Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 33 de 2023

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de nulidad

Número único de radicación: 110010324000201100033-00

Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandadas: Nación – Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)¹

Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Protección Social respecto de la legalidad de los artículos 1.º y 9.º de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Marcela Ramírez Sarmiento contra la Nación - Ministerio de Protección Social.

¹ De conformidad con los artículos 6 y 9 de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. […]” se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual asumió las funciones que estaban asignadas al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar.

Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

ANTECEDENTES

La demanda

Marcela Ramírez Sarmiento, en adelante la parte demandante², presentó demanda³ contra la Nación - Ministerio de Protección Social, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984⁴, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de los artículos 1.º y 9.º de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010, “[…] Por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 […]”, expedida por el Ministro de la Protección Social.

La pretensión

La parte demandante formuló la siguiente pretensión⁵:

“[…]

VI. DECLARACIONES

² Actuando en nombre propio.

³ Cfr. folios 10 a 30 y 35 a 40 del expediente.

⁴ “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

⁵ Folio 23.

Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad de los artículos 1° y 9° de la Resolución 4377 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.884 del 5 de noviembre de 2010 […]”.

Presupuestos fácticos

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión:

Adujo que, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, el Plan Obligatorio de Salud, POS, fue definido para cubrir solamente los servicios, medicamentos o procedimientos que estuvieran determinados o explícitos y, por lo tanto, no se le puede poner a cargo de las EPS servicios de carácter indeterminado e incierto.

Indicó que la parte demandada con el acto administrativo acusado decidió unilateralmente ampliar el contenido del Plan Obligatorio de Salud, estableciendo que "[...] se deberá considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca) [...]" (Destacado fuera de texto).

Manifestó que el acto administrativo acusado establece que las EPS deben asumir el valor de los medicamentos en la presentación comercial y, por lo tanto, estos no pueden ser objeto de recobro al FOSYGA.

Indicó que la Comisión de Regulación en Salud, CRES, no incluyó en el POS la presentación comercial de los medicamentos.

Expresó que los medicamentos genéricos, (denominación común internacional) son más económicos que los denominados comerciales y, es por esta razón, que fueron escogidos para el suministro de los pacientes, con el fin de cubrir la atención de las patologías de los afiliados.

La parte demandada no contaba con la competencia para imponer servicios a cargo de las entidades promotoras de salud, EPS, "[...] máxime cuando dichos servicios, en los términos de la Resolución que se demanda, son indeterminados, pues el valor por medicamentos comerciales que no reconocerá el Estado a las EPS, no se sabe cuánto pueda significar y por ser no POS no están financiados con recursos de la UPC, dejando su cubrimiento en los patrimonios de las EPS que no tienen por qué soportar esta carga adicional a los servicios dados en concesión por el mismo Estado y que supone un desequilibrio económico [...]".

Indicó que no es jurídicamente posible que la parte demandada, con el acto administrativo acusado, introduzca una interpretación ampliada del POS sin existir un estudio epidemiológico ni actuarial, tampoco una modificación legal real del POS, por parte de la Comisión de Regulación en Salud.

Adujo que pretender que se cubra el costo de medicamentos en presentación comercial, al no estar expresamente autorizados en el plan de beneficios que regula el POS, es imponer a las entidades promotoras de salud obligaciones que les son ajenas.

Los servicios que deben ser garantizados por las entidades promotoras de salud, con cargo a las UPC como principal fuente de financiamiento de dichas

entidades, están limitados al POS para garantizar la estabilidad financiera del sistema.

Normas violadas

La parte demandante indicó como normas violadas las siguientes⁶:

Artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política.

Artículos 156, 162 y 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993⁷.

Artículo 7 y 182 de la Ley 1122 de 9 de enero 2007⁸.

Artículo 38 del Acuerdo núm. 08 de 2009⁹.

Concepto de violación

La parte demandante formuló como cargos de nulidad y explicó el concepto de violación, así:

Cargo primero: El alcance del Plan Obligatorio de Salud¹⁰

⁶ Las normas que la parte demandante considera infringidas se enlistan en el acápite III “[…] LAS NORMAS SUPERIORES VIOLADAS […] (folio 11).

⁷ “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”.

⁸ "[...] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [...]".

⁹ "[...] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [...]".

¹⁰ Se trascribe textualmente la denominación que la parte demandante le dio a cada uno de los cargos de nulidad indicados en la demanda.

La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:

El artículo 7.° de la Ley 1122 establece que es la Comisión de Regulación en Salud la que tiene, entre otras, la función de "[...] [D]efinir y modificar los Planes obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) [...]".

El artículo 162 de la Ley 100 dispone que "[...] para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica [...]".

El artículo 16 del Decreto 2200 de 28 de junio de 2005¹¹ establece que las prescripciones médicas deben hacerse utilizando la denominación común internacional (nombre genérico).

"[...] El Artículo demandado señala que de acuerdo con lo provisto en el parágrafo 1° del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES, se deberá considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca) [...]"; sin embargo, la parte demandada "[...] ha interpretado erróneamente los conceptos utilizados por la CRES, [...] principio activo, prescripción y suministro, no se pueden confundir entre sí, por lo tanto no puede afirmarse

¹¹ "[...] Por el cual se reglamenta el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones [...]".

válidamente que la CRES incluyó la presentación comercial de los diferentes principios activos en el POS [...]".

"[...] Si bien el final del parágrafo del Artículo 38 del Acuerdo 08 de la CRES, en el que dice fundarse la Resolución 4377 de 2010, estipula que “Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca)”, tal aparte claramente se limita a hablar del suministro del medicamento, es decir de la entrega efectiva del medicamento recetado por el médico al paciente, queriendo significar con ello que será legal, o viable entregarlo en cualquier presentación, sin que ello implique que la posibilidad de la entrega de una presentación comercial implique su inclusión automática en el POS, ni su obligatoriedad para las EPS [...]".

Cargo segundo: La financiación de los servicios no POS y el recobro al FOSYGA¹²

La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:

Indicó que el Estado se encuentra en la obligación, a través del FOSYGA en el régimen contributivo, de cubrir las prestaciones en salud no POS que sean ordenadas por el médico tratante para restablecer la salud de las personas.

¹² Se trascribe textualmente la denominación que la parte demandante le dio a cada uno de los cargos de nulidad indicados en la demanda.

El acto administrativo acusado establece que las EPS deben asumir el valor de los medicamentos en la presentación comercial y, por lo tanto, no pueden ser objeto de recobro al FOSYGA.

La Ley 1122 dispone que los servicios suministrados no POS deben ser asumidos por al FOSYGA; razón por la cual, el acto administrativo acusado atenta contra el equilibrio de las EPS y contra el equilibrio del sistema de salud.

Cargo tercero: Violación de la competencia administrativa – falta de competencia de la parte demandada para fijar los contenidos del POS

La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en el siguiente argumento:

Le correspondía solo a la Comisión de Regulación en Salud dictar los lineamientos en materia de inclusión de servicios de salud en el POS y no a la parte demandada.

Contestación de la demanda

Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, así¹³:

¹³ Cfr. folios 116 a 123 del cuaderno principal del expediente.

