CIRCULAR 2001
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MINISTERIO DE SALUD
PARA:
Gobernadores
Alcaldes Distritales y Municipales
Secretarios de Salud departamentales, distritales y municipales
Entidades Promotoras de Salud públicas y privadas
Instituciones Prestadoras de Salud públicas y privadas
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas
Superintendencia Nacional de Salud
ASUNTO: Destinación de los recursos de la salud
Dados los múltiples tipos de contratación que, con los recursos de la salud, están proponiendo las entidades participantes del sistema y las consultas y preocupaciones formuladas a este despacho sobre el particular, considero necesario precisar a todas las personas jurídicas y naturales, públicas y privadas que de alguna manera tienen relación con recursos de la salud, el alcance de las normas, que sobre el particular establece el ordenamiento legal vigente.
El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispone:
"La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
"Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
"El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
"La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.
"No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
"….". Las subrayas no son del texto.
Y el 49:
"La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
"Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
"Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
"La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
"Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad."
La realización del servicio público de carácter obligatorio de la Seguridad Social consagrado en los artículos transcritos, tiene como sustento un sistema normativo integrado tanto por los preceptos constitucionales como por el conjunto de normas presupuestarias, procedimentales y de organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del Sistema.
Significa lo anterior, que el Sistema de Seguridad Social en Salud es reglado y en consecuencia quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley. A los particulares que administran recursos de la salud no les es aplicable el principio de que pueden hacer con ellos, todo lo que no esté prohibido por la Ley; para tales administradores, rige el principio de los funcionarios públicos, que únicamente pueden hacer lo que les esté expresamente permitido.
En este orden de ideas, la Seguridad Social en Salud no puede ser prestada sino en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan, cuyo alcance ha sido objeto de varias sentencias expedidas por la H. Corte Constitucional.
- De conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud, "son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, ….". (Las subrayas no son del texto).
- De otra parte, el artículo 185 del mismo ordenamiento legal, señala que "son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley." (Las subrayas no son del texto).
- A su vez, el literal k. de su artículo 156 establece: "Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.". (Subrayas extratexto).
- Y al tenor del tercer inciso del artículo 185 "Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.".
De la lectura de las normas transcritas se desprende que el Estado ha delegado parte de la prestación del servicio público de salud en entidades privadas. Estas han entrado a ocupar su lugar para la prestación de un servicio público de carácter obligatorio y absolutamente irrenunciable. A este respecto ha sostenido la jurisprudencia que: "lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
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Sobre las características de los recursos de la salud dijo la Corte Constitucional en la misma Sentencia:
"Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la Seguridad Social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
"Como es sabido los recursos parafiscales "son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa", por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con el patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención del afiliado. Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo:
"… no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función."
"…. En consecuencia, las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio…"
Ahora bien, dentro de las distintas actividades que integran la seguridad social, la atención en salud al decir de la Corte, "constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, en forma directa o a través de entidades privadas, debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad (C.P., art. 49)."
Las Entidades Promotoras de Salud, con los recursos que por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- recaudan de los afiliados al sistema, contratarán la prestación de los servicios de salud (Plan Obligatorio de Salud -POS-) con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
El artículo 183 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 2, prohibe a las Entidades Promotoras de Salud "los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud."
La contratación de servicios de salud de las Empresas Promotoras de Salud no puede hacerse sino con las personas definidas en el artículo 1o. del Decreto 2753 de 1997, a saber: Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, grupos de práctica profesional y profesionales independientes, siempre garantizando la libre escogencia otorgada a los afiliados en el literal g. del artículo 156 de la Ley 100 de 1993.
A este respecto, el segundo inciso del artículo 185 ibídem consagra: "… Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud…" Añade el parágrafo del mismo artículo 185, que toda IPS deberá tener un sistema contable que le permita registrar los costos de los servicios ofrecidos.
Los Decretos 723 de 1997 y 2753 del mismo año, autorizaron a las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud para contratar, asociarse o subcontratar con otras IPS, grupos de práctica profesional o profesionales independientes, la prestación de servicios de salud. Con esta autorización se buscó la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Promotoras de Salud, podría significar el tener contratos con cada prestador.
Lo que en ningún caso puede entenderse, es que la contratación, asociación o subcontratación pueda significar un nuevo eslabón de aseguramiento o de intermediación, que implique una reducción de los recursos que deben ir a salud, por concepto de la administración de estos contratos o subcontratos. En otras palabras, no se trata con esta modalidad de trasladarle los costos de administración de las Entidades Promotoras de Salud a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, ni aún en mínima parte.
La única razón de la subcontratación de servicios por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, es precisamente, que menos recursos vayan a la Entidad Promotora de Salud -aseguradora- y más a la salud y no que una IPS -la contratista-, cobre por la administración de éstos subcontratos, porque en este caso no tendría ninguna razón de ser la autorización del subcontrato. Tampoco, como lo dice la Ley 100 de 1993, se trata de crear redes que impidan o dificulten la libre escogencia.
La figura autorizada por las normas citadas, no permite que quien contrate se valga de su condición de contratista, para reducir el pago que por salud deba reconocer a quienes se asocien o contraten con él la prestación de servicios de salud.
Es entonces reiterado, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben tener un manejo impecable y destinado única y exclusivamente al fin para el cual fueron creados. No hacerlo así, constituye el delito de peculado por aplicación oficial diferente, regulado en el artículo 136 del Código Penal Colombiano, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, tipificado así: "El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado, por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años.", aplicable por extensión a los particulares que han recibido bienes del Estado a cualquier título, para su administración o custodia, de acuerdo con el artículo 138 ibídem, modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995.
De otra parte, tampoco pueden gravarse por las asambleas departamentales y los concejos municipales, los contratos del Régimen Subsidiado y los pagos de los servicios de salud con impuestos de ninguna naturaleza, tales como pro - ancianos, pro - desarrollo del municipio, etc., porque la finalidad de los recursos del régimen subsidiado, de acuerdo con el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, es financiar la atención en salud de las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares que no tienen la posibilidad de cotizar al régimen contributivo y teniendo en cuenta el interés social de éstos recursos, mal haría la Nación o las entidades territoriales en establecer un gravamen que implique una destinación diferente, incumpliendo el mandato constitucional ya transcrito, máxime cuando la atención de ancianos y de salud mental está expresamente asignada a las entidades territoriales, con recursos del situado fiscal y participación en los ingresos corrientes de la Nación, de libre destinación.
