CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad
Número único de radicación: 110010324000201000062-00
Demandante: Mario Andrés Zamara Bastidas
Demandadas: Nación – Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)1 – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Protección Social respecto de la legalidad del artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 29 de mayo de 2009. Devolución de UPC al Sistema General de Seguridad Social en Salud por multiafiliación de una persona a los Regímenes Subsidiado y Contributivo.
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Mario Andrés Zamara Bastidas contra la Nación – Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.
1 De conformidad con los artículos 6 y 9 de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. […]” se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual asumió las funciones que estaban asignadas al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar.
Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
ANTECEDENTES
La demanda
Mario Andrés Zamara Bastidas, en adelante la parte demandante2, presentó demanda3 contra la Nación - Ministerio de Protección Social – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de un apartado del artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 29 de mayo de 2009, “[…] Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”, expedido por el Presidente del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Ministro de la Protección Social), el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (E), que dispone:
“[…] Artículo 48. Efectos de la múltiple afiliación. Cuando el Ministerio de la Protección Social detecte que una persona cuenta con múltiples afiliaciones simultáneas entre el Régimen Subsidiado y el Contributivo, notificará a las EPS-S y a las entidades territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado que se suspende la afiliación en este régimen y que, en caso que las EPS-S haya recibido recursos de UPC-S por el periodo en que se detectó, estos se deberán reintegrar en la liquidación del contrato. Por los periodos de suspensión las EPS-S no podrán generar gastos asociados a la atención de esta población y deberá dar aviso de tal hecho a su red prestadora.
De igual manera, cuando la múltiple afiliación de un afiliado se presente respecto de una sola EPS en razón a que la persona se encuentra afiliada de manera simultánea tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado de la misma EPS, la afiliación válida, de conformidad con lo previsto en las normas vigentes, será la del Régimen Contributivo si esta continúa vigente. Teniendo en cuenta que las EPS son responsables por sus bases de datos, la EPS responsable de la múltiple afiliación deberá proceder a la devolución de las respectivas UPC-S recibidas en exceso, conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar […]” (Apartado acusado destacado en negrilla).
2 Actuando en nombre propio.
3 Folios 10 a 4 del expediente.
4 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.
La pretensión
La parte demandante formuló la siguiente pretensión5:
“[…]
PETICIONES.
Solicito se declare la nulidad parcial del Artículo 48 del Acuerdo 415 del veintinueve (29) de mayo del 2009, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, publicado en el Diario Oficial No 47.476 del 18 de Septiembre del 2009 […]”.
Presupuestos fácticos
La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza el aseguramiento en salud de las personas, mediante dos tipos de regímenes: i) el contributivo, en el cual se vinculan las personas con capacidad de pago, como trabajadores, dependientes, independientes o pensionados; y ii) el subsidiado, en el cual se vincula a las personas sin capacidad de pago.
La operación del régimen subsidiado establece que deben suscribirse contratos de administración de recursos del régimen subsidiado entre la entidad territorial donde reside el beneficiario del subsidio y la entidad promotora de salud en la que se encuentra afiliado.
Afirmó que el objeto de dichos contratos es que las entidades promotoras de salud reciban una unidad de pago por capitación subsidiada, UPC-S, a cambio del aseguramiento y prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
5 Folio 37.
El apartado acusado obliga a las entidades promotoras de salud – EPS, a devolver las unidades de pago por capitación cuando exista multiafiliación de una persona.
El aseguramiento y la prestación de los servicios de salud se garantizan de acuerdo con una base de datos suministrada mensualmente por la entidad territorial contratante; sin embargo, no es factible para las entidades promotoras de salud detectar la población que se encuentra afiliada al régimen contributivo.
Normas violadas
La parte demandante indicó como normas violadas las siguientes6:
Artículos 29 y 48 y 49 de la Constitución Política.
Artículo 14 de la Ley 1122 de 9 de enero 20077.
Concepto de violación
La parte demandante formuló como cargos de nulidad y explicó el concepto de violación, así:
Primer cargo: Violación al debido proceso
La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:
Los datos para detectar a la población multiafiliada se encuentran distribuidos entre los diferentes actores del sistema de salud, "[...] correspondiendo los cruces para determinar multiafiliación con el régimen contributivo al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA [...]".
6 Las normas que la parte demandante considera infringidas se enlistan en el acápite III “[…] LAS NORMAS SUPERIORES VIOLADAS […] (folio 11).
7 “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”
El apartado acusado responsabiliza a las entidades promotoras de salud de conductas que corresponden por disposición normativa a otras entidades, que son las que cuentan con la información necesaria.
El Ministerio de Protección Social o la entidad territorial debe suspender en forma retroactiva la afiliación de los usuarios por haber existido multiafiliación en los periodos pasados, desconociendo el aseguramiento efectuado y la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades promotoras de salud.
"[...] Mal puede entonces pretender el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sancionar a las EPS del Régimen Subsidiado con la devolución de las UPC-S que fueron recibidas por afiliados que se encontraron multiafiliados con el Régimen Contributivo, ya que legalmente no existía obligación de determinar dichas situaciones, y materialmente les resultaba imposible hacerlo al carecer de la información relevante para efectuar los cruces, desconociendo que se efectuó el aseguramiento de los afiliados e inclusive la prestación de los servicios de salud [...]".
"[...] Dicho proceso resulta en una vulneración al debido proceso al no efectuar un proceso administrativo tendiente a demostrar la responsabilidad de la EPS-S en las multiafiliaciones, a la vez que también viola ese derecho fundamental al endosar una responsabilidad que corresponde a otra entidad [...]".
Segundo cargo: Violación del principio de confianza legítima
Adujo que el apartado acusado viola el principio de confianza legítima y de buena fe, toda vez que es imposible para las EPS conocer que existe multiafiliación de una persona con el régimen contributivo en el mismo periodo en que prestan y garantizan la prestación del servicio de salud, por cuanto carecen de la información necesaria; razón por la cual, no puede el Estado reclamar la devolución de las UPC-S de forma retroactiva, desconociendo que el aseguramiento fue garantizado.
"[...] Se reconoce que existió una multiafiliación del usuario, sin embargo, la existencia de ella no puede ser endilgada a la EPS del Régimen Subsidiado, o al menos no puede ser responsabilizada sin que se demuestre en debida forma que ella la conoció, consintió y pretende sacar provecho de ella, en una clara actuación de mala fe [...]".