Indicó como cuestión preliminar, que el acto administrativo acusado fue expedido para "[...] frenar abusos y el desmesurado incremento de los recobros por medicamentos, procedimientos y dispositivos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) que se realizan ante el FOSYGA [...]"; razón por la cual, con el acto administrativo acusado se adoptaron, entre otras, las siguientes medidas:

"[...] 1. Los medicamentos de marca no podrán ser recobrados cuando el genérico esté incluido en el POS.

La solicitud de recobro no se tramitará hasta cuando la EPS no haya realizado el correspondiente reporte al Sistema de Información de Precios de Medicamentos – SISMED.

Una solicitud de recobro no será tramitada hasta tanto no se presente la información de conformidad con el Código único Nacional de Medicamentos (CUM), con el fin de facilitar su control.

Queda prohibido a una EPS volver a presentar una solicitud de recobro que haya sido rechazada de manera definitiva por el FOSYGA con anterioridad [...]".

Frente al cargo primero: El alcance del Plan Obligatorio de Salud

Adujo que el acto administrativo acusado recogió lo dispuesto por la Comisión de Regulación en Salud, CRES, mediante el Acuerdo núm. 008 de 2009, "[...] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [...]", expedido por el Presidente de la Comisión de Regulación en Salud.

Indicó que no es cierto que la parte demandada haya interpretado erróneamente lo dispuesto por la Comisión de Regulación en Salud y, por el contrario, el acto acusado es en su integridad concordante y congruente con lo dispuesto por dicha autoridad administrativa, la cual tiene la competencia para definir lo que se encuentra definido o no en el POS.

Frente al cargo segundo: La financiación de los servicios no POS y el recobro al FOSYGA

Expresó que el acto acusado no es contrario a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 100, por cuanto en dicha norma no se establece, como lo quiere hacer ver la parte demandante, que en el Plan Obligatorio de Salud solo se encuentran incluidos los medicamentos en su presentación genérica.

Indicó que lo establecido de manera expresa por el artículo 162 de la Ley 100 es que el contenido del POS será el que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, hoy Comisión de Regulación en Salud -CRES, "[...] en el cual se incluye “la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica”, lo cual es obvio pues de otra forma el listado del POS tendría que incluir todos los nombres comerciales existentes en el mercado y que corresponden únicamente a la designación que cada laboratorio le asigna a los principios activos, en las formas farmacéuticas y prestaciones incluidas en el plan [...]".

Frente al cargo tercero: Violación de la competencia administrativa – falta de competencia de la parte demandada para fijar los contenidos del POS

Adujo que no podía ser objeto de declaratoria de nulidad los apartados acusados, toda vez que estos se limitaron a recoger lo dispuesto, en su momento, por la Comisión de Regulación en Salud en el artículo 38 del Acuerdo 008 de 2009.

Alegatos de conclusión

El Despacho sustanciador¹⁴, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de agosto de 2017¹⁵, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:

La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES¹⁶, presentó los mismos argumentos que en su momento habían sido expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda.

El Ministerio de Salud y Protección Social guardó silencio en este momento procesal.

Concepto del Ministerio Público

¹⁴ El auto fue proferido por el Consejero de Estado (E), doctor Carlos Enrique Moreno Rubio.

¹⁵ Cfr. folio 182 cuaderno principal.

¹⁶ La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, mediante apoderada, solicitó que se reconociera a dicha entidad como sucesor procesal de la parte demandada, constituida por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – y el Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante FOSYGA).

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Indicó que la causa de controversia se centra en si la parte demandada, con el acto acusado, incorporó o no medicamentos de marca comercial al Plan Obligatorio de Salud, POS. Para el efecto consideró que se debe tener en cuenta que la Comisión de Regulación en Salud, CRES, mediante el artículo 38 del Acuerdo núm. 008 de 2009 reguló que: "[...] además de señalar que hacen parte del POS los principios activos del anexo N.° 1, dispone que al paciente le debe ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA de ese principio activo ordenado por el Médico, independiente de su forma de comercialización [...]".

Expresó que se le permite a las EPS entregar los medicamentos que correspondan al principio activo prescrito por el médico, entre las alternativas autorizadas; sin embargo, si la EPS entrega un medicamento de marca, existiendo uno genérico, no podrá hacer el recobro a través del FOSYGA.

Adujo que el acto acusado no está incorporando indirectamente al POS medicamentos no genéricos o medicamentos de marca, sino previendo una regla de control con el fin que se entreguen medicamentos genéricos que correspondan al principio activo y no de marca o comerciales con el correspondiente recobro al FOSYGA.

El coadyuvante

Juan Diego Buitrago Galindo¹⁷, encontrándose el proceso en etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito indicando que, actuando como coadyuvantes de la parte demandante, solicita se acceda a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

“[…] Resulta contraevidente el argumento de la apoderada de la entidad demandada al señalar que cuando el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 dispone que el POS incluye medicamentos esenciales “en su presentación genérica”, lo que quiere decir es que incluye los de marca, pero no lo dijo solo para no tener que individualizar cada marca existente el mercado. Es de observar que, si el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 hubiera querido que el POS incluyera medicamentos de marca, solo habría tenido que decir que incluye medicamentos en su presentación genérica “o de marca” […]”.

Indicó que, para el momento de expedición del acto acusado, el POS era definido por la Comisión de Regulación en Salud y, por lo tanto, la parte demandada "[...] invadió la competencia de dicha entidad al disponer que el POS incluye medicamentos de marca [...]".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes:

i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) cuestiones previas sobre la sucesión procesal y la coadyuvancia; iv) el problema jurídico; v) el marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y vi) el análisis del caso en concreto.

¹⁷ Actuando en nombre propio.

Competencia de la Sala

Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo¹⁸ sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308¹⁹ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011²⁰, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

¹⁸ “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”.

¹⁹ “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”

²⁰ “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

Los artículos 1.° y 9.° de la Resolución núm. 4377 de 2010²¹ establecen lo siguiente:

“[…]

RESOLUCIÓN 4377 DE 2010

(octubre 29)

Diario Oficial No. 47.884 de 5 de noviembre de 2010

Por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008.

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4o del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Adiciónase un parágrafo al artículo 7o de la Resolución 3099 de 2008, con el siguiente contenido:

“Parágrafo. En el evento de que fueren autorizados medicamentos contenidos en el Listado de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, estos no podrán ser recobrados ni serán pagados por el Fosyga”.

[…]

²¹ El acto administrativo acusado fue derogado por el artículo 25 de la Resolución núm. 458 de 22 de febrero de 2013, "[...] Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones [...]", expedida por el Ministro de Salud y Protección Social

ARTÍCULO 9o. Adiciónase un parágrafo al artículo 18 de la Resolución 3099 de 2008, con el siguiente contenido:

“Parágrafo. Para efectos del recobro, el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para ello de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES y demás normas que lo modifiquen, deberán considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca)” […]".

La disposición adicionada por los apartados acusados es la siguiente:

"[...]

RESOLUCIÓN 3099 DE 2008

(agosto 19)

Diario Oficial No. 47.088 de 21 de agosto de 2008

Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

[…]

RESUELVE CAPITULO I.

DE LOS COMITÉS TÉCNICOS-CIENTÍFICOS.

