SALUD – Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Suspensión y desafiliación / / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – Compensación por afiliado cotizante fallecido o su grupo familiar / FALLECIMIENTO DEL COTIZANTE – Devolución de las Unidades de Pago por Capitación UPC compensadas / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Alcance
[C]omo las entidades promotoras de salud, EPS, reciben una Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada persona afiliada y beneficiaria; al momento que una persona pierde, según el caso, alguna de estas condiciones y se adquiere la situación de desafiliada, consecuentemente se extingue la causa que generó la UPC. Razón por la cual, si la EPS compensó por un afiliado cotizante fallecido o su grupo familiar, al haberse perdido la calidad de afiliado y beneficiarios, debe proceder a la devolución de las UPC compensadas; por cuanto, como se indicó supra, se perdió la razón que la originó, es decir, que la persona tuviera la calidad de afiliado o beneficiario como lo establece el artículo 156 de la Ley 100; en consecuencia, no se demuestra que el apartado acusado viole el principio de buena fe de las EPS, como lo afirma la parte demandante. Lo anterior, sin perjuicio del periodo al que tienen derecho los beneficiarios de permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el fallecimiento del cotizante, como lo dispone el mismo apartado acusado: “[…] [l]os beneficiarios de un cotizante fallecido, tendrán derecho a permanecer en el Sistema en los mismos términos y por el mismo periodo que se establece para los periodos de protección laboral de acuerdo con las normas legales vigentes […]”, evento en el cual la UPC cuenta con una causa y, por lo tanto, con una debida destinación. En suma, en el asunto en cuestión, una entidad promotora de salud tiene derecho a la unidad de pago por capitación y, correspondiente compensación, por una persona, en los siguientes eventos: i) cuando la persona tiene la calidad de afiliada; ii) cuando la persona tiene la calidad de beneficiaria; o ii) cuando una persona habiendo perdido la calidad de beneficiaria, por fallecimiento del cotizante, se encuentra dentro del periodo al que hace referencia el numeral anterior. Razón por la cual, si una persona i) perdió la calidad de beneficiaria, por fallecimiento del cotizante; y ii) no se encuentra dentro del periodo al que tienen derecho los beneficiarios de permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el fallecimiento del cotizante, se extingue la causa que originó la UPC y, por lo tanto, no le corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud asumir dicha carga, sino que la entidad promotora de salud, EPS, […] podrá repetir por los servicios prestados contra dichos beneficiarios; tales valores serán pagados debidamente indexados y con los intereses causados […]”, de conformidad con el inciso 3.° del apartado acusado. […] La Sala considera que el apartado acusado no va en contra del ordenamiento legal ni tampoco de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que su objeto es proteger financieramente al Sistema General de Seguridad Social en Salud al evitar que al recibir las Entidades Promotoras de Salud las Unidades de Pago por Capitación sobre las cuales se extinguió su causa, se les dé una destinación diferente a los recursos del Sistema de Salud.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Procedimiento de compensación
La Sala evidencia que el proceso de compensación de las entidades promotoras de salud, EPS, consiste en: Las EPS, con el objeto de garantizar el Plan Obligatorio de Salud POS, deben recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados y de lo recaudado tienen que descontar el valor de las Unidades de Pago por Capitación UPC que les corresponde por cada afiliado. Cuando las EPS identifican recursos a su favor pueden solicitar el reconocimiento y giro de los recursos que les corresponde por concepto de UPC, provisión de incapacidades, promoción y prevención. En el evento que la suma de las Unidades de Pago por Capitación sea mayor que los ingresos recaudados por cotización, “[…] el FOSYGA deberá cancelar la diferencia el mismo día a la entidad promotora de salud que así lo reporte […]”. El proceso de compensación inicia con la presentación de la declaración de giro y compensación que están obligados a presentar las EPS y las EOC, de lo cual puede dar como resultado, por un lado, el reconocimiento de los valores correspondientes a los registros aprobados; y, por el otro, el retiro de los valores que resultaron glosados; en este último evento, solo serían compensados cuando se corrigieran o aclararan en los términos previstos. El parágrafo del artículo 9 ibídem establece que “[L]as EPS o EOC en ningún caso podrán apropiarse de recursos de la Unidad de Pago por Capitación sin el cumplimiento del procedimiento establecido en el presente artículo […]”.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Características principales
[L]a sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) con el fin de financiar el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud, EPS, una Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada persona afiliada y beneficiaria; y iii) el Fondo de Solidaridad y Garantía tiene por objeto, entre otros, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y garantizar la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 152 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 202 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 218 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 219 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 220 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 3
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1703 DE 2002 (2 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 12 (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00482-00
Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) - MINSALUD Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - MHCP
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Protección Social respecto de la legalidad del artículo 12 del Decreto núm. 1703 de 2 de agosto de 2002
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Marcela Ramírez Sarmiento contra la Nación - Ministerio de Protección Socia.
La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
Marcela Ramírez Sarmiento, en adelante la parte demandant, presentó demand contra la Nación - Ministerio de Protección Social, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 198, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad del artículo 12 del Decreto núm. 1703 de 2 de agosto de 2002, “[…] Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”, expedido por el Ministro de la Protección Social, que establece:
Los beneficiarios de un cotizante fallecido, tendrán derecho a permanecer en el Sistema en los mismos términos y por el mismo período que se establece para los períodos de protección laboral de acuerdo con las normas legales vigentes; en todo caso, comunicarán a la entidad promotora de salud, EPS, por cualquier medio sobre la respectiva novedad, en el mes siguiente al fallecimiento; de no hacerlo, cuando así se verifique, se procederá a su desafiliación y perderán la antigüedad en el Sistema.
