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Expediente: 11001-03-15-000-2020-04017-00
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 10
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020)
| Expedientes: | 11001031500020200401700 (primigenio) 11001031500020200401800 11001031500020200401900 11001031500020200402600 |
| Medio de control: | Control Inmediato de Legalidad |
| Actos: | Resoluciones Nro. 1172 del 17 de julio; 1182 de 22 de julio; 1312 de 31 de julio y 1468 de 26 de agosto de 2020 expedidas por el Ministro de Salud y Protección Social por las cuales se definieron los «términos y condiciones» del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal. |
| Decisión: | Declarar que las resoluciones estudiadas están ajustadas a derecho y se condiciona la legalidad del artículo 8° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 |
El Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Nro. 10 procede a emitir sentencia en la presente causa judicial.
ANTECEDENTES
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, calificó el coronavirus COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de su propagación en más de 114 países, por lo que recomendó a los estados adoptar medidas preventivas para detener la transmisión del virus. En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 201, 69 de la Ley 1753 de 201 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 201, expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020». La mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, a adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19. La citada disposición fue modificada a través de la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020 con el fin de ordenar medidas adicionales para prevenir la propagación del mencionado viru.
Con el fin de controlar la situación repentina e inesperada generada por transmisión del COVID-19 en Colombi, que ha afectado de manera grave el orden económico y social, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución, y señaló, que por medio de Decretos Legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, dirigidas a fortalecer las acciones para conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-1. Entre las motivaciones del Gobierno Nacional para declarar el Estado de Excepción, están las siguientes:
«(…)Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que las entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19(…)»
Por otro lado, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 189 numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 201 profirió el Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 202, a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, como medida efectiva para preservar la vida y salud de las personas y disminuir el riesgo de transmisión del coronavirus COVID-19, que además ha sido recomendada por la Organización Mundial de la Salud ante la ausencia de medidas farmacológicas para combatir el mencionado virus. La medida en mención fue extendida hasta el 30 de agosto de 2020, con inclusión de excepciones progresivas a la restricción de circulación para incentivar la reactivación de la economía, por medio de los Decretos Ordinarios 531 de 8 de abril de 202, 593 de 24 de abril de 202, 636 de 6 de mayo de 202,689 de 22 de mayo de 202, 749 de 28 de mayo de 202, 878 de 25 de junio de 202, 990 de 9 de julio de 202 y 1076 de 28 de julio de 202.
En virtud de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas con ocasión de la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en concordancia con las medidas de distanciamiento y aislamiento preventivo obligatorio, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020 «Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», con el objeto de mitigar los efectos negativos generados por el COVID-19 y prevenir los contagios, así como incentivar a los trabajadores de la Salud. La citada norma fue motivada entre otras, en virtud de las siguientes consideraciones:
«(…) Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, el personal de salud se encuentra en la primera línea de respuesta y está expuesto a un alto riesgo de contagio de Coronavirus COVID-19. Así mismo, este organismo ha señalado que los peligros están asociados a (i) alta exposición al virus, (ii) largas jornadas de trabajo, y (iii) alto nivel de estrés, fatiga y estigmas. Por esta razón, es necesario que el Gobierno nacional incluya al Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa sin necesidad del cumplimiento de las condiciones establecidas en los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 "Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional."
Que es pertinente incentivar la labor adelantada por el talento humano en salud, que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID-19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, por medio de un reconocimiento económico adicional a los que reciben por ley.
Que la propagación acelerada del Coronavirus COVID-19 aumenta las frecuencias de incapacidades, factor que no fue observado al calcular el recurso que por éstas se entrega a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC¬ en la vigencia 2020, dada la imposibilidad de prever el impacto de la pandemia. Por esta razón, es necesario generar mecanismos que permitan a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC- cobrar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, los valores reconocidos por ese concepto.».
Entre las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020 se destaca para los efectos del presente asunto, la «reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud» que preste sus servicios durante la pandemia del COVID-19, y la autorización para modificar y adicionar contratos relacionados con bienes, obras o servicios que permitan mitigar la situación de emergencia, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 11. Reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19. El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID- 19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, y que por consiguiente, están expuestos a riesgo de contagio, tienen derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC¬ promedio de cada perfil ocupacional. Este emolumento no constituye factor salarial y será reconocido independiente de la clase de vinculación.
PARÁGRAFO 1. Ministerio de Salud y Protección Social definirá los perfiles ocupacionales que serán beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición al Coronavirus COVID-19. Este reconocimiento será girado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario.
PARÁGRAFO 2. Autorícese a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES para administrar y operar el pago del reconocimiento previsto en este artículo, de acuerdo al reglamento que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.» (Subrayas fuera de texto para resaltar).
La Corte Constitucional, a través de sentencia C-145 de 20 de mayo de 202, declaró exequible el Decreto 417 de 17 de marzo de 202 declaratorio del primer Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al considerar que la magnitud de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos económicos y sociales, así como el efecto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales, revelan la necesidad de usar las potestades constitucionales extraordinarias, las cuales fueron ejercidas por el Presidente de la República dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución, sin incurrir en valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto.
Por medio de la sentencia C-252 de 16 de julio de 202 la Corte Constitucional igualmente declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 538 de 2020 por el cual, se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, salvo de la última parte del parágrafo 3° del artículo 15, al considerar, que satisface los requisitos formales y materiales de constitucionalidad previstos por la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y la jurisprudencia constitucional. Particularmente, en lo que respecta a las medidas dirigidas a establecer los deberes y derechos del talento humano en salud –THS- en el marco de la emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud con ocasión de la Pandemia de COVID-19, como lo es el reconocimiento económico que se le otorgó en el artículo 11 de esta norma; la Corte evidenció que cumplen con los juicios de conexidad material interna y externa, así como también con los de finalidad, necesidad fáctica y motivación suficiente; todo ello teniendo en cuenta que las medidas allí señaladas únicamente surten efectos mientras perdure la emergencia sanitaria declarada con ocasión del COVID-19.
Con el objeto de materializar lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020 el Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1172 de 17 de julio de 2020 «Por la cual se definen los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal».
El 22 de julio de 2020 el Ministro de Salud y Protección Social profirió la Resolución 1182 de 2020, «Por la cual se modifica el artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020 en el sentido de ampliar los servicios de salud con fundamento en los cuales se reconocerá un monto económico temporal», en aras de cobijar con tal beneficio a la mayor cantidad de posibles favorecidos.
Seguidamente, el 31 de julio de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social a través de la Resolución 1312 de la fecha, modificó el artículo 6° de la Resolución 1172 de 2020 en lo referido al plazo para presentar reportes de información sobre el personal de la salud que prestó sus servicios en el diagnóstico y atención de pacientes con COVID-19 para efectos del reconocimiento económico temporal establecido por el Gobierno Nacional, atendiendo a los inconvenientes tecnológicos que impidieron cumplir con el plazo inicialmente señalado.
Igualmente, el 26 de agosto de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1468 de 202 con el fin de modificar los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202, para incluir al personal de talento humano del Instituto Nacional de Salud -INS- cuyo objetivo es adelantar vigilancia epidemiológica dentro de los beneficiarios del reconocimiento económico temporal para el talento humano que preste sus servicios durante el Coronavirus COVID-19.
La Resolución 1172 del 17 de julio de 202, fue remitida por el Ministerio de Salud y Protección Social al Consejo de Estado para el trámite de su respectivo control inmediato de legalidad, siendo asignada por reparto de la Secretaría General de dicha Corporación al Despacho de la Consejera de Estado Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificado con número de radicación 11001031500020200401700. Por medio de auto de 21 de septiembre de 2020, la Ponente ordenó avocar el conocimiento del referido acto administrativo para su control de legalidad, al considerar que reúne los presupuestos establecidos para tal efecto.
El 1° de octubre de 2020, el Consejero de Estado Dr. Hernando Sánchez Sánchez, ponente del expediente identificado con el número de radicación 11001031500020200401800, remitió dicho expediente a este Despacho para su posible acumulación al proceso 11001031500020200401700, al considerar que la Resolución 1182 del 22 de julio de 2020 tiene conexidad y unidad de materia directa e inmediata con la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020.
Además, el Consejero de Estado Dr. Milton Chávez García, a cuyo cargo había sido asignado el estudio de la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202 en el expediente con radicación 110011031500020200402600, expidió el auto de fecha 29 de septiembre de 2020, por medio del cual ordenó remitir el mencionado trámite al proceso con número de radicado 11001031500020200401700, para considerar su admisión y eventual acumulación al estimar que, la legalidad de ambos actos administrativos puede ser analizada en un trámite común.
Finalmente, la Resolución 1312 del 31 de julio de 202 proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, asignada por reparto al Consejero de Estado Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas para el estudio de su control inmediato de legalidad, identificado con el número de radicación 110011031500020200401900, fue remitido a este Despacho a través de auto de 21 de octubre de 2020, para considerar su admisión y eventual acumulación al proceso número 11001031500020200401700, al estimar que existe unidad de materia entre los actos administrativos objeto de los expedientes mencionados.
Mediante auto de 10 de noviembre de 2020, la Magistrada Sustanciadora del presente asunto, avocó conocimiento en única instancia, de las Resoluciones 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202 expedidas por el Ministro de Salud y Protección Social, para su control inmediato de legalidad y ordenó la acumulación de los procesos 11001031500020200401800, 11001031500020200401900 y 11001031500020200402600, al proceso primigenio, esto es, el 11001031500020200401700 con el propósito de efectuar los citados trámites de control inmediato de legalidad de los actos administrativos objeto de éstos de manera conjunta, debido a que entre ellos existe unidad de materia y/o contenido temático.
TEXTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
En primer lugar, el tenor literal la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, objeto del presente proceso de control inmediato de legalidad dispone lo siguiente:
«MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
RESOLUCION NUMERO 1172 DE 2020
(17 DE JULIO DE 2020)
Por la cual se definen los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID – 19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, artículos 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011, inciso 2 del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, y en desarrollo del artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y
CONSIDERANDO
Que, el Ministerio de Salud y Protección Social, dada la declaratoria de pandemia por causa del coronavirus COVID-19, efectuada por la OMS, el 11 de marzo del año en curso, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, “por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus", acto administrativo en el que se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19, medida que fue prorrogada mediante la Resolución 844 de 2020 hasta el 31 de agosto del mismo año.
Que, el Gobierno nacional a través del Decreto 417 de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos.
Que, en virtud de la referida declaratoria, se expidió el Decreto Legislativo 538 de 2020, a través del cual se adoptaron medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Económica.
Que, entre las medidas adoptadas se dispuso en su artículo 11, el derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal para el talento humano en salud que se encuentra en riesgo por la exposición directa al prestar sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19, incluidos quienes realizan vigilancia epidemiológica durante el término de la emergencia sanitaria teniendo como base la proporción del Ingreso Base de Cotización - IBC promedio de cada perfil ocupacional.