ARTÍCULO 7o. PROCEDIMIENTO PARA LA EVALUACIÓN, APROBACIÓN

Y DESAPROBACIÓN. Las prescripciones u órdenes médicas deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:

La o las prescripciones u órdenes médicas y justificación en caso de ser un medicamento no incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, será presentada y debidamente sustentadas por escrito por el médico tratante adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente, el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificar su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada del medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominación común internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;

La o las prescripciones u órdenes médicas y justificación en caso de ser un servicio médico o prestación de salud no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito por el médico tratante adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente y la identificación del o los servicios médicos y prestaciones de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que se remplazan o sustituyen, equivalentes al o los servicios médicos y prestaciones de salud autorizados, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;

El Comité, dentro de la siguiente sesión a la presentación de la o las prescripciones u órdenes médicas y justificación por parte del médico tratante, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;

Si se requiere allegar información o documentación adicional, en la misma sesión, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, deberá decidir sobre la autorización o negación de la petición formulada;

El Comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres (3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el Comité Técnico-Científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es favorable, determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido.

Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber realizado el proceso antes mencionado se les determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en cuyo caso el Comité Técnico-deberá hacer la evaluación por lo menos una (1) vez al año y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.

Una vez autorizado por parte del Comité Técnico-Científico el medicamento, servicio médico o prestación de salud no incluido en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad administradora de planes de beneficios deberá garantizar el suministro del medicamento, servicio médico o prestación de salud al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, de conformidad con lo establecido en la presente resolución. En el caso de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, deberán presentar el recobro ante las entidades territoriales competentes.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 de la Resolución 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En el evento de que fueren autorizados medicamentos contenidos en el Listado de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, estos no podrán ser recobrados ni serán pagados por el Fosyga.

[…]

ARTÍCULO 18. El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, aprobará y pagará las solicitudes de recobro al

Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud No POS autorizados por el Comité Técnico-Científico o por fallos de tutela, por un valor diferente al solicitado, una vez realizada la auditoría integral por las causales y códigos que se señalan a continuación:

Cuando exista error en los cálculos del recobro (Código 4-01);

Cuando el porcentaje recobrado por semanas de cotización no coincida con la certificación aportada (Código 4-02);

Cuando como consecuencia del Acta del Comité Técnico-Científico o fallo de tutelase incluyan prestaciones contenidas en los planes de beneficios (Código 4-03);

Cuando el valor de la factura en letras sea diferente al valor consignado en números, caso en el cual se atenderá el valor en letras (Código 4-04);

Cuando uno o varios ítems incluidos en el recobro presente alguna causal de rechazo o devolución (Código 4-05);

Cuando uno o varios de los datos contenidos en el medio magnético no corresponde a lo diligenciado en el formato físico, se atenderá a lo contenido en el físico (Código 4-06);

En estos eventos, previa realización de la auditoría y elaboración del documento “Liquidación Oficial de Conceptos”, según la documentación anexa a la solicitud, esta será aprobada y pagada por un valor diferente al recobrado. Si con posterioridad al pago las entidades administradoras de planes de beneficios demuestran que sus datos están debidamente soportados, se ajustarán, aprobarán y pagarán las diferencias a que hubiere lugar.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 9 de la Resolución 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del recobro, el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para ello de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES y demás normas que lo modifiquen, deberán considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca) [...]" (Destacados son los apartados acusados en la presente demanda)

Cuestiones previas

1. Esta Sala previo a determinar el problema jurídico, se pronunciará sobre las siguientes cuestiones previas:
1. Control de legalidad respecto a normas derogadas
1. Esta Corporación^22., respecto del control de normas derogadas ha dispuesto que, resulta procedente el examen sobre su conformidad o no con el ordenamiento superior, en la medida en que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse con el pronunciamiento que al respecto profiera el Juez o Tribunal Administrativo que corresponda. Ello en razón a que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae consigo el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente.
2. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación consideró:

“[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron

²² Consejo de Estado, Sección Primera de 7 de octubre de 2007, radicación número (2030696) 11001-03-24-

000-2007-00010-00, y la de 18 de julio de 2009, radicación número 11001-03-25-000-2004-00139-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Primera de 05 de octubre de 2000, radicación número (252207) CE-SEC1-EXP2000-N5929 -5929, Consejo Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de mayo de 2017, radicación número (2098473) 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476).

bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.

“Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado[…]”. ²³

3. En el caso sub examine las normas acusadas ya no se encuentran vigentes, por cuanto la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010 fue expresamente derogadas por disposición del artículo 25 de la Resolución 458 de 22 de febrero 2013²⁴ y esta, a su vez, también fue derogada por el artículo 54 de la Resolución 5395 de 24 de diciembre de 2013²⁵ la que también fue derogada, salvo en lo previsto en título segundo, por el artículo 81 de la Resolución 1328 de 15 de abril de 2016²⁶ y por la Resolución 3951 de 31 de agosto de 2016²⁷, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, que igualmente derogó

²³ NOTA DE RELATORIA - Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa”.

²⁴ Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones”,

²⁵ “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA y se dictan otras disposiciones”,

²⁶ “por el cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”

²⁷ “por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”;

mediante el artículo 94, en lo pertinente, a la Resolución 1328 de 15 de abril de 2016.

4. No obstante que los preceptos demandados se encuentran derogados, en virtud de lo que dispone la jurisprudencia indicada supra, ello no impide adelantar el correspondiente control, en vista de que, en su momento, surtieron efectos, cuya validez e implicaciones estarían atadas a lo que al respecto se decida, teniendo en cuenta que un eventual pronunciamiento de nulidad, en principio, tendría efectos retroactivos, con el correspondiente restablecimiento de las cosas a su estado anterior, esto es, como sí los actos cuestionados nunca hubiesen existido.
5. Por lo tanto, en aras del principio de legalidad, la Sala, en el caso sub examine, se pronunciará sobre la conformidad o no de los actos acusados con el ordenamiento superior, la cual, eventualmente, incidirá en los efectos que se produjeron durante su vigencia.
2. Sucesión procesal
1. Visto el contenido del artículo 68 del Código General del Proceso²⁸, sobre la sucesión procesal que establece:

“[…] ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran

²⁸ Anteriormente artículo 60 del CPC.

El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.

Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente [...]” (Destacado fuera de texto).

2. Esta Corporación²⁹, frente a los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la sucesión procesal dispuso:

“[...]Quiere decir, que por distintas razones puede ocurrir que, durante el desarrollo del proceso, una de las partes [actor o demandado] en cualquier momento pueda ser reemplazado por otro sujeto que pasa a ocupar su lugar en el litigio, que produce como efecto inmediato el cambio de titularidad de los derechos subjetivos que conforman el objeto del proceso. El fenómeno es conocido como sucesión procesal. Atendiendo a la causa que la origina, se debe distinguir entre sucesión procesal por muerte de una de las partes y la sucesión procesal surgida por transferencia de la cosa en litigio por acto entre vivos. De suerte que para que se produzca la sucesión procesal se deben dar los siguientes requisitos: 1. 1. Después de producida la litispendencia, se provoque la transferencia del derecho litigioso que es objeto del proceso; 2. Dicha transferencia genera un cambio de partes, y 3. En la relación procesal pendiente se solicite, notifique y decrete el cambio de partes, antes que se dicte una sentencia que alcance el efecto de cosa juzgada. [...]” (Negrilla fuera de texto).

3. Atendiendo a que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES solicitó, en la etapa de alegatos de conclusión, que se reconociera a dicha entidad como sucesor procesal de la parte

²⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Segunda, Subseccion “B” Consejera ponente: Bertha Lucia Ramirez de Paez. Sentencia de 15 de agosto de 2013. Radicado número: 41001-23- 31-000-2001-00822-01(1548-11) R

demandada, constituida por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – y el Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante FOSYGA).