Tercer Cargo: Violación del principio de equilibrio contractual
Las EPS suscriben contratos de administración de recursos del régimen subsidiado con las entidades territoriales, con el fin de garantizar el aseguramiento de la población y la prestación de los servicios incluidos en el POS a cambio de la unidad de pago por capitación.
El contrato de Administración de recursos del régimen subsidiado es aleatorio, toda vez que con el valor recibido por concepto de UPC se deben garantizar los servicios de salud requeridos por la población afiliada, independiente si el costo de un servicio excede o no lo pagado por UPC.
"[...] Podrá afirmar la demandada que el mismo Acuerdo 415 establece en su artículo 90 la devolución de los recursos gastados como gastos médicos, capitación y gastos administrativos, para los afiliados que se encontraron como multiafiliados, sin embargo esto no desvirtúa que exista un desequilibrio contractual ya que en caso que los recursos que deben ser reintegrados por efectos de la multiafiliación sean superiores al reconocimiento que se hará en la liquidación por efectos de la aplicación del artículo 90, continúa habiendo un faltante [...]".
"[...] Resulta entonces que el simple reconocimiento de los gastos de salud establecido en el mismo Acuerdo 415 no evita que exista un desequilibrio contractual debido al reintegro de las UPC-S, por lo cual no puede justificarse la medida adoptada con la norma señalada, puesto que al fin de cuentas siempre se generará un enriquecimiento sin causa de la entidad contratante [...]".
Contestación de la demanda
Nación – Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así8:
Primer cargo: Violación al debido proceso
Expresó que mediante las UPC se financia el servicio de salud de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, dicha afiliación no puede coexistir en los dos regímenes contributivo y subsidiado, toda vez que es determinante que la afiliación sea única y exclusiva a uno solo de los regímenes, primando la afiliación al Régimen Contributivo.
Se debe hacer un óptimo y debido uso de los recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud; razón por la cual, permitir la afiliación de una persona a dos regímenes y pagar simultáneamente a dos EPS, implica destinar recursos indebidamente, al pagar dos veces por el mismo hecho.
La ley dispone obligaciones a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto al debido manejo de los recursos, siendo un imperativo reintegrar los recursos que han sido reconocidos sin justificación.
"[...] Contrario a lo que afirma la parte actora, mal podría llamarse sanción al reintegro de las UPC-S recibidas por la EPS del Régimen Subsidiado al existir multiafiliación con el Régimen Contributivo, al que alude el aparte de la norma demandada, toda vez que este reintegro obedece al debido uso de los recursos reconocidos sin justa causa, dado que tal devolución no obedece a una sanción sino al retorno de los recursos a su fuente original [...]".
8 Cfr. folios 76 a 84 del cuaderno principal del expediente.
Segundo cargo: Violación del principio de confianza legítima
Indicó que no existe violación al principio de confianza legítima, toda vez que el sistema normativo que integra la regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha definido las características y obligaciones de los actores, estableciendo que no pueden coexistir afiliaciones simultáneas en los regímenes subsidiado y contributivo, por cuanto: i) prima el régimen contributivo;
ii) los recursos son de destinación específica; y iii) los recursos son propiedad exclusiva del Sistema.
No existe violación al principio de buena fe, toda vez que las EPS no pueden tener la expectativa que las UPC ingresen a su patrimonio, por cuanto las UPC corresponden al pago por el aseguramiento de cada afiliado y, por lo tanto, aquellas reconocidas sin justa causa, ante la existencia de multiafiliación, no pueden tener otro destino que retornar al sistema, el cual es el único dueño de dichos recursos.
Tercer Cargo: Violación del principio de equilibrio contractual
El reintegro o la devolución de las UPC-S, que dispone el apartado acusado, no representa un desequilibrio económico, por cuanto la persona que presenta afiliación en los dos regímenes ha tenido garantizado el acceso a los servicios de salud por parte del Régimen Contributivo.
La ley regula las competencias que tienen las entidades territoriales, las cuales deben determinar todo lo correspondiente a la ejecución de cada contrato de aseguramiento y al pago de lo debido; razón por la cual, si existen servicios prestados al afiliado sobre el que se da la multiafiliación, el pago o reconocimiento de estos, permite conservar el equilibrio en las cargas contractuales.
"[...] No puede acogerse el argumento de la parte actora, en el que alega que el reconocimiento de los gastos en salud en los que haya incurrido por la persona multiafiliada no es suficiente, toda vez que pretender que el monto de las UPC-S recibidas le sean propias, evidencia su entender de que las UPC-S corresponden a su patrimonio y no, como reiteradamente se ha señalado, al sistema [...]".
Presentado el reintegro o la devolución de los recursos que han sido reconocidos sin justa causa, no se genera un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto dichos recursos solo retornan al sistema para cumplir la destinación que tienen como objeto.
Alegatos de conclusión
El Despacho sustanciador9, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de agosto de 201710, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:
La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.
El Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
Primer cargo: Violación al debido proceso
El artículo 3.° del Decreto núm. 1221 de 2002 regula el procedimiento para la ejecución del reintegro de los recursos apropiados sin justa causa.
9 El auto fue proferido por el Consejero de Estado (E), doctor Carlos Enrique Moreno Rubio.
10 Cfr. folio 164 cuaderno principal.
Contrario a la tesis de la parte demandante, la devolución de dineros no puede considerarse como una sanción ni significa endilgar responsabilidad a las EPS.
La devolución de dineros, por parte de las EPS, es un mecanismo dirigido a evitar la continuidad de la afiliación múltiple y obedece al cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, los cuales disponen que los recursos de las instituciones de la seguridad social deben destinarse para finalidades específicas y, por lo tanto, permite que se materialice el reintegro los recursos reconocidos sin justa causa, con el objeto de que sean destinados a la función propia de la seguridad social.
Segundo cargo: Violación del principio de confianza legítima
No es cierto que el apartado acusado viole los principios de confianza legítima y buena fe, toda vez que la normativa que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud en clara en establecer: i) las obligaciones propias de cada uno de los actores del sistema; y ii) que no pueden existir afiliaciones simultáneas al régimen contributivo y al subsidiado.
