Radicado: 080012331000201101207 01 (20940)
Demandante: Clara María González Zabala
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., siete (07) de mayo de dos mil veinte (2020)
Referencia: Nulidad simple
Radicación: 11001-03-27-000-2017-00047-00 (23490)
Demandante: Federación Nacional de Departamentos
Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y DIAN (coadyuvante)
Temas: Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Exceso de potestad reglamentaria. Ordinal 4.º y parágrafo 2.º del artículo 1.º del Decreto 1684 de 2017.
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, el medio de control de nulidad simple promovido por la Federación Nacional de Departamentos contra el artículo 1.º del Decreto 1684 del 17 de octubre de 2017, proferido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se determina un procedimiento que deberán aplicar los departamentos y el Distrito Capital para liquidar y distribuir los ingresos adicionales obtenidos, con la finalidad de ser destinados a financiar el aseguramiento en salud.
ANTECEDENTES PROCESALES
En ejercicio del medio de control de nulidad simple, previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante pretende la anulación del artículo 1.º de la siguiente norma:
DECRETO 1684 DE 2017
(Octubre 17)
Por el cual se adiciona el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En uso de sus facultades legales, en especial la que le confiere el ordinal 11 de la Constitución Política de Colombia, en desarrollo de los artículos 212 de la Ley 223 de 1995 y 347 de la Ley 1819 de 2016, y
(…)
DECRETO
(…)
Artículo 1°. Adición al Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria. Adiciónese al Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, con el siguiente artículo:
“Artículo 2.2.1.6.3. Determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Para efectos de determinar los ingresos adicionales que se generen a partir del 1° de enero de 2017 por el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que serán destinados a financiar el aseguramiento en salud y mantener las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016, los departamentos y el Distrito Capital deberán aplicar el siguiente procedimiento.
1. Identificar el total de ingresos, en cada mes del año 2016, por concepto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, incluyendo el porcentaje con destino al deporte. Este valor no debe incluir el recaudo de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
2. A partir del 1° de enero de 2017, el recaudo mensual de 2016 se actualizará acumulativamente cada año, incrementándolo con la variación del índice de Precios al Consumidor- IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
En adelante, el valor así actualizado mantendrá la misma destinación prevista para estos recursos en la vigencia 2016.
3. A partir del 1° de enero de 2017, los ingresos adicionales destinados a financiar el aseguramiento en salud serán el resultado de restar del total recaudado para cada mes el valor del ordinal segundo.
Cuando la diferencia sea negativa el resultado se disminuirá del siguiente giro, si resulta necesario.
4. El giro de estos recursos lo deberán realizar dentro de los quince (15) primeros días hábiles de cada mes los Departamentos y el Distrito Capital a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.
Los recursos acumulados entre el 1° de enero de 2017 y la entrada en vigencia del presente decreto, resultantes de realizar el cálculo mencionado en el ordinal tercero, serán girados a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES en el primer giro de recursos a realizarse.
Parágrafo 1°. El Distrito Capital aplicará esta misma fórmula de determinación y distribución en relación con los ingresos del veinte por ciento (20 %) correspondientes a la participación que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 223 de 1995, le corresponden del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional que se genere en el Departamento de Cundinamarca, incluyendo el Distrito Capital.
Parágrafo 2°. Para efectos de dar cumplimiento al presente artículo, el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros girará a los Departamentos y al Distrito Capital, la totalidad del recaudo del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.
A los efectos de la solicitud de nulidad, invocó como violados los artículos: 150, ordinales 11 y 12 y 338 de la Constitución; 2.º, 3.º y 4.º de la Ley 30 de 1971; 73 y 74 de la Ley 14 de 1983; 103,135 y 136 del Decreto Ley 1222 de 1986; 1.º de la Ley 1289 de 2009; 347 de la Ley 1819 de 2016; 135 y 137 del CPACA, y 5.º, 6.º y 7.º del Decreto 1640 de 1996.