4. La Sala considera que en el caso sub examine, la solicitud de sucesión procesal no se subsume dentro de los supuestos fácticos previstos en el artículo 68 del Código General del Proceso para que sea procedente, toda vez que: i) el Ministerio de Salud y Protección Social no ha sido objeto de extinción; ii) de conformidad con los artículos 6 y 9 de la Ley 1444³⁰ se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual asumió las funciones que le estaban asignadas a aquel; y iii) el acto acusado fue expedido por el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) sin la participación del entonces Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA.
5. Por lo expuesto anteriormente, esta Sala negará la solicitud de sucesión procesal solicitada por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES
3. La coadyuvancia
1. Visto el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, sobre intervención de terceros³¹, dispone que en “[…] los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o

³⁰ “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. […]”

³¹ Vigente para la época en que se radicó la solicitud de coadyuvancia.

impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia […]” (Destacado fuera de texto).

2. Visto el artículo 267 ibidem, sobre aspectos no regulados, prevé que en “[…] los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” (Destacado fuera de texto).
3. Visto el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, sobre intervenciones adhesiva y litisconsorcial, determina que “[…] El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio […]” (Destacado fuera de texto).
4. Atendiendo a que el señor Juan Diego Buitrago Galindo en la etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito indicando que actúa como coadyuvante de la parte demandante sin que haya formulado nuevos cargos o que la solicitud de anulación comprenda otras disposiciones del acto acusado.
2. La Sala aceptará la solicitud de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo, como coadyuvante de la parte demandante, al haberse presentado dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 146³² del Decreto 01 de 1984.

³² “[…] Artículo 146. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar de conclusión en primera o en única instancia […]”.

3. Precisado lo anterior, esta Sala procederá a determinar el problema jurídico de la siguiente manera:

Problema jurídico

4. Corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, determinar:
1. De manera oficiosa, si está probada la excepción de cosa juzgada, en relación con los actos acusados.
2. En caso de no estar probada la excepción de cosa juzgada, se analizará si los artículos 1.º y 9.º de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010 están viciados de nulidad por la infracción de normas de rango constitucional y legal invocadas, y por haber sido expedidos con falta de competencia.

Excepción de cosa juzgada

5. Visto el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada.
6. Visto el artículo 282 del Código General del Proceso dispone que, en cualquier clase de proceso, “[…] cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda […]”.
7. La Sección Primera de esta Corporación, sobre las facultades del juez para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, consideró lo siguiente³³:

“[…] si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del

C.P.C. se trata de una excepción que puede alegarse como previa, tal cosa no significa que revista dicha naturaleza. En efecto, la doctrina la ha calificado como una excepción mixta, pues pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción de mérito; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia. Más aún en acciones populares cuando la propia ley dispone que el juez la declarará en la sentencia […]” (Destacado fuera de texto).

8. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, de oficio, el juez debe declarar probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que este medio exceptivo es un instrumento que no beneficia exclusivamente a una parte procesal, sino que garantiza los principios que rigen el procedimiento, como la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el non bis in idem y, con ello, la vigencia del orden justo.
9. En consecuencia, los principios que rigen el Estado Social de Derecho les exigen a los jueces “[…] ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera […]”³⁴.

Cosa juzgada en el proceso de nulidad

10. El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, sobre la cosa juzgada, dispone:

³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de abril de 2007; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 540012331000200500118- 01(AP).

³⁴ Corte Constitucional; sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

“[…] ARTICULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]”.

11. De conformidad con la norma citada supra, la Sala considera que en los procesos de nulidad, si la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, “[…] lo cual significa que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada […]”³⁵; es decir, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, sin atender la causa petendi o los argumentos alegados, situación que impide que pueda presentarse un pronunciamiento nuevo en relación con el acto administrativo acusado.

³⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 110010325 0002006 00388 00.

12. Por el contrario, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, esta producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, pero en relación con la causa petendi que está contenida en los cargos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, respecto de los cargos que dan lugar a su presentación.

Elementos de la excepción de cosa juzgada en procesos de nulidad

13. Visto el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201224, aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se considera que los elementos de la cosa juzgada son: i) identidad jurídica de partes; ii) identidad de objeto; e iii) identidad de causa.
14. En este contexto, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: i) una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia; y ii) otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado al considerar lo siguiente³⁶:

“[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con

³⁶ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 26 de julio de 2005; C.P. Ana Margarita Olaya Forero; número único de radicación 110010315000199900217-01.

éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]” (Destacado fuera de texto).

Solución del caso concreto en relación con la cosa juzgada

15. En el caso sub examine, revisado el software “Sede Electrónica para la Gestión judicial, SAMAI”, se constató que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de enero de 2018³⁷, resolvió una demanda de nulidad contra el artículo 9 de la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010, expedida por el Ministerio de Salud (antes Ministerio de Protección Social).
16. Con el objeto de verificar si se configuró la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión de nulidad del acto administrativo indicado supra, la Sala procede al estudio de sus elementos, en los siguientes términos:
1. Respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos contra un acto administrativo de carácter general como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, todas los ciudadanos

³⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dra. María Elizabeth García González; sentencia de 25 DE ENERO de 2018; núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2011- 00445-00

están habilitados para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”³⁸, en consecuencia, no es necesario que la parte demandante de las demandas correspondan a la del proceso primigenio porque entre unos y otros existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la ley.

2. Respecto de la identidad de objeto, que se refiere a las pretensiones de los procesos, la Sala encuentra acreditado este requisito, por lo siguiente:

Elemento	Proceso de nulidad 11001032400020110044500	Caso sub examine 11001032400020110003300
Objeto	La parte demandante pretende la nulidad de los artículos 3° de la Resolución 4752 de 13 de octubre   2011   y   9°   de   la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010, expedidas por el Ministerio de Salud (antes Ministerio de Protección Social).	“[…] Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad de los artículos 1° y 9° de la Resolución 4377 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.884 del 5 de noviembre de 2010 […]”.

1. La parte demandante, en el caso sub examine, pretende que además de la nulidad del artículo 9 de la Resolución núm. 4377 de 2010, se declare la nulidad del artículo 1.° del mencionado acto.
2. En consecuencia, la identidad de objeto se presenta respecto del artículo noveno (9.°).

³⁸ Constitución Política, artículo 40, numeral 6.

3. Respecto de la identidad de causa petendi, que corresponde a los cargos formulados en las demandas, se evidencia lo siguiente³⁹:

Elemento	Proceso de nulidad 11001032400020110044500	Caso sub examine 11001032400020110003300
Normas violadas	“[…] A juicio del demandante, los actos acusados vulneran los artículos 6° y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 172 y 182 de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 1122 de 2007; y el artículo 38 (parágrafo 1°) del Acuerdo 008 de 2009, expedido por la CRES (Comisión de Regulación de Salud) […]”Considera que, el referido Ministerio con la expedición de estas dos normas usurpó funciones de la Comisión de Regulación de Salud (CRES) ya que indirectamente incorporó en el Plan Obligatorio de Salud los medicamentos con denominación de marca, lo cual no es de su competencia sino de la CRES, entidad que en el parágrafo 1 del artículo 38 del Acuerdo 008 de 2008, al respecto, se limitó a señalar que el        POS        incluye        los medicamentos    indistintamente	Artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política. Artículos 156, 162 y 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199341. Artículo 7 y 182 de la Ley 1122 de 9 de enero 200742. Artículo 38 del Acuerdo núm. 08 de 200943.

