro de los elementos necesarios para la protección de sus derechos fundamentales.[16]
Y, finalmente, bajo esas mismas premisas en la Sentencia T-574 de 2010, esta Corporación amparó el derecho de un joven que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufría de cuadraplejia desde hacía más de 9 años, condición que le impedía controlar esfínteres y lo mantenía postrado en una cama. Allí también el principio de atención integral en materia de salud y el evidente estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en el que se encontraba el accionante llevaron a la Corte a considerar procedente el amparo tutelar solicitado.[17]
En conclusión, en aquellos casos en los que los pacientes no controlen esfínteres y no exista orden del médico tratante que prescriba el uso de pañales desechables o de otros insumos relacionados, habrá lugar a ordenar su entrega cuando quiera que sea posible concluir que existe una relación directa entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones del afectado. ". (Destacado fuera de texto).
Sobre el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA o las entidades territoriales.
En atención a que la parte accionada solicita que en el evento de ser condenada a asumir elementos o servicios que no se encuentran en el plan obligatorio de salud POS, se declare que tiene derecho al recobro, estima la Sala pertinente trae a colación algunas consideraciones de la sentencia T-064 de 2012 de la Corte Constitucional[18], en la que se aclara que en tratándose del Régimen Contributivo el recobro debe llevarse a cabro ante el FOSYGA, mientras que respecto de servicios, exámenes, tratamientos medicamentos o elementos no POS para personas pertenecientes al Régimen Subsidiado, el recobro debe realizarse ante las entidades territoriales correspondientes:
"ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga (régimen contributivo) o la entidad territorial (régimen subsidiado). (...)
3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la entidad territorial para recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera:
"La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:
"(...)
cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar."[19]
Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
".4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.[20]"
(...)
Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma: "Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (...) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. || 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental".
4. De las pruebas que obran en el expediente se advierte que en la mayor parte de los casos bajo análisis los medicamentos, insumos y servicios que requieren los pacientes, no están cubiertos por el plan obligatorio de salud -POS- ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado, entre ellos el ventilador mecánico domiciliario, la hospitalización domiciliaria, la mamoplastia de reducción, las vacunas, los suplementos alimentarios, etc. Por esta razón, se estudiará en cada caso concreto si se cumplen los requisitos para ordenar a la EPS el suministro de lo solicitado y la posibilidad de recobro de los costos al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o a la entidad territorial correspondiente en el caso del régimen subsidiado.
(...).".
Ahora bien, no desconoce la Sala que la Corte Constitucional en algunos casos, de personas afiliadas al Régimen Subsidiado de Salud, ha dispuesto que el costo de medicamentos, tratamientos, exámenes, servicio o elementos que no están en el POS, sea asumido por el FOSYGA, argumentando por ejemplo, que respecto de las entidades territoriales no se ha implementado un procedimiento específico de recobro como el existente ante el fondo antes señalado[21], frente a lo cual se advierte que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 5073 de 2013 (art. 5) estableció que "Las entidades territoriales podrán adoptar el procedimiento previsto en la Resolución número 3099 de 2008 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, para la verificación y control de los recobros solicitados por las EPS-S", con lo cual a juicio de la Sala se ha superado la dificultad que en algunas providencias la Corte Constitucional invocó para no ordenar el recobro a las entidades territoriales.
Teniendo en cuenta los extractos jurisprudenciales antes transcritos, procede la Sala a estudiar el fondo de la presente acción constitucional, bajo las siguientes consideraciones.
De la pretensión de la parte accionante.
La señora Ivonne Vega Victorino acude a esta Corporación, a través de la presente acción constitucional, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra solicitando, para tal efecto, "el suministro de pañales desechables" en consideración a la incontinencia mixta previamente diagnosticada por sus médicos tratantes.
Bajo este supuesto la Sala, teniendo en cuenta las subreglas jurisprudenciales expuestas en los acápites que anteceden, analizará la procedencia de ordenar el suministro de pañales desechables a favor del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, en atención a su actual condición de salud.
- De la solicitud formulada por la parte accionante tendiente a obtener el suministro de pañales desechables a favor del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra.
Sobre este particular, advierte la Sala que el nacimiento del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra se registró el 24 de marzo de 1924 en el municipio el Guamo, Tolima razón por la cual, a la fecha en que se formuló la presente acción constitucional[22] contaba con 90 años de edad (fls. 14 y 15).
En este mismo sentido, debe decirse que, a folio 10 del expediente se advierte copia de la historia clínica del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, expedida por el Hospital Universitario Mayor Méderi, en la cual se describe su actual estado de salud, bajo los siguientes términos: "Paciente remitido la consulta de urología por cuadro de enfermedad renal crónica en estadio IV, con plutipatologias y ak aorecer inmovilismo desde hace 7 meses por coxartrosis severa. Tiene incontinencia urinaria y fecal. Trae paraclínicos: 12/10/12. Ecocardiograma: esclerodegeneración aortica con regurgitación aortica severa y estenosis leve, regurgitación y estenosis mitral, dilatación auricular izquierda (...).". (negrilla fuera del texto).
Con fundamento en el anterior diagnóstico, concretamente en lo referido a la incontinencia mixta reseñada, se le ordenó al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra el uso de pañales desechables "cada ocho horas por seis meses", tal y como advierte en la fórmula médica No. 1077311 de 27 de octubre de 2014, suscrita por el médico Geriatra Mauricio Castaño Cárcamo, visible a folios 7 y 9 del expediente.
