CONCEPTO 128267 DE 2018
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
Asunto: CONCEPTO SOBRE EL PAGO DE LA ATENCION EN SERVICIOS DE SALUD A MIGRANTES VENEZOLANOS
1. La consulta
“(...) solicito su concepto jurídico con el fin de definir cuál es la entidad encargada de realizar los pagos a las IPS, por los servicios de salud (URGENCIAS) prestados a los ciudadanos venezolanos que residen en el municipio de Bello y que demandan la prestación de los servicios de salud en el municipio de Bello (...)”.
2. Marco normativo general sobre la atención de urgencias a extranjeros
Para empezar, es indispensable mencionar que el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció lo siguiente respecto de la atención de urgencias:
“La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento” (negrillas fuera de texto).
Similar disposición se encuentra en el artículo 67 de la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, según el cual “la atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas” (negrillas fuera de texto); o en los artículos 10 y 14 de la Ley 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”; o bien en el artículo 2.5.3.2.2. del Decreto 780 de 2016, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
Todas estas normas establecen que la atención médica de urgencias debe prestarse sin restricciones a todas las personas independientemente de su condición socioeconómica o de cualquier otra consideración, incluyendo el hecho de que sean extranjeras. Así lo había ratificado de vieja data la H. Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-834 de 2007 (MP. Humberto Sierra Porto), en la cual se señaló:
“En tal sentido, en jurisprudencia constante, la Corte ha sostenido que toda persona, incluyendo por tanto a los extranjeros que se encuentren en Colombia, tienen derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado en casos de externa necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias. De tal suerte que, al legislador le está vedado restringir el acceso de los extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano” (consideración jurídica núm. 6).
Ahora bien, dado el contenido de la consulta, de forma breve se presentará un resumen de las disposiciones que ha expedido el Estado Colombiano para responder, en materia de prestación de servicios de salud, a la situación de migración masiva desde Venezuela.
a) El régimen jurídico en materia de salud devenido por la migración de nacionales venezolanos a Colombia
Considerando el fenómeno migratorio desde la República Bolivariana de Venezuela, el Estado colombiano ha proferido las siguientes normas con el propósito de garantizar el acceso a la salud, tanto de los colombianos repatriados como de los venezolanos migrantes, así:
- A través del Decreto 1770 de 2015, el Gobierno declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del Territorio Nacional. En desarrollo de tal declaratoria, se expidió el Decreto 1978 de 2015, por medio del cual se establece la habilitación excepcional de Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado-EPSS intervenidas, en los municipios de frontera, como una medida para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de esta población, así como también, su atención en salud.
- Teniendo en cuenta la situación, se expidieron también el Decreto 1768 de 2015 y 1495 de 2016 (estos dos de manera temporal) y el Decreto 2228 de 2017 (hasta cuando se estabilice la situación en Venezuela), donde se define a la población de migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela como población especial y prioritaria y donde se ordena su afiliación al Régimen Subsidiado del SGSSS a través de listados censales a cargo de los municipios o distritos donde se encuentren ubicados.
- También se profirió la resolución 5246 de 2016, mediante la cual se establecen los responsables de la generación, consolidación y reporte de los listados censales de las poblaciones especiales y se definen los términos, estructura de datos, flujo y validación de la información.
- En correspondencia con lo establecido en la Resolución 5797 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que creó el Permiso Especial de Permanencia (PEP), el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 3015 de 2017 para incorporar el PEP como documento válido de identificación en los sistemas de información del Sistema de Protección Social.
Para garantizar la atención inicial de urgencias de personas migrantes aclarando que no es solamente para nacionales venezolanos-, se desarrolla mediante el Decreto 866 de 2017 una fuente de recursos del orden nacional, para complementar el esfuerzo de las entidades territoriales para la financiación de las atenciones de nacionales de países fronterizos que son prestadas en el territorio colombiano, siempre que concurran las condiciones establecidas. Sobre este Decreto se hará referencia específica más adelante.
- Para efectos de registro y reporte de las atenciones en salud a población extranjera, a partir del mes de marzo del 2017, con la Circular 012, modificada por la Circular 029 emitida en agosto de 2017, se exige a las IPS de todo el territorio nacional el reporte mensual de las atenciones realizadas a personas a extranjeras, tanto al Ministerio de Salud y Protección Social como a la Entidad Territorial Departamental o Distrital respectiva, indicando la nacionalidad de los usuarios de los servicios.