³⁹ Los apartados destacados corresponden a los elementos que configuran la identidad de causa pretendi

que comparten las demandas.

⁴¹ “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”.

⁴² "[...] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [...]".

⁴³ "[...] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [...]".

de su forma de comercialización, pero, en ningún caso, lo que, la reglamentación demandada pretende. […]”40
Cargos	“[…] las dos normas demandadas (modificatorias, respectivamente, de los artículos 9° y 18 de la Resolución 3099 de 2008), coinciden en su contenido y alcance, por cuanto ambas precisan que, para efectos del recobro, el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y subsidiado incluye los medicamentos, identificados por su componente esencial, independientemente de la forma de comercialización que se utilice, sea genérico o de marca. […]”	“[…] Si bien el final del parágrafo del artículo 38 del Acuerdo 08 de la CRES, en el que dice fundarse en la resolución 4377 […], tal aparte claramente se limita a hablar del suministro del medicamento, es decir de la entrega efectiva del medicamento recetado por el médico al paciente, queriendo significar con ello que será legal, o viable entregarlo en cualquier presentación, que la posibilidad de la entrega de una presentación comercial implique su inclusión automática en el POS, ni su obligatoriedad para las EPS […]”
Cargos	“[…] Considera que, el referido Ministerio con la expedición de estas dos normas usurpó funciones de la Comisión de Regulación de Salud (CRES) ya que indirectamente incorporó en el Plan Obligatorio de Salud los medicamentos con denominación de marca, lo cual no es de su competencia sino de la CRES, entidad que en el parágrafo 1 del artículo 38 del Acuerdo 008 de 2008, al respecto, se limitó a señalar que el POS incluye los medicamentos indistintamente de su forma de comercialización, pero, en ningún caso, lo que, la reglamentación demandada pretende. […]”	"[...] El Artículo demandado señala que de acuerdo con lo provisto (SIC) en el parágrafo 1° del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES, se deberá considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca) [...]"; sin embargo, la parte demandada "[...] ha interpretado erróneamente los conceptos utilizados por la CRES, [...] principio activo, prescripción y suministro, no se pueden confundir entre sí, por lo tanto no puede afirmarse válidamente que la CRES incluyó la presentación comercial de los diferentes principios activos en el POS [...]".
“[…] Señala que, las		El acto administrativo acusado

⁴⁰ Apartes extraídos de la sentencia de 25 de enero de 2018 dentro del proceso 2011-00445.

resoluciones demandadas no hacen cosa distinta que extender la cobertura del POS al incluir medicamentos de marca, con el único propósito de que las EPS no puedan generar el recobro sobre los mismos y con esto, a su parecer, no se persigue brindar mayor protección del derecho a la salud, sino un fin económico consistente en permitir un mayor ahorro para el Estado, pero en detrimento del flujo de recursos de las EPS. […]”		establece que las EPS deben asumir el valor de los medicamentos en la presentación comercial y, por lo tanto, no pueden ser objeto de recobro al FOSYGA.
“[…] Concluye señalando, que la Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el rubro que el Estado reconoce a las EPS, destinado a cubrir los medicamentos en su denominación común internacional (genérico) y sin incluir los de marca. […]”		“[…] No se pueden poner a cargo de las EPS servicios de carácter indeterminado, pues como ya vimos, los servicios a cargo de dichas entidades tienen una clara restricción en los estudios de la UPC que las financia, y por otro lado, que para que se puedan incluir este tipo de obligaciones se deba agotar un procedimiento previo y formal, en el que se involucren criterios técnicos y científicos por parte del órgano competente para ello […]”
Cargos	“[…] Estima que, los actos demandados eliminan de plano la posibilidad de recobro de los medicamentos de marca, lo que desvirtúa el equilibrio económico predicable de la relación ESTADO-EPS ya que corresponde a estas últimas entidades asumir el costo de un medicamento de marca, lo cual considera, desconoce la jurisprudencia constitucional (sentencia T-760 de 2008), concerniente al reconocimiento del mayor costo de estos medicamentos. […]”	“[…] El MPS atenta contra el equilibrio de las entidades que de buena fe han contratado con el Estado, y contra el equilibrio mismo de del sistema […]”
Respecto de la competencia		Respecto de la competencia
“[…] Para sustentar la extralimitación de funciones atribuida al Ministerio en mención, transcribió apartes de sentencias de esta Corporación, alusivas a la facultad limitada de la potestad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República, la cual, según advierte, debe ser ejercida dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley, y en aras, precisamente, de contribuir a la concreción de la norma reglamentada, estando vedada la posibilidad de ampliar, suprimir, modificar o restringir su sentido. […]”		La aparte demandante sostiene que le correspondía solo a la Comisión de Regulación en Salud dictar los lineamientos en materia de inclusión de servicios de salud en el POS y no a la parte demandada.

17. De acuerdo con lo anterior, los cargos formulados contra el artículo 9 de la Resolución núm. 4377 de 2010 coinciden, en lo fundamental, en las dos (2) demandas objeto de estudio, esto es: i) imposibilidad de recobros al FOSYGA por medicamentos comerciales; y ii) falta de competencia para fijar contenidos del POS.
18. Respecto de las normas que se consideran violadas por la parte demandante, si bien no coinciden en su totalidad con las normas invocadas en la demanda que dio origen al proceso 11001032400020110044500, la Sala advierte:
1. En cuanto a las normas constitucionales, aun cuando se invocan como presuntamente violados los artículos 13, 48 121, en el capítulo “[…]

IV. EL CONCEPTO DE LA VIOLACION […]”, no se explica el concepto de su violación.

2. En relación con los artículos de la Ley 100 que la demandante aduce como violados y que corresponden al 156, sobre características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud; 162, sobre el Plan Obligatorio de Salud y su alcance; y 245, sobre el Instituto de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos, INVIMA, su naturaleza y funciones, en el capítulo “[…] IV. EL CONCEPTO DE LA VIOLACION […]”, los presenta como apoyo de sus argumentos.

3. Respecto de los artículos de la Ley 1122 que la demandante aduce como violados y que corresponden al 7, sobre funciones de la Comisión de Regulación en Salud; y 182, aquel fue objeto de análisis en el expediente del proceso 11001032400020110044500, en tanto que este es una norma inexistente, por cuanto la Ley 1122 está integrada por 46 artículos.
4. Finalmente, el artículo 38 del Acuerdo núm. 8 de 2009 hubo cosa juzgada por cuanto fue objeto de análisis en el expediente del proceso 11001032400020110044500.
19. En ese orden, la Sala considera que existe identidad de objeto y causa petendi comoquiera que las razones, los cargos y la explicación del concepto de violación que se invocan para formular las pretensiones de nulidad la demanda frente al artículo 9 de la Resolución núm. 4377 de 2010 (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada de oficio, respecto de este artículo, la excepción de cosa juzgada.