El concepto de violación de las normas planteado se sintetiza así (ff. 24 a 30):
Afirmó que mediante la expedición del Decreto 1684 de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneró los ordinales 11 y 12 del artículo 150 de la Constitución, en la medida en que el ejecutivo carecía de competencia para regular materias reservadas al legislador, particularmente, para definir la determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
Al respecto, señaló que en las normas invocadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir el Decreto 1684 de 2017, no se encuentra ninguna habilitación reglamentaria y, por el contrario, del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 solo se desprende que el legislador «impuso la obligación al referido ministerio de certificar y publicar antes del primero de enero de cada año las tarifas actualizadas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado» (f. 25).
Por otra parte, explicó que, desde su creación, el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado es del orden departamental y del distrito de Bogotá, por lo que, aun cuando en razón de la evolución normativa del impuesto, el legislador ha priorizado su destinación, la titularidad entregada a los departamentos y al distrito no ha variado.
Por lo anterior, indicó que corresponde a los departamentos y al Distrito Capital determinar el reparto del impuesto, para lo cual deberán destinar los ingresos adicionales que se obtengan con el aumento de la tarifa para el año 2017 y siguientes al aseguramiento en salud, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016.
En su criterio, el texto del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y la exposición de motivos del mismo, permiten inferir que el legislador únicamente quiso aumentar las tarifas del impuesto y determinar que los mayores recursos generados por el aumento en el recaudo debían ser destinados al aseguramiento en salud, sin que buscara cambiar los sujetos activos, los sujetos pasivos o los demás aspectos de la estructura del hecho generador del tributo.
Concluyó que el destino de los mayores ingresos generados a partir de la Ley 1819 de 2016 corresponde a una potestad reservada a las asambleas departamentales y al Concejo Distrial de Bogotá, quienes deberán distribuir el recaudo del impuesto para el aseguramiento del servicio de salud.
Contestación de la demanda
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones (ff. 49 a 55), para lo cual:
En primer lugar, expresó que la potestad reglamentaria no se deriva de la ley, sino del artículo 189.11 de la Constitución, de tal forma que la reglamentación de la norma acusada no requería de una habilitación expresa por parte de la Ley 1819 de 2016, como de forma equivocada lo sugiere la demandante.
Igualmente, indicó que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado no corresponde a una «renta endógena», cuya titularidad ostenten los departamentos y el Distrito Capital, por el contrario, corresponde a una «renta exógena», cuyo recaudo ha sido cedido por la nación a los departamentos y al mencionado distrito, motivo por el cual es el Gobierno nacional quien define su destinación y distribución.
Por otra parte, sostuvo que el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 no se ocupó de establecer la forma en que debe determinarse el incremento generado con ocasión del aumento de la tarifa, por tratarse de un nivel de detalle propio de la actividad del ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189-11 Constitucional.
En dicho sentido, indicó que corresponde al Gobierno nacional reglamentar la manera como debe calcularse el mayor ingreso que se genera con ocasión del aumento de la tarifa, con el fin de poder determinar el monto de los recursos que deben destinarse al aseguramiento en salud y, a su vez, regular el mantenimiento de la destinación de estos nuevos recaudos, conforme a la ley.
Contestación de la DIAN.
Actuando como coadyuvante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones del demandante (ff. 86 a 89):
Advirtió que la potestad reglamentaria del presidente de la República es una función permanente atribuida directamente por la Constitución, la cual es intransferible e inagotable, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por ello, estimó que el presidente no requiere de ninguna norma que le confiera la facultad reglamentaria, ni la misma puede limitarse en el tiempo.
Concretamente, sostuvo que la disposición demandada reglamentó el procedimiento para que los departamentos y el distrito de Bogotá determinaran los ingresos adicionales que se generarán con ocasión del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Esta regulación era necesaria para la aplicación de la ley, sin que se desnaturalizara el destino de tales recursos pues, de hecho, el objetivo de la reglamentación acusada es mantener ese aseguramiento, sin entorpecer las facultades de las asambleas departamentales y del Concejo Distrital de Bogotá para administrar sus recursos y establecer tributos.
