Radicado: 13001-33-33-000-2019-00477-01
Demandante: Inversiones Médicas Barú S.A.S.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: CUMPLIMIENTO
Radicación: 13001-33-33-000-2019-00477-01
Accionante: INVERSIONES MÉDICAS BARÚ S.A.S.
Accionados: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – ADRES Y OTRO
Temas: Revoca improcedencia de la acción para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que “rechazó por improcedente” la acción de cumplimiento.
1. ANTECEDENTES
1. Solicitud de cumplimiento
1. Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2019, en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena, la firma Inversiones Médicas Barú S.A.S., por intermedio de apoderada judicia, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 201, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; y 2.6.1.4.2.2, y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 201.
2. Pretensiones de la demanda
2. La parte actora solicitó:
“…Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se Declare que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y su firma auditora, es decir la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, están incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo.
2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para que por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados.
3. Hechos probados y/o admitidos
3. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo:
4. La firma Inversiones Médicas Barú S.A.S., constituida legalmente con domicilio en la ciudad de Barranquilla, tiene por objeto la promoción, gestión coordinación y control de los servicios de salud y la prestación de los mismos directa o indirectamente, para la atención de los usuarios del Plan Obligatorio de Salud y de los planes complementarios, así como la prestación de servicios integrales en salud a pacientes víctimas de accidentes de tránsito, tal y como lo ordenan los lineamientos nacionales de protección a víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
5. La parte actora afirmó que brindó servicios de salud especializados en ortopedia y traumatología a personas víctimas de accidentes de tránsito de vehículos fantasma o no asegurados, recobrados a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores en Salud, en debida forma y cumpliendo todos los requisitos exigidos en la Resolución 1645 de 2016 que establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones con cargo a la subcuenta ECAT del fondo de solidaridad y garantía FOSYGA o quien haga sus veces.
6. Aseguró que la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, no han efectuado la auditoría integral y en consecuencia no se ha generado el pago de las reclamaciones radicadas por la IPS desde el pasado mes de mayo de 2018.
7. El 24 de mayo de 2019 la parte actora le solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y a la Unión Temporal Auditores en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”.
4. Actuaciones procesales relevantes
4.1. Admisión de la demanda
8. Mediante auto del 25 de octubre de 2019, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda y ordenó la notificación a los representantes legales de la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud.
9. En proveído del 27 de noviembre de 2019, se corrigió el numeral primero del auto admisorio en el sentido de precisar que la institución prestadora de servicios de salud es Inversiones Médicas Barú S.AS.
10. En providencia del 10 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar obedeciendo y cumpliendo lo resuelto por el Consejo de Estado en auto del 20 de febrero de 202 dispuso por Secretaría la notificación a la ADRES y a la Unión Temporal de Auditores del auto admisorio del 25 de octubre de 2019 y el proveído del 27 de noviembre de 2019, por medio del cual se corrigió el admisorio.
4.2. Contestación de la demanda
11. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, a pesar de que fueron debidamente notificadonotificacionesjudiciales@utaudisalud.gov.co, no hicieron pronunciamiento alguno.
4.3. Fallo impugnado
12. En sentencia del 16 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar ”rechazó por improcedente” la acción de cumplimiento.
13. Estimó la autoridad judicial que la subsidiariedad resulta aplicable respecto del artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, “…debido o que dicha norma consagró la etapa de la auditoría integral, lo cual es previa y necesario para que la accionada verifique el cumplimiento de los requisitos mínimos, para efectos de acceder a las reclamaciones presentadas, con miras al pago por la prestación de los servicios de salud, en los eventos previstos en el artículo 2.6.1.4.2.2 del decreto 0780 de 2016. En este orden, el retardo en el desarrollo de la citada auditoría, puede conducir al incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) frente a la institución prestadora de los servicios de salud; pudiendo la segunda, acudir a una acción ejecutiva o a una acción ordinaria, según el caso, con el fin de lograr el cumplimiento de lo ordenado en la norma en cita”.
14. Frente al artículo 2.6.1.4.3.12 del decreto 0780 de 2016, consideró el Tribunal que igualmente la acción resulta improcedente, por tratarse de una norma que establece gastos, toda vez que su contenido desemboca en el pago de lo reclamación correspondiente; lo cual implica la ejecución del presupuesto de la ADRES, en cumplimiento de la planeación de los ingresos de dicha entidad.
