FACTURAS Y RECIBOS DE CAJA DE PAGO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS - Naturaleza jurídica. Son actos administrativos porque la propia administración les reconoció esa connotación al resolver el recurso de reconsideración que el contribuyente interpuso en su contra / EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE ACTOS RESPECTO DE LOS CUALES LA ADMINISTRACIÓN RECONOCIÓ SU CARÁCTER DE ACTOS DEMANDABLES - Falta de configuración. Se declara no probada porque lo contrario implicaría desconocer el principio de seguridad jurídica, dado que el contribuyente se limitó a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la administración tributaria reconoció que era susceptible de control judicial
2.1. En el expediente consta que Indumil expidió la circular informativa en la que indicó a los interesados en adquirir municiones o explosivos que, "para la facturación y entrega de dichos productos, deberá presentar la respectiva consignación referente al pago del Impuesto Social, en los porcentajes dispuestos por el legislador". En concordancia con lo anterior, los recibos de caja 6000530 del 30 de agosto, 6000535 del 22 de septiembre, 6000537 del 26 de septiembre, 6000544 del 2 de noviembre, y 6000545 del 9 de noviembre de 2016 expresamente indican que son un documento de "soporte" de una o más facturas. 2.2. Podría decirse que los recibos de caja objeto de controversia no son actos administrativos definitivos porque no liquidan el impuesto y son proferidos con posterioridad al pago realizado por Cerrejón, en cumplimiento de la circular informativa. Sin embargo, esa afirmación debe descartarse, atendiendo que las resoluciones 008135 del 24 de octubre y 010079 del 20 de diciembre de 2016 proferidas por la Dian negaron los recursos de reconsideración interpuestos contra los recibos de caja después de realizar un análisis de fondo (...) Como consecuencia de lo anterior, la administración no puede alegar en el proceso judicial que los recibos de caja no son actos administrativos cuando, al resolver el recurso de reconsideración en su contra, aceptó expresamente que lo son. De lo contrario, se desconocería el principio de seguridad jurídica pues el contribuyente se limitó a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la misma administración tributaria reconoció que era susceptible de control judicial. 2.3. Por lo expuesto, no fueron probadas las excepciones relacionadas con la inexistencia de los actos acusados.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA RECIBOS DE CAJA DE PAGO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS Y LOS ACTOS QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS EN SU CONTRA - Legitimación en la causa por pasiva. Corresponde a las entidades que expidieron los actos acusados, en el caso, INDUMIL y la DIAN / EXCEPCIÓN DE FALTA DE Legitimación en la causa por pasiva EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS RECIBOS DE CAJA DE PAGO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS Y LOS ACTOS QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS EN SU CONTRA PORQUE INDUMIL Y LA DIAN NO ADMINISTRAN LOS RECURSOS RECAUDADOS - No configuración. Las entidades que expidieron los actos acusados son las llamadas a defender su legalidad, independientemente del sujeto público que sea el receptor del tributo pagado
3.1. Las entidades demandadas sustentaron esta excepción en que lo pagado por Cerrejón es girado al Fosyga, hoy Adres, por lo que ellas no son las entidades competentes para devolver lo pagado ante una eventual sentencia favorable al demandante. 3.2. En el expediente consta que los recibos de caja y las resoluciones acusadas fueron proferidas por la Dian e Indumil, respectivamente. Debido a lo anterior, la Dian e Indumil son los llamados a defender la legalidad de los actos acusados por ser quienes los profirieron, independientemente de cuál sea el sujeto de derecho público receptor de lo pagado. 3.3. Así las cosas, tampoco fue probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de las entidades accionadas.
RECAUDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS - Destinación. Financia la subcuenta de solidaridad del Fosyga / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS - Sujeto activo. Es la Nación / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA RECIBOS DE CAJA DE PAGO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS Y LOS ACTOS QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS EN SU CONTRA - Legitimación en la causa por activa de la Nación. Al ser el sujeto activo del impuesto también es la propietaria de los recursos recaudados, por lo que puede ser afectada en caso de que la sentencia ordene la devolución de lo pagado / ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ADRES - Naturaleza jurídica / ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ADRES – Competencia / VINCULACIÓN AL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA RECIBOS DE CAJA DE PAGO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y LOS EXPLOSIVOS Y LOS ACTOS QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS EN SU CONTRA – Procedencia y efectos
4.1. La Dian solicitó la vinculación como demandado del Ministerio de Salud y Protección Social por ser el administrador del Fosyga porque es el destinatario del impuesto pagado por Cerrejón objeto de controversia. 4.2. Al respecto, el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 1438 de 2011, estableció que el recaudo del impuesto social financia la subcuenta de solidaridad del Fosyga, que está a cargo del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Por este motivo fue que la Corte Constitucional sostuvo que el sujeto activo del impuesto sobre los explosivos es la Nación. Como consecuencia de lo anterior, aunque en principio sólo están legitimados para actuar como demandadas las autoridades que profirieron los actos acusados, en el caso bajo examen también está legitimada la Nación porque, al ser el sujeto activo del impuesto también es la propietaria de los recursos recaudados, por lo que puede ser afectada en caso de que la sentencia ordene la devolución de lo pagado. 4.3. Debe tenerse en cuenta que el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Adres como entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado y con personería jurídica propia, que será la encargada de administrar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En concordancia con lo anterior, el literal k) del artículo 67 ibídem dispuso que la Adres administraría los recursos recaudados por Indumil por concepto de impuesto sobre los explosivos. En este orden de ideas, el despacho no ordenará la vinculación del Ministerio de Salud y de la Protección Social, como lo solicitó el apelante, sino de la Adres por ser la autoridad que actualmente gestiona los recursos objeto de controversia. 4.4. Se aclara que lo anterior no supone que se imponga una obligación o se atribuya una competencia de forma anticipada a la Adres, pues es en la sentencia donde deberá determinarse el alcance de su competencia como administradora de estos recursos, así como las obligaciones que de ella derivan y la posibilidad de ordenarle la devolución de lo pagado.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 48 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 67 LITERAL K
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00217-01(24091)
Actor: CARBONES DEL CERREJON LIMITED
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, INDUMIL
AUTO
Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian) y la Industria Militar Colombiana (en adelante Indumil) contra los autos interlocutorios proferidos por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2018, mediante los cuales negó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social como administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante Fosyga) y declaró no probadas las excepciones de inexistencia de los actos administrativos acusados, de indebido agotamiento del trámite administrativo procedente, de falta de legitimación en la causa por pasiva, de falta de jurisdicción o competencia y de indebida acumulación de pretensiones.
ANTECEDENTES
1. Hechos comunes a los dos autos apelados
1.1. Indumil profirió la circular informativa contenida en el Oficio 01.452.143 del 28 de agosto de 2013, en el que dio instrucciones a Carbones del Cerrejón Limited (en adelante Cerrejón) para que realizara el pago del impuesto social a los explosivos con anterioridad a la expedición de la factura.
1.2. Con base en lo anterior, Cerrejón realizó el pago y posteriormente fueron expedidos los recibos de caja 60000527 del 30 de junio, 60000530 del 30 de agosto, 6000535 del 22 de septiembre, 6000537 del 26 de septiembre, 6000544 del 2 de noviembre, y 6000545 del 9 de noviembre de 2016.
1.3. Cerrejón presentó recurso de reconsideración contra los recibos de caja antes enunciados ante la Dian, según la competencia previstas en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, modificada por el artículo 1 del Decreto 1321 de 2011.
1.4. La DIAN negó los recursos de reconsideración mediante las resoluciones 005687 del 4 de agosto, 008135 del 24 de octubre y 010079 del 20 de diciembre de 2016.
1.5. Cerrejón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Salud y Protección Social, Indumil y la Dian con las siguientes pretensiones:
"2.1 Que se declare la nulidad de la liquidación del impuesto social de explosivos, contenida en la actuación administrativa que sustenta el pago del impuesto social de explosivos ordenado según Circular Informativa sin fecha de INDUMIL, efectuado según instrucciones de esa entidad y que consta en los recibos de caja 60000527 del 30 de junio de 2016, 6000530 del 30 de agosto de 2016, 6000535 y 6000537 del 22 y del 26 de septiembre de 2016, respectivamente, 6000544 y 6000545 del 2 y del 9 de noviembre de 2016, respectivamente, todos expedidos por INDUMIL.
2.2. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 005687 del 4 de agosto, 008135 del 24 de octubre y 010079 del 20 de diciembre, todas de 2016, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN falló negativamente los recursos de reconsideración presentados en contra de los referidos recibos de caja.
2.3. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho:
2.3.1 Se declare que CERREJÓN NO está obligado al pago del impuesto social de explosivos liquidado en los recibos de caja que demandan.
