CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia: | Nulidad y restablecimiento del derecho |
| Radicación: | 68001-23-33-000-2022-00484-01 (28136) |
| Demandante: | COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE PROFESORES- COOPROFESORES |
| Demandado: | ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- ADRES |
| Temas: | Pago de lo no debido. Devolución aportes salud 2017-2018 |
| SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA | |
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió lo siguiente:
“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución N° 00000116 del 28 de enero de 2022 expedida por el ADRES, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al ADRES:
DEVOLVER los valores pagados por la Cooperativa COOPROFESORES por concepto de aportes en salud al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus trabajadores en el periodo fiscal de enero del año 2017 hasta diciembre de 2018, que corresponde a las sumas de […] DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS MCTE ($274.495.608) y TRESCIENTOS MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TRES PESOS MCTE ($
300.047.703), respectivamente.
RECONOCER intereses corrientes desde el 11 de marzo de 2022, fecha en que se notificó la Resolución N° 00000116 del 28 de enero de 2022 por ser este el acto que negó la devolución hasta la ejecutoria de esta sentencia, así como los intereses moratorios, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
Igualmente, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del CPACA, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia procesal a la parte demandada las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. […]”
ANTECEDENTES
El 28 de octubre de 2021, la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Profesores- COOPROFESORES, solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, en adelante ADRES, la devolución de los aportes en salud pagados durante los años 2017 y 20181.
Mediante Resolución 116 de 28 de enero de 2022, la ADRES negó la solicitud por presentarse por fuera del término establecido para tal efecto. En ese acto se advirtió que el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS tiene unas normas especiales y prevalentes que se aplican para que proceda la devolución de aportes ante la ADRES, como son los artículos 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el Decreto Ley 2106 de 2019 y el Decreto 780 de 2016 [Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social], y el artículo 7 de la Resolución 5510 de 2013, las cuales preceptúan que la solicitud de devolución debe presentarse ante la ADRES en un término máximo de un (1) año, contado a partir del pago del aporte2.
DEMANDA
La Cooperativa de Ahorro y Crédito de Profesores- COOPROFESORES [en adelante COOPROFESORES], en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:
“Primera: Se decrete la nulidad […] de la Resolución Número 00000116 del 28 de enero de 2022 la cual fue notificada electrónicamente el día 11 de marzo de 2022, correspondiente a la negativa a la devolución de los aportes en salud pagados por la accionante por el año 2017 y 2018.
Segunda: Que se declare que la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE PROFESORES, “COOPROFESORES”, por tratarse de un ente de naturaleza jurídica sin ánimo de lucro y constituido como una organización solidaria del tipo cooperativa del régimen especial, se encontraba para los años 2017 y 2018 exenta del pago de los aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en salud de sus trabajadores.
Tercera.- Que se declare que LA ADRES debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto de todos los valores pagados por COOPROFESORES por concepto de APORTE EN SALUD al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus trabajadores en el periodo fiscal de enero del año 2017 hasta diciembre de 2018.
Cuarta.-
4.1.- Que se declare que LA ADRES debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto del año 2017 que asciende a la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS MCTE ($247.495.608).
4.2.- Que se declare que LA ADRES debe realizar el pago de los intereses corrientes y moratorios conforme los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario respecto de las sumas pedidas en condena en este numeral.
Quinta.-
1 Expediente digital, índice 3 SAMAI, proceso de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Santander.
2 Íbidem
5.1.- Que se declare que LA ADRES debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto del año 2018 que asciende a la suma de TRESCIENTOS MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TRES PESOS MCTE ($ 300.047.703).
5.2.- Que se declare que LA ADRES debe realizar el pago de los intereses corrientes y moratorios conforme los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario respecto de las sumas pedidas en condena en este numeral.
Sexta.-
Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
- ADRES.”
Indicó como normas violadas, las siguientes:
-Artículos 2, 13, 29, 48, 58 y 83 de la Constitución Política.
-Artículo 850 del Estatuto Tributario.
-Artículos 2313, 2315 y 2536 del Código Civil.
-Artículo 65 de la Ley 1819 de 2016.
-Artículo 118 de la Ley 1943 de 2019.
-Artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, derogado por el Decreto 2277 de 2012. El concepto de la violación se sintetiza así:
Existe pago de lo no debido. Desde antes de 2017, COOPROFESORES está registrada en el régimen tributario especial. A pesar de la exoneración que contempla la Ley 1819 de 2016, en virtud del principio de presunción de legalidad de las normas, la cooperativa se vio obligada a pagar los aportes al Sistema de Salud de sus trabajadores por mandato del Decreto 2150 de 2017,que es ilegal. Los referidos pagos corresponden a los periodos 2017 y 2018 y corresponden al 8,5 % del ingreso base de cotización por cada uno de sus trabajadores.
Por sentencia de 30 de julio de 20203, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, por lo que surge a la vida jurídica el derecho de la cooperativa a reclamar la devolución del pago de lo no debido por concepto de aportes o cotizaciones al sistema de salud de sus trabajadores durante los referidos periodos.
En consecuencia, COOPROFESORES solicitó la devolución de los valores pagados a la ADRES y a las EPS por concepto de aportes en salud. Las EPS que dieron respuesta expresaron que bajo los parámetros del Decreto 780 de 2016, artículo 2.6.4.3.1.1.6, parágrafo tercero, los derechos reclamados se encontraban prescritos.
Por su parte, la ADRES negó la petición respecto de los aportes efectuados directamente a esa entidad. En cuanto a los aportes realizados a las empresas promotoras de salud-EPS, la ADRES advirtió que es ante esas entidades que debe hacerse la solicitud y serán éstas, las encargadas de validarlos teniendo en cuenta los términos normativos para que proceda la devolución.
3 Exp. 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
En la respuesta también se refiere a las normas del Decreto 780 de 2016 sobre las correcciones o compensaciones causadas por el empleador y a que el término para reclamar la devolución es de un (1) año, a partir del pago.
La ADRES desconoció la condición de permanencia en el régimen especial de la cooperativa. Por ende, la exoneración del pago de aportes parafiscales, dispuesta en las Leyes 1819 de 2016 (art. 65), 1955 de 2019 (art. 204) y 2010 de 2019 (art. 135), así como la desaparición de la causa legal que la obligó al pago de los mismos.
Ante la nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, se configuró un pago de lo no debido. Esa figura surge cuando el legislador determina que un contribuyente debe tener un trato preferencial frente a la obligación tributaria (exención), y a pesar de este mandato superior, uno de inferior categoría determina lo contrario.
Otra inconformidad con el acto acusado surge de la consideración de la ADRES en relación con los aportes efectuados a las EPS, con la que negó su condición de administradora de los recursos del Sistema de Salud y asumió una posición contraria a derecho al considerar que los recursos que paga el aportante a la EPS, se integran al presupuesto de la EPS.
En ese entendido, la ADRES desconoció lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (arts.177, 218), Decreto 1283 de 1996 y la Ley 1753 de 2015 (arts. 66, 67, 204, 205), según las cuales las EPS tienen a su cargo el recaudo de las cotizaciones a salud y la ADRES es la encargada de administrarlos. Así que las EPS son simples recaudadoras, por lo que la obligada a devolver los aportes es la ADRES, quien transfiere la titularidad de los recursos parafiscales a las EPS, a partir del proceso de compensación.
Falta y falsa motivación. La negativa de la solicitud de devolución de pago de lo no debido por aportes en salud se fundamentó en disposiciones especiales del sector salud, referidas a la ejecución de recursos (Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el Decreto 2106 de 2019 y Decreto 780 de 2016), las cuales no son aplicables en este caso porque no se reclama la corrección por error en la liquidación del aporte, ni el recobro por prestaciones de salud.
COOPROFESORES no solicitó la devolución de un pago erróneamente efectuado, en el que el error supone un juicio subjetivo equivocado del contribuyente que da lugar a un yerro en el pago, como puede ser pagar a la EPS equivocada, pagar un mayor valor respecto del IBC o pagar por un trabajador no afiliado, entre otros casos.
Los recursos, cuya devolución se pidió, son aquellos pagados sin fuente legal para ello, por lo que no debieron incorporarse al Sistema de Salud.