Estudio de legalidad del artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010

20. Ahora bien, atendiendo a los antecedentes de la sentencia proferida el 25 de enero de 2018, la Sala encuentra que en dicho proceso no se formularon cargos respecto del artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010 sobre medicamentos contenidos en el Listado de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, que no podrán ser recobrados ni serán pagados por el Fosyga.
21. Sin embargo, la causa petendi del presente proceso, respecto del artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010, también estuvo relacionada con los temas indicados supra.
22. En efecto, la parte demandante sostiene que el artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010 “[…] sin duda hace referencia clara al parágrafo del artículo 9° que pretende entender como parte del POS, la presentación comercial de los principios activos del Acuerdo 08 de la CRES […]”.
23. En consecuencia, y aunque tenga relación con el artículo 9 que fue objeto de estudio por esta misma Sala, se estudiarán los cargos formulados contra el artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010 como quiera que no fueron objeto de demanda y por tanto no se presentan los supuestos para declarar cosa juzgada respecto del mismo. En estas condiciones, a continuación, se procederá al examen según el problema jurídico indicado supra.
24. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010 expedida por la parte demandada, para lo cual, se desarrollará el siguiente marco normativo y dentro del análisis concreto del caso, se analizarán los temas necesarios para resolver los cargos de nulidad propuestos:

Marco normativo sobre el derecho a la seguridad social en salud

25. Visto el artículo 48 de la Constitución Política, sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable:

“[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del

Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]” (Destacado fuera de texto)

26. Visto el artículo 49 ibidem, sobre el servicio de salud, establece que es un servicio a cargo del Estado y, por lo tanto, le corresponde a este “[…] organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]”.
27. Esta Corporación ha considerado que el derecho a la Salud se constituye como un servicio público obligatorio y su prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en la siguiente forma⁴⁴:

⁴⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de septiembre de 2019; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 11001032400020110013600.

“[…] Acorde a lo señalado por los artículos 48 y 49 de la Carta Política, el derecho a la salud se erige como un servicio público obligatorio cuya prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; además dispone que “[s]e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social […]”.

Análisis del caso en concreto

28. La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, para lo cual aclara que el examen de estos se realizará con base a los argumentos que les son comunes con el artículo 9 y los antecedentes de esta Sección, tal y como se desarrolla a continuación:

Cargo primero y segundo: El alcance del Plan Obligatorio de Salud y la financiación de los servicios no POS y el recobro al FOSYGA

29. Para resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, la sala analizará los siguientes temas: i) Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS; y ii) los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como se desarrolla a continuación:

Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS

30. De conformidad con las normas indicadas en los numerales 39 y 40 supra; y considerando que el derecho de la seguridad social: i) es un servicio público de carácter obligatorio; ii) se prestará bajo la dirección, coordinación y control del

Estado; y iii) se prestará bajo sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

31. En desarrollo de los preceptos constitucionales, respecto al derecho a la seguridad social, se expidió la Ley 100, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral.
32. El artículo 1.° de la Ley 100, sobre el sistema de seguridad social integral, establece:

“[…] Artículo 1. Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro […]”.

33. El artículo 2.° ibidem, establece que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los siguientes principios:

“[…] Artículo 2. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a

que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;

Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto […]” (Destacado fuera de texto).

34. Los principios citados supra son complementarios con los elementos y principios del derecho fundamental a la Salud establecidos en el artículo 6.° de la Ley 1751 de 16 de febrero de 2015⁴⁵.

⁴⁵ "[...] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [...]".

"[...] Artículo 6. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:

Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente;

Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;

Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información;

Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.

Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:

Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;

Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas;

Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;

Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;

Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones;

Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis

(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho

(18) años;

Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;

Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;

Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;

Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población;

Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;

Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);

Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.

PARÁGRAFO. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás.

Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección [...]".

35. El artículo 152 de la Ley 100, dispone que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “[…] son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”.
36. El artículo 156 ibidem, sobre las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece:

“[…] Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; […]

El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;

Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;

Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

[…]

l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley […]” (Destacado fuera de texto).

37. El artículo 157 de la Ley 100, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Regímenes Contributivo y Subsidiario, establece:

“[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes

con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

Personas vinculadas al Sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

[…]” (Destacado fuera de texto).

38. El artículo 202 ibidem, dispone que el Régimen Contributivo “[…] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a

través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso […]”.

39. Por lo anterior, la Sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) con el fin de financiar el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud, EPS, una Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada persona afiliada y beneficiaria; y iii) el Fondo de Solidaridad y Garantía⁴⁶ tiene por objeto, entre otros, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y garantizar la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS

Plan Obligatorio de Salud

40. El artículo 162 de la Ley 100, sobre el Plan Obligatorio de Salud, establece:

"[...] Artículo 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las

⁴⁶ Hoy Administradora de los Riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, «[…] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” […]». Así como el Decreto 1429 de 2016, “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones […]”.

patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. [...]"

41. El Plan Obligatorio de Salud es entendido como el conjunto básico de beneficios a que tienen derecho los afiliados al régimen contributivo y sus beneficiarios, el cual, busca garantizar la protección integral en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, y asegurar la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
42. Se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías, cuya atención reviste un carácter prioritario, ello por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, preservando la estabilidad económica del mismo y de los agentes prestadores de dichos servicios.
43. Para asegurar el financiamiento de los beneficios, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a las entidades prestadoras de salud, la denominada Unidad de Pago por Capitación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 supra, tomando en cuenta precisamente el costo de los beneficios. Como complemento de lo anterior, el artículo 187 de la Ley 100, determina la figura de los copagos y las cuotas moderadoras, que constituyen medios complementarios de financiamiento del

Plan Obligatorio de Salud y cuyo recaudo es efectuado directamente por las entidades prestadoras de salud⁴⁷.

Plan Obligatorio de Salud Subsidiado

44. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, a su turno, comprende igualmente una cobertura de beneficios que, comparativamente, es menor a la del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo.
45. En orden a garantizar su financiamiento, la Ley 100 prevé la asignación de recursos por parte de las entidades territoriales y del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, el manejo de los recursos, la afiliación de los beneficiarios, la prestación directa o indirecta de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos que forman parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud. Con cargo a los recursos antes mencionados se reconoce a las Administradoras del Régimen Subsidiario, por cada uno de sus afiliados, la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S.
46. De lo anterior se colige que las entidades prestadoras de salud, como entidades que tienen la responsabilidad de organizar y prestar directa o indirecta de los servicios de salud, como lo establece el artículo 177 de la Ley 100, en

⁴⁷ De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 30 de 1996, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el “Copago”, es el aporte de dinero que hace el usuario al utilizar los servicios salud y que equivale a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, con cuyo pago se busca contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en salud. La “Cuota Moderadora”, es el aporte en dinero que hace el usuario al momento de utilizar el servicio y que representa una parte de su valor total definido en las tarifas para el servicio público y cuya finalidad es la de regular la utilización y estimular el buen servicio, promover en el paciente el seguimiento de sus actividades, intervenciones y procedimientos descritos en la guía de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuir o minimizar sus consecuencias. Con tales ingresos se pretende garantizar la estabilidad financiera del Sistema y dar cumplimiento a los principios de universalidad y eficacia en la prestación del servicio de salud, sujetándose siempre a la capacidad socieoeconómica de los afiliados y beneficiarios.

principio, solamente estarían obligadas a suministrar los medicamentos y prestar los servicios que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, correspondiendo a los afiliados asumir en forma particular el costo de los tratamientos, procedimientos o medicamentos no previstos en aquel.