2.3.2 Se ordene la devolución del impuesto pagado por mi representada, cuya cuantía total asciende a $2.819.523.796.
2.3.3. Se ordene reconocer y pagar los intereses que se hubieran generado y/o se generen sobre dicha suma de dinero indebidamente pagada por mi representada por concepto del impuesto social de explosivos, desde la fecha de su desembolso hasta el momento en que su monto sea efectivamente devuelto.
2.3.4. Se condene en costas a la parte demandada"[1].
1.6. La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda respecto a las pretensiones de nulidad del Recibo de Caja 600005627 del 30 de junio y de la Resolución 00587 del 4 de agosto de 2016, porque operó el fenómeno de la caducidad, y admitió las demás pretensiones.
2. Hechos relacionados con las excepciones previas
2.1. La Dian propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no administra ni recauda el impuesto social a los explosivos.
2.2. Indumil propuso las siguientes excepciones:
2.2.1. "No existen actos administrativos demandables":
Señaló que los recibos de caja sólo son un soporte contable sobre la autoliquidación y pago del impuesto social a los explosivos realizada por Cerrejón antes de su expedición.
Por este motivo, los recibos no son actos de determinación oficial del valor del impuesto y no son actos administrativos susceptibles de control judicial.
Si el Cerrejón considera que cometió un error en la autoliquidación del valor del impuesto, pudo corregirlo con la solicitud de devolución del pago no debido.
2.2.2. "Falta de jurisdicción o competencia, por no ser los recibos de caja actos administrativos – Artículo 100, numerales 1° y 7° del Código General del Proceso":
Reiteró que los recibos de caja no son actos de liquidación oficial del impuesto, por lo que se trata de actos privados que no pueden ser discutidos mediante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la sociedad actora debió solicitar la devolución de lo pagado.
2.2.3. "Otras excepciones previas sobre indebida acumulación de pretensiones y falta de jurisdicción – Artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo":
Expuso que los recibos de caja objeto de controversia fueron expedidos en el Municipio de Barrancas, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es la autoridad competente para conocer del proceso de la referencia.
2.2.4. "Indebido agotamiento de las actuaciones del particular en sede administrativa al no haberse solicitado la devolución del pago de lo no debido ante la DIAN":
Manifestó que la demanda está sustentada en que Cerrejón no es sujeto pasivo del impuesto social a los explosivos, por lo que realizó el pago de lo no debido. Así las cosas, pretende la devolución de lo pagado.
Empero, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló, en otras ocasiones, que esta pretensión no es procedente sin que previamente se presente la petición ante la administración tributaria.
Los recursos presentados por la sociedad demandante contra los recibos no lo habilitan para pretermitir esta etapa porque Indumil sólo es un recaudador, de modo que la petición de devolución debió ser presentada ante la entidad encargada de la administración de los recursos.
2.2.5. "Falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de INDUMIL – Artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo":
Afirmó que la Ley 1438 de 2011, que modificó la Ley 100 de 1993, establece que los recursos del impuesto social a los explosivos son destinados al Fosyga, por lo que la competencia de Indumil se limita a recaudar el pago.
Debido a lo anterior, Indumil no tiene legitimación en la causa por pasiva porque, en caso de que la sentencia acceda a las pretensiones de la demanda, no puede devolver lo pagado.
2.3. Cerrejón se opuso a las excepciones previas formuladas así:
2.3.1. Sobre la existencia de los actos administrativos:
Indumil fue la autoridad que liquidó el valor del impuesto aunque lo hiciera a través de la circular instructiva de 2013 y diversas conversaciones telefónicas.
Tan es así que, si Cerrejón no realiza el pago previo del tributo, Indumil no provee los materiales explosivos sobre los cuales ostenta un monopolio y que son necesarios para el desarrollo de la actividad minera.
Los recibos de caja acusados contienen la palabra "soporte" y en la descripción indican que el pago corresponde al impuesto social a los explosivos, lo que demuestra que la liquidación es efectuada por Indumil.
En este orden de ideas, el recibo de caja expedido por Indumil no es un simple mecanismo de recaudo, sino que constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.
2.3.2. Sobre la falta de jurisdicción o competencia:
Reiteró lo dicho respecto a la inexistencia de actos administrativos demandables.
2.3.3. Sobre la indebida acumulación de pretensiones:
Los recibos de caja objeto de controversia fueron expedidos por la sede principal de Indumil en Bogotá y no en el Municipio de Barrancas (La Guajira), donde sólo se encuentra el almacén de despacho de los explosivos.