Cuando las novedades no hayan sido reportadas en debida forma por los beneficiarios del cotizante fallecido a la entidad promotora de salud, EPS, esta podrá repetir por los servicios prestados contra dichos beneficiarios; tales valores serán pagados debidamente indexados y con los intereses causados […]”.
La pretensión
La parte demandante formuló la siguiente pretensió:
“[…]
VI. DECLARACIONES
Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del Artículo 12 del Decreto 1703 de 2002 […]”.
La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión:
Aunque los integrantes del grupo familiar tienen la obligación legal de informar oportunamente a las EPS sobre el fallecimiento del cotizante, este deber se incumple reiteradamente; razón por la cual, las EPS, al no tener conocimiento del fallecimiento, continúan prestando los servicios del Plan Obligatorio de Salud a los beneficiarios del grupo familiar del cotizante fallecido.
El apartado acusado obliga a las EPS a devolver al FOSYGA las UPC que recibieron por el cotizante fallecido y por los beneficiarios, no obstante que las EPS continuaron prestando los servicios del POS, luego del deceso del cotizante.
Los servicios prestados a los beneficiarios, al no ser financiados por las UPC, terminan siendo cubiertos con los recursos propios de las EPS, sobrepasando las obligaciones legales de estas y contrariando la filosofía financiera del sistema.
“[…] Si bien es cierto que la norma contempla que las EPS pueden repetir por los servicios prestados contra los beneficiarios, en la práctica se trata de una acreencia de muy difícil, si no imposible recaudo […]”.
“[…] [L]a norma demandada no se refiere a una circunstancia de hecho originada en un comportamiento descuidado de las EPS, sino por el contrario, al suministro de servicios POS necesarios para la salud de los usuarios beneficiarios, que tenían pleno derecho a ellos de conformidad con la información que disponía la EPS al momento de suministrarlos, es decir, el comportamiento de la EPS es más que diligente […]”.
Normas violadas
La parte demandante indicó como normas violadas las siguiente:
Artículos 48 y 49 de la Constitución Política.
Artículos 1, 2, 156 y 160 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199.
Artículo 14 de la Ley 1122 de 9 de enero 2007.
Concepto de violación
La parte demandante formuló como cargo de nulidad y explicó el concepto de violación, así:
La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:
El apartado acusado no garantiza los principios de eficiencia en el manejo de los recursos y el equilibrio financiero del sistema de salud y, por el contrario, los restringe injustificadamente.
No se puede poner a cargo de las EPS servicios o valores de carácter indeterminado e incierto; las EPS no deben cubrir servicios, más allá de sus obligaciones, para garantizar el equilibrio financiero y la eficiencia del manejo de los recursos.
“[…] Siendo la seguridad social en salud un servicio público a cargo del Estado, el mismo debe garantizar, dirigir y reglamentar su prestación de manera universal, esto es, garantizando a todos los habitantes del territorio nacional o todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud, bien sea para la promoción, la protección o la recuperación de ésta, conforme a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad” […]”.
Coadyuvante
Danny Manuel Moscote Aragón presentó escrito de coadyuvanci, solicitando se accediera a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumento:
Normas violadas
El coadyuvante indicó como normas violadas, las siguiente:
Artículos 4, 11, 48, 49, 83, 84 y 365 de la Constitución Política.
Artículo 1 y 6 del Decreto 1281 de 19 de junio de 2002
.
Concepto de violación
La parte coadyuvante formuló como cargos de nulidad y explicó el concepto de su violación, así:
Primer cargo: violación de los artículos 4, 11, 48, 49, 83, 84 y 365 de la Constitución Política
El coadyuvante fundamentó este cargo de nulidad, en los siguientes términos:
Las entidades promotoras de salud están creadas como administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, este sistema se financia con el pago de un aporte económico previo, el cual es constituido entre el empleador y el trabajador para las personas con dependencia laboral.
Al impedirse que las EPS apropien los recursos de las cotizaciones previamente recaudadas respecto de afiliados que con posterioridad sean identificados como fallecidos, “[…] se está violando la destinación específica de los recursos, toda vez que se está evitando que se beneficien al mismo grupo que los tributa […]”.
“[…] [E]mitir normas restrictivas para la generación de recursos y por lo tanto para la financiación de los servicios de salud a favor de todos los afiliados, vulnera sin lugar a dudas las máximas fundamentales correspondiente a la vida y salud de las personas afiliadas al Sistema de Salud, por cuanto, al limitarse el ingreso de recursos legalmente causados, se restringe la posibilidad de que la EPS pueda reinvertir tales recursos en la propia prestación del POS contributivo y/o subsidiado […]”.
Para que las EPS puedan garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud se necesita de la garantía, por parte de las EPS, de la prestación de los servicios de salud a favor de todos los afiliados, para lo cual se requiere que las EPS puedan contar con los recursos suficientes.
“[…] Se limita igualmente el acceso a los servicios de salud en favor de los afiliados en condiciones de eficiencia, integridad y oportunidad, en virtud a que se recaudan menos ingresos de los calculados técnicamente para la prestación del servicio y por lo tanto la actividad de organización y garantía se reduce, hecho que sin duda es contrario al ordenamiento constitucional y ´por lo tanto la norma objeto de demanda debe ser declarada nula […]”
El apartado acusado viola los principios de la buena fe y confianza legítima, por cuanto el descuento del ingreso por compensados fallecidos es posterior y no previo a que la evidencia la novedad; el Fosyga descuenta a la EPS el ingreso cuando este ya había sido previamente causado, reconocido y pagado.
