PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION PROVISIONAL LEY 1437
La segunda censura que esboza el demandante se refiere al tema de la administración de ese cuarto porcentual de los recursos de la contribución parafiscal que se destina a favor de las Cajas de Compensación Familiar. Al respecto el Despacho llega a la conclusión de que la violación que aduce el actor es evidente pues el parágrafo segundo del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 determina expresamente que “los recursos del cuarto punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las Cajas de Compensación Familiar”, en tanto que la norma que se censura al reglamentar la anterior disposición establece que cuando la Cajas de compensación Familiar no operen en el régimen subsidiado de salud deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los recursos ya enunciados a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, es decir, ya no serán administrados directamente por las citadas Cajas sino por el FOSYGA, lo cual contraría de manera clara la disposición objeto de reglamentación.
FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 229 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 231 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 233 / LEY 1438 DE 2011
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2687 DE 2012 (21 de diciembre) - MINISTERIO DE SALUD
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00055-00
Actor: FEDERACION NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - FEDECAJAS
Demandado: MINISTERIO DE SALUD
Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD
Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por la Federación Nacional de Cajas de Compensación Familia - FEDECAJAS respecto del Decreto 2687 del 21 de diciembre de 2012 proferido por el Ministerio de Salud, “Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011”.
I. La solicitud de suspensión provisional
En cuaderno separado de la demanda el actor solicita la suspensión provisional del citado acto administrativo, cuyo texto es el siguiente:
“DECRETO 2687 DE 2012
21 DE DICIEMBRE DE 2012
Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011
(…)
Artículo 1°. Los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, correspondientes a la vigencia fiscal 2012, se destinarán a la unificación de los planes de beneficios en el marco de la confinanciación del Régimen Subsidiado en Salud.
Los recursos de que dispongan las Cajas de Compensación Familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando éstas no opere en el régimen subsidiado de salud, se girarán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, a más tardar el décimo día hábil del mes de febrero de 2013.
Los recursos de que dispongan las Cajas de Compensación Familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando éstas operen en el régimen subsidiado de salud, se ejecutarán bajo las reglas definidas para los recursos a que hace referencia el artículo 217 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 2º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
1.1.- A juicio de la parte actora, con la expedición de las disposiciones acusadas se viola el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, el cual dice textualmente:
“ARTÍCULO 46. RECURSOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal, establecida en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y 12, numeral 1, a favor de las Cajas de Compensación Familiar, a atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las Cajas de Compensación Familiar, conforme al reglamento.
PARÁGRAFO 1o. La asignación prevista en el presente artículo, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el cálculo de los recursos que las Cajas de Compensación Familiar deben apropiar para los Fondos para el Subsidio Familiar de Vivienda –FOVIS– y para los programas de infancia y adolescencia.
PARÁGRAFO 2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las deducciones previstas en el parágrafo del artículo 217 de la Ley 100 de 1993."
1.2.- Señala que el acto acusado no fue producto de la concertación entre el Gobierno y las Cajas de Compensación Familiar sobre la destinación que sobre un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal debe efectuarse para acciones de promoción y prevención de atención primaria en salud, desconociendo así el mandato legal visto en la norma transcrita.
Adicionalmente manifiesta que el Ejecutivo excedió el marco de la ley pues ésta ordena que la administración de los recursos del cuarto (1/4) punto porcentual le corresponde a las Cajas de Compensación Familiar, en tanto que el Decreto acusado obliga a realizar un giro de recursos al FOSYGA y además fija un límite de tiempo para tal acción.
II.- Traslado de la solicitud al demandado
Mediante auto del 21 de marzo de 2013 se corrió traslado al Ministerio de Salud de la solicitud de suspensión provisiona, no obstante no se pronunció sobre el particular.
III. Para resolver, se considera:
3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Los artículos 22
, 23
y 23
del C.P.A.C.A. indican que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso; por escrito o en audiencia; y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
3.2. El acto administrativo cuya suspensión se solicita es el Decreto 2687 del 21 de diciembre de 2012 proferido por el Ministerio de Salud, “Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011”.
3.3. Por su parte, la norma legal que se considera infringida es la contenida en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011.
3.4.- Ahora bien, visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y una vez confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el Despacho advierte que son dos las censuras del actor respecto del Decreto 2687 de 2012: la primera tiene que ver con la falta de concertación entre el Gobierno y las Cajas de Compensación Familiar para la utilización del cuarto (1/4) punto porcentual de la contribución parafiscal de la que habla el artículo 217 de la Ley 100 de 199
en la atención primaria en salud o en la unificación de planes de beneficios.
Pues bien, examinada la parte considerativa del Decreto 2687 de 2012 no se observa que tal decisión haya sido producto del proceso de concertación que ordena la Ley 1438 de 2011, sino que por el contrario el Gobierno Nacional decidió destinar los citados recursos a la unificación de los planes de beneficios como consecuencia de la expedición de los Acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud – CRES que consolidaron los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivo y subsidiado.
En tal orden, resulta forzoso decretar la suspensión del primer párrafo del artículo primero del decreto impugnado.
La segunda censura que esboza el demandante se refiere al tema de la administración de ese cuarto porcentual de los recursos de la contribución parafiscal que se destina a favor de las Cajas de Compensación Familia. Al respecto el Despacho llega a la conclusión de que la violación que aduce el actor es evidente pues el parágrafo segundo del artículo 46 de la Ley 1138 de 2011 determina expresamente que “los recursos del cuarto punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las Cajas de Compensación Familiar”, en tanto que la norma que se censura al reglamentar la anterior disposición establece que cuando la Cajas de compensación Familiar no operen en el régimen subsidiado de salud deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los recursos ya enunciados a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, es decir, ya no serán administrados directamente por las citadas Cajas sino por el FOSYGA, lo cual contraría de manera clara la disposición objeto de reglamentación.
En tal orden, resulta también imperioso decretar la suspensión provisional del segundo y tercer párrafo del artículo primero del Decreto 2687 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
DECRETAR la suspensión provisional del Decreto 2687 del 21 de diciembre de 2012 proferido por la Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Salud.
Notifíquese y cúmplase,
GUILLERMO VARGAS AYALA
Consejero de Estado