En este caso, la ADRES desconoció el carácter de tributo parafiscal que tiene la cotización en salud y se enfocó en parámetros de ejecutividad y efectividad de las prestaciones o de la obligación del empleador de realizar el pago. El acto demandado advirtió que el derecho al reembolso debe tramitarse ante las EPS – EOC como si se tratara de errores en la cotización.
Lo pedido debió resolverse conforme con las normas que regulan los tributos, dado que no existe disposición del sector salud que reglamente la devolución del pago de lo no debido por ausencia de causa legal. Así que las normas que sustentan tanto el derecho a la devolución como el término para pedirla son diferentes de las enunciadas en el acto administrativo demandado.
En conclusión, el acto administrativo acusado presentó una precaria argumentación normativa y fáctica y negó la existencia de un hecho real, como es el derecho a la devolución de lo pagado sin causa legal.
Violación de los artículos 850 del Estatuto Tributario; 2313, 2315 y 2536 del
Código Civil y 11 del Decreto 1000 de 1997 (ahora Decreto 2277 de 2012). Las normas mencionadas son las aplicables para la devolución de pagos de lo no debido o sin justa causa. En este caso, la solicitud de devolución se presentó antes de transcurridos los cinco (5) años desde que realizó el pago de los aportes o de las cotizaciones que como empleador hizo respecto de sus trabajadores. Al tener como plazo el de un (1) año, la demandada incurrió también en falsa motivación.
Existencia de precedente judicial. En similar caso, en sentencia de 5 de mayo de 20164, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de pago del aporte parafiscal realizado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial al ICBF. Se refirió a los efectos de las sentencias de nulidad y concluyó que “[…] es procedente la devolución de las sumas pagadas por la demandante por concepto de la contribución especial al ICBF respecto de las que no se hubiera consolidado una situación jurídica por cumplimiento del término de cinco años del artículo 2536 del Código Civil al momento de la solicitud.”
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La ADRES guardó silencio en esta etapa procesal.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión la adoptó con fundamento en las siguientes consideraciones:
Las cooperativas están exoneradas de aportes parafiscales y contribuciones al régimen contributivo de salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 10 SMMLV, conforme con el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, que adicionó el artículo 114-1 al ET, en concordancia con otras normas.
Sin embargo, mediante el Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, se estableció que las cooperativas de trabajo asociado deben efectuar los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y las cotizaciones al régimen contributivo de salud.
En sentencia del 30 de julio de 20205, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la anterior norma al considerar que se excedió la potestad reglamentaria respecto del artículo 114-1 del ET.
4 Exp. 63001233100020100035101, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
5 Sección Cuarta, Exp. 110010327000-2018-00014-00 (23692) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
El pago de lo no debido por falta de causa legal para el cobro de un tributo se genera como consecuencia del un fallo de nulidad del acto general que impone la obligación, situación diferente a aquella en la que el pago de lo no debido se genera por error del contribuyente, evento en el que habría lugar a corregir la declaración o a solicitar compensación.
El Consejo de Estado ha señalado que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de discutirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de declararse la nulidad6.
En casos relacionados con la nulidad de actos que reglamentan tributos, ha reconocido que el monto pagado durante su vigencia pierde su fundamento legal y constituye un pago de lo no debido. Asimismo, ha precisado que el contribuyente tiene derecho a la devolución de lo pagado, si hace la solicitud en el plazo previsto en los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, que remite al término de prescripción de la acción ejecutiva dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, cinco años. Y ha indicado, también, que el término para solicitar la devolución se contabiliza desde la realización del pago.
De manera que en este caso, al desaparecer el fundamento legal se configuró el pago de lo no debido y la demandante puede reclamar en sede administrativa y judicial, la devolución de los dineros pagados por aportes parafiscales en 2017 y 2018, con fundamento en la providencia que anuló el acto y siguiendo el procedimiento dispuesto en el artículo 850 del ET, que, si bien regula las solicitudes de devolución de pagos de lo no debido de obligaciones tributarias a cargo de la DIAN, también es aplicable respecto de devoluciones de contribuciones parafiscales, como lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado7.