Segundo cargo: violación de los artículos 2, 156, 160, 161, 177, 182 y 202 de la Ley 100
El coadyuvante expuso este cargo de nulidad, en los siguientes términos:
El apartado acusado restringe la posibilidad de que las EPS puedan contar con los recursos necesarios para garantizar de forma real y efectiva la prestación del servicio de salud.
“[…] [L]a prestación eficiente de los servicios de salud dependen de la unidad de pago por capitación reconocida por el Estado a las EPS y si dicha unidad en el caso del recaudo de los aportes sin el debido reporte de la novedad por fallecimiento, no es reconocida, resulta demostrado entonces que la norma vulnera el principio de eficiencia, en tanto limita el hecho de que se puedan utilizar más recursos en la garantía del acceso a la prestación del servicio a cada vez más afiliados […]”.
El apartado acusado no es acorde con el principio de integridad que debe orientar al Sistema General de Seguridad Social Integral, en tanto que las EPS cuentan con la legitimidad absoluta del derecho a compensar, “[…] cuando quiera que la EPS haya recibido el pago del aporte y no haya tenido noticia sobre el hecho del fallecimiento de la persona, sea porque no se haya reportado la citada novedad y/o por cuanto la EPS no cuenta con las herramientas administrativas e interinstitucionales para garantizar un control previo vía cruce de información con las bases de datos de las entidades Estatales, siendo esto último, una clara carga Estatal que no tendría por ser traslada (Sic) a la EPS por lo menos hasta tanto se ejecute una adecuada gestión interinstitucional dentro del Sistema de Salud […]”.
Tercer cargo: violación de los artículos 1 y 6 del Decreto 1281 de 2002
El coadyuvante argumentó este cargo de nulidad, en los siguientes términos:
Al Estado le está reservado el control y manejo de la información del Estado Civil de las personas a través de la Registraduría Nacional del Estado Civil; razón por la cual, es el mismo Estado, que en uso de sus potestades reglamentarias, debe procurar una reglamentación preventiva en término de detección temprana de la novedad por fallecimiento de las personas afiliadas al Sistema de Salud.
El coadyuvante fundamentó este cargo de nulidad, en los siguientes términos:
El apartado demandado excede las competencias del legislador, por cuanto impone una devolución en contra de las EPS y a favor del Estado en materia de compensación de aportes en Salud.
La parte demandada excede la potestad reglamentaria con el apartado acusado, toda vez que desconoce los principios de eficiencia, integridad y de continuidad en la prestación del servicio público.
La parte demandada excede la potestad reglamentaria, por cuanto la devolución de aportes al que se refiere el apartado acusado, sobre ingresos compensados por personas presuntamente fallecidas, resulta ser automático y unilateral por parte del Estado y, por lo tanto, sin garantizar el debido proceso administrativo de las EPS.
Contestación de la demanda
Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, as:
Expone que el apartado acusado contenido en el artículo 12 del Decreto 1703 de 2002, “[…] no obedece a un capricho de los ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público o del Gobierno Nacional, ni a una nueva reglamentación, pues el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002 ordena claramente a las entidades que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, velar por la devolución de aquéllos que fueron apropiados sin justa causa […]”.
“[…] Con independencia de las reglas establecidas en el Decreto 1703 de 2002 sobre suspensión y desafiliación, el Decreto Ley 1281 de 2002 ordena específicamente que en aquéllas situaciones en las que se apropian o reconocen recursos del sector salud sin justa causa, el administrador fiduciario o cualquier entidad que detecte que se presentó dicha apropiación indebida, así como el actor que maneja los recursos cuando tiene conocimiento de la apropiación injustificada, deberá proceder a la devolución de dichos recursos […]”.
El apartado acusado “[…] dispone que las EPS, en su calidad de recaudadoras de las cotizaciones de los afiliados al Régimen Contributivo, encargadas de realizar el proceso de compensación ante el Fosyga para que les sean reconocidas las UPC por sus afiliados, están en la obligación de devolver las UPC que hayan recibido por los afiliados cotizantes fallecidos y por sus beneficiarios, al haber sido recibidas, sin justa causa. Lo anterior, en consideración a que las EPS no tenían ninguna obligación de aseguramiento, frente a los fallecidos, porque por razones evidentes ya no hacían parte del Sistema, y frente a sus beneficiarios, porque se desafiliaron debido a la pérdida de esta calidad (salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar) situación que convierte a las UPC reconocidas, en un pago sin justa causa […]”.
Los beneficiarios del cotizante fallecido tienen derecho al periodo de protección laboral. “[…] Así, la desafiliación para ellos no se produce en la fecha del fallecimiento del cotizante, sino que el Sistema ha previsto un periodo de gracia para que los beneficiarios velen por la continuidad en la afiliación y el acceso a los servicios de salud, en donde las EPS también tienen derecho al correspondiente reconocimiento de las UPC durante este periodo de protección laboral, que será de 20 días ó 3 meses, según el tiempo de afiliación que haya tenido el afiliado al momento del fallecimiento. Por lo tanto, este período de protección no sólo representa un beneficio para el beneficiario, sino para las EPS que tendrán por lo menos un (1) mes, y máximo tres (3), para actualizar la información sobre el fallecimiento de sus afiliados cotizantes y la suspensión en la prestación de servicios de salud a los beneficiarios, dentro del término aludido […]”.