4.4. Impugnación
15. La apoderada de la parte actora, mediante correo electrónico del 7 de octubre de 2020 allegó escrito de impugnació, solicitó que se revocara la providencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
16. Manifestó que las normas que se solicita cumplir contienen una carga obligacional y de imperativo cumplimiento para la ADRES y para la firma auditora, prevén un término de dos meses para llevar a cabo la auditoría integral, a fin de concluir la reclamación radicada ante la subcuenta de ECAT del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidentes de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados.
17. Precisó que en el fallo impugnado se desconoció la existencia de un mandato imperativo e inobjetable previsto en los artículos 17 de la Resolución 1645 de 2016 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, que establecen el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT.
18. Resaltó que se aportó la solicitud de constitución de renuencia en la cual se pidió el cumplimiento de las normas invocadas, sin respuesta alguna de parte de la accionada y que lo pretendido es que culmine la auditoría integral, máxime que el plazo de los dos meses para resolver la reclamación se encuentra vencido.
19. Sostuvo que “…no se tiene otro mecanismo de defensa judicial, puesto que analizando detalladamente no se podría recurrir a otros medios de control plasmado en la ley 1437 de 2011 y demás normatividad que ordene cumplir las normas que tienen un deber imperativo para la ADRES y su firma auditora. Cabe indicar que a la fecha no existe por parte de la ADRES pronunciamiento alguno que pueda ser objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, precisamente porque a la fecha se ha negado a realizar la auditoría que por ley le es exigible, tampoco cabe los otros medios como reparación directa, contractual, por no adecuarse a los respectivos medios como lo exige el CPACA, de igual manera no es procedente radicar incidente de desacato en contra de la Tutela 760 de 2008, toda vez que la Honorable Corte Constitucional ya se pronunció e indicó en el auto que decide la procedibilidad del incidente de desacato contra la Tutela 760 de 2008, que (…) 'la verificación de la realización de las auditorías a las solicitudes de recobro presentadas con posterioridad a la sentencia T-760, el reconocimiento y pago de los valores en ellas invocados, excede la competencia de la Sala que se enmarca exclusivamente al seguimiento del cumplimiento a las órdenes impartidas en dicha providencia (…) En este sentido, la Sala Especial no es competente para conocer sobre el incumplimiento de los plazos para efectuar las auditorías a las solicitudes de recobro por parte de la Adres y en particular de la Unión Temporal, relacionadas con la prestación de servicios de salud por accidentes de tránsito de vehículos fantasma o no asegurados (…)”.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
20. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.
Cuestión previa
21. Se hace necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado, declaraba la improcedencia de la acción por subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, consistente en el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la Sentencia T-760 de 2008, se recoge dicho criterio, atendiendo el auto 325 de 2020, proferido por la Corte Constitucional el 4 de septiembre de 2020, dentro del expediente con referencia “Seguimiento a la sentencia T.760 de 2008”, que precisó “…la Sala especial no es competente para conocer sobre el incumplimiento de los plazos para efectuar las auditorías a las solicitudes de recobro por parte de la Adres y en particular de la Unión Temporal, relacionadas con las prestación de servicios de salud en virtud de accidentes de tránsito ocasionados con vehículos fantasma o no asegurados, pues el seguimiento que efectúa esta Corporación al acatamiento de las órdenes generales proferidas en la sentencia T-760 de 2008, como se mencionó, busca con la ayuda de todos los actores del sector salud y las autoridades obligadas a ello, encontrar una solución de manera conjunta que elimine las fallas estructurales, más no, resolver casos particulares ante los cuales procedente las acciones de ley”.
22. Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá al estudio de la acción de cumplimiento de la referencia.
3. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento
23. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 16 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que “rechazó por improcedente” la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos:
24. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y de la Unión Temporal Auditores en Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?
25. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de disponer la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora?
4. Razones jurídicas de la decisión
26. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto.
4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento
27. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
28. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
29. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
30. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”(Subraya fuera del texto).
31. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:
31.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º.
31.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.
31.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
31.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
31.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
4.2. De la renuencia
32. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.
33. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda.
34. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.
35. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia.
36. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
37. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.
38. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativo.
39. En el caso concreto la apoderada de la firma Inversiones Médicas Barú S.A.S., El 24 de mayo de 2019 solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y a la Unión Temporal Auditores en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”.
40. Dentro del expediente no hay constancia de que la parte accionada haya respondido la solicitud de la firma accionante, por tanto, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, Inversiones Médicas Barú agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud.
4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento
41. De conformidad con lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
42. Como quedó expuesto, la demandante pretende el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, con el fin de que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud adelante la totalidad del procedimiento de radicación, revisión, auditoría y pago de las cuentas presentadas por concepto de los servicios médicos prestados a víctimas de accidentes de tránsito.
43. La Sala destaca que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el cumplimiento solicitado no implica la ejecución de un gasto, toda vez que, el mandato que se pide hacer cumplir es el contenido en la parte primera del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, esto es que se culmine la auditoría integral a la reclamación presentada a la ADRES, que puede generar la imposición o no de las respectivas glosas por parte de la administración, situación previa a la consecución o no del eventual pago de la indemnización.
44. Adicionalmente, afirmar que puede acudirse a una acción ejecutiva o a una ordinaria, a fin de lograr el cumplimiento de lo ordenado en la norma, no es viable en la medida en que lo pretendido es que se atienda el plazo previsto en las normas invocadas, y se concluya la auditoría que puede ser negada o de acatarse los presupuestos exigidos, daría lugar al reconocimiento y pago al reclamante de los recobros por los servicios de salud.
45. Por último, se encuentra que lo perseguido por la parte actora no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.
4.4. Análisis del caso concreto
4.4.1. Disposiciones cuyo cumplimiento pretende la parte actora
46. La parte actora pretende el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 201
y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Socia
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4.4.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable
47. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.
48. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecuten toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
49. Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia como para la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.
50. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.
51. En el presente caso, la parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación presentada ante la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud.
52. Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó por el cubrimiento de los servicios de salud especializados en ortopedia y traumatología a personas víctimas de accidentes de tránsito de vehículos fantasmas o no asegurados atendidos con cargo a la ADRES, correspondiendo en consecuencia a aquellos eventos en los cuales el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé:
“RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional”.
53. En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados tienen derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos con cargo a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, entidad creada con naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, cuyo objeto es administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme lo establecen los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015.
54. Por su parte, el artículo 73, ejusdem, señaló que los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones cuentan con el término de tres años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente. Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga.
55. Con fundamento en la citada normativa, la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES.
56. No obstante, no puede desconocerse que frente a la resolución de las reclamaciones el Decreto 2265 de 201, en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispuso:
“Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT. Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto.
Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.
Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”.
57. Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, por ende, también por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
58. Lo anterior implica que la ADRES tiene la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad.
59. Conviene precisar que esta Sección en reiteradas sentencia, ordenó el cumplimiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales tanto a la ADRES como a la Unión Temporal Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018 que habían celebrado estas dos entidades.
60. No obstante, tal como lo informó la ADRES públicamente en su página web oficial, como consecuencia de las multas que le impuso a la Unión Temporal, las cuales suman $2.485.000.000, ésta se encuentra inhabilitada y en imposibilidad jurídica de continuar con la ejecución del contrato, por lo cual solicitó la cesión del 100%. Al respecto, indicó:
“Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato.https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la-opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la-Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud
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61. En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, que contratará una firma auditora, de conformidad con el parágrafo 2.6.4.3.5.2.1 del Decreto 2265 de 2017, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo.
62. La Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 24 de febrero de 2019, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 24 de abril de 2019, esto en razón de que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoria se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación”, mientras que el artículo 14, ejusdem, dispone que “…La fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible y se advierte incumplido por parte de ADRES.
63. En consecuencia, se ordenará a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES el cumplimiento de los artículos 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.
3.5. Conclusión
64. Esta Sala, concluye que la sentencia impugnada debe ser revocada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES debe culminar la auditoría integral a la reclamación formulada por la parte actora, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la improcedencia de la acción para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, deberá, en el término de treinta días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, culminar la auditoría integral de la reclamación presentada por la firma Inversiones Médicas Barú S.A.S.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