Tercer Cargo: Violación del principio de equilibrio contractual
No se evidencia que el apartado acusado afecte el equilibrio económico del contrato y, por el contrario, prepondera dicho principio, por cuanto garantiza la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos de las relaciones contractuales que existen entre las EPS, asegurando las finalidades del servicio público de salud.
El coadyuvante
Juan Diego Buitrago Galindo11, encontrándose el proceso en etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito indicando que,
11 Actuando en nombre propio.
actuando como coadyuvante de la parte demandante, solicitaba se accediera a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos12:
Primer cargo: Violación al debido proceso
Indicó que no es cierta la afirmación de “[…] la parte demandante […]” (Sic), en cuanto que para proceder al reintegro de la UPC no se requiere un procedimiento administrativo, no implica la determinación de la existencia de responsabilidad, no implica una sanción y no se requiere de un procedimiento previo a la devolución de los recursos, toda vez que el artículo 3.° del Decreto núm. 1281 de 2002 dispone dos etapas para el reintegro de recursos; la primera, entre los mismos participantes en el flujo de caja y, la segunda, ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Segundo cargo: Violación del principio de confianza legítima
Expresó que, aunque la ley prevé que cuando existe afiliación simultánea en los regímenes contributivo y subsidiado, prima el régimen contributivo; es el Ministerio de la Protección Social el encargado de realizar el listado nacional de elegibles y el ente territorial el listado municipal, careciendo la EPS de toda facultad para negarse a recibir la afiliación de un usuario que haga parte del listado o para "[...] hacer cruces de afiliados con todas las EPS del país [...]".
La EPS tenía la obligación de suscribir el contrato de administración con el respectivo ente territorial; sin embargo, está imposibilitada para rechazar afiliaciones a la población incluida en el listado de elegibles elaborado por el ente territorial.
Las entidades promotoras de salud no tenían acceso a la información que permitiera detectar la situación de múltiple afiliación, siendo responsabilidad de la parte demandada consolidar la base de datos de los afiliados al sistema y a los regímenes de excepción y cruzarlas.
12 Cfr. folio 168 cuaderno principal.
Tercer Cargo: Violación del principio de equilibrio contractual
Indicó que la devolución de recursos de UPC sí causa un desequilibrio económico a las EPS porque afecta de manera negativa el cálculo de dicha unidad.
"[...] Si bien es cierto, la UPC tiene carácter parafiscal y no le pertenece a la EPS, lo cierto es que con ella la EPS paga los servicios a que el usuario tiene derecho, financia los gastos administrativos que genera la organización, garantía y prestación del POS, y obtiene una legítima ganancia. Eso significa que al restituirse los recursos de UPC, la EPS tiene un desequilibrio para financiar los rubros enunciados, desequilibrio este que se refleja también en la pérdida de su legítima ganancia [...]".
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes:
i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) cuestión previa;
iv) el problema jurídico; v) el marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud; vi) el marco normativo sobre el debido proceso administrativo; y vii) el caso en concreto.
Competencia de la Sala
Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo13 sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los
13 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”.
términos del artículo 30814 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.
Acto administrativo acusado
El artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 2009 dispone lo siguiente:
“[…]
DECRETO NÚMERO 415 DE 2009
(mayo 29)
Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,
en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 172 y 212 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 2o del artículo 3o de la Ley 1122 de 2007, y
[…]
CAPITULO VI.
LA MULTIAFILIACIÓN
[…]
Artículo 48. Efectos de la múltiple afiliación. Cuando el Ministerio de la Protección Social detecte que una persona cuenta con múltiples afiliaciones simultáneas entre el Régimen Subsidiado y el Contributivo, notificará a las
14 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”
15 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.
EPS-S y a las entidades territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado que se suspende la afiliación en este régimen y que, en caso que las EPS-S haya recibido recursos de UPC-S por el periodo en que se detectó, estos se deberán reintegrar en la liquidación del contrato. Por los periodos de suspensión las EPS-S no podrán generar gastos asociados a la atención de esta población y deberá dar aviso de tal hecho a su red prestadora.
De igual manera, cuando la múltiple afiliación de un afiliado se presente respecto de una sola EPS en razón a que la persona se encuentra afiliada de manera simultánea tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado de la misma EPS, la afiliación válida, de conformidad con lo previsto en las normas vigentes, será la del Régimen Contributivo si esta continúa vigente. Teniendo en cuenta que las EPS son responsables por sus bases de datos, la EPS responsable de la múltiple afiliación deberá proceder a la devolución de las respectivas UPC-S recibidas en exceso, conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar […]” (Apartado acusado destacado).
Cuestiones previas
Esta Sala previo a determinar el problema jurídico, se pronunciará sobre las siguientes cuestiones previas:
Control de legalidad respecto a normas derogadas
Esta Corporación16., respecto del control de normas derogadas ha dispuesto que, resulta procedente el examen sobre su conformidad o no con el ordenamiento superior, en la medida en que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse con el pronunciamiento que al respecto profiera el Juez o Tribunal Administrativo que corresponda. Ello en razón a que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae consigo el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente.
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación consideró:
16 Consejo de Estado, Sección Primera de 7 de octubre de 2007, radicación número (2030696) 11001-03-24-
000-2007-00010-00, y la de 18 de julio de 2009, radicación número 11001-03-25-000-2004-00139-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Primera de 05 de octubre de 2000, radicación número (252207) CE-SEC1-EXP2000-N5929 -5929, Consejo Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de mayo de 2017, radicación número (2098473) 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476).
“[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.
“Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado[…]”. 17
En el caso sub examine la norma acusada ya no se encuentra vigente, por cuanto el artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 29 de mayo de 2009 fue expresamente derogada por disposición del artículo 89 del Decreto núm. 2353 de 3 de diciembre de 2015 expedido por el Ministerio de Salud y la Protección Social.
No obstante que la disposición acusada se encuentra derogada, en virtud de lo que dispone la jurisprudencia indicada supra, ello no impide adelantar el correspondiente control, en vista de que, en su momento, surtieron efectos, cuya validez e implicaciones estarían atadas a lo que al respecto se decida, teniendo en cuenta que un eventual pronunciamiento de nulidad, en principio, tendría efectos retroactivos, con el correspondiente restablecimiento de las cosas a su estado anterior, esto es, como sí los actos cuestionados nunca hubiesen existido.
Por lo tanto, en aras del principio de legalidad, la Sala, en el caso sub examine, se pronunciará sobre la conformidad o no del apartado del acto acusado con el ordenamiento superior, la cual, eventualmente, incidirá en los efectos que se produjeron durante su vigencia.