La devolución de las UPC que deben realizar las EPS es una medida que tiene como objeto proteger los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, destinados a financiar el aseguramiento de los afiliados al Régimen Contributivo.
Las UPC al tener naturaleza parafiscal tienen una destinación específica y, por lo tanto, se iría en contra de este si se permitiera que los recursos de la salud se destinaran a financiar la prestación de servicios de salud a personas fallecidas, o a los beneficiarios de los mismos, sobre los que ha recaído la desafiliación y, en consecuencia, ha desaparecido la obligación de la EPS de prestarles los servicios del POS.
“[…] Por lo tanto, si las EPS que han recibido UPS por cotizantes fallecidos y sus beneficiarios, después del período de protección laboral (para los beneficiarios), deberá proceder a su devolución en el siguiente proceso de compensación ante el Fosyga, pues de lo contrario estaría cambiando la destinación de los recursos en salud generándose un enriquecimiento sin justa causa favor de las EPS, con recursos que según lo ordenado por la ley y jurisprudencia, solo podrán destinarse a financiar las prestaciones del POS de los afiliados (cotizantes y beneficiarios) al Régimen Contributivo con la UPC fijada por la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para el efecto […]”.
Las EPS tienen la obligación legal de contar con una base de datos actualizada con información sobre sus afiliados, relacionada no solo con el estado de salud, sino sobre las características socioeconómicas y el estado de afiliación de los cotizantes y beneficiarios.
El Ministerio de Salud ha expedido resoluciones a través de las cuales ha reglamentado el funcionamiento de la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA-, que constituyen una herramienta básica para el flujo de recursos del Sistema, su control y protección.
El apartado acusado no viola el principio de eficiencia del Sistema o de las EPS, por cuanto el objeto de la norma es garantizar la eficiencia en el uso de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“[…] No es de recibo para este Ministerio la afirmación de la demandante según la cual la norma acusada genera desequilibrio financiero a las EPS, porque la normatividad faculta a las EPS para recobrar los gastos a los beneficiarios del cotizante fallecido y por lo tanto, la afectación de los recursos propios de las EPS dependerá de su propia gestión teniendo en cuenta que legalmente, para la atención del POS se reconoce una UPC por cada afiliado , y los fallecidos y sus beneficiarios no hacen parte de este grupo […]”.
La parte demandante indica un perjuicio a las EPS por la devolución de las UPC, sin embargo, “[…] (i) no se trata de un “perjuicio patrimonial” porque el descuento de las UPC reconocidas por afiliados fallecidos y sus beneficiarios no impacta en el patrimonio de las EPS, sino en el uso de los recursos parafiscales del Sistema y en el patrimonio de los beneficiarios […]; (ii) dicho “perjuicio” no es antijurídico porque es fruto de la aplicación de una norma legal […]”.
Nación – Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, as:
Todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen la responsabilidad de custodia y protección de los recursos del Sistema General de Seguridad.
“[…] La circular 055 de 2003 expedida por este Ministerio, establece un mecanismo para la devolución de recursos en el caso de los afiliados fallecidos, el cual puede ser verificado con la Dirección de Financiamiento o el Consorcio SAYP […]”.
Alegatos de conclusión
El Despacho sustanciado, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 18 de agosto de 201, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:
La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
El Ministerio de Salud y Protección Social propuso como alegatos de conclusión los siguientes argumentos:
El inciso primero del apartado acusado establece una regla que preserva la debida utilización de los recursos de la seguridad social que consiste en ordenar a las EPS que regresen las UPC compensadas por un afiliado cotizante fallecido o grupo familiar.
El segundo inciso dispone una regla de beneficio, en cuanto a la continuidad de la prestación de los servicios de salud para los beneficiarios del cotizante fallecido, en los mismos términos y condiciones de la protección laboral.
El tercer inciso establece la posibilidad de que las EPS repitan contra los beneficiarios del cotizante fallecido por los servicios prestados y es potestativo de las EPS iniciar el proceso de repetición, lo cual hace parte de las reglas que hacen parte de la actividad de la seguridad social.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
La devolución que establece el apartado acusado es legal si se tiene en cuenta que los dineros que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud son considerados parafiscales y, por lo tanto, no pueden tener una destinación distinta para la cual fueron creados.
El apartado acusado no va en contra del ordenamiento legal; toda vez que lo que busca la norma es proteger al Sistema de Seguridad Social en Salud en su parte financiera, evitando: i) que exista un beneficio excesivo por parte de los afiliados del cotizante ya fallecido después del periodo de protección; y ii) que al recibir las EPS las UPC sobre las cuales no tiene derecho, se le dé una destinación diferente a los recursos del Sistema de Salud, generando un enriquecimiento sin justa causa para las EPS por el pago de lo no debido.
Las EPS tienen la obligación de tener bases de datos actualizadas sobre sus afiliados, que permitan aportar información verídica y precisa para la buena prestación del servicio de salud.
El apartado acusado propende por que exista un equilibrio económico dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud; toda vez que legalmente no es posible acceder al beneficio económico de recibir el monto de la UPC sin que exista.
Los coadyuvantes
Juan Diego Buitrago Galindo
Expresó que las UPC reconocidas por el aseguramiento, prestación y garantía del POS a los beneficiarios de los cotizantes fallecidos sí son apropiadas con justa causa.