Se acreditó que en el mes de octubre de 2021, la demandante solicitó la devolución del pago de no lo debido respecto de los aportes en salud, tanto a las EPS como a la ADRES, con lo que agotó el procedimiento de devolución del artículo 850 del ET y que lo hizo dentro del término de cinco (5) años previsto en el artículo 2356 del CC, si se tiene en cuenta que los pagos de aportes parafiscales fueron entre enero de 2017 y diciembre de 2018.
Por último, es la ADRES la entidad encargada de devolver las sumas porque las cotizaciones realizadas al SGSSS son recaudadas por las EPS y administradas por dicha entidad, según lo establecido en el artículo 2.1.7.12 Decreto 780 de 2016.
Frente a los intereses corrientes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 863 del ET, estos se causan desde la fecha de notificación del acto administrativo que negó la devolución (11/03/2022), hasta la notificación del acto que confirma total o parcialmente el derecho a la devolución, es decir, cuando quede ejecutoriada la providencia judicial.
6 Citó las sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo y del 28 de septiembre de 2016, Exp. 21614, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
7 Citó la sentencia del 25 de abril de 2016, Exp. 19736. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
También procede reconocer intereses moratorios que, según el artículo 634-1 del ET, se suspenden después de dos (2) años contados a partir de la admisión de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el caso, el 20 de septiembre de 2024, pues la demanda fue admitida el 20 de septiembre de 2022.
Por último, condenó en costas a la demandada en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y, en concordancia con el artículo 365, numeral 1º del CGP.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada apeló la sentencia, en los siguientes términos:
El Tribunal desconoció los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, las pruebas y en el trámite del proceso judicial y al proferir sentencia condenatoria va en contravía de los recursos del sistema general de la salud, pues causa un doble pago o pago indebido.
Norma específica aplicable. Plazo vencido. En la sentencia recurrida no se aceptó el procedimiento que la ADRES consideró procedente para la solicitud de devolución formulada por COOPROFESORES, dispuesto en el Decreto 780 de 2016 porque según el fallador de primera instancia no se hizo un pago erróneo sino un pago de lo no debido, por lo que corresponde aplicar el artículo 850 del ETy las normas del Código Civil.
No obstante, el denominado pago de lo no debido establecido en el Código Civil se establece de un pago erróneo, fundamento éste que es el mismo descrito en el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, en virtud del cual si los aportantes efectúan pagos erróneamente al SGSSS, le corresponde a la entidad recaudadora, es decir, a la EPS o EOC, previa solicitud realizada por estos dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago, determinar la procedencia del reintegro y presentar ante el entonces FOSYGA, hoy ADRES, la solicitud de devolución de cotizaciones en los términos previstos en la normativa vigente y a través de los formatos establecidos para surtir el trámite de devolución de cotizaciones correspondiente.
Conforme con lo anterior, existe una similitud de argumentos, ya que tanto el procedimiento de pago de lo no debido considerado por el Tribunal como el indicado en el Decreto 780 de 2016, buscan la devolución de aportes efectuados erróneamente al SGSSS. Sin embargo, al existir una norma específica, no es procedente la aplicación del término prescriptivo de cinco (5) años del Código Civil.
En este caso se debe aplicar lo compilado por el Decreto 780 de 2016, según el cual, las EPS recaudadoras o las EOC tienen la facultad para determinar y solicitar a la ADRES la devolución de los pagos erróneos, dentro del término de 12 meses. No son los aportantes los que tienen tal facultad.
En la presente controversia los pagos realizados por la demandante estaban cobijados por el Decreto 2150 de 2017. Y a partir de la notificación de la sentencia dictada en el proceso 23692 del Consejo de Estado que decretó la nulidad parcial del referido decreto, nació la facultad de reclamar la devolución de aportes. La sentencia se notificó el 6 de agosto de 2020, por lo que el término para acudir al procedimiento establecido en el Decreto 780 de 2016 venció el 6 de agosto de 2021 y la solicitud de devolución se presentó el 17 de noviembre de 2021, esto es, por fuera del plazo establecido.
