CONCEPTO 1286002 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
| ASUNTO: | Consulta relacionada con la existencia de algún tipo de responsabilidad fiscal, en el evento de que la ADRES reconozca y pague servicios excluidos del SGSSS, sin fallo de tutela, bajo los supuestos fácticos y jurídicos previstos en la Resolución 740 de 2024. |
| Radicado 2024424001286002 ID 214708 | |
Respetado doctor:
Hemos recibido la comunicación del asunto dirigida a la Contraloría General de la República, la cual fue remitida por dicho organismo de control a la Superintendencia Nacional de Salud y por esta última al Ministerio de Salud y Protección Social, en la que consulta sobre la existencia de responsabilidad fiscal, en el evento de que la ADRES reconozca y pague servicios excluidos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, sin fallo de tutela, bajo los supuestos fácticos y jurídicos previstos en la Resolución 740 de 2024. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Sobre lo requerido, nos permitimos precisar que conforme lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011 [1], modificado en algunos apartes por los Decretos 2562 [2] de 2012 y 1432 de 2016[3], el Ministerio de Salud y Protección Social tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, sin que dicha norma ni ninguna otra le haya asignado a esta entidad la competencia para determinar la existencia de responsabilidades fiscales derivadas de la gestión de las autoridades públicas.
En el marco de lo establecido en el numeral 5[4] del artículo 268 y el artículo 271[5] de la Constitución Política, la determinación de la responsabilidad fiscal recae únicamente en las contralorías.
Precisado lo anterior, en lo que le compete al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es importante tener en cuenta que la Sala Especial de Seguimiento de la Corte Constitucional respecto de la orden vigésima tercera de la sentencia T-760 de 2008, en Auto 092A del 10 de marzo del 2020[6] ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, lo siguiente:
“(...)
Segundo.-Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral veintitrés de la sentencia T-760 de 2008 y el auto 001 de 2017 adopte las siguientes medidas:
a) Permita que a través de Mipres también puedan ser prescritos y autorizados los servicios y tecnologías en salud excluidas de financiación con recursos de la salud, cuando los usuarios del sistema afiliados a los régimenes contributivo y subsidiado, acrediten los requisitos señalados en la sentencia C-313 de 2014 para que excepcionalmente y como consecuencia de las especiales circunstancias de necesidad del paciente puedan ser dispensados por la EPS. Para ello, deberá remitir un cronograma en el que dé a conocer la forma en que implementará lo mencionado, de tal manera que en un término de seis meses haya sido materializado.
b) Difunda información entre los profesionales de la salud que les permita mejorar sus conocimientos en cuanto al uso de “Mi prescripción” de tal forma que (i) facilite el manejo de la misma; (ii) acorte los tiempos en su diligenciamiento; (iii) disminuya los errores en los que incurren; y (iv) garantice el acceso a los servicios de salud.
c) Realice las modificaciones pertinentes en la herramienta y mejorar su trazabilidad para que en ella queden registradas, además de las prescripciones, los intentos realizados por los profesionales de la salud que por algún motivo no se pudieron finiquitar. Asimismo, las dobles prescripciones que un paciente recibe en un día o semana.
d) Adelante el estudio de las solicitudes elevadas en torno a la inclusión de medicamentos en el listado UNIRS, atendiendo al procedimiento establecido para ello, que permita ampliar el contenido del mismo. (...)”
Bajo este contexto, se expidió la Resolución 740 de 2024[7] modificada por la Resolución 2622 del mismo año[8] la cual en algunos apartes de sus considerandos señala que dicho acto administrativo se emite en el marco de lo ordenado por el máximo tribunal constitucional en distintas providencias, así:
“Que, la Corte Constitucional, como tribunal cuya función esencial es la defensa del orden constitucional, en la Sentencia T-760 de 2008 impartió órdenes específicas a este Ministerio, particularmente en lo relacionado con la orden vigésimo tercera, y en este sentido la Sala Especial de Seguimiento ha venido impartiendo autos exhortando y conminándolo a, entre otros aspectos, gestionar y actualizar la herramienta tecnológica MIPRES, para que a través de esta se prescriba y por ende se facilite el acceso a tecnologías en salud financiadas con recursos de la UPC, no financiadas con recursos de la UPC, servicios complementarios y, excepcionalmente, aquellas exclusiones explícitas señaladas en el anexo técnico de la Resolución 2273 de 2021.
