ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / DEBER DE ATENDER RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO GENERADOS POR VEHICULOS SIN POLIZA SOAT / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA RESOLVER RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR MUERTE Y GASTOS FUNERARIOS - Inhabilidad de contratista no es excusa
[L]a actora pretende el cumplimiento del inciso 4 del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 expedida por el Ministerio de Salud, por la cual fue establecido el procedimiento para el trámite de las reclamaciones con cargo a la Subcuenta ECAT del antiguo FOSYGA, hoy ADRES. (...) Dado que la reclamación (...) está relacionada directamente con la muerte de la señora [O.R.A.M.] como consecuencia de un accidente de tránsito, corresponde a aquellos eventos previstos en el parágrafo 2 del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 (...) Por consiguiente, cuando el vehículo involucrado en el accidente de tránsito no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del antiguo Fondo de Solidaridad y Garantía, hoy ADRES. (...) es claro para la Sala que la obligación de resolver las citadas reclamaciones (...) está actualmente a cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES). (...) No obstante, la Unión Temporal se encuentra actualmente sin posibilidad de realizar el trámite de la auditoría (...) debido a la inhabilidad impuesta por ADRES y a la declaratoria de incumplimiento del contrato (...) Concluye la Sala que (...) la obligación legal de resolver la auditoría de las reclamaciones (...) no es exigible a Auditores de Salud, lo cual no significa, desde luego, que no continúe en cabeza de ADRES en virtud del mandato legal. La Sala precisa que la subsanación a la glosa hecha al resultado de la reclamación fue radicada el 31 de octubre de 2019 (...) por lo cual el plazo venció el 31 de diciembre del mismo año, dado que según el artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 dicha actuación se "[...] tramitará en el término de dos (2) meses", lo cual hace que el mandato sea plenamente exigible a ADRES. Es necesario resaltar que no resulta ajena para la Sala la situación originada con motivo de la inhabilidad sobreviniente surgida respecto de la Unión Temporal, sin embargo debe precisarse que la auditoría de la reclamación hecha por la actora (...) no fue atendida en el término previsto de dos meses, lo que no puede ser una carga que el administrado deba soportar y que sirva de excusa para concluir que no existe incumplimiento de las disposiciones invocadas en la demanda. (...) la Sala confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el sentido de que la obligación está a cargo de ADRES. (...) En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 - PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00039-01(ACU)
Actor: TASHAREN MAYBETH IBARRA AMARÍZ
Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - ADRES Y OTRO
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) contra la sentencia de febrero 28 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Tasharen Maybeth Ibarra Amaríz presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones:
"1. [...] que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y su Firma Auditora, la Unión Temporal Auditores de Salud; están incumpliendo el INCISO 4 DEL ARTICULO 24 DE LA REOSLUCIÓN (sic) 1645 DE 2016. en (sic) consecuencia, que se les ordene [...] que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el Criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438-01.
2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud; concluir de forma inmediata la NUEVA AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del otrora Fosyga, solo sobre los nuevos documentos aportados a la reclamación, y se surta su respectiva notificación.
5. (sic) Que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud, realizar la auditoria (sic) integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta Ecat del Fosyga.
6. Que se condene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud, en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, de conformidad con el articulo (sic) 19 y 21 de la ley 393 de 1997". (Mayúsculas del texto original).
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
La actora aseguró que el 15 de junio de 2018, la señora Olga Raquel Amaríz Méndez falleció como consecuencia de un accidente de tránsito.
Indicó que por conducto de apoderado, el 31 de enero de 2019 radicó ante la firma auditora la solicitud de indemnización por la muerte y gastos funerarios con los soportes fijados por la normatividad vigente, a la cual le fue asignado el número 51017726.
Añadió que la auditoría integral resultó no aprobada, por lo cual el 31 de octubre de 2019 fue subsanada la glosa impuesta y según el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 ADRES tenía dos meses para comunicar el nuevo resultado, en los términos de los artículos 22 y 23 de dicho acto, sin que haya obtenido respuesta.