Además, no puede desconocerse el artículo 13 del Decreto 1281 de 20028, modificado por el artículo 111 del Decreto 019 de 2012 (ley antitrámites), que en su texto original establecía:
“ARTÍCULO 13. TÉRMINO PARA EFECTUAR CUALQUIER TIPO DE COBRO O RECLAMACIÓN CON CARGO A RECURSOS DEL FOSYGA. Las reclamaciones o
cualquier tipo de cobro que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del FOSYGA se deberán presentar ante el FOSYGA en el término máximo de (1) año contado a partir de la fecha de la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. (…)”
Ante la existencia de la citada norma, que es especial, no es aplicable el artículo 2536 del CC. Así que el término prescriptivo para la devolución de aportes es de un (1) año, a partir de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento.
En conclusión, no son aplicables las normas del Código Civil o del Estatuto Tributario pues existe norma especial que regula el término para solicitar la devolución de los dineros de la ADRES, que prevalece sobre la general. Por consiguiente, aunque la norma especial no se refiera específicamente a pagos hechos en cumplimiento de la ley, como lo afirma la demandante, debe aplicarse por analogía. Aunado a ello, el artículo 850 del ET, hace alusión a la DIAN, entidad que no tiene participación alguna en este asunto.
Hechos consolidados. Los pagos se efectuaron antes de la declaratoria de nulidad y aun cuando se determina por el Tribunal que los efectos de la sentencia son ex tunc, en el presente caso existe una situación jurídica consolidada. En virtud de la sentencia T-121/16 de la Corte Constitucional, los “efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse”.
Revisadas las vigencias solicitadas, éstas corresponden a un hecho consolidado porque el pago se efectuó en los mismos años y el fundamento jurisprudencial para la pretensión de devolución solo tiene efectos hacia el futuro, de conformidad con el artículo 189 del CPACA.
8 “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”
El análisis de la procedencia de la devolución de la cotización le corresponde, en primer lugar, a la EPS o EOC que haya recibido el aporte objeto de la solicitud de devolución por parte del aportante, valiéndose de los mecanismos dispuestos en la normativa vigente para el efecto, en los términos allí dispuestos. Una vez verificada la procedencia de la solicitud, la EPS – EOC debe remitir la misma a la ADRES, quien valida su pertinencia y efectúa el pago a dicha entidad para que ésta, a su vez, realice la devolución al aportante.
Así que, la demandante debía seguir el procedimiento administrativo establecido en el Decreto 780 de 2016, este es, efectuar la solicitud de devolución directamente ante la Entidad Promotora de Salud-EPS o la Entidad Obligada a Compensar -EOC que haya recibido el aporte, dentro de los términos establecidos en el procedimiento administrativo especial para la devolución de aportes señalado en el referido decreto.
Respecto a las condenas de intereses corrientes y moratorios y las costas, al no existir motivo para el reconocimiento de las pretensiones principales, no hay fundamento para reconocer las pretensiones accesorias.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
La demandante y el Ministerio Público no intervinieron en la oportunidad prevista en el artículo 247, numerales 4º y 6º del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide cuáles son las normas aplicables para que una cooperativa, en virtud del artículo 114- 1 del ET, como entidad exonerada del pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, solicite la devolución por pago de lo no debido cuando el fundamento legal que imponía la obligación de pagar es anulado. En concreto, debe determinarse si se aplica el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, como lo señaló la ADRES, o los artículos 850 del ET y 2536 del Código Civil, en concordancia con los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, como lo consideró el a quo.
La Sala confirma la sentencia apelada, por las razones que se exponen a continuación.
En sentencia de 30 de julio de 20209, esta Sección anuló las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, porque violan el artículo 114-1 del ET, en cuanto privan a las cooperativas de la exención del pago de aportes parafiscales y contribuciones al régimen contributivo de salud.
La declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas10, esto es, aquellas que se debaten o son
9 Exp. 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto
10 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 5 de mayo de 2003, Exp. 12248 C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 1 de abril de 2004, Exp.13503, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 16 de junio de 2005, Exp. 14311 C.P, María Inés Ortiz Barbosa; de 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; de 23 de octubre de 2014, Exp. 20432, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de
susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad. Lo anterior, porque cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable por cuanto fue declarada nula11.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, desapareció el fundamento normativo que imponía a las cooperativas el pago de aportes al sistema de salud. Por tanto, se constituyó un pago de lo no debido para aquellas cooperativas que con fundamento en esa norma cotizaron en salud, respecto de los trabajadores que devengaban menos de 10 smmlv, mientras estuvo vigente y nació para éstas el derecho a solicitar la devolución de esos aportes, siempre que no exista una situación jurídica consolidada12.