Que, con el fin de identificar al talento humano en salud que se encuentra en riesgo por la exposición directa al prestar sus servicios a pacientes con sospecha o con diagnóstico de coronavirus COVID-19, incluidos aquellos que realizan vigilancia epidemiológica, se requiere definir los términos y condiciones a través de los cuales las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, reportarán a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES la información de dicho talento humano.
En mérito de lo expuesto,
Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –~ IPS y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. El presente acto administrativo aplica a las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES y a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS que: i) hagan parte de los planes de acción de los departamentos y distritos; ii) se encuentren reportadas por las Entidades Promotoras de Salud - EPS en el marco de la solicitud de capacidad de atención implementado para garantizar la prestación de servicios de salud frente a la contención y mitigación de la pandemia originada por el coronavirus COVID-19; o iii) aquellas con servicios con autorización transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo 538 de 2020.
Artículo 3. Condiciones del talento humano en salud a reportar por las IPS. Las IPS reportarán a la Adres el talento humano en salud que cumpla las siguientes condiciones:
1. Que se encuentren inscritos en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud – ReTHUS - o registrados en el aplicativo dispuesto por este Ministerio para el registro de los profesionales de la salud que están prestando el Servicio Social Obligatorio – SSO.
2. Que atienden de manera directa pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID – 19, en cualquiera de los siguientes servicios de salud de acuerdo con lo registrado en el REPS:
2.1. Consulta externa general intramural y extramural domiciliaria.
2.2. Consulta externa especializada intramural y extramural domiciliaria.
2.3. Hospitalización - general adultos intramural y extramural domiciliaria,
2.4. Hospitalización– general pediátrica intramural y extramural domiciliaria,
2.5. Hospitalización adulta intramural y extramural domiciliaria
2.6. Hospitalización pediátrica intramural y extramural domiciliaria.
2.7. Hospitalización paciente crónico con ventilador intramural y extramural
domiciliaria.
2.8. Hospitalización paciente crónico sin ventilador intramural y extramural
domiciliaria.
2.9. Unidad de Cuidados Intensivos adulto o pediátrico.
2.10. Cuidados intensivos adulto o pediátrico
2.11. Unidad de Cuidados intermedios adulto o pediátrico.
2.12. Cuidados intermedios adulto o pediátrico.
2.13. Laboratorio clínico.
2.14. Radiología e imágenes diagnósticas.
2.15. Cirugía General
Artículo 4. Condiciones del talento humano en salud a reportar por las secretarías de salud. Las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, reportaran a la Adres, la información del talento humano que cumpla las siguientes condiciones:
1. Que se encuentren inscritos en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud – ReTHUS - o registrados en el aplicativo dispuesto por este Ministerio para el registro de los profesionales de la salud que están prestando el Servicio Social Obligatorio -SSO.
2. Que realicen actividades de vigilancia epidemiológica vinculadas a la atención directa a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19.
Artículo 5. Reporte de información Las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces reportarán la información de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, en los términos y condiciones que ésta establezca para tal efecto.
Las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces serán responsables de la veracidad, oportunidad, pertinencia y trasparencia de la información reportada. Su incumplimiento dará lugar a las sanciones penales, disciplinarias y fiscales previstas en la normatividad vigente.
Artículo 6. Términos para el reporte de información. Las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, reportaran, a más tardar el 31 de julio de 2020, la información del talento humano en salud que prestó sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 0 realizó vigilancia epidemiológica entre el 12 de abril de 2020 y el 30 de junio de 2020.
Las novedades del talento humano en salud que se generen a partir del mes de julio de 2020 se reportarán durante los diez (10) primeros días del mes siguiente.
Artículo 7. Tratamiento de la información. Las entidades que participan en el flujo y consolidación de la información serán responsables del cumplimiento del régimen de protección de datos y demás aspectos relacionados con el tratamiento de la información, que le sea aplicable en el marco de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, de la Ley 1712 de 2014, del capítulo 25 del Título 2 del Libro 2 de la parte 2 del Decreto 1074 del 2015 y las normas que las modifiquen, reglamenten o sustituyan, en virtud de lo cual se hacen responsables de la privacidad, seguridad, confidencialidad y veracidad de la información suministrada y sobre los datos a los cuales tiene acceso.
Artículo 8. Definición del reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten servicios durante el Coronavirus COVID-19. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento económico temporal como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional, con fundamento en el análisis de la información reportada por las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces y remitida por la Adres.
El Ministerio dependiendo de la evolución de la pandemia en cada entidad territorial, establecerá la gradualidad del giro de dicho reconocimiento.
Artículo 9. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en la ciudad de Bogotá, D.C.
17 JUL 2020.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
FERNANDO RUIZ GONZALEZ
Ministro de Salud y Protección Social».
Por su parte, la Resolución 1182 del 22 de julio de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, reza:
«MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
RESOLUCIÓN NÚMERO 1182 de 2020
(22 JUL 2020)
Por la cual se modifica el artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020 en el sentido de ampliar los servicios de salud con fundamento en los cuales se reconocerá un monto económico temporal
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, artículos 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011, inciso 2 del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, y en desarrollo del artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y
CONSIDERANDO
Que, el Ministerio de Salud y Protección Social atendiendo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 538 de 2020 con el fin de determinar el monto económico temporal en favor del talento humane en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realizan actividades de vigilancia epidemiológica expidió la Resolución 1172 de 2020.
Que dicho acto administrativo tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.
Que, en aras de cobijar con tal beneficio la mayor cantidad de talento humano que se ha designado a la prestación de servicios de salud a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, se hace necesario ampliar los servicios definidos en el numeral 2 del artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020.
En mérito de lo expuesto,
Artículo 1. Modifíquese el artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 3. Condiciones del talento humano en salud a reportar por las IPS. Las IPS reportarán a la Adres el talento humano en salud que cumpla las siguientes condiciones:
1, Que se encuentren inscritos en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud – ReTHUS - o registrados en el aplicativo dispuesto por este Ministerio para el registro de los profesionales de la salud que están prestando el Servicio Social Obligatorio - SSO;
2. Que atienden de manera directa pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19 en cualquiera de los siguientes servicios de salud de acuerdo con lo registrado en el REPS:
2.1. Consulta externa general intramural y extramural domiciliaria.
2.2. Consulta externa especializada intramural y extramural domiciliaria.
2.3. Hospitalización general adultos intramural y extramural domiciliaria.
2.4. Hospitalización – general pediátrica intramural y extramural domiciliaria.
2.5. Hospitalización adultos intramural y extramural domiciliaria
2.6. Hospitalización pediátrica intramural y extramural domiciliaria.
2.7. Hospitalización paciente crónico con ventilador intramural y extramural
domiciliaria.
2.8. Hospitalización paciente crónico sin ventilador intramural y extramural domiciliaria,
2.9. Atención institucional de paciente crónico.
2.10. Atención domiciliaria de paciente crónico con ventilador.
2.17. Atención domiciliaria de paciente crónico sin ventilador.
2.12. Unidad de Cuidados intensivos adulto o pediátrico.
2.13. Cuidados intensivos adulto o pediátrico
2.14. Unidad de Cuidados intermedios adulto o pediátrico.
2.15, Cuidados intermedios adulto o pediátrico.
2.16. Laboratorio clínico.
2.17. Radiología e imágenes diagnósticas.
2.18. Imágenes diagnósticas con imágenes obtenidas mediante equipos
generadores de radiaciones ionizantes.
2.19. Imágenes diagnósticas con imágenes obtenidas mediante equipos
generadores de radiaciones no ionizantes.
2.20. Cirugía general
2.21. Toma de muestras de laboratorio clínica intramural y extramural
domiciliaria.
2.22. Transporte asistencial básico o medicalizado.
2.23. Servicio de urgencias
2.24. Atención prehospitalaria
2.25. Fisioterapia o terapia física
2.26. Terapia respiratoria
Artículo 2. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en la ciudad de Bogotá, D.C. 22 JUL 2020
FERNANDO RUIZ GOMEZ
Ministro de Salud y Protección Social»
A su turno, la Resolución 1312 del 31 de julio de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, dicta:
«MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
RESOLUCIÓN NÚMERO 1312 de 2020
(31 JUL 2020)
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, artículos 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011, inciso 2 del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, y en desarrollo del artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y
CONSIDERANDO
Que, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1172 de 2020, la cual tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica en virtud del artículo 11 del Decreto 538 de 2020.
Que, en aras de asegurar el reporte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y de las entidades territoriales del Talento Humano en Salud que prestan sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, se hace necesario ampliar los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 1172 de 2020, teniendo en cuenta que a través de la comunicación del 30 de julio de 2020 de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES se manifiesta que las entidades han presentado inconvenientes tecnológicos que impiden cumplir con el reporte a 31 de julio de 2020.
En mérito de lo expuesto,
Artículo 1. Modifíquese el artículo 6 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 6. Términos para el reporte de la información. Las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, reportarán, a más tardar el 6 de agosto de 2020, la información del talento humano en salud que prestó servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus Covid -19 o realizó vigilancia epidemiológica entre el 12 de abril de 2020 y el 31 de julio de 2020.
Las novedades del talento humano en salud que se generen a partir del mes de julio de 2020 se reportarán durante las diez (10) primeros días del mes siguiente.”
Artículo 2. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en la ciudad de Bogotá, D.C. 31 JUL 2020. "
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO RUIZ GOMEZ
Ministro de Salud y Protección Social»
Finalmente, la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202 establece:
«MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
RESOLUCIÓN NÚMERO 1468 de 2020
(26 AGO 2020)
Por la cual se modifica la Resolución 1172 de 2020 en el sentido de incluir a entidad que realiza vigilancia epidemiológica y ampliar fecha para el reporte de información.
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, artículos 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011, inciso 2 del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, y en desarrollo del artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y
CONSIDERANDO
Que, con el propósito de incentivar la labor adelantada por el talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID-19, incluidos quienes realizan vigilancia epidemiológica, teniendo en cuenta su exposición al riesgo de contagio, en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 se previó en su favor, un reconocimiento económico temporal durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Que, en tal sentido, este Ministerio con fundamento en lo previsto por el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 expidió la Resolución 1172 de 2020, a través de la cual se establecen los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica.
Que, con el objeto de cobijar con el referido beneficio a la mayor cantidad de talento humano en salud, mediante la Resolución 1182 de 2020 se ampliaron los servicios de salud definidos en el artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020.
Que, posteriormente y en aras de asegurar el reporte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y de las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces respecto del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, a través de la Resolución 1312 de 2020, se amplió el plazo para el reporte de información hasta el 6 de agosto de 2020.
Que, conforme se desprende del artículo 3 del Decreto 4109 de 2011, el Instituto Nacional de Salud adelanta vigilancia epidemiológica, razón por la cual se hace necesario incluir al personal de talento humano en salud que labora en esa entidad y que se encuentra realizando tales actividades.