3. Razones del posible incumplimiento
Según la actora, la disposición invocada está siendo incumplida por la parte demandada, ya que la auditoría integral de la reclamación que presentó ante la firma auditora, en lo que corresponde a la subsanación de la glosa, no ha concluido mediante decisión que le haya sido notificada a pesar de que transcurrió el término de dos meses establecido para que sea informada sobre el resultado de la solicitud.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante auto de febrero 4 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó notificar al director general de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, al representante legal de la Unión Temporal Auditores de Salud y al agente del Ministerio Público (ff. 38 y 39).
5. Contestación de la demanda
5.1. Auditores de Salud
El representante legal manifestó que las partes involucradas en el contrato de consultoría 080 de 2018 de suscrito con ADRES se vieron enfrentadas a razones de tipo fáctico que pueden conducir a una supuesta demora en el trámite de la reclamación, lo cual no significa que corresponda a la renuencia en el cumplimiento de las normas citadas por la actora.
Estimó que debe declararse probada la excepción de mora administrativa justificada, añadió que la acción no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones y subrayó la demandante cuenta con un mecanismo diferente, como es el incidente de desacato dentro de la sentencia T-760 de 2008 para la superación del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte en dicha providencia ante la violación generalizada del derecho a la salud.
Advirtió que la Unión Temporal tuvo que afrontar cinco procesos sancionatorios adelantados por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en desarrollo de los cuales fue hecha la declaratoria de inhabilidad de las empresas que la integran y además fue objeto de varias multas por valor de $7.776.899.729.59.
Precisó que está ante la imposibilidad material y jurídica de llevar a cabo el trámite de auditoría, ya que a raíz de dicha inhabilidad y de la declaratoria de incumplimiento reiterado desde el 27 de diciembre de 2019 no puede ejecutar el contrato 080 de 2018, por lo cual solicitó requerir únicamente a ADRES para que adelante la actuación pedida por la actora.
5.2. Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud
Durante el traslado no presentó contestación de la demanda (f. 52).
6. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que según los artículos 22 y 23 de la Resolución 1645 de 2016, se entiende comunicado el resultado de la auditoría cuando se notifica al reclamante, o un mes después de la publicación del mismo en la página web del FOSYGA.
Explicó que a partir de la citada fecha, el interesado dispone de dos meses para subsanar u objetar las glosas impuestas en una única oportunidad, para lo cual debe aportar los documentos que correspondan o sustentar en forma concreta los motivos de la objeción a la glosa.
Sostuvo que si el reclamante no da respuesta al resultado de la auditoría integral de la reclamación, se entenderá que la glosa impuesta fue aceptada y en consecuencia adquiere carácter definitivo respecto al estado de no aprobada.
Advirtió que la subsanación a la glosa fue radicada el 31 de octubre de 2019 y a pesar de que no obra en el expediente constancia de haber sido presentada dentro de los dos meses previstos para tales efectos, este hecho no fue debatido y transcurrieron más de dos meses desde esa fecha, por lo cual concluyó que ADRES se encuentra en incumplimiento de la disposición invocada por la actora.
Luego del análisis de los elementos aportados al proceso, destacó que Auditores de Salud cumple los presupuestos necesarios para la declaratoria de inhabilidad sobreviniente contractual y esto le impide el cumplimiento del contrato de consultoría 080 de 2018 y la imposibilita para la realización de las auditorías integrales, lo cual hace que ADRES no cuente con una firma auditora para brindar respuesta a las reclamaciones y pase a ser la única entidad obligada dentro del proceso, dado que el ciudadano no está en el deber de soportar las consecuencias de la demora en la determinación del nuevo contratista de auditoría, infraestructura, tecnología y talento humano requerido para la ejecución del contrato.
Entonces, resolvió lo siguiente:
"1. DISPONER EL CUMPLIMIENTO del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, pretendido mediante la demanda instaurada por la señora Tasharen Maybeth Ibarra Amaríz, frente a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
2. SE ORDENA a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, realice el estudio de la subsanación de glosas presentada por la parte accionante y le notifiquen la decisión [...]. (Mayúsculas del texto original).
[...]".