Esta Sección ha establecido que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución13.
Ahora bien, en este caso, no se discute que los aportes realizados al sistema de seguridad social en salud constituyen contribuciones parafiscales14, por lo que el tratamiento para su devolución y, en concreto, el término para solicitarla debe ser el que se aplica a los tributos, cuando se trata de un pago de lo no debido.
Al respecto, el artículo 850, inciso segundo, del Estatuto Tributario dispone que la administración tributaria debe devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.”15
Igualmente, se ha precisado que el término para pedir la devolución de pagos de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 201216 (compilados en los artículos 1.6.1.21.22 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 201617). Tales normas disponen, respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes de devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.
diciembre de 2014, Exp. 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Puede consultarse también la sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 24658, C.P. Milton Chaves García
11 Sentencia de 23 de octubre de 2014, exp. 20432, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
12 Como antecedente jurisprudencial, puede consultarse la sentencia de 10 de febrero de 2003, Exp. 13271. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, en la que se precisó que el pago de lo no debido, surge de las providencias judiciales que terminen la ausencia de la obligación, lo qe da derecho a solicitar su devolución.
13 Entre otras, ver sentencias de 5 de marzo de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 2 de agosto de 2012, exp. 17979, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 30 de julio de 2015, exp 19441, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia.
14 Sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 14008 C.P. Ligia López Díaz y 30 de octubre de 2008, Exp. 16099.
C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
15 Sobre la devolución de pagos en exceso y de lo no debido puede consultarse, entre otras, la sentencia de 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2013-01576-01 (24181), C.P. Milton Chaves García.
16 “Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones” Y que en el artículo 27, derogó el Decreto 1000 de 1997.
17 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria."
Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.
(…)
Artículo 16. Término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto.
[…]”
Significa que cuando se trata de devolución por pagos de lo no debido al desaparecer el sustento legal que lo imponía, la solicitud debe presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil18, que es de cinco (5) años, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 200219. Ese término se computa a partir de la fecha de pago del tributo, porque ese día se generó el pago de lo no debido, hasta la fecha de presentación de la solicitud de devolución, como lo ha considerado esta Sección20.
Si bien es cierto que las normas antes citadas se refieren a la DIAN como la entidad competente para resolver las solicitudes de devolución de los impuestos administrados por ésta, tales disposiciones son aplicables para aquellas solicitudes radicadas ante cualquier otra entidad que administre los recursos recaudados por tributos, como son las contribuciones parafiscales. Así lo ha considerado esta Sección en otros casos21.
Y el término de prescripción de las acción ejecutiva ha sido tenido en cuenta por esta Sección en casos en los que se ha solicitado devolución de aportes parafiscales por pago de lo no debido porque no existe regla especial22.
Ahora bien, la ADRES sostiene que el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 201623, que unificó el artículo 1 del Decreto 674 de 201424 (modificatorio del art. 12 del Decreto 4023 de 201125), es la norma especial del sector salud que resulta aplicable para la
18 Sentencia de 30 de septiembre de 2013, Exp. 20173, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
19 “ARTICULO 2536. <PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el
artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).”
20 Sentencia de 12 de noviembre de 2004. Exp. 11604. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Posición reiterada en sentencias de 12 de diciembre de 2014. Exp. 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 30 de julio de 2015, Exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 10 de marzo de 2016, Exp. 20043, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 15 de agosto de 2018, Exp. 21792, C.P. Milton Chaves García y de 3 de marzo de 2022, Exp. 24658, C.P. Milton Chaves García, entre otras.
21 Sentencia de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En ese proceso se pidió la devolución de aportes parafiscales pagados a favor del ICBF .
22 Ibídem
23 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
24 Por el cual se modifican los plazos en el proceso de compensación y funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y se dictan otras disposiciones.
25 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
solicitud de devolución presentada por la demandante. La mencionada norma dispone lo siguiente:
“Artículo 2.6.1.1.2.2. Devolución de cotizaciones. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro.