(...)
Que, los autos 094 A de 2020 y 755 de 2021 proferidos por la citada Sala Especial de Seguimiento declararon un nivel de cumplimiento medio de las órdenes décimo séptima: Actualización integral del POS y décimo octava: Periodicidad en la actualización del POS de la Sentencia T-760 de 2008 y ordenaron a este Ministerio: "(...) (iv) Implemente las acciones necesarias para eliminar barreras en el acceso a los servicios PBS independientemente de su fuente de financiación (...)".
Que, adicionalmente, la citada Sala, con los autos 092 A de 2020, 1191 de 2021,1213 de 2022 y 1937 de 2023, ordenó a esta Cartera Ministerial: "(.) en un término de tres meses siguientes a la notificación de la presente decisión, cree y ponga en funcionamiento el mecanismo de prescripción directa para servicios excluidos de financiación con recursos públicos de la salud cuando los afiliados al sistema acrediten los requisitos señalados en la Sentencia C-313 de 2014.
(...)”
En este sentido, con la Resolución 740 de 2024 se actualizó el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de la UPC y se dictaron otras disposiciones, acto administrativo que fue publicado en el diario oficial número 52744 de fecha 2 de mayo de 2024 y que es plenamente aplicable toda vez que el mismo a la fecha no ha sido objeto de suspensión provisional, ni ha sido declarada su nulidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la que se presume su legalidad conforme con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011[9] que indica:
“ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. ”
Al respecto, la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2024 con radicación 76001-23-33-000-2020-00154-02 (4137-2021) de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[10] se refiere a la presunción de legalidad de los actos administrativos y el fin que persiguen como es el interés general, indicando:
“El fundamento constitucional de la presunción de legalidad reside en los artículos 83 y 209 de la Constitución Política de 1991. El primero dispone que, tanto las actuaciones de los particulares como las de las autoridades públicas, debe ceñirse al principio de buena fe, que se presume de ambos sujetos. El segundo se refiere a los principios que rigen la función administrativa y enfatiza en que aquella «[...] está al servicio de los intereses generales [...]».
Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha precisado que la teleología de la presunción de legalidad es garantizar que la Administración pueda responder de forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad logrando así la garantía de los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares16.
16 Así lo ha considerado: << La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.
(CORTE COSNTITUCIONAL. Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell).>>”. (resaltos fuera de texto)
Así las cosas, en el marco del SGSSS la Resolución 740 de 2024 modificada por la Resolución 2622 del mismo año, actualmente es aplicable y por ende de obligatorio cumplimiento por parte de todos los actores a que hace alusión el artículo 2[11] ibidem.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[12] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”.
2. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
4. Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las san-ciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.
5. Artículo 271. Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por las Contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente.
6. Magistrado sustanciador José Fernando Reyes Cuartas-Sala Especial de Seguimiento de la Corte Constitucional.
7. "Por la cual se actualiza el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de la UPC y se dictan otras disposiciones."
8. Por la cual se modifican los artículos 3, 8, 17 y 37 de la Resolución 740 de 2024 que actualizó el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de la UPC y se dictan otras disposiciones
9. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
10. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez -Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A.
11. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución aplican a las Entidades Promotoras de Salud –EPS, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud: instituciones prestadoras de servicios de salud y sus profesionales de la salud, profesionales de la salud independientes, proveedores de tecnologías en salud y servicios complementarios; demás agentes o entidades recobrantes que suministren tecnologías en salud y servicios complementarios y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.
12. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