Audiencia inicial
Celebrada la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, se agotaron todas las etapas procesales. Entre ellas, fue negada la excepción previa de ineptitud de la demanda que planteó el ministerio por una presunta insuficiencia en el concepto de violación. Finalmente, se corrió traslado para alegar de conclusión, por escrito, a las partes, coadyuvante y al agente del Ministerio Público (ff. 115 a 119).
Alegatos de conclusión
La parte actora no presentó alegatos de conclusión.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN reiteraron los argumentos de la contestación y del escrito de intervención de la coadyuvancia, respectivamente (ff. 124 a 126 y 135 a 140).
El Ministerio Público solicitó la nulidad parcial del ordinal 4.º y parágrafo 2.º del artículo 1.º del Decreto 1684 de 2017, que dispone que los departamentos y el Distrito Capital deben girar a la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES– el mayor valor recaudado por efecto del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud. Ello, por cuanto las normas acusadas, al transferir el recaudo al ADRES, modifica el sujeto activo del tributo, siendo que la ley establece como sujeto activo a las entidades territoriales y al distrito de Bogotá. Además, dicho traslado no se justifica, porque las entidades también cumplen funciones correspondientes al aseguramiento de la salud, que es el fin perseguido por la ley al aumentar la tarifa del impuesto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- La Sala decide sobre la demanda de nulidad contra el artículo 1.º del Decreto 1684 del 17 de octubre de 2017, proferido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se adiciona un procedimiento que deben aplicar los departamentos y el Distrito Capital para determinar y distribuir los ingresos adicionales destinados a financiar el aseguramiento en salud.
En concreto, la demanda estima que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al limitar el destino de los recursos obtenidos con el aumento de la tarifa del impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado. Tal exceso desatiende que la distribución de los recursos de los entes territoriales son materias reservadas al legislador, siendo que la ley únicamente quiso aumentar las tarifas del impuesto y determinar que los mayores recursos generados por el aumento de la tarifa debían ser destinados al aseguramiento en salud, sin modificar los sujetos activos ni la estructura del tributo.
En el otro extremo, el ministerio demandado considera que la reglamentación expedida es una potestad originada en el artículo 189.11 de la Carta y su propósito fue fijar el procedimiento que aplicarán los departamentos y el distrito de Bogotá para establecer los mayores recursos que se recaudarán por el impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado, teniendo en cuenta que la Ley 1819 de 2019 autorizó el aumento de la tarifa del tributo. A su turno, la DIAN, actuando como coadyuvante del demandado, agregó que la reglamentación efectuada es necesaria para la debida ejecución de la ley, con el fin de que el impuesto recaudado llegue al sector de la salud.
De acuerdo con estos extremos de la contienda, la Sala deberá establecer si el artículo 1.º del decreto demandado excedió la potestad reglamentaria del ejecutivo por cuanto: (i) se fijó un procedimiento para determinar los mayores valores del impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado, producto del aumento de la tarifa del tributo a partir del 2017, conforme al artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y (ii) se dispuso que los mayores recursos obtenidos por el aumento de la tarifa debían distribuirse a la ADRES para el aseguramiento en salud.
2.- Con el objeto de atender los planteamientos de las partes, es necesario corroborar el contenido del artículo 347 de Ley 1819 de 2016, norma que aumentó la tarifa del impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado y que es el fundamento de la reglamentación acusada.