“[…] El Estado es el obligado a garantizar el derecho a la salud a los colombianos, por lo cual carece de razón el argumento del Ministerio de Hacienda, para quien las EPS deben asumir los detrimentos propios del giro de la actividad. Es importante notar que las consecuencias de las deficiencias en la base de datos de la Registraduría no fueron delegadas a las EPS y por ello le corresponde al Estado reconocer a las EPS la UPC por la organización, garantía y prestación del POS a los beneficiarios cuando quiera que haya operado el pago de una cotización […]”.
Al reintegrar el valor de las UPC se causa un daño antijurídico, toda vez que se trata de servicios efectivamente prestados a los beneficiarios de cotizantes fallecidos, sin que exista la correspondiente financiación.
Solicitar a las EPS la devolución de UPC reconocidos por los beneficiarios de cotizantes fallecidos, habiendo existido ingresos a favor del Sistema General de Seguridad en Salud por concepto de cotización, sí genera un desequilibrio económico.
La facultad de repetir contra los beneficiarios no tiene soporte legal alguno, toda vez que a nombre de ellos el Sistema recaudó una cotización.
La apropiación opera con justa causa como quiera que existe una cotización que respalda el proceso de compensación para que se reconozca la UPC por los beneficiarios de cotizantes fallecidos.
Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A.
“[…] [E]xigir restituciones por concepto de UPC pagadas por personas fallecidas, desconoce que eventualmente dichos dineros sí hicieron parte del flujo de recursos hacia los prestadores, beneficiando a todos los afiliados de la Entidad, lo cual es plenamente consistente con la teoría del aseguramiento, en la que cada paciente recibe servicios según su necesidad clínica y no conforme con el monto de su aporte […].
“[…] [S]i el Estado no aplica un manejo debido, efectivo y oportuno de la BDUA, no puede atribuir responsabilidades a terceros respecto de inconsistencias generadas por su propia culpa, pues si bien los cruces de la base de datos desde el año 2013 se realizan mensualmente, todavía no se cuenta con resultados que reflejen la realidad con la oportunidad debida, lo cual impide conocer en el preciso instante la condición de fallecido de un usuario […].
“[…] [L]a omisión o falta de aplicación de controles por parte de un tercero (nemo auditur propiam turpitudinem allegans), en este caso el Administrador de los Recursos del Sistema, no puede generar perjuicio a las EPS, destacando que la exigencia de reintegros vulnera la seguridad jurídica y confianza legítima que rigen todo tipo de relacionamiento con el Estado […].
Expresó que, según la teoría del aseguramiento, sobre la cual se basa el sistema de salud “[…] los aportes de cada cotizante financian la atención médica de todos los afiliados sin que existan límites asociados al monto que pafa el aportante, luego, si los ingresos por UPC que se exijan reintegrar fueron consignados en las Cuentas Maestras de Pagos de las EPS, se entiende que los mismos fluyeron hacia los prestadores por la atención de la totalidad de sus afiliados, materializándose de esta forma la destinación específica de la que están investidos […]”.
Respecto a las anteriores intervenciones, al haberse presentado estas dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 14 del Decreto 01 de 1984, se tendrán en cuenta los argumentos expuestos, siempre que estos no sean contrarios a los intereses de la parte demandante.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y v) el análisis del caso en concreto.
Competencia de la Sala
Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativ
sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30
de la Ley 1437 de 18 de enero de 201, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.
Acto administrativo acusado
El artículo 12 del Decreto núm. 1703 de 2002 establece lo siguiente:
“[…]
DECRETO NÚMERO 1703 DE 2002
(agosto 2)
Por el cal se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, en los artículos 154, 157 parágrafo 1°, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001,
[…]
DECRETA:
CAPITULO III
Suspensión y desafiliación
[…]
Artículo 12. Fallecimiento del cotizante. Cuando una entidad promotora de salud, EPS, haya compensado por un afiliado cotizante fallecido o su grupo familiar, deberá proceder a la devolución de las UPC así compensadas, en el período siguiente de compensación que corresponda a aquel en que se verificó la información sobre el fallecimiento.
Los beneficiarios de un cotizante fallecido, tendrán derecho a permanecer en el Sistema en los mismos términos y por el mismo período que se establece para los períodos de protección laboral de acuerdo con las normas legales vigentes; en todo caso, comunicarán a la entidad promotora de salud, EPS, por cualquier medio sobre la respectiva novedad, en el mes siguiente al fallecimiento; de no hacerlo, cuando así se verifique, se procederá a su desafiliación y perderán la antigüedad en el Sistema.
Cuando las novedades no hayan sido reportadas en debida forma por los beneficiarios del cotizante fallecido a la entidad promotora de salud, EPS, esta podrá repetir por los servicios prestados contra dichos beneficiarios; tales valores serán pagados debidamente indexados y con los intereses causados […]".
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y las respectivas contestaciones de demanda, si el artículo 12 del Decreto núm. 1703 de 2002 está viciado de nulidad por la infracción de normas de rango constitucional y legal invocadas.
En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, para lo cual, se desarrollará el siguiente marco normativo y dentro del análisis concreto del caso, se analizarán los temas necesarios para resolver los cargos de nulidad propuestos:
Marco normativo sobre el derecho a la seguridad social en salud
Visto el artículo 48 de la Constitución Política, sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable:
“[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]” (Destacado fuera de texto)
Visto el artículo 49 ibidem, sobre el servicio de salud, establece que es un servicio a cargo del Estado y, por lo tanto, le corresponde a este “[…] organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]”.