7. La impugnación
El jefe de la oficina asesora jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud manifestó que durante la ejecución, la entidad conminó a Auditores de Salud para que cumpliera sus deberes y posteriormente le impuso multas por valor de $2.480 millones e incumplimiento por valor de $5.405 millones por factores como el retraso en la entrega de los resultados de auditoría, la demora en el pago de sus obligaciones con los trabajadores y la falta de personal.
Agregó que debido a las sanciones y al incumplimiento del contrato, la Unión Temporal y las sociedades que la integran aparecen registradas como inhabilitadas en el Registro Único Empresarial y Social y sostuvo que ante esta situación y la imposibilidad jurídica de ejecutar el acuerdo de voluntades, Auditores de Salud solicitó la cesión del 100 por ciento del contrato, por lo cual ADRES está analizando los documentos aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera de acuerdo con el pliego de condiciones.
Enfatizó que el organismo se encuentra ante un caso de mora administrativa justificada frente a la carga de reclamaciones que llevó a algunos retrasos en la entrega de resultados de la auditoría, como hecho imprevisible e ineludible, a pesar de haber actuado con diligencia y celeridad, prorrogado el contrato de auditoría vigente y celebrado uno nuevo y esto hace que no sea posible agotar el procedimiento en el plazo señalado por la actora porque no hay una entidad que pueda adelantar el trámite.
Destacó que ADRES está analizando, elaborando y materializando medidas administrativas para solucionar el problema sin comprometer el deber de defender los recursos del sistema de seguridad social en salud y advirtió que la acción está siendo utilizada indiscriminadamente para evitar someterse al cronograma establecido por la entidad, lo que vulnera el derecho a la igualdad de los demás reclamantes que no acudieron a estos procesos.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1].
2. Cuestión previa: continuidad en las reclamaciones
En virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley 137 de 1994, mediante Decreto 417 de marzo 17 de 2020, el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia del COVID-19, lo que trajo como consecuencia la orden de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas residentes en Colombia y otras disposiciones relacionadas con la materia[2].
El Consejo Superior de la Judicatura profirió varios acuerdos[3] a través de los cuales ordenó la suspensión de los términos judiciales y decretó medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[4] dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantaba la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramita todas las acciones que sean presentadas.
Es preciso tener en cuenta que con motivo de la emergencia sanitaria y del estado de excepción, ADRES expidió la Resolución 2433 de abril 2 de 2020, "por la cual se suspenden términos en los procesos y trámites administrativos que adelanta la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad en Salud (ADRES) y se dictan otras disposiciones". Sin embargo, en el parágrafo 1º del artículo 1º, señaló que "[...] En ningún caso se interrumpirán las actuaciones administrativas relacionadas con la contratación, incluyendo las etapas precontractuales, contractuales, postcontractuales y los procesos sancionatorios contractuales, ni las tendientes a garantizar el flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, las del reconocimiento, liquidación y giro de la UPC, de los servicios y tecnologías no financiadas con UPC, de las de reclamaciones a víctimas de accidentes de tránsito ocasionados por vehículos no asegurados o no identificados, eventos terroristas y eventos catastróficos y de las prestaciones económicas".
En el artículo 6º estableció el trámite de reconocimiento y pago en materia de reclamaciones de personas naturales e indicó que pueden presentarse por vía electrónica a los correos enunciados en el artículo 2º de dicha resolución, lo que permite concluir que el trámite debió continuar en lo relativo a la auditoría integral de la reclamación presentada por la actora frente a las glosas.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de febrero 28 de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
4. Generalidades de la acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
5. La constitución de la renuencia
En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que "Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]". (Negrillas fuera del texto).
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual "[...] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[5].
Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud "[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia"[6].
Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.
El apoderado de la actora allegó copia del escrito dirigido a la entidad demandada y a la Unión Temporal, el 22 de enero de 2020, en los que pidió el cumplimiento del deber establecido en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 para que resuelvan la subsanación de la glosa resultante de la auditoría inicialmente hecha a la reclamación (ff. 22 a 33).
En comunicación enviada el 28 de enero del presente año, Auditores de Salud aseguró que no le asiste el deber contractual de seguir avocando el conocimiento y trámite de las solicitudes de reclamación debido a la declaratoria de inhabilidad determinada por ADRES, razón por la cual señaló que la responsabilidad en esta materia le corresponde exclusivamente a dicho organismo (ff. 33 y 34).