De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC el último día hábil de la primera semana de cada mes.
El Fosyga procesará y generará los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentada por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.
A partir de la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.”
La anterior norma no regula la devolución de aquellos pagos efectuados en cumplimiento de una disposición legal que posteriormente es anulada. Regula la devolución de pagos erróneos, supuesto distinto al pago de lo no debido por desaparecer el sustento legal.
Además, al consultar la vigencia de la anterior disposición se observa que quedó derogada por el artículo 4 del Decreto 2265 de 2017. De manera que para la fecha en la que COOPROFESORES solicitó la devolución (28 de octubre de 202126) ya no estaba surtiendo efectos, por lo que no procedía acudir al término allí previsto para negar la solicitud de devolución por pago de lo no debido.
Aunado a lo anterior, se advierte que mediante fallo de 7 de septiembre de 202327, la Sala estudió la legalidad de los incisos cuarto y quinto del artículo 1 del Decreto 674 de 2014, cuyo texto es el mismo de la norma antes transcrita. En esa providencia se declaró la nulidad de los artículos 12 (incisos 4 y 5) del Decreto 4023 de 2011, 1
(incisos 4 y 5) del Decreto 674 de 2014 y 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, compilatorio, al encontrar que esas normas incurrieron en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria, dado que ninguna de las disposiciones reglamentadas o desarrolladas28 establecen plazos para que los contribuyentes soliciten la devolución de aportes erradamente pagados, so pena de que les precluya la oportunidad.
En cuanto al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, (con las modificaciones introducidas por los artículos 111 del Decreto Ley 19 de 2012 y 93 del Decreto Ley 2106 de 2019), norma que la apelante menciona para insistir en que el término para solicitar la devolución es de un (1) año, se observa que la misma no se refiere en forma concreta a la devolución de aportes en salud, cuando desaparece la causa legal que imponía el pago de estos. La disposición indica:
26 Se consultaron los anexos de la demanda (fls. 115-128), Expediente digital, índice 3 de SAMAI del proceso en primera instancia, archivo “001Demanda(.pdf) NroActua 3”.
27 Exp. 11001-03-24-000-2022-00370-01 (27103), C.P. Milton Chaves García
28 En ese caso se refiere a los artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993; 2, 3, 4, 6 y 9 del Decreto
Ley 1281 de 2002 y 159 de la Ley 1450 de 2011.
“ARTÍCULO 93. Término para efectuar cobros diferentes de recobros y reclamaciones con cargo a recursos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES. El artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el artículo 111 del Decreto Ley 019 de 2012 quedará así:
“ARTÍCULO 13. Término para efectuar cobros diferentes de recobros y reclamaciones con cargo a recursos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES. Cualquier tipo de cobro que deba atenderse con cargo a los recursos de la ADRES, distinto a los que tengan origen en recobros por servicios y tecnologías no financiadas con la Unidad de Pago por Capitación UPC o reclamaciones, se deberá presentar ante la ADRES en el término máximo de un (1) año contado a partir de la fecha de la generación de la obligación de pago, lo anterior sin perjuicio del término establecido para la firmeza de los reconocimientos y giros de recursos del aseguramiento en salud.
La devolución de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el reconocimiento de licencias de maternidad y paternidad pagadas a los aportantes por parte de las Entidades Promotoras de Salud, deberá requerirse ante la ADRES en un término máximo de un (1) año, contado a partir del pago del aporte o de la licencia al aportante.
La devolución o reconocimiento de recursos por efecto de la corrección de registros compensados, deberá requerirse ante la ADRES en un término máximo de seis (6) meses, contado a partir de la compensación del registro.
Efectuada la devolución a la EPS, corresponderá a esta última, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, comunicar al aportante de tal situación y realizar la transferencia de los recursos a la cuenta bancaria registrada para el efecto. En caso tal que el aportante no haya registrado una cuenta bancaria, este dispondrá de tres (3) meses para reclamar los recursos devueltos, contados a partir de la fecha de la notificación con la cual la EPS le informa de la devolución efectuada por la ADRES; de no hacerlo en el término señalado, no habrá lugar al pago y los recursos deberán ser devueltos a la ADRES.