Que, adicionalmente, dado que a la fecha solo 535 secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces y 2040 Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud han efectuado el reporte de información necesario para determinar el monto económico temporal, resulta pertinente establecer un nuevo período que permita garantizar que las entidades que a la fecha no lo hayan realizado, puedan hacerlo.
En mérito de lo expuesto,
Artículo 1. Modifíquese el artículo 1 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar el Instituto Nacional de Salud - INS, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realizan vigilancia epidemiológica”.
Artículo 2. Modifíquese el artículo 2 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedará así:
“Ámbito de aplicación. El presente acto administrativo aplica al Instituto Nacional de Salud - INS, a las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS que: i) hagan parte de los planes de acción de los departamentos y distritos; fi) se encuentren reportadas por las Entidades Promotoras de Salud – EPS en el marco de la solicitud de capacidad de atención implementado para garantizar la prestación de servicios de salud frente a la contención y mitigación de la pandemia originada por el coronavirus COVID-19; iii) aquellas con servicios con autorización transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo 538 de 2020".
Artículo 3. Modifíquese el artículo 4 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 4. Condiciones del talento humano en salud a reportar por el INS y las secretarias de salud. EI Instituto Nacional de Salud -INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces, reportarán a la ADRES, la información del talento humano que cumpla las siguientes condiciones:
1. Que se encuentren inscritos en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud - ReTHUS - o registrados en el aplicativo dispuesto por este Ministerio para el registro de los profesionales de la salud que están prestando el Servicio Social Obligatorio -SSO;
2. Que realicen actividades de vigilancia epidemiológica vinculadas a la atención directa a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID - 19.”
Artículo 4. Modifíquese el artículo 5 de la Resolución 1172 de 2020, el cual quedara así:
“Reporte de información., El Instituto Nacional de Salud, las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces reportarán la información de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en los términos y condiciones que ésta establezca para tal efecto.
EI INS, las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces serán responsables de la veracidad, oportunidad, pertinencia y trasparencia de la información reportada. Su incumplimiento dará lugar a las sanciones penales, disciplinarias y fiscales previstas en la normatividad vigente.”
Artículo 5. Modifíquese el artículo 6 de la Resoluci6n 1172 de 2020, modificado por el artículo 1 de la Resolución 1312 de 2020, el cual quedará así:
“Articulo 6. Términos para el reporte de la información. El Instituto Nacional de Salud, las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces, reportarán, a más tardar el 6 de agosto de 2020, la información del talento humano en salud que prestó servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus Covid-19 o realizó vigilancia epidemiológica entre el 12 de abril de 2020 y el 31 de julio de 2020.
Las entidades que no hayan realizado el reporte de información en el plazo previsto en él inciso anterior podrán hacerlo hasta el 28 de agosto de 2020, como fecha máxima de reporte.
Las novedades del talento humano en salud que se generen a partir del mes de agosto de 2020 se reportarán durante los diez (10) primeros días del mes siguiente.”
Artículo 6. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación, modifica la Resolución 1172 de 2020, modificada por las Resoluciones 1182 y 1312 de 2020, y deroga esta última.
Dada en la ciudad de Bogotá, D.C. 26 AGO 2020. "
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
FERNANDO RUIZ GOMEZ
Ministro de Salud y Protección Social»
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
El Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó declarar que las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202 se encuentran ajustadas a derecho, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
Los actos administrativos objeto de análisis fueron expedidos en desarrollo de la medida prevista en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, denominada «Reconocimiento económico temporal», que habilitó al Gobierno Nacional para otorgar al talento humano en salud que desempeñe diferentes tareas relacionadas con el tratamiento del Covid-19, un beneficio económico temporal por una única vez, como un incentivo económico cuyo propósito es el de mitigar la crisis sanitaria y garantizar el acceso, la oportunidad y la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Agrega, que el decreto mencionado facultó al Ministerio de Salud y Protección Social para definir los perfiles ocupacionales del personal de la salud que será beneficiario del reconocimiento económico de acuerdo con su nivel de exposición al Coronavirus COVID-19, y determinar el monto de dicho beneficio.
Adicionalmente, el Ministro de Salud y Protección Social expidió las normas cuya legalidad se analiza en ejercicio de las facultades para dirigir, orientar y regular el Sistema General de Seguridad Social en Salud y expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, que le fueron delegadas por el artículo 170 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, en virtud de las funciones que le fueron delegadas por el Decreto Ley 4107 de 2011, de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales. Además, la expedición de las normas enjuiciadas se fundamenta en el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, el cual señala que los agentes del sistema deben suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que este determine.
Las medidas adoptadas a través de los actos administrativos objeto del presente asunto, se encuentran debidamente motivadas, dado que, tienen como fundamento las directrices emitidas por el Gobierno Nacional para mitigar la extensión de los efectos de la pandemia generada por el COVID-19 a través del otorgamiento de un incentivo económico al personal en salud que afronta riesgos como la alta exposición al virus, largas jornadas de trabajo, y alto nivel de estrés, fatiga y estigmas.
Los actos administrativos analizados, tienen como finalidad materializar el incentivo de que trata el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 202, al establecer las herramientas a través de las cuales se pueda identificar al talento humano en salud que se encuentra en riesgo por la exposición directa al prestar sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19, incluidos aquellos que realizan vigilancia epidemiológica, y de esta forma garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud.
Las disposiciones objeto de análisis son proporcionales, porque son el desarrollo de una norma que tiene como fin último contener y mitigar la pandemia y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como pretenden proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas y brindar un apoyo económico para el talento humano en salud que se encuentra expuesto a los peligros asociados al COVID-19.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estad, en representación del Ministerio público, solicitó declarar la legalidad de las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202, en virtud de los siguientes argumentos:
El acto administrativo objeto de análisis fue expedido con el cumplimiento de los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina especializada, esto es, el encabezado, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia y referencia de las facultades que se ejercen, el objeto de las materias reguladas, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. Además, cita de manera expresa las normas que otorgan la competencia al Ministro de Salud y Protección Social que lo habilitaron para su expedición.
La norma analizada cumple con el factor conexidad, dado que desarrolla los Decretos Legislativos 41 y 538 de 202, en cuanto tiene como objeto fijar los parámetros que deben tener en cuenta las instituciones prestadoras del servicio de salud IPS, las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales para que realicen los reportes de salud a la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en Salud ADRES, con el fin de determinar el monto económico que se les va a reconocer al personal de la salud involucrado en la atención de los pacientes con sospecha o contagiados con COVID-19.
Las medidas adoptadas se ajustan al criterio de proporcionalidad, dado que, permiten brindar una protección especial y un reconocimiento económico al personal asistencial en salud atendiendo a su alto grado de vulnerabilidad ante el COVID-19, constituyéndose en una herramienta esencial para contener y mitigar los efectos en la salud humana que causa el coronavirus.
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Por tratarse del control inmediato de legalidad de unos actos administrativos de carácter general, expedidos por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 202, el Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisió, es competente para conocer de este proceso, con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia- y, 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.
OBJETO DE ESTE PROCESO
Corresponde a la Sala Especial de Decisión Nro. 10 del Consejo de Estado definir si las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202 expedidas por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, de conformidad con los criterios formales y materiales establecidos por esta Corporación para la aplicación del control inmediato de legalidad.
Previo a efectuar el correspondiente control de legalidad respecto de las medidas previstas por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante las normas objeto del presente asunto, la Sala estima pertinente, para otorgar la mayor claridad posible a esta providencia, hacer referencia concreta a los siguientes aspectos puntuales: (i) el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en la Constitución de 1991; (ii) la facultad excepcional del Ejecutivo para expedir decretos ley con fuerza material de ley, en los Estados de Excepción; (iii) el desarrollo que de los Decretos Legislativos hacen las diferentes autoridades públicas; (iv) el control a los poderes excepcionales del Ejecutivo (y de la administración en general) en los Estados de Emergencia; (v) el control político; (vi) el control constitucional automático y sus parámetros de aplicación; y (vii) el control inmediato de legalidad y sus parámetros de aplicación o desarrollo.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
El Constituyente de 1991 reguló de manera detallada y minuciosa las facultades adicionales y extraordinarias que el Presidente de la República puede asumir en momentos de crisi, esto con el fin de evitar su ejercicio desmedid, como ocurría en vigencia de la Constitución Nacional de 188''. En virtud de ello, el texto superior consagró de manera expresa tres Estados de Excepción: el de «Guerra Exterior» -art 212-, el de «Conmoción Interna» -art 213- y el de «Emergencia» -art 215-; así mismo, creó rigurosos y excepcionales o extraordinarios mecanismos de escrutinio políticos y jurídicos a dichos instrumentos, para garantizar su sujeción al imperio de la Constitución y de la le
.
El artículo 215 de la Constitución regula el «Estado de Emergencia» de la siguiente manera:
«Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.
El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento». (Subraya la Sala).
En resumen, de acuerdo con el artículo 215 constitucional, cuando sobrevengan hechos distintos a los constitutivos de «guerra exterior» y de «conmoción interior», a los aluden los artículos 212 y 213 del texto superior, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá ser declarado el Estado de Emergencia por el Presidente de la República, por períodos de hasta 30 días que pueden ser prorrogados 2 veces más y que sumados no podrán exceder de 90 días en el año.
FACULTAD EXCEPCIONAL DEL EJECUTIVO PARA EXPEDIR DECRETOS LEGISLATIVOS CON FUERZA MATERIAL DE LEY
Desde el punto de vista normativo, quizá el rasgo más significativo de los Estados de Excepción, incluido el de Emergencia Económica, Social y Ecológica, es la facultad que se le atribuye al señor Presidente de la República para «dictar decretos con fuerza de ley». En el caso específico del Estado de Emergencia, el artículo 215 superior señala, que además del «decreto declarativo, que es el que declara o establece la situación de emergencia, el Gobierno Nacional puede dictar decretos con fuerza de ley, denominados «decretos legislativos», destinados exclusivamente a conjurar, remediar, o solucionar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
EL DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS POR LAS DIFERENTES AUTORIDADES PÚBLICAS
Naturalmente, el Gobierno Nacional, bien sea a través del señor Presidente de la República, o por medio de otra autoridad subordinada a él, como por ejemplo, sus ministros de despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los directores de agencias estatales, etc., así como los diferentes órganos autónomos e independientes y, las autoridades territoriales, podrán reglamentar y/o desarrollar, en el ámbito de sus jurisdicciones, lo dispuesto en los «Decretos Legislativos» expedidos para conjurar el «Estado de Emergencia». Para ello, en uso de la tradicional facultad reglamentaria establecida en el artículo 189.11 de la Constitución, y de las competencias reguladoras e instructiva de cada uno de estos órganos o entidades, podrán expedir los correspondientes actos administrativos generales, los cuales pueden adoptar las diferentes formas jurídicas establecidas en el ordenamiento jurídico, tales como, reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, directivas, ordenes de gerencia, circulares, etc., para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes tendientes a superar las circunstancias que provocaron el Estado de Excepció.