No consta en el expediente que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud hayan dado respuesta a la solicitud, por lo cual el requisito de procedibilidad fue agotado por la accionante.
En cuanto a los restantes requisitos de procedencia de la acción, la demandante no tiene a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial para exigir a las entidades demandadas la realización de la auditoría que sigue a la subsanación de las glosas.
Además, el cumplimiento de la disposición no implica la ejecución de un gasto, dado que la auditoría que resuelve la subsanación de las glosas es, incluso, una etapa previa al posible pago de la indemnización y de los gastos funerarios.
La controversia no involucra derechos fundamentales de la demandante.
6. El caso concreto
Como quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 expedida por el Ministerio de Salud, por la cual fue establecido el procedimiento para el trámite de las reclamaciones con cargo a la Subcuenta ECAT del antiguo FOSYGA, hoy ADRES.
La citada disposición señaló lo siguiente:
"Artículo 24. Respuesta al resultado de auditoría. El reclamante podrá dar respuesta al resultado de auditoria, subsanando u objetando en una única oportunidad la totalidad de glosas aplicadas, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de la auditoría integral, aportando los documentos que correspondan o sustentando en forma concreta los motivos de objeción a la glosa. La objeción no puede versar sobre nuevos hechos ni debatir argumentos diferentes a los contenidos en el resultado de la auditoría. Para el efecto, el reclamante deberá diligenciar el respectivo formulario y anexo técnico, según corresponda, señalando que se trata de una respuesta al resultado de auditoría, para lo cual relacionará el número de radicado de la reclamación sobre la cual está presentando la respuesta. Las IPS no podrán incluir reclamaciones de primera vez en la respuesta a resultados de auditoria. Si el reclamante no da respuesta al resultado de auditoría en el término de dos (2) meses contado a partir del recibo de la comunicación, se entenderá que aceptó la glosa impuesta, con lo cual, el respectivo ítem adquiere con carácter definitivo el estado "no aprobado" La respuesta a los resultados de auditoría se tramitará en el término de dos (2) meses, surtirá las mismas etapas del procedimiento de verificación y control para pago de las reclamaciones ante el FOSYGA o quien haga sus veces y será objeto de comunicación a los reclamantes en las mismas condiciones establecidas en los artículos 22 y 23 del presente acto administrativo, indistintamente de la fecha de presentación de la reclamación inicial.
Parágrafo 1. Siempre que en la respuesta a los resultados de auditoría el reclamante aporte un nuevo documento, este será objeto de una auditoría integral complementando la realizada a la reclamación inicial y solo respecto de este nuevo documento será posible la aplicación de una nueva glosa, la cual podrá ser objeto de respuesta por una única oportunidad.
Parágrafo 2. Cuando el término de dos (2) meses de que trata el presente artículo concluya en un día fuera del periodo de pre-radicación, se habilitará a las IPS el siguiente periodo de pre-radicación para tal fin.
Parágrafo 3. Cuando se identifique por parte de un mismo reclamante el doble cobro de una reclamación o ítem de la misma o cuando las personas jurídicas radiquen la respuesta al resultado de auditoría sin indicar el número de radicado completo y exacto de la radicación inicial, esta situación se pondrá en conocimiento de las entidades de inspección, vigilancia y control del sector para lo de su competencia [...]".
Dado que la reclamación que fue objeto de glosas está relacionada directamente con la muerte de la señora Olga Raquel Amaríz Méndez como consecuencia de un accidente de tránsito, corresponde a aquellos eventos previstos en el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 así:
"RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional". (Negrillas fuera del texto).
Por consiguiente, cuando el vehículo involucrado en el accidente de tránsito no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del antiguo Fondo de Solidaridad y Garantía, hoy ADRES.
Lo cierto es que la reclamación presentada por la actora debe ser resuelta por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en virtud del anterior precepto y según los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, que señalan lo siguiente:
"DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
[...]
La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud".
"ARTÍCULO 73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas:
a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente. Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. (Negrillas fuera del texto).
[...]".