2.3.4. Sobre el indebido agotamiento de las actuaciones del particular en sede administrativa:
En el caso bajo examen no estamos ante una simple controversia sobre un pago en exceso de un tributo o sobre el pago de lo no debido, sino que se discute la legalidad de los actos de determinación del impuesto.
La Dian negó los recursos de reconsideración interpuestos contra los recibos de caja, lo que demuestra que son actos de liquidación del impuesto y no simples constancias contables.
Así las cosas, no es posible obtener la devolución de lo pagado sin que previamente se declare ilegal el trámite administrativo surtido.
Además, en el expediente está probado que Cerrejón agotó los recursos administrativos obligatorios.
2.3.5. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de Indumil:
Es cierto que Indumil y la Dian no son los administradores de los fondos recaudados por concepto de impuesto a los explosivos, pero son las autoridades que liquidaron y cobraron el pago.
Así las cosas, esas entidades tienen legitimación en la causa por pasiva porque es clara la relación entre las pretensiones de nulidad y los actos expedidos por ellas.
Lo dicho sólo demuestra la necesidad de vincular al Ministerio de Salud y Protección Social como administrador del Fosyga.
2.4. El tribunal declaró no probadas las excepciones previas en la audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2018.
3. Hechos relacionados con la vinculación del tercero
3.1. En el auto admisorio de la demanda, el tribunal negó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social porque no participó en la expedición de los actos acusados.
3.2. La Dian contestó la demanda y solicitó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social porque es la entidad que administra los recursos recaudados por el impuesto social de explosivos, según lo establece el Decreto 1809 de 1964 y el artículo 224 de la Ley 100 de 1993.
3.3. En la audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2018, la Dian señaló que actualmente el encargado de la administración de los recursos del Fosyga es la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante Adres), que tiene personería jurídica propia.
3.4. El tribunal, en la audiencia, reiteró su decisión de negar la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social y también negó la vinculación de Adres.
3.5. La Dian presentó recurso de apelación contra la anterior decisión durante la audiencia, señalando que es necesaria la presencia de las tres entidades porque no existe claridad sobre cuál es la responsable de la eventual devolución de lo pagado.
3.6. El tribunal negó el recurso porque lo consideró improcedente con base en el artículo 318 del CGP.
3.7. La entidad demandada presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de queja contra la anterior decisión.
3.8. El tribunal negó la reposición y ordenó expedir las copias para tramitar el recurso de queja.
3.9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el auto que negó el recurso de apelación mediante providencia del 29 de noviembre de 2018 y admitió la apelación, con base en el artículo 226 del CPACA.
3.10. Comoquiera que el expediente principal se encontraba al despacho pendiente de resolver la apelación contra el auto que declaró no probadas las excepciones previas, el despacho ordenó la acumulación de ambos trámites.
PROVIDENCIA APELADA
1. El auto que declaró no probadas las excepciones previas
1.1. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que la demanda está dirigida contra la Dian e Indumil, por lo que tienen legitimación en la causa procesal para ser vinculadas.
Además, Indumil fue quien expidió los recibos como recaudador del impuesto a los explosivos y la Dian resolvió los recursos de reconsideración presentados en su contra, por lo que deben estar presentes en el proceso para defender la legalidad de sus decisiones.
1.2. De otro lado, sostuvo que la supuesta inexistencia de los actos administrativos demandados no es una excepción previa sino un argumento del fondo del caso.
Sin embargo, puso de presente que el Consejo de Estado consideró que el recibo expedido por Indumil puede considerarse un acto administrativo porque liquida el valor del tributo.
Además, la Dian reconoció la existencia de los actos administrativos al proferir las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra los recibos de caja.
1.3. Respecto a las excepciones de indebida acumulación de pretensiones y de falta de competencia o jurisdicción, manifestó que a pesar de la escasa reglamentación legal del impuesto sobre los explosivos, el administrado tiene derecho a controvertir el cobro del impuesto.
De esta forma, el juez administrativo no puede negar el acceso a la administración de justicia por simples formalidades, sino que debe resolver el fondo de la controversia en la medida que Indumil y la Dian son entidades públicas que están sometidas al control de legalidad.
2. El auto que negó la vinculación del tercero
El tribunal, en la audiencia, negó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social, así como de Adres, porque no son las autoridades que expidieron los actos objeto de controversia.
Señaló que no es necesario vincular a la entidad encargada de la administración de los recursos en todos los procesos judiciales porque, de ser así, cuando se demanda un acto de liquidación oficial expedido por la Dian también debería vincularse a la tesorería nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De esta forma, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, las autoridades condenadas deben gestionar internamente en traslado de los recursos necesarios para realizar el pago.