EL CONTROL A LOS PODERES EXCEPCIONALES DEL EJECUTIVO EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA
Como se destacó en el acápite precedente, la Constitución Política de 1991 estableció un sistema robusto de controles, tanto políticos como jurídicos, sobre las medidas y decisiones extraordinarias adoptadas por el Ejecutivo y las autoridades públicas en general, durante los Estados de Emergencia, a los cuales se referirá la Sala a continuación:
CONTROL POLÍTICO
El artículo 215 Superior señala, que en el decreto que declare el «Estado de emergencia», el Gobierno Nacional convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido. La aludida norma establece: (i) que el Congreso examinará el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre su conveniencia y oportunidad. (ii) En caso de que no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos señalados; y, (iii) que el Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en la norma, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
En ese sentido, es al Congreso de la República a quien le compete examinar, por razones de conveniencia y oportunidad, los “decretos declarativos”, es decir, los que expida el Gobierno Nacional para declarar o establecer el Estado de Emergencia.
El propósito de este control es deducir la responsabilidad política del Presidente de la República y de los ministros, por la declaratoria de los Estados de Emergencia sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
CONTROL CONSTITUCIONAL AUTOMÁTICO
El parágrafo del artículo 215 Constitucional señala que «el Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos (…), para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento». Así mismo, el artículo 241.7 Superior establece que «a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (…). Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7.- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución». En esos mismos términos, el artículo 55 de la Ley 137 de 199 señala, que «la Corte Constitucional ejercerá el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los Estados de Excepción de manera automática, de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución, dentro de los plazos establecidos en su artículo 242 y de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991 o normas que lo modifiquen».
Por lo tanto, la Corte Constitucional es la competente para revisar, enjuiciar o controlar, los «Decretos Legislativos» que expida el Gobierno Nacional en desarrollo de un “Estado de Emergencia”. Sin embargo, a partir de la sentencia C-004 de 199, la Corte Constitucional también ha venido asumiendo el control, tanto formal como material, no solo de los «Decretos Legislativos» que se dictan al abrigo de las facultades extraordinarias atribuidas al Ejecutivo en los Estados de Excepción, sino que también, de los «decretos declaratorios», que son los que declaran la situación de emergenci .
EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
El control inmediato de legalidad es el mecanismo procesal previsto en Ley Estatutaria 137 de 199 y en la Ley 1437 de 201, para examinar «las medidas de carácter general que sean dictadas» por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional, como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los Decretos Legislativos proferidos durante los Estados de Excepción.
De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 199: «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición».
Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 201 señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción».
Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 201, en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 199, estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento».
Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente:
«Artículo 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así:
1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale.
4. Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días.
5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto.
6. Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional». (Subraya la Sala).
Por lo tanto, el Consejo de Estado es el competente para revisar, enjuiciar o controlar, en forma inmediata, «las medidas de carácter general que sean dictadas [por las autoridades del orden nacional] en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción»; mientras que los actos administrativos de naturaleza general proferidos por las autoridades territoriales en desarrollo de los «Decretos Legislativos» durante los regímenes de excepción, serán revisados, enjuiciados o controlados, de manera inmediata, por el tribunal administrativo con jurisdicción en la entidad territorial que los expida.
NATURALEZA, FINALIDAD Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Esta Corporació ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes:
Es un proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 199 otorgoì competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahíì que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial.
Es automático e inmediato, dado que, tan pronto se expide el correspondiente acto administrativo general para desarrollar los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, la entidad de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto. Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.
Es autónomo, por cuanto, es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los Decretos Legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que lo declaró y de los Decretos Legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo.
Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Excepción y con el propio Decreto Legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los Decretos Legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión de este, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso.
Es compatible con las acciones públicas de nulida y nulidad por inconstitucionalida, según sea el cas. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción puede demandarse posteriormente a través de los medios de control mencionados, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.
Es un control participativo, pues, los ciudadanos podrán intervenir para defender o controvertir la legalidad de los actos administrativos objeto de revisión.
La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa -artículo 189 del CPACA-. En cuanto a dicha característica, esta Corporación ha señalado que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto “erga omnes”, esto es, oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
De acuerdo con las normas trascritas (artículos 20 Ley 137 de 199 y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011, es posible afirmar que los presupuestos o requisitos de procedencia del medio de control excepcional e inmediato de legalidad son, en términos generales: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general; (ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción.
Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 199 y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 201, anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos Decretos Legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad, es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general?
Frente al primer aspecto, la Sala resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 2011 el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011 escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico. Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, la Sala recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta, como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla.
Que el acto general a controlarse hubiese sido dictado en ejercicio de la «función administrativa»
Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y por la doctrina especializada, y por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, la Sala entiende que de manera general la «función administrativa» es toda aquella actividad que -desde el punto de vista orgánico y funcional- no es ni judicial ni legislativa, y que es ejercida por las autoridades públicas para la realización de los fines, misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la Ley y/o el reglamento.
Que el acto general a revisarse, además de haber sido dictado en ejercicio de la función administrativa, materialmente desarrolle los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción
En este punto, la Sala se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo?
Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y, en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
El cumplimiento de los presupuestos procesales referenciados, debe ser verificado en el primer auto del proceso, con el fin de establecer si en cada caso particular, es procedente o no, ejercer el juicio de legalidad de un acto administrativo a través del medio de control previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 201, y en virtud de ello, mediante providencia motivada, proceder a avocar su conocimiento en el evento en que se encuentren satisfechas dichas exigencias; de lo contrario, corresponde declarar de plano la improcedencia del control inmediato de legalidad. Pese a lo anterior, el magistrado sustanciador, luego de haber iniciado el proceso, puede declarar la improcedencia de dicho trámite procesal, en caso de advertir que el acto administrativo cuya legalidad se analiza no reúne los tres elementos señalados, esto, en cumplimiento de la obligación de ejercer un control de legalida o saneamient por no resultar viable proferir decisión de fondo.
METODOLOGÍA PARA DESARROLLAR EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Definida la procedencia del control inmediato de legalidad, y agotadas las etapas previstas en el artículo 185 de la Ley 1437 de 201, el juez de lo contencioso administrativo -Consejo de Estado o Tribunales Administrativos- proferirá sentencia, en la cual declarará ajustado a derecho, o anulará total o parcialmente el acto estudiado. Sin embargo, ni el constituyente de 1991 ni el legislador, determinaron los elementos esenciales o criterios de valoración respecto de los cuales se debe centrar el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de naturaleza general dictados en desarrollo de Decretos Legislativo, a diferencia de lo que ocurre con el control automático de constitucionalidad de los Decretos Legislativos, en donde la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción trae expresamente definidos los criterios a la luz de los cuales se ejerce el escrutinio excepcional de constitucionalidad, por tal motivo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, a través de distintos pronunciamientos se ha encargado de definir dichos aspecto.
Como primer punto para determinar el alcance del control inmediato de legalidad, esta Corporación ha estimado que, el mencionado juicio no puede guiarse por los mismos parámetros en virtud de los cuales la Corte Constitucional efectúa el control de constitucionalidad respecto de los Decretos Legislativos proferidos con ocasión de la declaratoria de Estados de Excepción, debido a la naturaleza distinta y particular de los actos objeto de control en cada procedimiento, en el entendido que, para determinar su constitucionalidad el alto tribunal constitucional debe confrontarlo con el texto superior en su integridad, circunstancia que se aleja del ámbito de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativ
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En ese orden, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado en distintos pronunciamientos que, el control integral que el legislador exige para el proceso previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 201, cuya principal característica es la oficiosidad, no implica confrontar el acto administrativo respecto del ordenamiento jurídico en genera, ni el análisis de todas las causales de nulida, dada la complejidad que representaría dicho ejercicio, en ese orden, ha establecido que los parámetros para desarrollar el control automático de legalidad son de dos tipos, los formales y los materiales.
ASPECTOS FORMALES DEL ESTUDIO INMEDIATO DE LEGALIDAD
De acuerdo con el contexto planteado, esta Corporación, en su calidad de máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado en reiterada jurisprudencia que, el eficaz ejercicio del control inmediato de legalidad requiere desarrollar un análisis tanto de aspectos formales como materiales del acto administrativ. Sobre el particular se ha considerado lo siguiente:
«…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 23 de noviembre de 2010 se refirió al alcance del control inmediato de legalidad en los siguientes términos:
«El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica. Asimismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.
Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción.
De acuerdo con los pronunciamientos citados, se observa que, a juicio de esta Corporación el control formal de los actos administrativos que se debe efectuar en el marco del medio de control inmediato de legalidad, implica el análisis de aspectos concretos del acto tales como: i) la competencia del funcionario que lo expidió, ii) la veracidad de los motivos en que se fundó, iii) que su objeto sea lícito, iv) la legalidad de la finalidad que pretende alcanzar y v) su adecuación a las formalidades exigidas para su expedición.
Al establecer de manera clara y precisa que el control inmediato de legalidad, en cuanto a los aspectos formales del acto administrativo, implica un juicio o comprobación de aspectos puntuales como la competencia, la motivación, el objeto, finalidad y los elementos formales propiamente dichos, la Sala pretende evitar posibles excesos por parte de los operadores judiciales al ejercer la oficiosidad propia del medio de control analizado, y brindar certidumbre sobre el particular a la comunidad jurídica en general, para, de esta forma propiciar el adecuado y eficaz ejercicio del proceso judicial previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 201.
ASPECTOS MATERIALES DEL ESTUDIO INMEDIATO DE LEGALIDAD: CONEXIDAD Y PROPORCIONALIDAD
En lo referido al juicio de aspectos materiales que se debe efectuar en el ejercicio del medio de control inmediato de legalidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de manera pacífica, a través de los pronunciamientos previamente citados, ha considerado que en desarrollo de dicha etapa se deben abordar dos componentes a saber: i) conexidad, y ii) proporcionalidad.