Así las cosas, teniendo en cuenta la pretensión formulada por la parte accionante, estima la Sala conveniente reiterar que si bien los pañales desechables en estricto sentido no hacen parte del tratamiento médico que requiere el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, tal y como se expresó en las consideraciones expuestas en el numeral II de la parte motiva de esta providencia, ellos, debe decirse, sí contribuyen al cuidado del mismo y están estrechamente relacionados con la protección de sus derechos a la salud y a una vida digna. Lo anterior, a juicio de la Sala, justifica en términos constitucionales la obligación que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud EPS de suministrar tales elementos, por supuesto, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos establecidos para tal efecto, entre ellos, que el paciente y sus familiares carezcan de los recursos económicos para asumirlos directamente.
En ese orden de ideas, y descendiendo al caso concreto, debe precisarse en primer lugar que los pañales desechables no hacen parte del plan obligatorio de salud POS, teniendo en cuenta la exclusión prevista en el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social y, en segundo lugar, que el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra y su familia afirman no contar con los recursos económicos para sufragar los mismos.
En relación con la capacidad económica del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra y su familia, para asumir directamente el costo de los pañales desechables, la Sala únicamente advierte la afirmación contenida en el escrito de tutela sobre la insuficiencia de recursos para tal efecto, afirmación que conformidad con la jurisprudencia constitucional debe presumirse como cierta[23].
Debe añadirse a lo expuesto que, la Corte Constitucional ha precisado que cuando solamente obre como prueba de la incapacidad económica de la parte accionante la afirmación contenida en el escrito de tutela, como ocurre en el caso bajo examen, la carga probatoria para demostrar tal supuesto se invierte en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud, respecto de quienes se ha considerado tienen la información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, por lo que están en la capacidad de controvertir las afirmaciones realizadas por los demandantes.
En esta oportunidad, debe decir la Sala que, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – se abstuvo de acreditar la capacidad económica de la parte accionante para acceder a los elementos solicitados a través de la presente acción constitucional, en tanto se limitó a manifestar que los mismos estaban excluidos del plan obligatorio de salud POS.
En contraste con lo anterior, se tiene que el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra por su avanzada edad y el diagnostico de múltiples afecciones de alto costo es un sujeto de especial protección, por lo que se presume que no tiene capacidad de pago para adquirir los pañales desechables que en este caso requiere y que, como quedó visto, no hacen parte del plan obligatorio de salud POS.
En ese orden de ideas, para la Sala se presume cierta la afirmación de la parte accionante consistente en su incapacidad económica para adquirir los elementos que se encuentren por fuera del plan obligatorio de salud POS, por lo que en amparo de los derechos antes señalados se le ordenará a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. - que en el término de 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión, le entregue al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra la dotación de pañales desechables que de ahora en adelante requiera, con la aclaración de que la mencionada Entidad Promotora de Salud tiene derecho a realizar el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. Lo anterior, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el numeral III de la parte motiva de esta providencia, sobre el derecho al recobro.
La consideraciones que anteceden, a juicio de la Sala resultan suficientes para tutelar los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra y, en consecuencia, acceder a la pretensión solicitada, a saber, la dotación de pañales desechables requerida por el accionante en consideración a su actual estado salud. Lo anterior bajo los supuestos previamente enunciados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos a la vida digna y a la salud del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNASE a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - Nueva E.P.S. – que en el término de 5 días siguientes a la notificación de la presente providencia, le entregue en forma permanente al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra la dotación de pañales desechables que en adelante requiera. La mencionada Entidad Promotora de Salud tiene derecho a realizar el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese en legal forma a las partes.
De no ser recurrida la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERARDO ARENAS MONSALVE
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)
[1] Actuando en calidad de agente oficiosa del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra.
[2] "ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.".
[3] Al respecto puede verse la sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008.
[4] Numeral 1 del artículo 4 de la Resolución 548 de 12 de febrero de 2010 proferida por el Ministerio de la Protección Social.
[6] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7] Actualmente el referido procedimiento administrativo se encuentra regulado en la Resolución No. 458 de 22 de febrero de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
[8] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[9] M.P. Mauricio González Cuervo.
[10] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[11] Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008, T-922 de 2009, T-189 de 2010, T-437 de 2010, T- 053 de 2011, T- 212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas otras.
[12] Cita extraída de la sentencia T-974 de 2011.
[13] Sentencias T- 053 de 2011.
[15] Sobre el caso de los menores de edad, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-212 de 2008 y T-039 de 2013.
[16] Sentencia T- 899 de 2002. En el mismo sentido, sobre la protección de este derecho en el caso de personas de la tercera edad, pueden revisarse las sentencias T-437 de 2010 y T-827 de 2010.
[17] Sentencia T-574 de 2010. En relación con este asunto en el caso de personas discapacitadas, puede consultarse también la Sentencia T-053 de 2009.
[18] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[20] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque está sometido a un 'pago moderador' (ver apartado 4.4.5.).
[21] En tal sentido puede apreciarse la sentencia T-115 de 2013 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[22] 3 de diciembre de 2014 según se advierte a folio 1 del expediente.
[23] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