A partir de tales normas, es claro para la Sala que la obligación de resolver las citadas reclamaciones, incluyendo la subsanación de la glosa, está actualmente a cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Sin embargo, no puede desconocerse que sobre la resolución de las reclamaciones, el Decreto 2265 de 2017[7], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispuso lo siguiente:
"Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT. Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto.
Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.
Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto". (Negrillas fuera del texto).
Si bien existe obligación legal para ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de "[...] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT [...]", por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
Esto no equivale a decir que ADRES no tenga la obligación de tramitar y resolver las reclamaciones sino que será compartida con la firma auditora que sea contratada para tales efectos, por cuanto esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo.
En anteriores oportunidades y al resolver casos similares, la Sala se pronunció sobre el contrato celebrado por ADRES con este fin, pues es necesario tener en cuenta que las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estaban a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014 en virtud del contrato 043 de 2013 y aquellas radicadas con posterioridad estaban a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, según los términos del contrato de consultoría 080 de 2018.
Precisó que el deber de llevar a cabo la auditoría integral de las reclamaciones recaía en ADRES porque tiene la función legalmente asignada, pero también en Auditores de Salud puesto que del contrato 080 de 2018 devenía un imperativo legal[8].
No obstante, la Unión Temporal se encuentra actualmente sin posibilidad de realizar el trámite de la auditoría, que sigue a la glosa hecha a la reclamación, debido a la inhabilidad impuesta por ADRES y a la declaratoria de incumplimiento del contrato, por lo cual desde el 27 de diciembre de 2019 no puede ejecutarlo, como lo señaló Auditores de Salud en la contestación de la demanda y lo ratificó el organismo demandado en la impugnación.
Precisa la Sala que en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud fue publicada la siguiente información dirigida a la opinión pública[9]:
"[...] 5. De cara a la inhabilidad sobreviniente del contrato y a la imposibilidad jurídica de ejecución del mismo, la Unión Temporal Auditores de Salud solicitó la cesión del 100% del contrato. Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato. (...)"
Concluye la Sala que ante dicha circunstancia, la obligación legal de resolver la auditoría de las reclamaciones, después de subsanada la glosa, no es exigible a Auditores de Salud, lo cual no significa, desde luego, que no continúe en cabeza de ADRES en virtud del mandato legal.
La Sala precisa que la subsanación a la glosa hecha al resultado de la reclamación fue radicada el 31 de octubre de 2019 sin que este hecho haya sido controvertido por la parte demandada, por lo cual el plazo venció el 31 de diciembre del mismo año, dado que según el artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 dicha actuación se "[...] tramitará en el término de dos (2) meses", lo cual hace que el mandato sea plenamente exigible a ADRES.
Es necesario resaltar que no resulta ajena para la Sala la situación originada con motivo de la inhabilidad sobreviniente surgida respecto de la Unión Temporal, sin embargo debe precisarse que la auditoría de la reclamación hecha por la actora luego de la subsanación de las glosas no fue atendida en el término previsto de dos meses, lo que no puede ser una carga que el administrado deba soportar y que sirva de excusa para concluir que no existe incumplimiento de las disposiciones invocadas en la demanda.
En virtud de la problemática descrita en la comunicación publicada en la página web oficial de ADRES, expuesta en la impugnación y en atención a que se encuentra estudiando los requisitos exigidos al nuevo contratista, la Sala confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el sentido de que la obligación está a cargo de ADRES.
Debe advertirse que no es posible tener en cuenta la manifestación del impugnante según la cual está demostrada la ocurrencia de la mora administrativa justificada, dado que el número de reclamaciones que se encuentran atrasadas y la fecha de iniciación de las auditorías con posterioridad al periodo de transición contractual no pueden trasladarse al administrado, de tal manera que sean desconocidos los términos establecidos por el legislador para resolver la solicitud y que bien hubieran podido ser previstas en el procedimiento de planeación previo a la contratación de la firma auditora, por lo cual lo cierto es que no ha sido concluida la auditoría integral y existe incumplimiento, por parte de ADRES, de la norma invocada en la demanda[10].