En este sentido, previamente la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, había expedido la Resolución 714 de 2015, el registro de estas atenciones en el SIRE (Sistema de Información para el Reporte de Extranjeros). Esto último, en concordancia también con el artículo 2.2.1.11.5.9. del Decreto 1067 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, modificado por el artículo 63 del Decreto 1743 de 2015, que establece lo siguiente: “de los servicios de salud. Los servicios de urgencias y hospitalización en las instituciones prestadoras de servicios de salud, llevarán un registro de los extranjeros que ingresen como pacientes, en el cual consten los siguientes datos: Nombres, apellidos completos, nacionalidad, documento de identidad, dirección de ubicación en el país. Estas instituciones enviarán diariamente o en su defecto cada vez que se presenten los casos a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el registro de extranjeros por el medio establecido para tal fin, sin perjuicio de la revisión que puedan efectuar en cualquier momento las autoridades de migración”.
- Para fortalecer la gestión de salud pública en las entidades territoriales receptoras de población migrantes desde Venezuela, se expidió la Circular 025 de 2017 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. En esta circular se determinó que las IPS deben “garantizar la atención de urgencias a la población migrante, según los criterios técnicos y ámbito de aplicación establecidos en la Resolución 5596 de 2015, relacionada con la selección y clasificación de pacientes, en los servicios de urgencias - Triage, incluyendo los casos de violencia sexual, acorde con el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto 866 de 2017 en cuanto a giros de recursos, entendiendo que la atención inicial de urgencia comprende, además, la atención de urgencias según su artículo 2.9.2.6.2. Además, estas atenciones se deben reportar de acuerdo con las instrucciones impartidas en la Circular 12 de 2017 de este Ministerio”.
Frente a las Entidades Administradoras de Beneficios de Salud (EAPB), se estableció que deben “garantizar el aseguramiento de la población migrante y la gestión integral del riesgo en salud de la misma, en tanto dicha población cumpla con lo establecido en los Decretos 2353 de 2015 y 1495 de 2016 y que presente documento válido de identidad (cédula de extranjería, pasaporte, Permiso Especial de Permanencia, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda), y en especial la afiliación a los recién nacidos en el territorio Colombiano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2353 de 2015” (negrillas fuera de texto).
- Sobre este último aspecto, vale la pena indicar que el artículo 26 del Decreto 2353 de 2015 fue compilado por el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016, en el que se determina lo siguiente frente a la afiliación de recién nacidos de padres no afiliados:
“Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo siguiente:
1. Cuando alguno de los padres reúna las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, registrará en el Sistema de Afiliación Transaccional e inscribirá en una EPS de dicho régimen al padre obligado a cotizar y al recién nacido. Para realizar esta afiliación, el prestador deberá consultar la información que para tal efecto disponga el Sistema de Afiliación Transaccional.
2. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y se encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén, registrará e inscribirá a la madre, al recién nacido y a los demás integrantes del núcleo familiar, al régimen subsidiado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
3. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta Sisbén, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar.
Parágrafo 1o. Para los efectos previstos en los numerales 1 y 3 del presente artículo, los padres del recién nacido deberán declarar por escrito ante la IPS que no tienen las condiciones para cotizar al régimen contributivo o que la encuesta Sisbén no les ha sido aplicada.
Parágrafo 2o. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) de acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
Parágrafo 3o. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, el prestador del servicio deberá realizar la afiliación del recién nacido directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas en el presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la misma.
Parágrafo 4o. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los menores de edad cuando demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Así, leyendo las diversas disposiciones que han sido expedidas en función de mitigar (en el ámbito de la salud como servicio público y como derecho) el daño social y humanitario de los nacionales venezolanos asentados en Colombia, se tiene que la respuesta del Estado ha sido garantizar a los extranjeros la atención en salud atendiendo, en primer lugar, si se trata de personas que han entrado de forma regular o irregular al país.