Agotados los términos de que trata el presente artículo sin que se haya presentado el cobro de la licencia o la solicitud de devolución, se extinguirá el derecho a reclamar el pago y, por lo tanto, no subsistirá obligación para la ADRES.”
En virtud de lo expuesto, se concluye que quien pretende la devolución por pago de lo no debido cuando desaparece el sustento legal que obligaba al pago de un tributo, debe solicitarlo ante la autoridad competente dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en la que se efectuó el respectivo pago.
En este caso, no se discute que el pago de las cotizaciones en salud para los periodos de enero a diciembre de 2017 y enero a diciembre de 2018, se efectuó mes a mes, desde febrero de 2017 a enero de 2019, de manera que los cinco (5) años para pedir la devolución vencían entre febrero de 2022 y enero de 2024. Y como la solicitud se presentó a la ADRES el 28 de octubre de 202129, debe tenerse como oportuna.
29 Fecha verificada al consultar los anexos de la demanda, índice 3 SAMAI del proceso de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Santander.
En ese entendido, no se puede predicar que COOPROFESORES se encontraba en una situación jurídica consolidada, como lo entendió la demandada, puesto que para la fecha en la que se declaró la nulidad de la norma general30 aún podía reclamar la devolución ante la autoridad administrativa, que para este caso es la ADRES.
En cuanto a que la solicitud de devolución por pagos erróneos debe hacerse ante las EPS a las que se realizó la cotización, según lo advirtió la ADRES en la apelación, en primer lugar, la Sala insiste en que en este caso se trata de un pago de lo no debido porque el fundamento normativo que lo imponía desapareció del ordenamiento jurídico. No es un pago erróneo, como lo pretende demostrar la demandada, pues la demandante no lo hizo por error, sino en cumplimiento de una obligación legal.
Valga aclarar que en el recurso de apelación, la ADRES se limitó a insistir en que las normas tributarias no son las aplicables en este caso, sino las especiales del sector salud del Decreto 780 de 2016 y, en ese entendido, la solicitud de devolución del pago de lo no debido fue extemporánea, cargo que, como se explicó, quedó desvirtuado. Nada dijo en el proceso sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la exención del artículo 114-1 del ET, por lo que ningún pronunciamiento se hará sobre ese aspecto. Por tanto, se confirma la orden de devolución de los aportes.
Se confirma, igualmente, la condena por intereses moratorios y corrientes y por costas, pues la ADRES se limitó a indicar que como las pretensiones principales no debían reconocerse pierden fundamento las pretensiones accesorias.
Por último, frente al cargo de que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de la revisión del proceso en el aplicativo SAMAI del Tribunal se observa que una vez admitida la demanda y corridos los correspondientes traslados, no se encontró memorial de contestación de la demanda presentado por la ADRES. Esa omisión quedó advertida por el a quo, en auto de 17 de enero de 2017, en el que se anunció la aplicación de la figura de sentencia anticipada, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas con la demanda y corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión31.
Es solo con posterioridad a la notificación de la anterior providencia que la ADRES intervino por primera vez con la presentación de alegatos de conclusión, en los que no se objetó el hecho de la falta de presentación de la contestación de la demanda32.
En ese orden de ideas, no es procedente estudiar aquellos aspectos que no fueron apelados y resulta forzoso concluir que los cargos de la apelación no tienen vocación de prosperidad, puesto que no logran desvirtuar los argumentos de la sentencia apelada, motivo suficiente para que esta sea confirmada en su totalidad.
30 La sentencia de 30 de julio de 2020 quedó ejecutoriada el 13 de agosto de 2020, según se constató al consultar el proceso 23692 en SAMAI, índice 52.
31 Indíce 17 SAMAI Tribunal Administrativo de Santander
32 Indíce 24 SAMAI Tribunal Administrativo de Santander
Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA33, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
- CONFIRMAR la sentencia apelada.
- No condenar en costas en esta instancia.
- Reconocer personería al abogado Andrés Felipe Caballero Chaves para que actúe en representación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, en los términos y para los fines del poder visto en el índice 16 de SAMAI.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente)
WILSON RAMOS GIRÓN
Presidente
(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
33 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