Así, esta Corporación ha entendido por conexidad, la necesaria correlación o correspondencia directa y específica, que debe existir entre las disposiciones adoptadas por el Ejecutivo a través del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, y los fundamentos constitucionales invocados, el Decreto Declarativo del Estado de Excepción, y los Decretos Legislativos por medio del cual, se implementan medidas para superarl
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En cuanto al análisis de la proporcionalidad de las medidas, se trae colación la definición del principio de proporcionalidad, efectuada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-720 de 2007, en la cual, señal:
«Este principio parte de la base de que el Estado sólo puede restringir los derechos fundamentales – como el derecho a la libertad personal - cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado constitucional de Derecho, el poder público no es el titular de los derechos. Por el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho». (subrayas fuera de texto)
Ahora bien, al realizar el análisis de proporcionalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la necesidad de analizar tres aspectos concretos, esto es: i) la idoneidad, ii) la necesidad y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto. Sobre dichos aspectos, el referido órgano judicial dispuso:
«En cuanto al contenido del principio, la Corte Constitucional ha señalado que tres subprincipios o elementos dan forma a este patrón utilizado para establecer la exequibilidad de las medidas legislativas que limitan derechos fundamentales: (i) idoneidad, en cuya sede es preciso establecer la existencia de un fin constitucionalmente legítimo al cual se encuentre orientada la restricción objeto de control y, en segundo término, que el instrumento ideado –esto es, la restricción misma- resulte adecuado para la consecución de dicho propósito. (ii) Necesidad, momento en el cual se analiza la eventual existencia de otros medios que supongan una limitación menos severa al derecho fundamental. (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se indaga por la relación entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada» (Subrayas fuera de texto)
Así las cosas, a partir de las características y finalidad especiales del medio de control inmediato de legalidad señaladas en acápites antecedentes, y habiéndose determinado los aspectos que implica el estudio de proporcionalidad, estima la Sala que, el debido ejercicio del juicio de aspectos materiales de los actos administrativos de carácter general dictados por las distintas autoridades administrativas con ocasión de los Decretos Legislativos expedidos en los Estados de Excepción, en los términos de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 201, requiere un juicio de idoneidad, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad en estricto sentido, para lo cual, el operador judicial deberá tener en consideración los siguientes aspectos del acto enjuiciado:
- Idoneidad: corresponde determinar si las disposiciones normativas expedidas por los distintos entes administrativos en desarrollo de Decretos Legislativos se encuentran dirigidas a cumplir el propósito de tales normas dictadas en virtud de facultades extraordinarias, es decir, conjurar el estado de emergencia; además estas deben ser, adecuadas, idóneas o eficaces para tal efecto.
- Necesidad: Se deberá definir si existen otros medios idóneos para desarrollar las medidas adoptadas por medio de Decretos Legislativos para conjurar el Estado de Excepción declarado, y si los otros medios existentes, suponen una restricción menos severa de los derechos fundamentales.
- Proporcionalidad en estricto sentido: Incumbe en este punto establecer si a través del acto administrativo de carácter general materia de análisis, se crea un conflicto entre principios o derechos, y de ser así, se deberá establecer si los beneficios resultan superiores a la afectación que se genera a estos.
Entonces, del recuento normativo, jurisprudencial y doctrinal desarrollado en este proveído, considera esta Sala de decisión que, para el correcto ejercicio del control inmediato de legalidad, se deberá: i) analizar los aspectos formales del acto administrativo, esto es, la competencia, motivación, objeto, finalidad y las formalidades propiamente dichas; y ii) realizar un juicio de los aspectos materiales esto es: 1) la conexidad y 2) la proporcionalidad, etapa en la que además se verificará la idoneidad, y la necesidad.
EL CASO EN CONCRETO
Una vez definidas las características y elementos fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, la Sala abordará el correspondiente juicio excepcional, automático y oficioso de las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202, proferidas por el Ministro de Salud y Protección Social, en aplicación de la metodología expuesta en acápites antecedentes, para lo cual, se tendrá en cuenta los argumentos invocados por los intervinientes para defender su legalidad.
Reitera la Sala que, las citadas Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202 son pasibles de ser revisadas a través del control inmediato de legalidad, dado que, reúnen los presupuestos procesales para tal efecto, de conformidad con lo expuesto en los autos de 21 de septiembre y 10 de noviembre de 2020, a través de los cuales, la Consejera Sustanciadora del proceso avocó el conocimiento de las citadas normas para su estudio de legalidad. En ese sentido, la Sala no abordará en esta ocasión el estudio de procedibilidad del control inmediato de legalidad, dado que dicho aspecto ya fue desarrollado en extenso en las etapas previas del proceso. Entonces, en esta providencia se procederá a verificar la existencia de vicios o irregularidades que afecten los aspectos formales de los actos administrativos, y si las medidas adoptadas cumplen con los criterios de conexidad y proporcionalidad.
ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS FORMALES DE LAS RESOLUCIONES 1172 DEL 17 DE JULIO DE 2020, 1182 DEL 22 DE JULIO DE 2020,1312 DEL 31 DE JULIO Y 1468 DEL 26 DE AGOSTO DE 2020
Previo a determinar la posible existencia de vicios o irregularidades que generen la anulación de las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202, observa la Sala que, mediante los citados actos administrativos, el Ministro de Salud y Protección Social adoptó, en términos generales, las siguientes medidas transitorias con sustento en el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202:
Señalar las condiciones del talento humano en salud que las IPS deben reportar a la ADRES. (arts. 2 y 3 de la resolución 1172 de 202; art. 1° de la resolución 1182 de 202; y art. 2 de la resolución 1468 de 202)
Indicar las condiciones del talento humano en salud que el Instituto Nacional de Salud -INS- y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES. (art. 2 y 4 de la resolución 1172 de 202; y arts. 2 y 3 de la resolución 1468 de 202)
Establecer la forma y los plazos en que las IPS, el INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES la información del talento humano en salud que prestó sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19 o realizó vigilancia epidemiológica (arts. 1, 5 y 6 de la resolución 1172 de 202; art. 1 de la resolución 1312 de 202; y arts. 1, 4, 5 de la resolución 1468 de 202)
Fijar los términos para el tratamiento de la información que deben cumplir las entidades encargadas de remitir los reportes, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable, esto es, la Ley Estatutaria 1581 de 2012, la Ley 1712 de 2014, el Decreto 1074 de 2015 y las demás que las modifiquen, reglamenten o sustituyan. (art. 7 de la resolución 1172 de 202)
Definir el monto del reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten servicios durante el Coronavirus Covid-19, como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional, con fundamento en la información reportada por las entidades obligadas a la ADRES. (art. 8 de la resolución 1172 de 202;)
COMPETENCIA DEL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL PARA PROFERIR LAS RESOLUCIONES 1172 DEL 17 DE JULIO DE 2020, 1182 DEL 22 DE JULIO DE 2020, 1312 DEL 31 DE JULIO DE 2020 Y 1468 DEL 26 DE AGOSTO DE 2020
Con el fin de expedir los actos administrativos analizados, el Ministro de Salud y Protección Social, invocó las facultades legales previstas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 199; los artículos 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011; 19 de la Ley 1751 de 201 y 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202.
En primer lugar, se debe señalar que los Ministerios se encuentran bajo la dirección del Presidente de la República y les corresponde, entre otras funciones, formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, al igual que atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto, esto de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 208 de la Constitución Política y 59 de la Ley 489 de 1998.
En ese orden, destaca la Sala que el Ministerio de Salud y Protección Social es una entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional y cabeza del sector salud, fue creado por el Decreto Ley 4107 de 201, y tiene como uno de sus objetivos puntuales formular, establecer y definir los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la Protección Social.
En el caso concreto, las atribuciones específicas de la citada cartera ministerial para expedir las medidas enjuiciadas están consagradas en los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 199, así:
«Artículo 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud> además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…)
3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. (…)
7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.»
En consonancia, el 114 de la Ley 1438 de 201 impone la obligación a las Entidades promotoras de Salud, los prestadores de servicios de salud, las direcciones territoriales de salud, las empresas farmacéuticas, las cajas de compensación, las administradoras de riesgos profesionales y los demás agentes del sistema, de proveer la información solicitada de manera confiable, oportuna y clara dentro de los plazos establecidos en esta disposición normativa, además el artículo 116 ibídem establece sanciones en caso de que cualquier sujeto obligado en la disposición anterior se niegue a suministrar la información requerida. Mientras que el artículo 19 de la Ley 1751 de 201 prevé que los agentes del sistema de salud en Colombia deberán suministrar la información que sea requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social en los términos y condiciones que sean establecidos.
Sumado a lo anterior, como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción en Colombia a causa de la pandemia originada por el Coronavirus COVID-19, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, en el cual en su artículo 11 determinó que:
«Artículo 11. Reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19. El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID-19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, y que por consiguiente, están expuestos a riesgo de contagio, tienen derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional. Este emolumento no constituye factor salarial y será reconocido independiente de la clase de vinculación.
Parágrafo Primero. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá los perfiles ocupacionales que serán beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición al Coronavirus COVID-19. Este reconocimiento será girado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario.
Parágrafo Segundo. Autorícese a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para administrar y operar el pago del reconocimiento previsto en este artículo, de acuerdo al reglamento que defina el Ministerio de Salud y Protección Social».
Por tanto, en virtud del decreto legislativo citado, el Ministerio de Salud y Protección Social es el responsable de (i) definir el monto de reconocimiento a ser entregado al personal de salud; y, (ii) establecer el perfil de los beneficiarios.
En ese orden argumentativo, concluye la Sala que el Ministro de Salud y Protección Social expidió las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de juli y 1468 del 26 de agosto de 202, por las cuales señaló los términos y condiciones para el reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Covid-19 o que realiza vigilancia epidemiológica, necesaria determinar el reconocimiento económico temporal de que trata el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, con la finalidad de hacer frente a la crisis generada por el mencionado virus.
Así las cosas, en cuanto a la competencia del funcionario que intervino en la expedición de los actos administrativos analizados, no se encuentran vicios o irregularidades que puedan generar su anulación.
OBJETO, MOTIVACIÓN Y FINALIDAD DE LAS RESOLUCIONES 1172 DEL 17 DE JULIO DE 2020, 1182 DEL 22 DE JULIO DE 2020 ,1312 DEL 31 DE JULIO DE 2020 Y 1468 DEL 26 DE AGOSTO DE 2020
De la lectura integral de las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202, se observa con claridad que, su objeto es establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS-, las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces y el Instituto Nacional de Salud -INS- a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, con el fin de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realizan su vigilancia epidemiológica.
La expedición de las medidas analizadas, atiende especialmente, a lo previsto en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 202, a través del cual el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional con el fin de adoptar medidas extraordinarias en el sector salud para conjurar los efectos negativos generados por la propagación del coronavirus COVID-19, y en el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, por el cual se adoptaron medidas concretas relacionadas con el aspecto indicado, como la creación de un «reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten sus servicios durante el Coronavirus COVID-19» -artículo 11-.
En virtud de lo expuesto, concluye esta Colegiatura, que las medidas administrativas objeto del presente análisis, están respaldadas por normas de naturaleza superior que gozan de plena vigencia, y que además, se encuentran ajustadas a los derechos y principios constitucionales, tal y como lo determinó la Corte Constitucional en las sentencias C-145 de 20 de mayo de 2020 y C-252 de 16 de julio de 202, por medio de las que declaró la exequibilidad de los Decretos Legislativos 417 de 17 de marzo de 202 y 538 del 12 de abril de 202, respectivamente. Entonces, las resoluciones enjuiciadas tienen objeto lícit, por tanto, sobre dicho aspecto, no se advierten irregularidades que generen su nulidad.