Esta Corporación ha considerado que el derecho a la Salud se constituye como un servicio público obligatorio y su prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en la siguiente form:
“[…] Acorde a lo señalado por los artículos 48 y 49 de la Carta Política, el derecho a la salud se erige como un servicio público obligatorio cuya prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; además dispone que “[s]e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social […]”.
Análisis del caso en concreto
En el caso sub examine, la única solicitud probatoria presentada en el curso del proceso fue la solicitada por la parte demandant–
; sin embargo, la Vice Presidenta de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral manifestó, mediante oficio de 17 de septiembre de 2015, lo siguiente: “[…] nuestra entidad no cuenta en lo absoluto con información desagregada sobre valores por concepto de UPC devueltos o valor de servicios prestados en la situación anteriormente descrita, así como tampoco tenemos acceso al valor recobrado o no en estos escenarios […]”; razón por la cual, la Sala no se pronunciará respecto a la citada prueba.
La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, para lo cual aclara que el examen de estos se realizará con base a los argumentos presentados por dicha parte y el coadyuvante, tal y como se desarrolla a continuación:
Cargo: Violación de los principios de sostenibilidad financiera y eficiencia
Para resolver el cargo de nulidad presentado por la parte demandante y de conformidad con las normas expuestas supra, la sala analizará los siguientes temas: i) las características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, dentro de estas, ii) el procedimiento de compensación.
Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS
De conformidad con las normas indicadas en los numerales 26 y 27 supra; y considerando que el derecho de la seguridad social: i) es un servicio público de carácter obligatorio; ii) se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado; y iii) se prestará bajo sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo de los preceptos constitucionales, respecto al derecho a la seguridad social, se expidió la Ley 100 de 23 de diciembre de 199, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral.
El artículo 1 de la Ley 100, sobre el sistema de seguridad social integral, establece:
“[…] Artículo 1. Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro […]”.
El artículo 2 ibidem, establece que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los siguientes principios:
“[…] Artículo 2. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:
a. Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;
c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.
d. Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;
e. Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto […]” (Destacado fuera de texto).
Los principios citados supra son complementarios con los elementos y principios del derecho fundamental a la Salud establecidos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 16 de febrero de 205.
"[...] Artículo 6. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información;
d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.
Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones;
f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;
g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
PARÁGRAFO. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección [...]".
El artículo 152 de la Ley 100, dispone que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “[…] son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”.
El artículo 156 ibidem, sobre las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece:
“[…] Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:
a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;
c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; […]
d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;
e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;
f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[…]
l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley […]” (Destacado fuera de texto).
El artículo 157 de la Ley 100, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Regímenes Contributivo y Subsidiario, establece:
“[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
B. Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación
[…]” (Destacado fuera de texto).
El artículo 202 ibidem, dispone que el Régimen Contributivo “[…] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso […]”.
Por lo anterior, la sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) con el fin de financiar el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud, EPS, una Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada persona afiliada y beneficiaria; y iii) el Fondo de Solidaridad y Garantí–– tiene por objeto, entre otros, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y garantizar la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sobre el procedimiento de compensación
El artículo 218 de la Ley 100, sobre la creación del Fondo de Solidaridad y Garantía, establece:
“[…] Artículo 218. Creación y operación del Fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos […]”.
Los artículos 219 y 220 ibidem, sobre las subcuentas que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía, y la financiación de la subcuenta de compensación, establecen:
“[…] Artículo 219. Estructura del fondo. El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:
a) De compensación interna del régimen contributivo;
b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud;
c) De promoción de la salud;
d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley. […]”.
“[…] Artículo 220. Financiación de la subcuenta de compensación. Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - que le serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades de Pago por Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas.
Parágrafo. La Superintendencia Nacional de Salud realizará el control posterior de las sumas declaradas y tendrá la facultad de imponer las multas que defina el respectivo reglamento. […]” (Destacado fuera de texto).
El artículo 2 del Decreto 2280 de 15 de julio de 200, sobre el proceso de compensación, definió el mencionado proceso de la siguiente forma:
“[…] Artículo 2. Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.
Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor […]”
El artículo 5 ibidem, estableció que los administradores de los recursos del sector salud, así como aquellos que manejan información sobre la población, “[r]esponderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio de Salud […]”.
Los artículos 6, 9 y 10 ibidem, sobre el proceso de compensación, el giro de los recursos a favor del Fosyga y el reconocimiento de los recursos resultantes del proceso de compensación y la compensación de los registros glosados, establecen:
“[…] Artículo 6. Proceso de compensación. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, realizarán el proceso de compensación mediante la presentación de la declaración de giro y compensación, que involucre la totalidad de los recaudos por cotizaciones obligatorias de los aportantes y pagos de cotizantes adicionales, así:
1. Al valor total recaudado en las cuentas registradas se le deducirán los valores correspondientes a Unidades de Pago por Capitación, UPC, adicionales, demás valores pagados por los cotizantes dependientes o afiliados adicionales de que tratan los Decretos 1703 y 2400 de 2002 y los intereses de mora por cotizaciones extemporáneas, y se le sumarán los valores que por incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad descontaron los empleadores en sus autoliquidaciones. Esta suma corresponderá al valor total de las cotizaciones recaudadas durante el mes. […]”
“[…] Artículo 9. Giro de los recursos a favor del Fosyga y reconocimiento de recursos resultantes del proceso de compensación. El Fosyga, a través de su administrador fiduciario, verificará y validará el proceso de compensación presentado y comunicará el resultado de los registros aprobados a las EPS y EOC, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la declaración de giro y compensación por parte de las EPS y EOC
Además de las validaciones que se establezcan por parte del Ministerio de la Protección Social, la información sobre los afiliados presentados en cada proceso de giro y compensación se validará por el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga contra la Base de Datos Única de Afiliados generada a partir de las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 o las normas que las modifiquen o adicionen.