En sentencia de agosto 27 del presente año dictada dentro del expediente 66001-23-33-000-2020-00029-01[11], la Sala hizo mención al memorial presentado por el jefe de la oficina asesora jurídica de ADRES en el que fijó la postura sobre el trámite de las reclamaciones, a partir del cual la Sección concluyó que era procedente modificar el término que venía dando a la entidad para resolver las reclamaciones y acoger aquel dispuesto en el fallo impugnado, dado que desde diciembre pasado, cuando fue declarada la inhabilidad de la Unión Temporal, el organismo no reportó avances en el trámite de la cesión del contrato ni en la posible ejecución por parte del nuevo contratista y además el cumplimiento de la norma invocada no puede estar sujeto a las gestiones administrativas y legales que corresponden a ADRES en esta materia.
Finalmente, reitera la Sala que la acción de cumplimiento no es el mecanismo procedente para establecer la posible vulneración de los derechos fundamentales y frente a la alegada violación de la igualdad de los demás reclamantes, que no acudieron a la acción, la legitimidad para invocar su protección corresponde a cada persona que eventualmente pueda sentirse afectada por el trámite de las demandas de cumplimiento que buscan la culminación de la auditoría de las reclamaciones.
En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
F A L L A
PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
Aclara voto
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081"
ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO GENERADO POR VEHÍCULOS NO ASEGURADOS CON PÓLIZA SOAT / DEBER DE ATENDER RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Recae de manera concurrente en la ADRES y la firma auditora contratada para tal efecto / INCORPORACIÓN DE PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL - Evita la configuración de posibles nulidades en el trámite
Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la sentencia (...) lo cierto que por la gran cantidad de demandas de cumplimiento presentadas contra la ADRES en procura de que atienda el término legalmente previsto para llevar a cabo las auditorias de las reclamaciones presentadas con ocasión de accidentes de tránsito en los cuales se ven involucrados vehículos sin SOAT, esta Sección ya fijó su postura en el sentido de ordenar el cabal obedecimiento de los mandatos contenidos en el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016. (...) Debo señalar que si bien dicha resolutiva se modificó en la sentencia en la cual aclaro mi voto, este cambio de postura obedeció a que la mayoría de la Sala acordó que resultaba procedente hacer mención al informe rendido por la ADRES en el expediente No. 66001-23-33-000-2020-00029-01, como respuesta al decreto de pruebas de oficio que dispusiera el Tribunal en el curso de la primera instancia. (...) Al respecto, debo manifestar que la respuesta allegada por la ADRES, en efecto, resulta relevante para la resolución de este caso, sin embargo, para poder tener en consideración dicha prueba, que fue aportada en un expediente diferente al de la referencia, en mi criterio, no bastaba con citarlo, sino que existen dos diferentes procedimientos para su debida incorporación y posterior valoración. (...) Considero necesario destacar que incorporar en debida forma dicha prueba al expediente, sea mediante su traslado o con el decreto oficioso de la misma, solo propende por evitar la configuración de posibles nulidades en el trámite adelantado. (...) En los anteriores términos aclaro mi voto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 174 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 - ARTÍCULO 24
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00039-01(ACU)AV
Actor: TASHAREN MAYBETH IBARRA AMARÍZ
Demandados: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL –ADRES- Y OTRO.
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la sentencia de 27 de agosto de 2020, que confirmó el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda. Advirtiendo, que apoyé la postura mayoritaria porque está demostrado el incumplimiento normativo en que incurre la ADRES.
Como lo expuse ante la Sala, es lo cierto que por la gran cantidad de demandas de cumplimiento presentadas contra la ADRES en procura de que atienda el término legalmente previsto para llevar a cabo las auditorias de las reclamaciones presentadas con ocasión de accidentes de tránsito en los cuales se ven involucrados vehículos sin SOAT, esta Sección ya fijó su postura en el sentido de ordenar el cabal obedecimiento de los mandatos contenidos en el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016.