En lo referido a la motivación, considera esta Corporación que los actos administrativos «sub judice» cuentan con adecuado respaldo fáctico y jurídico para la adopción de las medidas en cuestión, referidas a los términos y condiciones para el incentivo económico temporal y único que se le dará al personal de la salud expuesto al coronavirus, tal y como se ilustra con precisión en los siguientes esquemas:
| MEDIDA QUE SE ADOPTA EN LA RESOLUCION 1172 DE 202 | MOTIVACIÓN |
Señalar las condiciones del talento humano en salud que las IPS deben reportar a la ADRES. (arts. 2 y 3) | “Que, el Ministerio de Salud y Protección Social, dada la declaratoria de pandemia por causa del coronavirus COVID-19, efectuada por la OMS, el 11 de marzo del afio en curso, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, “por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa de! coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus", acto administrativo en el que se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y contención de! riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19, medida que fue prorrogada mediante la Resolución844 de 2020 hasta el 31 de agosto del mismo año. Que, el Gobierno nacional a través del Decreto 417 de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el termino de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos. Que, en virtud de la referida declaratoria, se expidió el Decreto Legislativo 538 de 2020, a través del cual se adoptaron medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Económica. Que, entre las medidas adoptadas se dispuso en su artículo 11, el derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal para el talento humano en salud que se encuentra en riesgo por la exposición directa al prestar sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19, incluidos quienes realizan vigilancia epidemiológica durante el término de la emergencia sanitaria teniendo como base la proporción del Ingreso Base da cotización - IBC promedio de cada perfil ocupacional. Que, con el fin de identificar al talento humano en salud que se encuentra en riesgo por la exposición directa al prestar sus servicios a pacientes con sospecha con diagnóstico de coronavirus COVID-19, incluidos aquellos que realizan vigilancia epidemiológica, se requiere definir los términos y condiciones a través de Jos cuales las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces reportaran a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES la información de dicho talento humano.” |
Indicar las condiciones del talento humano en salud que el Instituto Nacional de Salud -INS- y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES (arts. 2 y 4) | |
Establecer la forma y los plazos en que las IPS, el INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES la información del talento humano en salud que prestó sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19 o realizó vigilancia epidemiológica (arts. 1, 5 y 6) | |
Fijar los términos para el tratamiento de la información que deben cumplir las entidades encargadas de remitir los reportes, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable. (art. 7) | |
| Definir el monto del reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten servicios durante el Coronavirus Covid-19 (art. 8) | |
| MEDIDA QUE SE ADOPTA EN LA RESOLUCION 1182 DE 202 | MOTIVACIÓN |
Señalar las condiciones del talento humano en salud que las IPS deben reportar a la ADRES. (art. 1°) | “Que, el Ministerio de Salud y Protección Social atendiendo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 538 de 2020 con el fin de determinar el monto económico temporal en favor del talento humane en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realizan actividades de vigilancia epidemiológica expidió la Resolución 1172 de 2020. Que dicho acto administrativo tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud – IPS y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. Que, en aras de cobijar con tal beneficio la mayor cantidad de talento humano que se ha designado a la prestación de servicios de salud a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, se hace necesario ampliar los servicios definidos en el numeral 2 del artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020.” |
| MEDIDA QUE SE ADOPTA EN LA RESOLUCION 1312 DE 202 | MOTIVACIÓN |
Establecer la forma y los plazos en que las IPS, el INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES la información del talento humano en salud que prestó sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19 o realizó vigilancia epidemiológica. (art. 1°) | “Que, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1172 de 2020, la cual tiene por objeto establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud - IPS y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza epidemiológica en virtud del artículo 11 del Decreto 538 de 2020. Que, en aras de asegurar el reporte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y de las entidades territoriales del Talento Humana en Salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, se hace necesario ampliar los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 1172 de 2020, teniendo en cuenta que a través de la comunicación del 30 de julio de 2020 de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES se manifiesta que las entidades han presentado inconvenientes tecnológicas que impiden cumplir con el reporte a 31 de julio de 2020.” |
| MEDIDA QUE SE ADOPTA EN LA RESOLUCION 1468 DE 202 | MOTIVACIÓN |
Señalar las condiciones del talento humano en salud que las IPS deben reportar a la ADRES. (art. 2) | “Que, con el objeto de cobijar con el referido beneficio a fla mayor cantidad de talento humano en salud, mediante la Resoluci6n 1182 de 2020 se ampliaron los servicios de salud definidos en el artículo 3 de la Resolución 1172 de 2020. Que, posteriormente y en aras de asegurar el reporte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y de las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces respecto del talento humana en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID -19, a través de la Resolución 1312 de 2020, se amplió el plazo para el reporte de información hasta el 6 de agosto de 2020. Que, conforme se desprende del artículo 3 del Decreto 4109 de 2011, el Instituto Nacional de Salud adelanta vigilancia epidemiológica, razón por la cual se hace necesario incluir al personal de talento humano en salud que labora en esa entidad y que se encuentra realizando tales actividades. Que, adicionalmente, dado que a la fecha solo 535 secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces y 2040 instituciones prestadoras de servicios, de salud han efectuado el reporte de información necesario para determinar el monto económico temporal, resulta pertinente establecer un nuevo periodo que permita garantizar que las entidades que a la fecha no lo hayan realizado, puedan hacerlo.” |
Indicar las condiciones del talento humano en salud que el Instituto Nacional de Salud -INS- y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES. (arts. 2 y 3) | |
Establecer la forma y los plazos en que las IPS, el INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la ADRES la información del talento humano en salud que prestó sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19 o realizó vigilancia epidemiológica (arts. 1, 4 y 5) | |
En cuanto a la finalidad de la medidas de naturaleza general consagradas en los actos administrativos objeto de control inmediato de legalidad, estima la Sala que, se encuentran dirigidas a prevenir, contener y mitigar la propagación del COVID-19 al incentivar la labor adelantada por el talento humano en salud- incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica-, y así garantizar la prestación de los servicios de salud en el marco de la pandemia, y en ese sentido, pretende conjurar los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia sanitaria y emergencia económica, social y ecológica, procurando la efectividad de los principios y derechos constitucionales. En ese contexto, las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202 pretenden el cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2° de la Constitución de Polític
, es decir, que las normas en cuestión tienen como fin la garantía del interés general, en consecuencia, no se evidencia beneficio o provecho oculto e ilegitimo por parte de los funcionarios que intervinieron en su expedición.
VERIFICACIÓN DE LOS DEMÁS REQUISITOS FORMALES
Analizadas las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202, encuentra la Sala que, para su expedición, se dio cumplimiento al procedimiento establecido para tal fin, en el sentido de que, fueron expedidas en el marco de las directrices y potestades establecidas por el Decreto Legislativo proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 202. Adicionalmente, se evidencia que, dichos actos administrativos fueron publicados en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 de 201, es decir, que cumplió a cabalidad con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.
Adicionalmente, las normas objeto del presente asunto, cumplen con los demás elementos formales de todo acto administrativo, identificados por la doctrina especializada, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscrib.
Efectuado el análisis de los elementos formales de las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202, expedidas por el Ministro de Salud y Protección Social, no se advierten vicios o irregularidades de forma o en el procedimiento de expedición que configuren alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201, en ese orden se entiende que, en cuanto a los aspectos formales, los citados actos administrativos, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.
ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS MATERIALES DE LAS RESOLUCIONES 1172 DEL 17 DE JULIO DE 2020, 1182 DEL 22 DE JULIO DE 2020,1312 DEL 31 DE JULIO DE 2020 Y 1468 DEL 26 DE AGOSTO DE 2020
De acuerdo con la metodología expuesta por la Sala en apartes antecedentes, una vez verificada la inexistencia de vicios que afecten los elementos formales del acto administrativo, corresponderá al juez del control inmediato de legalidad, analizar los aspectos materiales determinados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, conexidad, y proporcionalidad. En ese orden, se procederá con el estudio de los aspectos mencionados de Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202.
ESTUDIO DE CONEXIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Compete a esta Sala de Decisión definir la existencia de correlación o correspondencia directa entre las medidas adoptadas mediante las normas objeto del presente análisis, con las causas que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción y el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, en los cuales se encuentran sustentadas.
Se reitera que, por medio de Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202, el Ministro de Salud y Protección Social, estableció los lineamientos que deben seguir las IPS, el INS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales, o las entidades que hagan sus veces, para realizar el reporte de información a la ADRES, necesario para que el Ministerio defina el monto del reconocimiento económico temporal y único que se le otorgará al talento humano en salud que preste servicios relacionados con el COVID-19, incluyendo a quienes realicen vigilancia epidemiológica, indispensables para hacer frente a los efectos del mencionado virus, esto, con el propósito de garantizar el derecho a la salud y la vida de los colombianos, y evitar su mayor contagio y propagación.
Observa esta Corporación que, el Gobierno Nacional en su calidad de legislador extraordinario, a través del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, expidió medidas en el sector salud para conjurar los efectos negativos generados por la propagación del COVID-19, dentro de las que se destaca, la prevista en el artículo 11, denominada «Reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19», que consagra disposiciones cuya finalidad es habilitar al Ministerio de Salud y Protección Social para (i) definir el monto del beneficio económico en favor del personal médico allí señalado, como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional; (ii) definir los perfiles ocupacionales de los beneficiarios del incentivo económico; y (iii) expedir el reglamento para que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES pueda administrar y operar el pago del reconocimiento indicado; con el único objeto de mitigar, prevenir y contener la transmisión del virus.
De la confrontación de las medidas establecidas en las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202 proferidas por el Ministro de Salud y Protección Social, con el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, a juicio de la Sala, se observa de manera palmaria la existencia de correlación o coordinación directa entre lo preceptuado en los actos administrativos objeto del presente control inmediato de legalidad y el decreto de naturaleza extraordinaria en que aquellos se encuentran fundamentados, pues, mientras que éste creó un reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten servicios durante la emergencia sanitaria declarado con ocasión del COVID-19 a pacientes con diagnóstico o sospecha del virus, incluyendo a quienes realicen vigilancia epidemiológica, con el fin de garantizar la prestación efectiva y permanente del servicio público de salud, aquellos adoptaron medidas concretas para la ejecución del citado mandato.
Es necesario mencionar que, los actos administrativos estudiados se circunscriben de manera estricta al margen de competencias otorgadas a través del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020 pues, su artículo 11 señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social será el encargado de definir el monto del reconocimiento económico y los perfiles ocupacionales de sus beneficiarios.