17 NOTA DE RELATORIA - Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa”.
La coadyuvancia
Visto el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, sobre intervención de terceros18, dispone que en “[…] los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia […]” (Destacado fuera de texto).
Visto el artículo 267 ibidem, sobre aspectos no regulados, prevé que en “[…] los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” (Destacado fuera de texto).
Visto el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, sobre intervenciones adhesiva y litisconsorcial, determina que “[…] El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio […]” (Destacado fuera de texto).
Atendiendo a que el señor Juan Diego Buitrago Galindo en la etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito indicando que actúa como coadyuvante de la parte demandante sin que haya formulado nuevos cargos o que la solicitud de anulación comprenda otras disposiciones del acto acusado.
La Sala aceptará la solicitud de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo, como coadyuvante de la parte demandante, al haberse presentado dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 14619 del Decreto 01 de 1984.
18 Vigente para la época en que se radicó la solicitud de coadyuvancia.
19 “[…] Artículo 146. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar de conclusión en primera o en única instancia […]”.
- Precisado lo anterior, esta Sala procederá a determinar el problema jurídico de la siguiente manera:
- Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, si el apartado acusado del artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 2009 está viciado de nulidad por la infracción de normas de rango constitucional y legal invocadas.
- En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del apartado del artículo 48 acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, según el cual, “[…] en caso que las EPS-S haya recibido recursos de UPC-S por el periodo en que se detectó, estos se deberán reintegrar en la liquidación del contrato. […]” para lo cual, se desarrollará el siguiente marco normativo y dentro del análisis concreto del caso, se analizarán los temas necesarios para resolver los cargos de nulidad propuestos:
- Visto el artículo 48 de la Constitución Política, sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable:
- Visto el artículo 49 ibidem, sobre el servicio de salud, establece que es un servicio a cargo del Estado y, por lo tanto, le corresponde a este “[…] organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]”.
- Esta Corporación ha considerado que el derecho a la Salud se constituye como un servicio público obligatorio y su prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en la siguiente forma20:
- Vistos la Declaración Universal de los Derechos Humanos21 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22, la Convención Americana sobre Derechos Humanos ”Pacto de San José”23, instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Internacional de Derechos Humanos, el debido proceso es un derecho reconocido a toda persona a ser oída públicamente y de manera justa por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de los derechos y obligaciones a su cargo, o para el examen de las acusaciones que le son formuladas.
- Visto el artículo 29 de la Carta Política, respecto del derecho fundamental del debido proceso, dispone:
- Se desprende de ese canon constitucional, que el ejercicio de las competencias públicas es un asunto reglado por la ley que busca la realización de los cometidos estatales, la efectividad del derecho material y la protección de las garantías de quienes intervienen en los distintos procedimientos, para cuyos efectos se dota al involucrado en la actuación administrativa, de una serie de instrumentos de defensa en aras de la protección de sus derechos y garantías fundamentales.
- De esa forma lo ha entendido el máximo tribunal de lo constitucional24, al definir el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que, se encuentran sujetas a los procedimientos señalados en la ley.
- Como elementos que componen el núcleo esencial del derecho al debido proceso que se derivan del artículo 29 constitucional se destacan: i) el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural; ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; iv) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas; vi) a ser juzgado según la legislación preexistente a los hechos, y por supuesto, vii) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
- De acuerdo con la definición del artículo 29 constitucional, el debido proceso comprende los elementos y condiciones que deben ser garantizados a una persona sometida a juicio, sanción, o medida restrictiva: i) ejecución material, por el acusado, de un acto típico; ii) ley que fije su tipicidad, expedida temporalmente antes de la conducta del acusado; iii) juez competente que juzgue la conducta; y iv) observancia plena de las formalidades propias de cada juicio.
- Respecto de las actuaciones administrativas, se ha discutido el alcance del derecho al debido proceso, a fin de determinar si aplican todos y cada uno de los componentes y derechos que integran el debido proceso, tal como sucede en materia judicial.
- La Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2005, expuso el siguiente razonamiento, cuyo contenido comparte esta Sala:
- La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante frente al apartado del artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 2009, según el cual, “[…] en caso que las EPS-S haya recibido recursos de UPC-S por el periodo en que se detectó, estos se deberán reintegrar en la liquidación del contrato. […]” para lo cual, se desarrollará el siguiente marco normativo y dentro del análisis concreto, para lo cual aclara que el examen de estos se realizará con base a los argumentos presentados por dicha parte y el coadyuvante, estos últimos siempre y cuando no le sean contrarios a la parte que coadyuva, tal y como se desarrolla a continuación:
- Para resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante y de conformidad con las normas expuestas supra, la sala analizará en conjunto estos dos cargos, con sustento en los siguientes temas: i) características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS; y ii) el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa por parte de las EPS.
- Adujo la parte demandante que con la devolución que deben hacer las entidades promotoras de salud de las UPC-S, que fueron recibidas por personas
- "[...] Dicho proceso resulta en una vulneración al debido proceso al no efectuar un proceso administrativo tendiente a demostrar la responsabilidad de la EPS-S en las multiafiliaciones, a la vez que también viola ese derecho fundamental al endosar una responsabilidad que corresponde a otra entidad [...]".
- Adujo que el apartado acusado viola el principio de confianza legítima y de buena fe, toda vez que es imposible para las EPS conocer que existe multiafiliación de una persona con el régimen contributivo en el mismo periodo en que prestan y garantizan la prestación del servicio de salud
- "[...] Se reconoce que existió una multiafiliación del usuario, sin embargo, la existencia de ella no puede ser endilgada a la EPS del Régimen Subsidiado, o al menos no puede ser responsabilizada sin que se demuestre en debida forma que ella la conoció, consintió y pretende sacar provecho de ella, en una clara actuación de mala fe [...]".
- De conformidad con las normas indicadas en los numerales 26 y 27 supra; y considerando que el derecho de la seguridad social: i) es un servicio público de carácter obligatorio; ii) se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado; y iii) se prestará bajo sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
- En desarrollo de los preceptos constitucionales, respecto al derecho a la seguridad social, se expidió la Ley 100 de 23 de diciembre de 199326, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral.