RECURSO DE APELACIÓN
1. Sobre las excepciones previas
1.1. La Dian sostuvo que el recibo de caja expedido por Indumil sólo señala el valor del impuesto a pagar, pero no es una liquidación oficial de revisión o de aforo.
Aunque el Consejo de Estado ordenó adelantar el recurso de reconsideración contra los recibos de caja, eso no significa que sean actos administrativos, pues en el Estatuto Tributario existen procedimientos para solicitar la devolución de lo pago de lo no debido.
Además, el pago del impuesto es remitido inmediatamente al Fosyga, que actualmente es administrado por Adres, lo que significa que la Dian nunca recibe el dinero.
1.2. Indumil afirmó que los recibos de caja no son actos administrativos porque la obligación de pago deriva directamente de la ley.
La circular de 2013 tuvo su origen en que se presentaron hechos de elusión y evasión del pago del impuesto a los explosivos. En consecuencia, como Indumil no es el administrador de los recursos y no puede liquidar oficialmente su valor, exigió el pago previo a la venta de los explosivos.
Cerrejón fue la que liquidó el impuesto con base en la tarifa fijada en la ley y luego se realiza la facturación de la venta y se entrega el recibo de caja por el impuesto.
Esto significa que el recibo no es más que una constancia contable. No estamos ante un impuesto de facturación como el de alumbrado público.
Es por esto que Cerrejón, al no estar de acuerdo con su propia liquidación del impuesto, debió solicitar el pago de lo no debido.
Lógicamente, si no hay actos administrativos, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para conocer de la demanda.
Si Indumil hubiera liquidado el impuesto habría actuado sin competencia porque es un simple recaudador.
2. Sobre la vinculación al tercero
La Dian presentó recurso de apelación contra el auto que negó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social y Adres y afirmó que es necesaria su presencia porque no existe claridad sobre cuál es la entidad responsable de la eventual devolución de lo pagado.
TRASLADO
Cerrejón reiteró lo expuesto en el traslado de las excepciones y señaló que no se está evadiendo el pago del impuesto.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde al despacho determinar si están probadas las excepciones de inexistencia de los actos acusados, de falta de jurisdicción o competencia, de indebida acumulación de pretensiones, de indebido agotamiento del trámite administrativo procedente y de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Adicionalmente, deberá verificar si es procedente la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social y de Adres como demandadas en el proceso de la referencia.
2. Sobre las excepciones relacionadas con la existencia de los actos administrativos acusados
2.1. En el expediente consta que Indumil expidió la circular informativa en la que indicó a los interesados en adquirir municiones o explosivos que, "para la facturación y entrega de dichos productos, deberá presentar la respectiva consignación referente al pago del Impuesto Social, en los porcentajes dispuestos por el legislador"[2].
En concordancia con lo anterior, los recibos de caja 6000530 del 30 de agosto, 6000535 del 22 de septiembre, 6000537 del 26 de septiembre, 6000544 del 2 de noviembre, y 6000545 del 9 de noviembre de 2016 expresamente indican que son un documento de "soporte"[3] de una o más facturas.
2.2. Podría decirse que los recibos de caja objeto de controversia no son actos administrativos definitivos porque no liquidan el impuesto y son proferidos con posterioridad al pago realizado por Cerrejón, en cumplimiento de la circular informativa.
Sin embargo, esa afirmación debe descartarse, atendiendo que las resoluciones 008135 del 24 de octubre y 010079 del 20 de diciembre de 2016 proferidas por la Dian negaron los recursos de reconsideración interpuestos contra los recibos de caja después de realizar un análisis de fondo porque:
"(...) las Facturas expedidas por INDUMIL, así como los recibos de caja a cargo de la sociedad CERREJÓN LIMITED son actos administrativos en la medida en que corresponde a la manifestación de la voluntad de la administración, concretamente de INDUMIL; en ejercicio de una función pública (Función de recaudo establecida en el artículo 27 del Decreto 123 de 1996, modificada por el artículo 3° del Decreto 1792 del 28 de agosto de 2012) que creó una situación jurídica particular a cargo de la compañía CERREJÓN LIMITED, consistente en la obligación de pagar el impuesto social a las municiones y explosivos, creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011"[5] (énfasis propio).
Como consecuencia de lo anterior, la administración no puede alegar en el proceso judicial que los recibos de caja no son actos administrativos cuando, al resolver el recurso de reconsideración en su contra, aceptó expresamente que lo son.