Así las cosas, se colige que, las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202 proferidas por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentran ajustadas al criterio de conexidad como presupuesto material revisado dentro del medio de control inmediato de legalidad.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES 1172 DEL 17 DE JULIO DE 2020, 1182 DEL 22 DE JULIO DE 2020,1312 DEL 31 DE JULIO Y 1468 DEL 26 DE AGOSTO DE 2020 PROFERIDAS POR EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Procede la Sala a efectuar el análisis de proporcionalidad de cada una de las medidas expedidas por el Ministro de Salud y de la Protección Social para lo cual se efectuará un juicio de idoneidad y necesidad sobre estas. Para tal efecto, se agruparán los artículos de las normas en cuestión que regulan aspectos similares.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1° DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 2020 Y 1° DE LA RESOLUCIÓN 1468 DE 2020
A través del artículo 1° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 el Ministro de Salud y Protección Social señaló los objetivos generales del acto administrativo, esto es, establecer los términos y condiciones del reporte de información que deben realizar «las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica». Por su parte, el artículo 1° de la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202, modificó dicha disposición en el sentido de incluir entre las entidades que deben reportar la información sobre el talento humano de salud vinculado, al Instituto Nacional de Salud -INS-. A juicio de esta Sala, las normas mencionadas superan el juicio de proporcionalidad por las razones que a continuación se desarrollan.
De acuerdo con lo expuesto en acápites antecedentes de esta providencia, el estudio de idoneidad como parte del juicio de proporcionalidad exigido en el desarrollo del medio de control inmediato de legalidad, evalúa la efectividad o eficacia de las normas objeto del proceso, para superar el Estado de Excepción. En ese orden, se considera que los citados actos administrativos, al tener como objeto dictar los términos y condiciones que deben atender las mencionadas entidades del sector salud para remitir la información que le permita a la citada cartera ministerial cumplir con el mandato del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, y garantizan la prestación del servicio de la salud en el marco de la pandemia, como medida indispensable para contener y mitigar el Covid-19.
Así, las medidas analizadas pretenden salvaguardar los derechos fundamentales a la vida y salud del personal médico y de los ciudadanos ante los inminentes riesgos generados por causa de la propagación del COVID-19 en todo el territorio nacional. Por consiguiente, las disposiciones materia de análisis resultan adecuadas para superar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia declarada por la OMS el 11 de marzo de 2020.
El estudio de necesidad como parte del juicio de proporcionalidad pretende determinar la existencia de otros medios efectivos para lograr la misma busca que busca alcanzar la norma objeto de análisis, y si éstos, suponen restricciones menos lesivas a derechos fundamentales. Al respecto, encuentra la Sala que, ante la ausencia de vacunas científicamente avaladas y demás medidas farmacológicas, la incidencia del factor humano, principalmente la labor desplegada por el THS - resulta imprescindible para la contención y mitigación del COVID-19, motivo por el cual la adopción de medidas tendientes a incentivar a este personal médico y que presta servicios en actividades referidas a la vigilancia epidemiológica son necesarias. En ese orden, se considera que las normas analizadas se ajustan al criterio de necesidad.
Entonces es claro que las normas objeto de este acápite no vulneran principios o derechos fundamentales, ni enervan los deberes de la administración pública o garantías relacionadas con el debido proceso administrativo, contrario a ello, tienen como objeto regular el procedimiento para definir y posteriormente poder entregar un incentivo económico al personal médico y que realiza vigilancia epidemiológica; garantizando así, la continuidad y la efectiva prestación del servicio de salud durante la Emergencia Sanitaria declarada con ocasión de la transmisión del COVID-19 en el territorio nacional, así como los derecho fundamentales a la vida y a la salud de los ciudadanos en general.
Por los motivos expuestos, la Sala concluye que la medida adoptada en los artículos 1° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 1° de la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202, para afrontar la pandemia COVID-19 se encuentra acorde con los criterios de conexidad y proporcionalidad, por consiguiente, se ajusta a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2° DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 2020 Y 2° DE LA RESOLUCIÓN 1468 DE 2020
Los artículos 2° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 2° de la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202 que lo modifica, establecen el campo de aplicación de las medidas contenidas en la Resolución 1172 de 2020, los cuales a juicio de esta Sala, supera el juicio de proporcionalidad.
Al respecto, es importante resaltar que, para abordar el estudio de esta medida, se debe tener en cuenta que el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202 previó que el Ministerio de Salud y Protección Social sería el encargado de determinar a los beneficiarios del reconocimiento económico temporal de que trata la norma, y que la Administradora de los Recursos del Sistema General De Seguridad Social en Salud -ADRES- sería la encargada de girar este reconocimiento a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud, quienes serán los encargados de realizar el respectivo pago al personal beneficiado.
En cuanto a la idoneidad de la medida, se debe tener en cuenta que el decreto legislativo que desarrolla, prevé que los beneficiaros de este incentivo serán el «talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID- 19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica». De tal forma que, las disposiciones estudiadas al establecer que las directrices contenidas en la Resolución 1172 de 2020 en cuanto a la obligación de efectuar un reporte de información al Ministerio de Salud y Protección Social, en aras de determinar el monto económico del beneficio, serán las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS, las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o las entidades que hagan sus veces, y el Instituto Nacional de Salud, se está cumpliendo con dicho mandato. Sobre el particular, se resalta que si bien en el decreto legislativo que se desarrolla no se incluye al Instituto Nacional de Salud -INS-, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 4109 de 201 este adelanta «(iv) la vigilancia y seguridad sanitaria en los temas de su competencia; la producción de insumos y biológicos» y actúa como «laboratorio nacional de referencia y coordinador de las redes especiales, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema de Ciencia, Tecnología e Innovación»; por lo cual es claro que sus funciones se relacionan con la vigilancia epidemiológica de que trata el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 202.
Entonces la definición del ámbito de aplicación de la Resolución 1172 de 2020, en cuanto regula los términos y condiciones para efectuar el reporte de información requerida para realizar el pago del reconocimiento económico temporal al personal de la salud y vigilancia epidemiológica que ejercen funciones de atención y diagnóstico de COVID-19 es idónea para garantizar que el citado incentivo de carácter dinerario sea pagado efectivamente a los destinatarios previstos en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, y sus disposiciones reglamentarias, por consiguiente, en el presente caso se encuentra superado de manera satisfactoria el análisis o juicio de idoneidad.
En lo relacionado al estudio o juicio de necesidad, encuentra la Sala que, resulta necesario que el Ministerio de Salud y Protección Social establezca el ámbito de aplicación de las medidas dirigidas a efectuar el reconocimiento económico temporal de que trata el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 202, y que para el caso particular, se señale expresamente quienes están obligados a reportar la información requerida para efectos de determinar el monto del citado incentivo económico. Por lo tanto, considera la Sala que la norma «sub judice» se ajusta al criterio de necesidad.
Por lo expuesto, se concluye que las determinaciones adoptadas en los artículos 2° de las Resoluciones 117 y 146 de 2020, no representan lesión o restricción alguna a principios o derechos fundamentales, sino que, por el contrario, pretenden materializar los mandatos establecidos en el citado Decreto Legislativo y de esa forma asegurar la continuidad y la efectiva prestación de los servicios de la salud y vigilancia epidemiológica, necesarios para hacer controlar, mitigar y prevenir la propagación del Covid-19.
Atendiendo al análisis efectuado, la Sala concluye que los artículos 2° de la Resolución Nro. 1172 del 17 de julio de 202 y 2° de la Resolución 1468 del 26 de agosto de 202, que establecen el campo de aplicación de dichos actos administrativos, se encuentran acordes con los criterios de conexidad y proporcionalidad, por consiguiente, se ajusta a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 3 DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 2020 Y 1° DE LA RESOLUCIÓN 1182 DE 2020
En este punto, se estudiarán los artículos 3° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 1° de la Resolución 1182 del 22 de julio de 202, a través de los cuales el Ministro de Salud y Protección Social fijó las condiciones del talento humano en salud que debe ser reportado por las IPS a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES; disposiciones que en criterio de la Sala superan el examen de proporcionalidad.
A efectos de adelantar los juicios de idoneidad y necesidad, se debe reiterar que de conformidad con el numeral 7° del artículo 173 de la Ley 100 de 199, el Ministro de Salud y Protección Social es el encargado de reglamentar «la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud», lo cual en efecto realizó a través de las resoluciones objeto de control. Aunado a ello, el artículo 114 de la Ley 1438 de 201 dicta que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud, entre otros, deben proveer a esta cartera ministerial la información que le solicite dentro de los plazos y en los términos establecidos en la regulación que expida para tal fin. Igualmente, se recuerda que el artículo 19 de la Ley 1751 de 201 prevé que los agentes del sistema de salud en Colombia deberán suministrar la información que sea requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social en los términos y condiciones que sean establecidos.
Al efectuar el juicio de idoneidad respecto de las normas reseñadas previamente, encuentra la Sala que el Ministerio de Salud y Protección Social, como encargado de «definir los perfiles ocupacionales que serán beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición al Coronavirus COVID-19» y de emitir un reglamento para que la ADRES administre y opere el pago del incentivo, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 202; solicitó a las IPS que reportara a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES el talento humano en salud, independientemente de su vinculación, que se encontraran expuestos al virus, con la finalidad de, una vez recibidos estos datos, proceder a definir los perfiles profesionales y los valores asociados al reconocimiento. Igualmente, es importante resaltar que con el fin de dar cumplimiento al artículo 8, numeral 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, publicó l proyecto de la Resolución 1172 de 2020 para comentarios de la ciudadanía, adoptando varios de ellos con la finalidad de abarcar la mayor cantidad de beneficiarios posibles; como se evidencia del Anexo Técnico N°. 8 remitido a esta Corporación por el Ministerio.
Así, es claro que la medida analizada pretende garantizar que el beneficio económico temporal creado por el Gobierno Nacional sea otorgado a quienes efectivamente se encuentren en riesgo de exposición al Covid-19, y presten sus servicios en las IPS y, por lo tanto, resulta adecuada para superar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia declarada por la OMS el 11 de marzo de 2020.
De otro lado, al estudiar la necesidad de la medida, como elemento clave del juicio de proporcionalidad, se encuentra que esta no restringe derechos fundamentales, pues se limita a solicitar una serie de datos sobre el personal que labora en la IPS, necesarios para que el Ministerio de Salud y Protección Social pueda determinar los perfiles ocupacionales de los beneficiarios del reconocimiento económico creado por el Gobierno para incentivar la labor del personal de la salud y su monto. En ese sentido, se debe resaltar que el circunscribir el reporte de la información al personal que (i) se encuentre inscrito en el Registro único Nacional de Talento Humano para Salud -ReTHUS- o registrados en el en el aplicativo del Ministerio para los profesionales de la salud que prestan el Servicio Social Obligatorio -SSO-; y (ii) que atiendan de manera directa a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19; no atenta contra el derecho a la igualdad del talento humano en salud que no cumpla con estos requisitos, puesto que la norma reglamentada, esto es, al artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 creó expresamente el mencionado incentivo para quienes se encuentren directamente expuestos al virus. De este modo, es evidente que la normativa objeto de análisis lo que pretende es dar cumplimiento a un mandato proferido por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión de la propagación del COVID-19, y ese orden, se considera que las normas analizadas se ajustan al criterio de necesidad.