- El artículo 1 de la Ley 100, sobre el sistema de seguridad social integral, dispone:
- El artículo 2 ibidem, establece que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los siguientes principios:
- Los principios citados supra son complementarios con los elementos y principios del derecho fundamental a la Salud prohijados posteriormente en el artículo 6 de la Ley 1751 de 16 de febrero de 201527.
- El artículo 152 de la Ley 100, dispone que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “[…] son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”.
- El artículo 156 ibidem, sobre las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone:
- El artículo 157 de la Ley 100, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Regímenes Contributivo y Subsidiario, establece:
- El artículo 202 ibidem, dispone que el Régimen Contributivo “[…] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso […]”.
- El artículo 211 ibidem, dispone que el Régimen Subsidiado "[...] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley. [...]" .
- Por lo anterior, la Sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) con el fin de financiar el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud, EPS, una Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada persona afiliada y beneficiaria; iii) el Fondo de Solidaridad y Garantía28 tiene por objeto, entre otros, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y garantizar la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y iv) una persona, dependiendo de su situación, puede estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado o Contributivo.
- Visto el artículo 48 de la Constitución Política sobre la seguridad social, en especial el inciso 5 que dispone: "[...] No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. [...]"
- Visto el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 dispuso:
- De conformidad con la norma citada supra, y conforme la naturaleza parafiscal, el Estado, a través de sus distintos órganos velará por el manejo adecuado y específico, de la administración de los recursos de la seguridad social, mediante la regulación de instrumentos normativos que garanticen un flujo ágil y transparente de dichos recursos.
- Visto el artículo 3 del Decreto 1281 de 19 de junio de 200229, sobre el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, norma aplicable y vigente al momento de expedirse los apartados acusados30, disponía:
- El Acuerdo núm. 415 de 2009 invocó en los considerandos, entre otras normas, el Decreto – Ley 1281 de 2002, y en especial en el mismo artículo 48, en otro de sus apartes no acusado dispuso respecto de la citado decreto: "[...] Teniendo en cuenta que las EPS son responsables por sus bases de datos, la EPS responsable de la múltiple afiliación deberá proceder a la devolución de las respectivas UPC-S recibidas en exceso, conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. [...]”
- El artículo 90 del Acuerdo 415 de 200931, sobre los criterios auxiliares para realizar la liquidación de los contratos del régimen subsidiado al momento de presentarse multiafiliación, disponía:
- Así, como las entidades promotoras de salud, EPS, reciben una Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada persona afiliada y beneficiaria; al momento que una persona pierde, según el caso, alguna de estas condiciones y se adquiere la situación de desafiliada, como es el caso por multiafiliación, consecuentemente se extingue la causa que generó la UPC.
- La parte demandante, en este apartado indica que existiría una vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo al imponer una sanción consistente en el reintegro de recursos sin que exista un procedimiento previo que determine la responsabilidad de la EPS-S, e inclusive que se sancione a la EPS- S por una situación en la cual no tiene responsabilidad.
- Para sustentar su afirmación, aduce que "[...] Es claro entonces que dentro de un trámite administrativo como el previsto por el artículo 48 del Acuerdo 415 del 2009 del Consejo Nacional de seguridad Social en Salud respecto a la suspensión de la afiliación de los usuarios detectados como multiafiliados y la posterior devolución de las UPC-S debe efectuarse con observación a los principios constitucionales como el debido proceso a pesar incluso de que se trate de un procedimiento administrativo, ya que al endilgarse una supuesta responsabilidad y mucho peor al imponerse una sanción a las EPS-S como la devolución de la UPC-S debe consecuentemente circunscribirse la actuación dentro del principio ya mencionado del debido proceso. [...]”
- Y, para precisar este punto sostiene:
- Como se indicó en los párrafos 47 y 48 de esta providencia, el Acuerdo núm. 415 de 2009 al que pertenece el apartado acusado del artículo 48, invocó en los considerandos el Decreto 1281 de 2002, en cuyo artículo 3 dispuso el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, “[...] conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. [...]”.
- Con este propósito, el decreto indicado supra dispuso un procedimiento según el cual: i) se solicita en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro; ii) concede un término de veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho para presentar las aclaraciones; iii) dispone la presentación de un informe a la Superintendencia Nacional de Salud para que ordene el reintegro inmediato de los recursos cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado.
- La Corte Constitucional32, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad de esta norma declarando la exequibilidad del artículo 3.° del Decreto 1281 de 19 de junio de 2002.
- Respecto del carácter sancionatorio de la norma y el reproche del accionante en el juicio de constitucionalidad relacionado con la inexistencia de un procedimiento, la Corte Constitucional consideró:
- En el asunto sub examine, la parte demandante cuestiona la legalidad de la norma, por cuanto, según su criterio, impone una sanción consistente en el reintegro de recursos sin que exista un procedimiento previo.
- La Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el reintegro de recursos recibidos por parte de las EPS del régimen subsidiado con ocasión de la multiafiliación de una persona en los regímenes contributivo y subsidiado, tiene sustento constitucional y legal contenido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, y en desarrollo de las normas y principios sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud contenidas en la Ley 100, tales como el artículo 154, y demás normas concordantes y complementarias.
- Ahora bien, respecto del procedimiento que la parte demandante extraña por no estar contenido en la norma acusada, la Sala considera que al hacer un análisis sistemático de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, existen procedimientos aplicables a las funciones ejercidas por el Ministerio de Protección Social, (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) que, se sujeta a las reglas del debido proceso.
- En efecto, el mismo artículo 48 del Acuerdo núm. 415 de 2009, en otro de sus apartes, remite al Decreto 1281 de 2002, al disponer que, para efectos de la devolución de las UPC del régimen subsidiado, se adelanta “[...] conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. [...]”.
- Y, como lo sostuvo la Corte Constitucional33 en la sentencia citada en el párrafo 57 de esta providencia, el Decreto 1281 de 2002 “[...] señala que para que proceda el reintegro de los recursos, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, debe conceder a la parte requerida el término de 20 días para que rinda las explicaciones del caso y aporte las pruebas que pretenda hacer valer [...]”, todo ello en el marco de los artículos: i) 29 de la Constitución Pólitica; ii) 2 y 3 de la Ley 1437; y iii) 40 de la ley 1122.