La comunicación escrita que contenga el resultado del proceso de compensación deberá indicar el número de registros aprobados por periodo compensado, los valores a reconocer a la EPS y aquellos que deben girar a cada subcuenta del Fosyga por los registros aprobados; adicionalmente, la comunicación debe indicar los registros glosados. A esta comunicación se anexará un medio magnético que contenga el detalle de los registros glosados, indicando las causas de glosa. El formato de la comunicación será definido por el Ministerio de la Protección Social.
El representante legal de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás EOC, en caso de aceptar el resultado del proceso informado por el Fosyga, suscribirá la comunicación y la presentará al Administrador Fiduciario del Fosyga dentro de las 24 horas siguientes, anexando copia de las consignaciones realizadas a las diferentes subcuentas del Fosyga. Una vez presentada la comunicación de aceptación, las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, podrán disponer de los recursos a que tengan derecho.
Los recursos a favor de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, resultantes del proceso de compensación que deba reconocer el Fosyga, se girarán a través de su Administrador Fiduciario, el mismo día en que reciba la aceptación por parte de la EPS o EOC del resultado del proceso de compensación y previo el giro a las diferentes subcuentas del Fosyga de la totalidad de los recursos resultantes del proceso, incluyendo los correspondientes a los registros glosados. […].
Parágrafo. Las EPS o EOC en ningún caso podrán apropiarse de recursos de la Unidad de Pago por Capitación sin el cumplimiento del procedimiento establecido en el presente artículo.
Artículo 10. Compensación de registros glosados. Los registros glosados serán retirados en el proceso de validación de la declaración de giro y compensación, y serán compensados posteriormente, de ser procedente, previa corrección o aclaración en los términos definidos en el artículo 8º del presente decreto, identificando el período de compensación al cual corresponden. La información sobre los registros glosados por multiafiliación deberá señalar las entidades con las cuales se encuentre multiafiliado.
Los registros glosados por multiafiliación y afiliados fallecidos se podrán presentar en los procesos de compensación nuevamente, una vez solucionado cada caso y establecido el derecho de la EPS o EOC, con base en los procedimientos establecidos por el Ministerio de la Protección Social para su aclaración y el correspondiente giro de los recursos a que hubiere lugar. En este evento deberá indicarse el número de la declaración con la cual fueron girados los recursos […]” (Destacado fuera de texto).
La Sala evidencia que el proceso de compensación de las entidades promotoras de salud, EPS, consiste en:
Las EPS, con el objeto de garantizar el Plan Obligatorio de Salud POS, deben recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados y de lo recaudado tienen que descontar el valor de las Unidades de Pago por Capitación UPC que les corresponde por cada afiliado.
Cuando las EPS identifican recursos a su favor pueden solicitar el reconocimiento y giro de los recursos que les corresponde por concepto de UPC, provisión de incapacidades, promoción y prevención.
En el evento que la suma de las Unidades de Pago por Capitación sea mayor que los ingresos recaudados por cotización, “[…] el FOSYGA deberá cancelar la diferencia el mismo día a la entidad promotora de salud que así lo reporte […]”.
El proceso de compensación inicia con la presentación de la declaración de giro y compensación que están obligados a presentar las EPS y las EOC, de lo cual puede dar como resultado, por un lado, el reconocimiento de los valores correspondientes a los registros aprobados; y, por el otro, el retiro de los valores que resultaron glosados; en este último evento, solo serían compensados cuando se corrigieran o aclararan en los términos previstos.
El parágrafo del artículo 9 ibidem establece que “[L]as EPS o EOC en ningún caso podrán apropiarse de recursos de la Unidad de Pago por Capitación sin el cumplimiento del procedimiento establecido en el presente artículo […]”.
Caso concreto respecto al argumento que el artículo 12 del Decreto 1703 de 2002 viola las normas constitucionales y legales supra
La parte demandante y coadyuvante manifestaron que con el apartado acusado se condena al propio Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto se les restringe a las Entidades Promotoras de Salud la generación de ingresos por Unidades de Pago por Capitación, los cuales son necesarios para ser reinvertidos en la propia prestación del Plan Obligatorio de Salud.
Que con la norma acusada el Estado de manera unilateral ejecuta un descuento de un ingreso que legítimamente se encuentra causado y, por lo tanto, se le está dando un reintegro indebido a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Asimismo, manifestaron que el apartado acusado viola el principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto “[…] limita el hecho de que se puedan utilizar más recursos en la garantía del acceso a la prestación del servicio a cada vez más afiliados […]”.
Para resolver el cargo de nulidad planteado, la Sala pone de presente que el artículo 12, acusado: i) hace parte del Decreto 1703 de 2002, el cual, de conformidad con el artículo 1 ibidem, tenía como objeto establecer “[…] reglas para controlar y promover la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de manera que se garanticen los recursos que permitan desarrollar la universalidad de la afiliación […]”; y ii) se encuentra en el Capítulo III del Decreto 1703 de 2002 “[…] SUSPENSIÓN Y DESAFILIACIÓN […]”.