Frente a los primeros, es claro que quienes cuentan con todos los documentos de ingreso legal al país en regla, pueden y deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud para acceder a todos los servicios del mismo Sistema, de conformidad con el artículo 2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, según el cual “el afiliado podrá acceder a todos los servicios de salud del plan de beneficios desde la fecha de su afiliación o de la efectividad del traslado de EPS o de movilidad. Las novedades sobre la condición del afiliado en ningún caso podrán afectar la continuidad de la prestación de los servicios de salud”.
Frente a los segundos, el esfuerzo del Estado se ha enfocado de forma gradual considerando la posible afectación de sus derechos fundamentales. Así, en principio, los migrantes venezolanos que acceden al país sin contar con los documentos exigidos para la estancia regular solo tendrían derecho a la atención básica de urgencias, en virtud de las normas legales citadas arriba. De acuerdo con la H. Corte Constitucional, “(...) la norma indica que todos los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y así acceder a la totalidad de los servicios de salud. Lo anterior, en la medida en que la misma norma da opciones para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, y nacionales y extranjeros. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación” (sentencia SU-677 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz, consideración jurídica núm. 27, negrillas del original).
Ahora bien, dada la situación específica de migración masiva, y de la vulnerabilidad que ello implica, este grupo de personas también puede ser beneficiaria de las intervenciones colectivas gestionadas desde las entidades territoriales y las acciones de gestión de la salud pública que cobijan a toda la población del territorio. También debe destacarse que entre todos los migrantes, las mujeres gestantes y los niños y niñas gozan de especial protección constitucional, incluso si se trata de migrantes irregulares, y en tal virtud la atención en salud que deben recibir va más allá de las urgencias.
b) Las disposiciones del Decreto 866 de 2017
El Decreto 866 de 2017 sustituye el Capítulo 6o del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en lo que toca al giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas dentro del territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, haciendo un especial énfasis en la asignación de tales recursos en las entidades territoriales situadas en fronteras con los Estados vecinos (incluidos los países que tienen frontera terrestre o marítima con Colombia).
Así, el artículo 2.9.2.6.1 del Decreto 780 ibidem, introducido por el Decreto 866 de 2017, establece el mecanismo “a través del cual el Ministerio de Salud y Protección Social pone a disposición de las entidades territoriales, recursos excedentes de la Subcuenta ECAT del FOSYGA o quien haga sus veces, para el pago de las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos”.
De igual forma, el artículo 2.9.2.6.3 establece las condiciones para la utilización de los recursos excedentes de la subcuenta ECAT del FOSYGA (ahora ADRES), así:
“1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los términos aquí definidos.
2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio.
3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.
4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.
5. Que la atención haya sido brindada en la red hospitalaria del departamento o distrito” (negrillas fuera de texto).
Estos recursos se giran a una cuenta especial que, para el efecto, debe abrir el Fondo Departamental o Distrital de Salud, según la programación de giros que acuerde el Ministerio de Salud y Protección Social con la respectiva entidad territorial, y de acuerdo con la disponibilidad de excedentes de recursos en la subcuenta ECAT (art. 2.9.2.6.5).
Finalmente, por disposición del mismo Decreto, los recursos deben ser ejecutados por los departamentos y distritos a través de los convenios o contratos que tengan suscritos con la red pública de la entidad territorial para la atención en salud de la población pobre no asegurada (art. 2.9.2.6.6).
Para efectos expositivos, la población pobre no asegurada (PPNA) es aquella clasificada en los niveles 1 y 2 del SISBEN, que no se encuentra afiliada a los regímenes contributivo ni subsidiado y que tampoco está cubierta por los regímenes especiales o de excepción. En ese orden de ideas, de acuerdo con los numerales 43.2.1 y 43.2.2 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, corresponde a los departamentos:
“43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”.
Considerando lo anterior, es claro que corresponde a los departamentos y distritos (no a los municipios) la ejecución de los recursos del Decreto 866 de 2017, lo que supone el pago de los servicios de urgencias en los términos de su artículo 2.9.2.6.1.
3. Alcance del concepto
La presente consulta se absuelve en los términos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. En consecuencia, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por la Superintendencia como respuesta a la petición realizada en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento.
Atentamente,
JOSE MANUEL SUAREZ DELGADO
ASESOR