Particularmente, el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, al aumentar la tarifa del impuesto mencionado, estableció que los recursos adicionales obtenidos por el alza de la tarifa debían destinarse a financiar el aseguramiento en salud. Al efecto, con anterioridad, el legislador aumentó la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado previsto en el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, mediante las leyes 1111 de 2006 y 1393 de 2010. Esta última ley, por medio de la cual se definieron rentas específicas para la salud, adoptó como medida a favor, que lo recaudado se redireccionara al sistema de salud, fijó una sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado equivalente al 10 % de la base gravable del tributo y definió que estos recursos estarían destinados a los departamentos y al distrito de Bogotá, a fin de asegurar la atención de vinculados al sistema de salud, a la unificación de los planes obligatorios de salud y, si hubieren excedentes, al financiamiento de los servicios para la población en situación de pobreza, respecto de los servicios que no alcancen a ser cubiertos por los subsidios como lo indicaba el artículo 6.º Ley 1393 de 2010. Esta norma fue modificada por el artículo 348 de la Ley 1819 de 2016 que adicionó un componente ad valórem equivalente al 10 % de la base gravable (i. e. precio de venta al público) del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco, pero se mantuvo la destinación de estos recursos conforme a lo que disponía la Ley 1393 de 2010).
Asimismo, se advierte que la iniciativa de la denominada sobretasa que fijó la Ley 1393 de 2010 era consonante con los objetivos constitucionales en materia de la prestación de los servicios de salud. Es así como, de conformidad con los artículos 49, 356 y 357 constitucionales (e inclusive la Ley Orgánica 60 de 1993), los municipios, distritos y departamentos tienen a su cargo el aseguramiento y la prestación de servicios de tratamiento y rehabilitación del primer nivel –en el caso de los dos primeros– y de segundo y tercer nivel –tratándose de los departamentos–. Más aún, la Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos estaban a cargo de cubrir, con subsidios, la prestación de servicios de salud a la población en situación de pobreza, cuando hubiere lugar a ello (artículos 43 y siguientes.
Con ocasión del Plan Nacional de Desarrollo 2014 a 2018 (Ley 1753 de 2015) el legislador creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que los «(…) recursos generados a favor de las entidades territoriales destinadas a la financiación del Régimen Subsidiado, incluidos los impuestos al consumo que la ley destina a dicho régimen, serán girados directamente por los administradores y/o recaudadores a la Entidad. La entidad territorial titular de los recursos gestionará y verificará que la transferencia se realice conforme a la ley. Este recurso se contabilizará en cuentas individuales a nombre de las Entidades Territoriales propietarias del recurso» (artículo 67, letra l).
Según lo definido por la citada disposición el legislador quiso que estos recursos fueran administrados por la ADRES, sin que los entes territoriales perdieran la titularidad de los recursos.
Puntualmente, de conformidad con las atribuciones que la ley le dio a la ADRES, el Decreto 780 de 2016 (Decreto Único Reglamentario del Sector Salu) reafirma que los recursos destinados para el aseguramiento en salud a la población afiliada al régimen subsidiado debe girarse a dicha administradora y, de forma particular, expresa el parágrafo del artículo 2.6.4.2.2.1.3: «La entidad territorial deberá girar a la ADRES, a más tardar el 15 de enero de 2018, los recursos recaudados en el año 2017 requeridos para cofinanciar el aseguramiento en salud del mes de enero de 2018, que corresponden al esfuerzo propio territorial. El monto a girar será definido por el Ministerio de Salud y Protección Social con base en las proyecciones de financiamiento». Igualmente, esa norma reglamentaria indica que los recursos de las entidades territoriales para el aseguramiento en salud no son de propiedad de la ADRES ni harán unidad de caja con los demás recursos administrados por dicha entidad (artículo 2.6.4.2.2.1.1 ídem).
Por su parte, el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, en relación con la tarifa del impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado, dispuso su aumento a partir del año 2017 y, adicionalmente, en su parágrafo estableció que «[l]os ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos serán destinados a financiar el aseguramiento en salud».
El entendimiento de aquella medida adoptada por la Ley 1819 de 2019 está acotada al término «aseguramiento», que, según la Ley 1122 de 2007, consiste en «la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud».
Dicho aseguramiento es cubierto con los aportes de los trabajadores y el empleador en el régimen contributivo, pero, tratándose del régimen subsidiado en salud, el aseguramiento debe garantizarse con otros recursos como lo son los del sistema general de participaciones, algunas rentas o impuestos destinados a esa finalidad y, algunos de esos recursos serán del orden territorial, por lo que el entendimiento de las disposiciones del sector salud debe acompasarse con el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 (Ley 1753 de 205 y sus disposiciones reglamentarias: artículo 2.6.4.2.2.1.28 Decreto 780 de 2016, adicionado por el Decreto 2265 de 2017).