Por lo expuesto, se tiene que los artículos 3° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 1° de la Resolución 1182 del 22 de julio de 202, superan el juicio de proporcionalidad, por cuanto no vulneran principios o derechos fundamentales, contrario a ello, garantiza los derechos a la vida y salud de las personas al velar por la prestación del servicio de salud, y además, da cumplimiento al procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico para la remisión de información por parte de las IPS, pues reglamenta las condiciones como esta debe hacerse.
Por los motivos señalados, la Sala concluye que los artículos 3° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 1° de la Resolución 1182 del 22 de julio de 202, que fijaron las condiciones que debe acreditar el talento humano en salud que será reportado por las IPS a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES superan los juicios de conexidad y proporcionalidad, por consiguiente, se ajusta a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 4° DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 202 Y 3° DE LA RESOLUCIÓN 1468 DE 202
Los artículos anunciados, indican las condiciones del talento humano en salud que el Instituto Nacional de Salud -INS- y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, deben reportar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, para efectos de que con base en esta información, el Ministerio de Salud y Protección Social determine los perfiles ocupacionales y el monto del reconocimiento económico temporal para el talento humano en salud que ejerce funciones relacionadas con pacientes diagnosticados o con sospecha de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 202. Observa la Sala que esta medida supera el juicio de proporcionalidad, como se procede a explicar.
En primer lugar, al efectuar el estudio de idoneidad, que se reitera, consiste en evaluar la efectividad o eficacia de las normas objeto del proceso, para superar el Estado de Excepción, se tiene que los citados artículos tienen como fin que el Ministerio de Salud y Protección Social acceda a la información necesaria para determinar los perfiles ocupacionales y el monto del incentivo económico creado a través del Decreto Legislativo 538 de 202. Entonces, al requerir a las secretarías de salud departamentales, distritales, municipales o a la entidad que haga sus veces, y al Instituto Nacional de Salud que reporten a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- la información del talento humano que cumpla con las condiciones ahí dispuestas, se está garantizando el cumplimiento de lo ordenado en el mencionado decreto legislativo, esto es, que el reconocimiento económico sea entregado únicamente al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID- 19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica.
Sobre el particular, se tiene que al revisar la normativa invocada por el Ministerio para la expedición de las resoluciones objeto de estudio, es claro que está facultado para reglamentar la entrega de información por parte de las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, pues los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 199, lo autorizan para reglamentar la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social. Además, que el artículo 114 de la Ley 1438 de 201 y 19 de la Ley 1751 de 201 prevén que los agentes del sistema de salud en Colombia deberán suministrar la información que sea requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social en los términos y condiciones que este determine. De otro lado, en lo que respecta al Instituto Nacional de Salud, se tiene que, además, este cumple con los parámetros señalados en el Decreto Legislativo reglamentado, pues presta servicios de vigilancia epidemiológica, conforme lo indica el artículo 3° del Decreto 4109 de 201.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de la medida, observa la Sala que la condición de que la información de talento humano en salud que debe ser reportada por las secretarías de salud departamentales, distritales, municipales o quien haga sus veces, y el Instituto Nacional de Salud a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, a efectos de que con base en esa información se determine el monto del reconocimiento económico temporal previsto en el Decreto Legislativo 538 de 202, es necesaria para que el referido incentivo sea entregado a quienes efectivamente se encuentren expuestos al virus. Por lo tanto, no se desconocen principios ni derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se evidencia que la medida estudiada es proporcional, por cuanto pretende salvaguardar los derechos fundamentales a la vida y la salud, al materializar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 538 de 202, teniendo por finalidad última hacer frente a la pandemia del Covid-19.
A partir de lo expuesto, para la Sala los artículos 4° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202 y 3° de la Resolución 1468 de 202- que dictaron las condiciones del talento humano de la salud que deben reportar el Instituto Nacional de Salud -INS- y las secretarias de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES se ajustan a los criterios de conexidad y proporcionalidad, y por consiguiente, se ajusta a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 5 y 6 DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 2020; 1° DE LA RESOLUCIÓN 1312 DE 2020 Y 4 y 5 DE LA RESOLUCIÓN 1468 DE 2020
Los artículos 5 -modificado por el artículo 4° de la Resolución 1468 de 202- y 6° -modificado por los artículos 1° de la Resolución 1312 de 2020 y 5° de la Resolución 1468 de 202- de la Resolución 1172 de 202 señalan, a su turno, la forma en que el Instituto Nacional de Salud -INS-, las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales -o quien haga sus veces- deben reportar la información y los términos para ello. Así, estas entidades serán las responsables de la veracidad, oportunidad, pertinencia y transparencia de la información remitida a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, y deberán reportar la información, a más tardar, el 6 de agosto de 2020.
En este punto, en aras de efectuar el respectivo análisis de idoneidad de la medida, se debe recordar que la Resolución 1172 de 2020 estableció como fecha límite para el reporte de la información pedida, el 31 de julio de 2020, pero debido a que se presentaron fallas técnicas que le impidieron a las entidades obligadas realizar los reportes en ese plazo, conforme a la comunicación del 30 de julio de 2020 de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, a través de la Resolución 1312 de 2020 se amplió el término hasta el 6 de agosto de 2020. Posteriormente, mediante la Resolución 1468 de 2020, nuevamente se extendió el plazo, permitiendo que los reportes se enviaran a más tardar el 28 de agosto de 2020, debido a que únicamente 535 secretarías de salud y 2040 instituciones prestadoras de servicios de salud habían remitido la información necesaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la ampliación del plazo para que las entidades previstas en los artículos 3° y 4° de la Resolución 1172 de 202 efectuaran los reportes de información del talento humano de salud vinculado a ellas, tiene por fin garantizar que la mayor cantidad de beneficiarios accedan al reconocimiento económico único y temporal ordenado por el Gobierno Nacional a través del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuyos destinatarios son todos aquellos trabajadores de la salud que se encuentran en la primera línea de atención a los pacientes diagnosticados o con sospecha de COVID-19 y, por lo tanto, es idónea y adecuada para conjurar o mitigar el estado de emergencia declarado por el Gobierno Nacional.
De otro lado, al revisar la necesidad de la medida de ampliación del plazo prevista en las normas anunciadas previamente, se encuentra que no hay otros medios efectivos para lograr tal finalidad, y que además, esta no supone la afectación de derechos fundamentales. Sobre el particular, se resalta que, contrario a ello, la ampliación del plazo para que las entidades obligadas presenten la información requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social, garantiza los derechos al debido proceso y la igualdad, pues permite reportar la información necesaria para el reconocimiento económico temporal, pese a la existencia de problemas técnicos para su recolección de forma veraz y oportuna, puedan hacerlo.
Es pertinente agregar, que la medida en estudio tiene un límite temporal, y por lo tanto, al no permitir que las entidades obligadas envíen la información de forma indefinida, garantiza los principios de coordinación, eficacia, economía y celeridad, previstos en el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011.
Así las cosas, las disposiciones normativas estudiadas son proporcionales, por cuanto contribuyen a superar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020.
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que artículos 5 -modificado por el artículo 4° de la Resolución 1468 de 202- y 6° -modificado por los artículos 1° de la Resolución 1312 de 2020 y 5° de la Resolución 1468 de 202- de la Resolución 1172 de 202 señalan, a su turno, la forma en que el Instituto Nacional de Salud -INS-, las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales -o quien haga sus veces- deben reportar la información a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, así como el plazo que tienen para esto, superan los juicios de conexidad y proporcionalidad, y por consiguiente, se ajustan a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 7° DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 202
El artículo 7° de la Resolución 1172 de 202 fija los términos para el tratamiento de la información que deben cumplir las entidades encargadas de remitir los reportes, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable.
Entonces, esta Colegiatura observa que a través del artículo mencionado, el Ministerio de Salud y Protección Social únicamente señaló que las entidades que participan en el flujo y consolidación de la información, esto es, las IPS, las secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales -o la entidad que haga sus veces-, el Instituto Nacional de Salud -INS- y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, deberán acogerse a la normativa que regula lo relacionado con el régimen de protección de datos y tratamiento de la información, previsto en la Ley Estatutaria 1581 de 2012 la Ley 1712 de 201 y el Decreto 1074 de 2015 Sobre este puntual aspecto, es claro sin necesidad de realizar mayores elucubraciones, que la medida estudiada se ajusta a derecho y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.
Así las cosas, la Sala considera que el artículo 7° de la Resolución 1172 de 202 supera los juicios de conexidad y proporcionalidad, y en consecuencia, se ajusta a derecho.
ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8° DE LA RESOLUCIÓN 1172 DE 202
Finalmente se estudiará el artículo 8° de la Resolución 1172 de 202, a través del cual el Ministro de Trabajo y Protección Social señaló la forma en que se definiría el reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presten servicios durante el Coronavirus COVID-19. Así, de acuerdo con esta norma, el monto será una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional, con fundamento en el análisis de la información reportada por las IPS y las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que haga sus veces, y remitida al Ministerio por la ADRES. Igualmente, que dependiendo de la evolución de la pandemia en cada entidad territorial, se establecerá la gradualidad del pago de dicho reconocimiento.
En ese orden, se debe resaltar que el artículo 8° en estudio reitera y desarrolla el mandato previsto en el artículo 11° del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 202, que establece que «El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC- promedio de cada perfil ocupacional». Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que esta disposición se ajusta a derecho, toda vez que como lo prevé el citada norma de naturaleza extraordinaria, establece que a efectos de definir el monto del incentivo económico para el talento humano en salud, analizará la información remitida por las entidades.
Ahora bien, considera la Sala que la norma analizada debe ser interpretada conjuntamente con las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resoluciones 1468 del 26 de agosto de 2020 en cuyos artículos 1°, 2° y 4° incluyó al Instituto Nacional de Salud -INS- como entidad obligada a efectuar el reporte de información del personal en salud que se encuentre vinculado a ellas y que esté expuesto al Coronavirus. Por lo tanto, la legalidad del artículo 8° de la Resolución 1172 de 202 será declarada bajo el entendido de que además de las IPS, secretarías de salud departamentales, distritales, municipales o las entidades que hagan sus veces, lo allí dispuesto también aplica al Instituto Nacional de Salud -INS-.
De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la legalidad del artículo 8° de la Resolución 1172 de 202 bajo el entendido de que su contenido será aplicable al Instituto Nacional de Salud -INS-.
Aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudenci , «si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico», por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Nro. 10, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR que las Resoluciones 1172 del 17 de julio de 202, 1182 del 22 de julio de 202,1312 del 31 de julio de 202 y 1468 del 26 de agosto de 202, expedidas por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentran ajustadas a derecho; haciendo la salvedad que la legalidad del artículo 8° de la Resolución 1172 del 17 de julio de 202, se condiciona a que la medida allí dispuesta aplica para el Instituto Nacional de Salud -INS-.
SEGUNDO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nro. 10, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los consejeros:
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ(E)
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