47. No obstante lo anterior, excepcionalmente, se ha venido ordenando por vía de tutela o autorizando por los Comités Técnico Científicos, el suministro de medicamentos o la prestación de otros beneficios no señalados en el Plan Obligatorio de Salud, por estimarse que los mismos son necesarios para garantizar el derecho a la vida y a la salud de los afiliados o beneficiarios⁴⁸, caso en el cual, surge para ellas el derecho al recobro, esto es, a repetir contra el Estado por el valor de los beneficios no cubiertos total o parcialmente por las Unidades de Pago por Capitación. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, expresó⁴⁹:

“[…]

Dadas las reglas del actual Sistema de Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, ágil. Actualmente, el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de medicamentos autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) y servicios médicos ordenados por fallos de tutela se encuentra establecido en la Resolución 2933 de 2006. Si bien con anterioridad a la expedición de esta Resolución ya existía regulación sobre recobros. Entre los requisitos que se exigen para efectuar los recobros hay un primer grupo de documentos generales, los cuales deben aportarse una sola vez hasta que se presenten cambios en los mismos relacionados con aspectos como la existencia y representación de las entidades o el listado de precios de los proveedores. Adicionalmente, se deben presentar documentos relacionados con el caso concreto por el que se solicita el recobro, los cuales difieren si los servicios médicos suministrados fueron ordenados por el Comité Técnico Científico o por un fallo de tutela. Cuando el recobro obedece a una decisión de tutela, la

⁴⁸ Corte Constitucional, sentencia T-412 del 22 de mayo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

⁴⁹ Corte Constitucional, sentencia T- 760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

solicitud de recobro debe ir acompañada de: la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta del proveedor, certificado de semanas cotizadas cuando la tutela sea por incumplimiento de períodos mínimos de cotización, copia del acta del CTC que negó el servicio, si fuera el caso y un documento que evidencie la prestación del servicio de salud al paciente. Por su parte, cuando el recobro se origina en una autorización del Comité Técnico Científico, la solicitud de recobro debe incluir: copia del acta del comité técnico científico, copia de la factura de venta, copia de la fórmula médica, y un documento que evidencie la prestación del servicio de salud al paciente. Como se aprecia, en ambas hipótesis el recobro está supeditado a la prestación del servicio de salud. Esto es razonable, aunque en ocasiones conduce a que el servicio de salud se demore mientras la EPS obtiene todos los documentos necesarios para solicitar el recobro, lo cual no debe suceder

[…]”.

48. A su vez, la misma Corporación en la sentencia T-1050 de 5 de diciembre de 2007⁵⁰, consideró lo siguiente:

“[…]

La orden de protección de derechos, en el caso propuesto, impone a las entidades administradoras del sistema de salud obligaciones que van más allá de las prestaciones que le son legalmente exigibles. Así, en aras de mantener el equilibrio financiero dentro del sistema y, de este modo, la vigencia del principio de eficacia previsto en el artículo 49 C.P., la Corte ha establecido en sus decisiones mecanismos de compensación económica, a fin que sea el Estado, a través de los recursos de solidaridad que percibe el sistema de seguridad social, asuma los costos de las prestaciones a las que en virtud de la ley, no deben cubrirse por parte de las entidades prestadoras de salud.

Este mecanismo se concretiza en la facultad que el juez de tutela confiere a la entidad administradora para que repita en lo que exceda de sus obligaciones legales ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga del sistema general de seguridad social en salud.51 Como lo ha definido esta

⁵⁰ Corte Constitucional, sentencia T-1050 de 5 de diciembre de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño

51 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-819/99

Corporación, las normas legales que regulan el funcionamiento del Fosyga52 permiten concluir que la finalidad de esta subcuenta es permitir el proceso de compensación interna entre las entidades promotoras de salud, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, con el fin de reconocer la unidad de pago por capitación y demás recursos a que tienen derecho las EPS y demás EOC para financiar la prestación de servicios de salud a todos los afiliados al régimen contributivo con sujeción a los contenidos del plan obligatorio de salud y las prestaciones económicas a que hubiere lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y sus reglamentos.53

En este orden de ideas, es claro que la posibilidad de recobro se encuentra supeditada a que las entidades obligadas a compensar estén en un escenario en el que la prestación requerida esté expresamente excluida del plan obligatorio de salud. Esta es, precisamente, la regla estipulada por el artículo 88 del Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100/93, en el sentido que los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de salud son los establecidos por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y desarrollados por la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud hasta tanto dicho consejo defina nuevos contenidos y exclusiones. A su vez, el literal o) del artículo 18 de la mencionada Resolución dispone que están excluidos del POS las actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud – Mapipos.

Así, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las normas legales que regulan el régimen de limitaciones de las prestaciones exigibles al sistema general de seguridad social en salud, la Corte concluye que la posibilidad de recobro ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía es una orden judicial legítima, desde la perspectiva del diseño constitucional del sistema, en tanto garantiza la eficacia del principio de eficiencia en el manejo de los recursos que lo nutren. No obstante, la concesión de esta facultad está supeditada, en todos los casos, a que se trate de una prestación médico asistencial que esté efectivamente excluida del plan obligatorio o sometida a copagos o cuotas moderadoras cuya exigencia, en el caso concreto, se tornen en una barrera para el acceso a la atención en salud […]”.

49. En suma: i) el recobro, es un cobro que hacen las empresas promotoras de salud, EPS, al Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, por aquellos

52 Ley 100/93, Decretos 1283/96 y 1013/98

53 Esta es la definición utilizada por las autoridades encargadas de administrar los recursos del Fondo. Sobre el particular, puede consultarse el Manual Operativo de la Subcuenta de Compensación   y Promoción. Ministerio de la Protección Social. Septiembre de 2007.

medicamentos y servicios que no cubre el plan obligatorio de salud ordenados por acciones de tutela o por los comités técnicos-científicos; y ii) la Corte Constitucional ha precisado que el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, además de ser un derecho constitucional completamente justificado y legítimo, procede únicamente respecto del cubrimiento de las obligaciones expresamente excluidas del plan obligatorio de salud y efectivamente cumplidas mediante el suministro de medicamentos o la prestación de servicios no previstos ni financiados en el Plan Obligatorio de Salud, mediante las Unidades de Pago por Capitación.

50. Por su parte, el artículo 38 del Acuerdo núm. 08⁵⁴ de 29 de septiembre de 2009, sobre los medicamentos señalados por la Comisión de Regulación en Salud y que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y que deben ser suministrados por las entidades promotoras de salud, establece:

"[...] Artículo 38. Medicamentos. Los medicamentos señalados en el Anexo número 1 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser suministrados por las EPS de ambos regímenes.

Su financiamiento estará a cargo de la UPC y UPC-S, salvo aquellos que corresponden al listado de medicamentos de los programas especiales cuyo financiamiento está siendo asumido por el MPS.

Parágrafo 1°. El POS incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca). En el caso de los medicamentos de estrecho margen terapéutico, cuyo listado será publicado por el INVIMA, no deberá cambiarse

⁵⁴ "[...] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [...]", expedido por el Presidente de la Comisión de Regulación en Salud.

ni el producto ni el fabricante. Si excepcionalmente fuera necesario, el ajuste de dosificación y régimen de administración, deberá hacerse con vigilancia especial [...]" (Destacado fuera de texto).