En razón de lo anterior, y teniendo en consideración que la ADRES, desde enero de 2020, expuso que se encuentra adelantando proceso de cesión contractual con la firma auditora que deberá adelantar esa actuación, la Sala, desde esa época, determinó:
i) Concederle a la ADRES un término hasta de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la sentencia, para que culmine el proceso de cesión contractual, evento en el cual, de llegar a concretarse la cesión;
ii) la ADRES contará con el término de treinta (30) días, siguientes a la cesión, para que concluya la auditoría integral de las reclamaciones y;
iii) Solo en el caso de que no se acuda a la cesión contractual mencionada, la auditoría integral deberá ser concluida por la ADRES en el término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación del presente proveído.
Debo señalar que si bien dicha resolutiva se modificó en la sentencia en la cual aclaro mi voto, este cambio de postura obedeció a que la mayoría de la Sala acordó que resultaba procedente hacer mención al informe rendido por la ADRES en el expediente No. 66001-23-33-000-2020-00029-01[12], como respuesta al decreto de pruebas de oficio que dispusiera el Tribunal en el curso de la primera instancia.
Para la Sala, en dicho informe el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES "...fijó la postura sobre el trámite de las reclamaciones, a partir del cual la Sección concluyó que era procedente modificar el término que venía dando a la entidad para resolverlas y acoger aquel dispuesto en el fallo impugnado...", lo cual derivó en que se confirmará la orden del Tribunal según la cual la accionada cuenta con 30 días para dar cumplimiento al contenido del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 y finiquitar el procedimiento frente a la subsanación de glosas.
Al respecto, debo manifestar que la respuesta allegada por la ADRES, en efecto, resulta relevante para la resolución de este caso, sin embargo, para poder tener en consideración dicha prueba, que fue aportada en un expediente diferente al de la referencia, en mi criterio, no bastaba con citarlo, sino que existen dos diferentes procedimientos para su debida incorporación y posterior valoración.
La primera agotar el trámite de traslado de la prueba en los términos del artículo 174 del CGP, que señala:
"PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales.
La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan".
En desarrollo de esta figura procesal, era lo procedente ordenar que por secretaría se anexara copia de la referida prueba -informe rendido por la ADRES- y que se incorporara a este expediente, para luego correr traslado de la misma y valorarla en la respectiva sentencia.
De no acogerse la anterior postura, en mi opinión, también resultaría procedente oficiar a la ADRES para que, como ya lo hiciera en otros expedientes, certificara que si bien es cierto, la Unión Temporal Auditores en Salud está inhabilitada, también lo es que todas las auditorias presentadas antes de la fecha de la declaratoria de inhabilidad -27 de diciembre de 2019- deberán ser resueltas por dicha unión temporal.
Considero necesario destacar que incorporar en debida forma dicha prueba al expediente, sea mediante su traslado o con el decreto oficioso de la misma, solo propende por evitar la configuración de posibles nulidades en el trámite adelantado.
Para finalizar, debo insistir en que acompañé la decisión a la que arribó el fallo porque es lo cierto que está probado que la ADRES incumple el mandato contenido en el artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, lo que deriva en que es lo procedente acceder a las súplicas de la demanda.
En los anteriores términos aclaro mi voto.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081".
[1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
[2] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país.
[3] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020.
[4] "Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor"
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
[6] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.
[7] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10 y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[8] Posición reiterada en los procesos 2019-00739-01, 2019-00728-01, 2019-00709-01,2019-00732-01,2019-00717-01,2019-00687-01, 2019-00729-01, 2019-00686-00, 2019-00704-01, 2019-00727-01, 2019-00735-01, 2019-00726-01, 2019-00731-01, 2019-00708-01, 2019-00730-01, 2019-00738-01, 2019-00723-01, 2019-00719-01, 2019-00701-01, 2019-00690-01, 2019-00720-01, 2019-00734-01, 2019-00716-01, 2019-00697-01, entre otros.
[9] Al respecto puede consultarse el siguiente link: https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la-opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la-Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud
[10] En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: "[...] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto. De este modo, no aparecen legítimos ni razonables los condicionamientos que se imponen a la actividad de juzgamiento, en el sentido de que la interpretación del incumplimiento deba ser estricta y que, además, éste resulte evidente. [...]". Subraya la Sala.
[11] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 27 de 2020, expediente 66001-23-33-000-2020-00029-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[12] Proceso que fue objeto de estudio y se aprobó sentencia en sesión de 27 de agosto de 2020.