- En el presente asunto, como se suspende la afiliación de una persona en el régimen subsidiado, al evidenciarse que esta se encuentra multiafiliada en los regímenes contributivo y subsidiado, se adquiere la situación de desafiliada y, por lo tanto, da lugar al no pago de la UPC-S que el Sistema le estaba reconociendo a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado, toda vez que se extinguió la justa causa que había generado la UPC-S, esto es, la condición de afiliado de la persona; razón por la cual, se hace necesario que la EPS reintegre dichos recursos para que estos hagan parte nuevamente del Sistema y este siga cumpliendo con su objeto, previo el procedimiento regulado en el ordenamientos jurídico que garanticen las reglas y principios del debido proceso, del derecho de audiencia y de defensa.
- Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que, dada la naturaleza de las UPC las cuales son recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el apartado acusado se ajusta a la normativa citada supra que comprende a dicho Sistema, por lo que no es procedente declarar su nulidad, respecto a estos cargos de nulidad.
- La Sala considera que, para el análisis de este cargo, se requiere tener presente el desarrollo jurisprudencial del principio de confianza legítima, para luego, determinar bajo la óptica de este principio si en el caso sub examine, como lo afirma el a quo, sustentado en el mismo, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del aparte del acto acusado, o por el contrario, estos se encuentra conforme a la normatividad superior con base en la cual fue expedido.
- La Corte Constitucional en la sentencia T-158 de 2 de marzo de 200634 señaló sobre el principio de confianza legítima que: “[…] “…pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable
- En la sentencia T-698 de 6 de septiembre de 201038 la Corte Constitucional precisó los principios en que se fundamenta, en que consiste y la finalidad del principio de confianza legítima, de la siguiente manera:
- Acorde con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, se pueden extraer los siguientes aspectos del principio de confianza legítima: i) consiste en que la administración no puede ejercer sus atribuciones defraudando la confianza que ha generado en sus actuaciones y actos en cabeza de quienes se vinculan con ella; ii) su finalidad es proteger al administrado frente a cambios bruscos e intempestivos de la administración; iii) se presenta en eventos en los que el administrado no tiene un derecho adquirido, en razón a que su posición jurídica
- Reseñados los principales elementos del principio indicado supra, la Sala procede a analizar si con la expedición del aparte del acto administrativo acusado fue desconocido el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta el cargo formulado por la parte demandante.
- La parte demandante, para sustentar el cargo, aduce que la devolución de las UPC recibidas “[…] vulnera el principio de la confianza legítima, dado que las EPS del Régimen Subsidiado dando cumplimiento a los contratos de administración de recursos, e inclusive a la normatividad vigente, deben garantizar el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud a la población afiliada de acuerdo con la base de datos que mensualmente es suministrada por la misma entidad territorial. […]”
- Y sobre el particular sostuvo la parte demandante:
- La Sala encuentra, con base en la normativa expuesta anteriormente, que en tratándose de recursos que pertenecen al sistema de seguridad social en salud, cuya naturaleza es parafiscal y con destinación específica, requiere de la especial protección del Estado, encaminadas a evitar pagos indebidos, que de llegar a presentarse, se ordenarán los reintegros a que haya lugar.
- En esta misma línea, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1028 de 200241, al estudiar el papel de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente en materia de recobros originados en situaciones que generan apropiación o reconocimientos sin justa causa, consideró:
- Por esta razón, el cargo no está llamado a prosperar, no solo por cuanto no se presenta ninguno los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para estar en presencia de una violación al principio de confianza legítima, sino por cuanto el reintegro de recursos recibidos por las EPS, tiene como propósito el equilibrio financiero del sistema, en cumplimiento del artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100.
- La parte demandante, para sustentar el cargo, aduce que la organización del aseguramiento regulada en el artículo 14 de la Ley 1122 "[...] fue definido en forma somera por el legislador en la última reforma introducida al Sistema de Salud, imponiendo como obligaciones de las EPS la de administrar el riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la conformación de una red de prestadores y la representación del afiliado [...]”, y precisa sobre el particular:
- Adujo además la parte demandante que, el apartado acusado viola el principio de equilibrio contractual, toda vez que obliga a las entidades promotoras de salud, EPS, a reintegrar las UPC-S de las personas en estado de multiafiliación, lo que "[...] siempre se generará un enriquecimiento sin causa de la entidad contratante [...]".
- La Sala no accederá a los planteamientos de la parte demandante, habida consideración que el reintegro, o devolución de los recursos recibidos por las EPS derivado de las UPC-S no rompe el equilibrio contractual de estas entidades.
- El artículo 14 de la Ley 1122, que la parte demandante invoca parcialmente como sustento de este cargo, dispone, en otro de sus apartes:
- En efecto, de conformidad con las normas indicadas en los numerales del 34 al 48 supra, la Sala considera que las UPC-S que el Sistema General de Seguridad Social en Salud entrega a las entidades promotoras de salud y, que posteriormente, se reintegran por multiafiliación de una persona, no han pertenecido a la EPS beneficiaria del pago de la respectiva UPC-s, sino que pertenecen al sistema, por lo que no es posible referirse a un desequilibrio contractual.
- Así mismo, estos recursos retornan al Sistema no para el enriquecimiento de una entidad o del Estado sino para que dichos recursos vuelvan a ser
- Y, respecto de la persona que presenta multiafiliación, el aseguramiento en salud ha estado garantizado por lo recursos que la respectiva EPS haya recibido por parte del régimen contributivo.
- Razón por la cual, la Sala considera que no se demostró que el apartado acusado viole el principio de equilibrio contractual y, por el contrario, este tiene como objeto mantener el equilibrio del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no es procedente declarar la nulidad del apartado acusado, respecto a este cargo de nulidad.
- En suma, la Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.
- Vistos los artículos 160 de la Ley 1437 y 74 y siguientes de la Ley 1564, sobre el derecho de postulación y los poderes.
- Atendiendo a que el abogado Iván Felipe García Ramos, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1.032.360.682 y con tarjeta profesional de abogado núm. 231.364, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder42 para actuar en calidad de apoderado de la parte demandada y considerando que el poder cumple con los requisitos previstos en la ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería.
Problema jurídico
Marco normativo sobre el derecho a la seguridad social en salud
“[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]” (Destacado fuera de texto)
“[…] Acorde a lo señalado por los artículos 48 y 49 de la Carta Política, el derecho a la salud se erige como un servicio público obligatorio cuya prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; además dispone que “[s]e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social […]”.