51. De la normativa citada supra, la Sala observa que, al momento de expedirse los apartados acusados:
1. Los medicamentos que hacían parte del POS fueron señalados por la Comisión de Regulación en Salud.
2. Los medicamentos señalados en el POS deben ser suministrados por las EPS tanto del régimen contributivo como las del subsidiado.
3. El financiamiento de los medicamentos señalados en el POS está a cargo de las UPC y de la UPC-S.
4. El POS incluía los principios activos contemplados en el anexo núm. 1 del Acuerdo núm. 08 de 2009.
5. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente.
6. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).
52. De manera que el cargo que formula la parte demandante frente al artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 2010, según el cual “[…] sin duda hace referencia clara al parágrafo del artículo 9° que pretende entender como parte del POS, la presentación comercial de los principios activos del Acuerdo 08 de la CRES […]”, no son de recibo para esta Sala, como quiera que el acto acusado reitera lo dispuesto en la normas en las que se funda al disponer que para efectos del recobro, debe considerarse que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca).
53. Así lo dispuso esta Corporación⁵⁵ cuando al pronunciarse sobre algunas normas contenidas en la misma Resolución núm. 4377 de 2010 relacionadas con el recobro de medicamentos no incluidos en el POS consideró:

“[…] Por consiguiente, no se extralimitó al expedir dicho acto administrativo. Y que las referidas resoluciones, lejos de contrariar el espíritu del numeral 1° del artículo 172 y 182 de la Ley 100 de 1993; de los numerales 1 y 2 del artículo

7 de la Ley 1122 de 2007 y, el parágrafo 1° del artículo 38 del Acuerdo 008 de 2009, los desarrolla tomándolos explícitos en orden a permitir su cumplida y correcta ejecución, en concordancia con la naturaleza, elementos, principios y derechos que emanan del derecho fundamental a la salud, al precisar que los medicamentos sean genéricos o de marca, siempre y cuando su principio activo se encuentre enlistado en el POS, no podrán ser objeto de recobro ante el FOSYGA, teniendo en cuenta, además, que en ese sentido estos ya se encuentran financiados a través de la UPC, cuyo valor se incrementa anualmente para garantizar el equilibrio económico de las EPS. Asunto que, de acuerdo con lo expresado por esta Corporación, no puede escapar de la órbita de regulación del régimen de dichos servicios, sino, por el contrario, garantiza la disponibilidad, accesibilidad y la calidad del mismo. […]”

54. Razón por la cual, la Sala considera que la parte demandante no probó que los apartados acusados sean violatorios del alcance del Plan Obligatorio de Salud, de la financiación de los servicios no POS ni del recobro al FOSYGA, tal como

⁵⁵ Consejo de Estado. Sección Primera; sentencia de 25 de enero de 201; expediente núm. 11001-03-24-000- 2011-00445-00, actor: Danny Manuel Moascote Aragón, Consejera Ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso. l

fueron formulados dichos cargos; así como tampoco, que la parte demandada haya incluido con el apartado acusado nuevos medicamentos, denominaciones o que unilateralmente haya ampliado el contenido del Plan Obligatorio de Salud, por lo que no se evidencia una violación constitucional o normativa que justifique la declaración de nulidad de dicho apartado, por estos aspectos.

Cargo tercero: Violación de la competencia administrativa – falta de competencia de la parte demandada para fijar los contenidos del POS

55. Para resolver el cargo de nulidad presentado por la parte demandante, la sala analizará las competencias del Ministerio de salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) para la expedición de normas administrativas, específicamente, para el recobro de medicamentos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías

Competencias del Ministerio de salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) para la expedición de normas administrativas, específicamente, para el recobro de medicamentos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías

56. El numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, sobre las funciones del Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) textualmente señala:

“[…] Articulo 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

[…]

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud […].

57. Esta Sección ha considerado, sobre la función del Ministerio de salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) establecida en la normativa citada supra correspondiente a la expedición de normas administrativas, específicamente, para el recobro de medicamentos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, lo siguiente⁵⁶:

“[…] Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso, tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la Ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992.

En efecto, el artículo 8° de la Ley 10ª de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de “[…] formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema”

56 Al respecto la Sala se ha pronunciado en múltiples providencias judiciales: Sentencia del 4 de septiembre de 2008 proferida en el proceso número 2003-00327 con Ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. sentencia del 18 de junio de 2009 expedido en el expediente 2004-00139 y 2004-00175 acumulados. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia del 18 de junio de 2009 dictada en el proceso número 2004-00340, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Providencia del 8 de julio de 2010 proferida en el proceso 2005-0012 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso (E). Sentencia del 21 de octubre de 2010 expedida en el expediente número 2006-00388 con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Fallo del 18 de octubre de 2012 dictada en el proceso 2007-00629 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de Unificación del 26 de abril de 2013 expedida en el proceso número 2006-00392 con ponencia del Consejero Guillermo Vargas Ayala.

Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”, dictado por el Presidente de la Republica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2° numeral 12 que corresponde al Ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las normas legales que regulan la materia.”

Por contera, el artículo 5° de la ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, “Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios.”

Según se deduce de lo expuesto, el Ministro de Protección Social si es competente para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA, en tanto y en cuanto tales medidas encuadran dentro del concepto de normas administrativas a las cuales se hace referencia en las disposiciones anteriormente enunciadas. Cabe formular las mismas consideraciones que se hicieron frente a aquellos artículos de los actos demandados, mediante los cuales se impuso a las EPS, ARS y EOC la obligación de diseñar un programa de auditoria […]” (Destacado fuera de texto).

58. De lo anterior se colige que la facultad para la expedición de las normas administrativas del Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) se orienta de manera exclusiva a reglamentar los procedimientos y los requisitos administrativos necesarios para llevar a cabo el recobro de los medicamentos suministrados no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las Empresas Promotoras de Salud al Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, entre otros: i) los requisitos generales para la presentación de solicitudes de recobro; ii) el término para presentar las solicitudes de recobro; iii) el término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro; iv) las causales de rechazo de las solicitudes de recobro; v) las causales de

devolución de las solicitudes de recobro; v) los pagos de solicitudes de recobro por un valor diferente al solicitado, ello, en cumplimiento de las funciones que le corresponde como administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, conforme el artículo 13 de la Ley 1122.

59. Razón por la cual, la Sala considera que la parte demandante, con la expedición de los apartados acusados, sí era competente para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA, por lo que no se evidencia una violación constitucional o normativa que justifique la declaración de nulidad de dicho apartado, por este aspecto.

Conclusiones de la Sala

60. En suma, la Sala considera que en el caso sub examine se configuró la excepción de cosa juzgada de la pretensión de nulidad del artículo 9 de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010, teniendo en cuenta que en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-24-000-2011- 00445-00 se estudió la legalidad de dicho artículo, con fundamento en las mismas causales de nulidad que se invocaron en el caso sub examine.
61. Respecto del artículo 1.° de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010, la Sala negará la pretensión de nulidad, por cuanto los cargos expuestos por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la sucesión procesal solicitada por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ACEPTAR la solicitud de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo como coadyuvante de la parte demandante.

TERCERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad del artículo 9.º de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010, expedido por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), en los términos y por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, el 25 de enero de 2018, expediente identificado con número único de radicación 11001-03-24- 000-2011-00445-00, que negó la pretensión de nulidad del artículo 9 de la Resolución núm. 4377 de 29 de octubre de 2010, expedido por el Ministro de la Protección Social.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.