De lo contrario, se desconocería el principio de seguridad jurídica pues el contribuyente se limitó a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la misma administración tributaria reconoció que era susceptible de control judicial.
2.3. Por lo expuesto, no fueron probadas las excepciones relacionadas con la inexistencia de los actos acusados.
3. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dian e Indumil
3.1. Las entidades demandadas sustentaron esta excepción en que lo pagado por Cerrejón es girado al Fosyga, hoy Adres, por lo que ellas no son las entidades competentes para devolver lo pagado ante una eventual sentencia favorable al demandante.
3.2. En el expediente consta que los recibos de caja y las resoluciones acusadas fueron proferidas por la Dian e Indumil, respectivamente.
Debido a lo anterior, la Dian e Indumil son los llamados a defender la legalidad de los actos acusados por ser quienes los profirieron[6], independientemente de cuál sea el sujeto de derecho público receptor de lo pagado.
3.3. Así las cosas, tampoco fue probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de las entidades accionadas.
4. Sobre la vinculación del Adres y del Ministerio de Salud y Protección Social
4.1. La Dian solicitó la vinculación como demandado del Ministerio de Salud y Protección Social por ser el administrador del Fosyga porque es el destinatario del impuesto pagado por Cerrejón objeto de controversia.
4.2. Al respecto, el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 1438 de 2011, estableció que el recaudo del impuesto social financia la subcuenta de solidaridad del Fosyga, que está a cargo del Ministerio de Salud y de la Protección Social[7]. Por este motivo fue que la Corte Constitucional sostuvo que el sujeto activo del impuesto sobre los explosivos es la Nación.
Como consecuencia de lo anterior, aunque en principio sólo están legitimados para actuar como demandadas las autoridades que profirieron los actos acusados[9], en el caso bajo examen también está legitimada la Nación porque, al ser el sujeto activo del impuesto también es la propietaria de los recursos recaudados, por lo que puede ser afectada en caso de que la sentencia ordene la devolución de lo pagado.
4.3. Debe tenerse en cuenta que el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Adres como entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado y con personería jurídica propia, que será la encargada de administrar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[10].
En concordancia con lo anterior, el literal k) del artículo 67 ibídem dispuso que la Adres administraría los recursos recaudados por Indumil por concepto de impuesto sobre los explosivos[11].
En este orden de ideas, el despacho no ordenará la vinculación del Ministerio de Salud y de la Protección Social, como lo solicitó el apelante, sino de la Adres por ser la autoridad que actualmente gestiona los recursos objeto de controversia.
4.4. Se aclara que lo anterior no supone que se imponga una obligación o se atribuya una competencia de forma anticipada a la Adres, pues es en la sentencia donde deberá determinarse el alcance de su competencia como administradora de estos recursos, así como las obligaciones que de ella derivan y la posibilidad de ordenarle la devolución de lo pagado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,
RESUELVE
1. Confirmar el auto interlocutorio que negó las excepciones propuestas por la parte demandada y que fue proferido en la audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2. Revocar el auto interlocutorio que negó la integración del contradictorio, y en su lugar, vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
3. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |
[3] Folios 44 a 47 del expediente.
[4] Las facturas son las siguientes: 3017586, 3017587, 3017588, 3017589, 3017594, 3017595, 3017596, 3017597 y 2017598 del 30 de agosto; 3017606, 3017607 y 2017608 del 22 de septiembre; 3017610 del 26 de septiembre; 3017617 del 2 de noviembre; y 3017618, 3017619, 3017620 y 3017621 del 9 de noviembre de 2016. Folios 131 a 148 del expediente.
[5] Folios 71 reverso y 90 reverso del expediente.
[6] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2014-00390-01(23041). Auto del 1 de febrero de 2018. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[7] "ARTÍCULO 224. IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS Y MUNICIONES. A partir del 1o de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado".
Ley 1438 de 2011. Artículo 48.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-390 de 1996. M.P.: Jorge Gregorio Hernández Galindo.
[9] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2014-00390-01(23041). Auto del 1 de febrero de 2018. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[10] "ARTÍCULO 66. DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
(...)".
Ley 1753 de 2015. Artículo 66.
[11] "ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:
La Entidad administrará los siguientes recursos:
(...)
k) Los recursos recaudados por Indumil correspondientes al impuesto social a las armas y de municiones y explosivos y los correspondientes a las multas en aplicación de la Ley 1335 de 2009.
(...)".
Ley 1753 de 2015. Artículo 67.