Precisado lo anterior, la Sala evidencia que de conformidad con el literal f) del artículo 156 de la Ley 100, las Entidades Promotoras de Salud EPS reciben una Unidad de Pago por Capitación UPC por cada persona afiliada y beneficiaria.
El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, establecía que procederá la desafiliación a una EPS, entre otras causales, “[…] [e]n caso de fallecimiento del cotizante […]”, evento en el cual “[…] también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios […]”.
"[...] Artículo 3. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes.
Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho.
En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC. [...]" (Resaltado fuera de texto).
Así, como las entidades promotoras de salud, EPS, reciben una Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada persona afiliada y beneficiaria; al momento que una persona pierde, según el caso, alguna de estas condiciones y se adquiere la situación de desafiliada, consecuentemente se extingue la causa que generó la UPC.
Razón por la cual, si la EPS compensó por un afiliado cotizante fallecido o su grupo familiar, al haberse perdido la calidad de afiliado y beneficiarios, debe proceder a la devolución de las UPC compensadas; por cuanto, como se indicó supra, se perdió la razón que la originó, es decir, que la persona tuviera la calidad de afiliado o beneficiario como lo establece el artículo 156 de la Ley 100; en consecuencia, no se demuestra que el apartado acusado viole el principio de buena fe de las EPS, como lo afirma la parte demandante.
Lo anterior, sin perjuicio del periodo al que tienen derecho los beneficiarios de permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el fallecimiento del cotizante, como lo dispone el mismo apartado acusado: “[…] [l]os beneficiarios de un cotizante fallecido, tendrán derecho a permanecer en el Sistema en los mismos términos y por el mismo periodo que se establece para los periodos de protección laboral de acuerdo con las normas legales vigentes […]
, evento en el cual la UPC cuenta con una causa y, por lo tanto, con una debida destinación.
En suma, en el asunto en cuestión, una entidad promotora de salud tiene derecho a la unidad de pago por capitación y, correspondiente compensación, por una persona, en los siguientes eventos: i) cuando la persona tiene la calidad de afiliada; ii) cuando la persona tiene la calidad de beneficiaria; o ii) cuando una persona habiendo perdido la calidad de beneficiaria, por fallecimiento del cotizante, se encuentra dentro del periodo al que hace referencia el numeral anterior.
Razón por la cual, si una persona i) perdió la calidad de beneficiaria, por fallecimiento del cotizante; y ii) no se encuentra dentro del periodo al que tienen derecho los beneficiarios de permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el fallecimiento del cotizante, se extingue la causa que originó la UPC y, por lo tanto, no le corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud asumir dicha carga, sino que la entidad promotora de salud, EPS, […] podrá repetir por los servicios prestados contra dichos beneficiarios; tales valores serán pagados debidamente indexados y con los intereses causados […]”, de conformidad con el inciso 3.
del apartado acusado.
Respecto al argumento de la parte demandante y coadyuvante en cuanto a que el apartado acusado viola el principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sección Primera de esta Corporación ha considerado que dicho principio se refiere a los siguient:
“[…] La norma constitucional está dirigida más a que los sujetos que participan en la gestión o manejo del sistema de seguridad social en sus diferentes aspectos, cuiden y apliquen con la mayor racionalidad y optimización posible los recursos destinados a la prestación de los diferentes servicios que comprenden ese sistema, lo cual les impone la obligación de evitar el uso indebido e inadecuado de esos recursos […]”
Razón por la cual, no se encuentra demostrado que con el apartado acusado la parte demandada haya violado los principios de sostenibilidad financiera y de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por un lado, porque como se indicó, el Decreto 1703 de 2002 tenía, en conjunto, como objeto “[…] controlar y promover la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de manera que se garanticen los recursos que permitan desarrollar la universalidad de la afiliación […]”, como lo establece el artículo 1 ibidem citado supra; y, por el otro, no se trata que los dineros reintegrados al Sistema por la EPS no tengan una finalidad; por el contrario, estos deben hacerse parte nuevamente al Sistema para que este siga cumpliendo con su objeto.
La Sala observa que con el apartado acusado no se están dejando sin protección en seguridad social en salud a los beneficiarios del cotizante fallecido, sino que en el momento que finaliza el periodo que tienen derecho de permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el fallecimiento del cotizante, deben los beneficiarios ser incluidos al Sistema en un tipo de participación diferente como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 para garantizárseles la prestación del servicio público de seguridad social en salud.
La Sala considera que el apartado acusado no va en contra del ordenamiento legal ni tampoco de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que su objeto es proteger financieramente al Sistema General de Seguridad Social en Salud al evitar que al recibir las Entidades Promotoras de Salud las Unidades de Pago por Capitación sobre las cuales se extinguió su causa, se les dé una destinación diferente a los recursos del Sistema de Salud.
En suma, la Sala concluye que el apartado acusado no infringió los principios de sostenibilidad financiera y eficiencia, por lo que no se evidencia una violación constitucional o normativa que justifique la declaración de nulidad de dicho apartado, por estos aspectos.
Conclusiones de la Sala
En suma, la Sala negará la pretensión de la demanda, por cuanto los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: ACEPTAR las solicitudes de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo y Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. como coadyuvantes
SEGUNDO: NEGAR la pretensión de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