Marco normativo sobre el debido proceso administrativo
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de septiembre de 2019; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 11001032400020110013600.
21 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptado por la Asamblea General, mediante Resolución 217 A (XXI), de 10 de diciembre de 1966.
22 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General, mediante Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Aprobado mediante Ley 74 de 1968. Entrada en vigor para Colombia desde el 23 de marzo de 1976.
23 Suscrito en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante Ley 16 de 1972 D.O.33,780. Entró en vigor para Colombia desde el 18 de julio de 1978.
“[…] El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará a preferencia de la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”.
24 Corte Constitucional. Sentencia T-982/04. M.P. Rodrigo escobar Gil
“[…] En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo. Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva.
No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros hacen de forma matizada, es decir, que no es posible
hacer una transferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.
Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho de ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único […]”25 (Destacado fuera de texto).
Análisis de los cargos de nulidad
Primer y segundo cargo: Violación al debido proceso y al principio de confianza legítima
25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, Exp. 14157, Consejero ponente doctor Alier Hernández Enríquez.
que se encontraban multiafiliadas en el Régimen Subsidiado y Contributivo, se les está aplicando una sanción.
Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS
26 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”.
“[…] Artículo 1. Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro […]”.
“[…] Artículo 2. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:
Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;
Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.
Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;
Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto […]” (Destacado fuera de texto).
"[...] Artículo 6. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente;
Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;
Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información;
Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.
Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;
27 "[...] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [...]".
Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;
Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones;
Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis
(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho
(18) años;
Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;
Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;
Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población;
Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;
Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);
Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
PARÁGRAFO. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección [...]".
“[…] Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:
El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;
Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;
Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; […]
El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;
Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;
Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[…]
l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley […]” (Destacado fuera de texto).
“[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación
[…]” (Destacado fuera de texto).
Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa
28 Hoy Administradora de los Riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, «[…] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” […]». Así como el Decreto 1429 de 2016, “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones […]”.
"[...] ARTÍCULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá
en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 366, 367, 368, 369 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
[...]
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. [...]”
"[...] Artículo 3. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes.
29 “[…] Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación […]”
30 El artículo 3 del Decreto 1281 de 19 de junio de 2002 fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1949 de 8 de enero de 2019, "[...] por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones [...]".
Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho.
En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC. [...]" (Resaltado fuera de texto).
"[...] Artículo 90. Criterios auxiliares para efectuar la liquidación de contratos del régimen subsidiado de salud en los eventos en que se presente múltiple afiliación. Respecto de los contratos de aseguramiento suscritos entre las EPS-S y las Entidades Territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado, previos a la contratación del 1o de octubre de 2009, se aplicarán las siguientes reglas, exclusivamente respecto de las personas que fueron detectadas con afiliación múltiple en el Sistema y siempre y cuando la responsabilidad de la misma no sea atribuible a la EPS-S.
Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado respecto de quienes se detecte que la afiliación de determinadas personas no se considere válida, desde el inicio del contrato o que deje de serlo en algún momento de la ejecución del mismo, deberán reintegrar en su totalidad el valor de las UPC-S pagadas durante los períodos en que se presentó la múltiple afiliación.
Sin embargo, cuando se trate de multiafiliación en el Régimen Subsidiado en diferente municipio o multiafiliación con el Régimen Contributivo, o con un régimen especial o de excepción, en cualquier caso, las Entidades Territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado reconocerán a estas EPS-S los siguientes gastos siempre y cuando se hayan realizado durante los períodos en que se presentó la multiafiliación y sin perjuicio del pago oportuno
31 Normativa que pertenece al mismo cuerpo normativo de la disposición acusada, y aplicable en su momento de manera integral con el apartado acusado.
que conforme a las normas vigentes, haya debido efectuarse a la entidad administradora del Régimen Subsidiado, de las respectivas UPC-S.
Si la persona ya fue carnetizada en dicha EPS-S e incluida en los contratos de prestación de servicios, habrá lugar al reconocimiento a la EPS-S de un porcentaje de gastos administrativos que no podrá ser superior en ningún caso al 8% de las UPC- S recibidas por ese afiliado. Si el gasto administrativo por cada afiliado fue inferior al 8% de la UPC-S, la EPS-S deb rlo (sic) a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado y solo se reconocerá el porcentaje efectivamente gastado por la EPS-S;
Por concepto de prestación de servicios de salud se reconocerán los servicios prestados al afiliado incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo siempre y cuando dichos gastos se hayan reconocido y pagado. Estos gastos deberán ser acreditados por la EPS-S mediante la presentación de los documentos que los soporten; en los casos previstos en los literales anteriores, la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado que reconoce los gastos quedará subrogada en los derechos de la EPS-S para efectos de realizar el recobro a la entidad de aseguramiento del Régimen Subsidiado, del Régimen Contributivo, de regímenes especiales o a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado que ha debido responder por los pagos realizados, o a las IPS en los casos en que tales IPS hayan recibido doble capitación por el mismo afiliado, hasta por un monto igual al reconocido por la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado. La entidad responsable del pago deberá pronunciarse sobre los recobros dentro de los 45 días siguientes a su presentación bien sea realizando el pago correspondiente o efectuando glosas que estén debidamente soportadas. En todo caso se pagará la parte no glosada.
En los casos de multiafiliación al Régimen Subsidiado en el mismo municipio no habrá lugar al reconocimiento de los gastos señalados en el literal a) del presente artículo pero podrá reconocerse lo previsto en el literal b) y aplicar lo previsto en el inciso anterior.
La Superintendencia Nacional de Salud dentro del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control velará porque las entidades responsables de efectuar los reintegros a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado los realicen de conformidad con lo previsto en los incisos anteriores.
En ningún caso el valor a reconocer por estos gastos, por parte de la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado, podrá ser superior a la sumatoria de las UPC-S de los afiliados multiafiliados de cada EPS-S.
PARÁGRAFO. Se presumirá para todos los efectos legales que la EPS-S es responsable de la afiliación irregular cuando la múltiple afiliación se produce dentro de su misma entidad y en consecuencia la EPS-S, independientemente de las sanciones que procedan, deberá reintegrar a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado los valores correspondientes a las UPC-S que haya recibido por concepto de la doble afiliación, en los términos establecidos en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin derecho a los reconocimientos de que trata el presente artículo [...]" (Destacado fuera de texto).
Caso concreto
Primer cargo: nulidad por violación al debido proceso. “[…] Desconocimiento del artículo 29 de la C.N. […]”
"[...] No puede entenderse como una norma imponga a las EPS-S una sanción como lo es la devolución de las UPC-S ya giradas desconociendo las responsabilidades respecto a los cruces de bases de datos o al menos considerando que dicha devolución debe ser consecuente con una conducta u omisión que haya producido la multiafiliación. [...]”
"[...] Sostiene el actor que el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 vulnera el debido proceso por cuanto el legislador no estableció un procedimiento específico que permitiera a los operadores del sistema ejercer su derecho a la defensa. En este orden de ideas, considera que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa.
[...]
4.2.5 Observa la Sala que no asiste razón al demandante por cuanto la consagración normativa de un procedimiento específico no resultaba necesaria. En efecto, en el contexto de un ordenamiento jurídico sistemático, el alcance de una disposición legal no se define de manera exclusiva a partir del texto específico de la misma sino, adicionalmente, debe ser interpretada en su contexto normativo.
En este orden de ideas, tal y como lo señalaron la mayoría de los intervinientes y la Vista Fiscal, aún si se acepta que el actor tiene razón que no se regula en su integridad el procedimiento a seguir, se equivoca al considerar que dicho procedimiento sólo puede estar contenido en la norma demandada, o aún más yerra al afirmar que no existe procedimiento aplicable.
Por el contrario: (i) la misma norma señala que para que proceda el reintegro de los recursos, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, debe conceder a la parte requerida el término de 20 días para que rinda las explicaciones del caso y aporte las pruebas que pretenda hacer valer y (ii) el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011. [...]”
32 Corte Constitucional. Sentencia C-607 de 1.° de agosto de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
33 Ibídem
Segundo cargo: nulidad por “[…] desconocimiento del principio de confianza legítima […]”
34 Corte Constitucional; M.P. Doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
por las autoridades.”35; y en relación con la tesis del respecto por el acto propio indicó que deriva del anterior principio: “[…] en la medida en que, cuando los ciudadanos están vinculados por los actos de la administración, las situaciones generadas por estos actos no pueden ser revertidas de manera unilateral ni arbitraria en detrimento del administrado. En la T-073 de 2005 se dijo: “La Corte ha considerado con fundamento en la teoría del respeto al acto propio36, que actos administrativos que reconocen un derecho subjetivo en cabeza de una determinada persona no pueden ser revocados, salvo con el consentimiento del titular del derecho subjetivo o por orden judicial.37” […]”.
“[…] 17. El principio de confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe, seguridad jurídica y respeto al acto propio. Consiste en que la administración “no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan”39
Según la Corte este principio, que es “éticamente deseable y jurídicamente exigible”40, pretende proteger a los administrados frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. […]”.
35 C-478 de 1998.
36 [Cita del aparte transcrito] La teoría del respeto por el acto propio tiene su fundamento en el principio de la buena fe. En la sentencia T-295 de 1999 la anterior tesis fue definida como “una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.
37 [Cita del aparte transcrito] Ver Sentencia T-035 de 1998 y T-614 de 2001.
38 M.P. Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
39 Sentencia T-617 de 1995
40 T-1159 de 2004.
puede alterarse por las autoridades públicas; iv) se fundamenta en los principios de la buena fe, seguridad jurídica y respeto al acto propio; y v) se sanciona por no ser permitida, toda pretensión, que aun cuando licita, es objetivamente contradictoria, frente al propio comportamiento realizado por el sujeto.
“[…] No es factible que en una situación jurídica, como lo es la afiliación al régimen subsidiado, pueda llegarse a retrotraer en sus efectos, y que el disfrute de los servicios o al menos el aseguramiento garantizado.
[…]
Por supuesto que el aseguramiento de la población incluida en las bases de datos podría considerar como una situación definida, ya que ella no puede ser retrotraída, a la vez que tampoco el reconocimiento económico efectuado por ese mismo aseguramiento. […]”
“[…] El administrador fiduciario realiza actividades de verificación en los pagos efectuados a las entidades recobrantes, consistentes en cruces de información de bases de datos, según lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1281 de 2002. Un ejemplo de dicha actividad, está en que el administrador fiduciario realiza cruces de información entre los datos contenidos en los recobros presentados por las entidades y la contenida en la base de datos de la Registradora Nacional del Estado Civil, evidenciándose algunas veces que hubo pagos aprobados por servicios NO POS, prestados con posterioridad a la fecha del fallecimiento de los usuarios, razón por la cual se le solicita a las entidades recobrantes las aclaraciones respectivas por tratarse de recobros que han sido indebidamente pagados. La anterior situación motiva al administrador de los recursos para solicitarle al Operador del Sistema General de Seguridad Social las aclaraciones o el reintegro de los recursos, dentro del término de 20 días, obviamente precisándole los hallazgos de las sumas apropiadas indebidamente o sin justa causa. Una vez agotado el término, si el Operador del Sistema General de Seguridad Social no subsana o aclara la situación, el Consorcio le solicita a la Superintendencia Nacional de Salud ordene el reintegro inmediato de los recursos involucrados en las auditorías realizadas. […]”
Tercer cargo: Violación del principio de equilibrio contractual
41 Corte Constitucional. Sentencia de M.P. Clara Inés Vargas Hernández, citada en la sentencia C-607 de 1.° de agosto de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
“[…] Lo anterior por supuesto se dirige a la atención directa de los afiliados, sin embargo también tenemos que las EPS-S deben efectuar una administración del riesgo financiero, lo cual no es otra cosa que la correcta utilización de los recursos recibidos con el fin de que se garantice todas las obligaciones legales y contractuales. […]”
“[…] Artículo 14º. Organización del Aseguramiento.
[…]
A partir de la vigencia de la presente Ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:
a. Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del SISBEN o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción. […]” (Resaltado fuera de texto)
nuevamente parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y este siga cumpliendo con su objeto.
Conclusiones de la Sala
Sobre el reconocimiento de personería
42 Cfr. folio 200.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE:
PRIMERO: ACEPTAR la solicitud de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo como coadyuvante.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia
TERCERO: RECONOCER personería al abogado Iván Felipe García Ramos, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1.032.360.682 y con tarjeta profesional de abogado núm. 231.364, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 200 del cuaderno núm. 1.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente Consejera Estado
Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