2.1- Ahora bien, con miras a determinar la diferencia del recaudo del tributo producto del incremento de la tarifa que sería destinado a financiar el aseguramiento (artículo 347 de la Ley 1819 de 2016), el Gobierno nacional expidió el artículo 1.º del Decreto 1684 de 2017, el cual fijó como procedimiento lo siguiente: a partir del uno de enero de 2017, el recaudo mensual de 2016 se actualizaría acumulativamente cada año con la aplicación del IPC del año inmediatamente anterior, de acuerdo con la certificación del DANE –la destinación de esos recursos será la misma que tuvo en el año 2016–. Para establecer el total recaudado no podrá incluirse la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Una vez se determine el anterior valor, los recursos que excedan ese monto, debidamente actualizado, corresponderá al aseguramiento en salud, en los términos del parágrafo del artículo 347 ibidem.
La potestad para reglamentar el mencionado artículo 347 deviene de un mandato constitucional (art. 189.11 de la Carta) y no a la directriz expresa que figure en la ley y, si bien en esta oportunidad el Gobierno incluyó en la norma reglamentaria que los recursos adicionales debían girarse al ADRES, tal disposición no se contrapone a lo fijado en la Ley 1819 de 2016, como quiera que dicha norma debe interpretarse en consonancia con las leyes y reglamentos del sector salud.
Más aún, la reglamentación efectuada por el decreto acusado guarda relación con lo determinado por el artículo 67, letra l) de la Ley 1753 de 2015 que creó la ADRES y con el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud 780 de 2016, de tal forma que la regulación no solo debe contrastarse con la Ley 1819 de 2016, sino con las demás normas que regulen la materia. De hecho, la Sala reitera que desde la expedición de la ley que creó la ADRES, el legislador quiso que los recursos para el aseguramiento en salud fueran girados por los entes territoriales, sin que estos perdieran la titularidad y sin que se cambiara la destinación de tales recursos.
Siendo que las disposiciones del sector salud estuvieron encaminadas a concentrar los recursos del aseguramiento en salud en la ADRES y que dichas leyes y normas reglamentarias no han sido anuladas o suspendidas provisionalmente, la Sala detalla que el artículo 1.º del Decreto 1684 de 2017 (disposición objeto de control en este proceso) no solo reglamentó el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, sino que la reglamentación se integró con las demás normas que regulan el sistema de aseguramiento en salud.
En consecuencia, la norma reglamentaria no está cambiando la distribución de los recursos ni mucho menos se varía el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, pues por disposición del legislador, desde la expedición de la Ley 1753 de 2015, tales recursos deben ser girados a la ADRES, sin que estos pierdan su destinación ni se desconozca que estos pertenecen a los entes territoriales. Dicho de otro modo, esta corporación no evidencia que la disposición acusada quebrante los aspectos sustanciales de la obligación tributaria, como tampoco se observa una variación en la destinación de lo que se recauda por cuenta del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
2.2- Por los motivos precedentes, la Sala no accederá a la anulación del artículo 1.º del Decreto 1684 de 2017, en tanto que el Ejecutivo no excedió la potestad reglamentaria, sino que integró la reglamentación tanto del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 como de las normas que crearon a la ADRES y reglamentaron su funcionamiento.
3- Finalmente, la Sala no condenará en costas, por cuanto la presente demanda versa sobre un asunto de interés público (art. 188 CPACA).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1- Negar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto.
2- Sin condena en costas.
3- Reconocer personería al abogado Tito Arcadio Perilla Estrada, para actuar en representación de la Federación Nacional de Departamentos, conforme al poder suscrito.
Cópiese, notifíquese, cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
| STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala | |
MILTON CHAVES GARCÍA | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |
