CONCEPTO 416731 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
RADICADO: 20241600000416731
CONSULTA – INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD
LA CONSULTA
“1. Se emita un concepto jurídico sobre la inembargabilidad de los recursos del Sistema De Salud y en especial de las cuentas MAESTRAS DE PAGO y RECAUDO que administra la EPS XXXXXX.
2. Se aclare el alcance de la medida de INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA por parte de la Superintendencia Nacional De Salud y en especial lo referente a la imposibilidad por parte de los jueces de la republica de admitir procesos ejecutivos contra la entidad objeto de intervención con ocasión de las obligaciones anteriores a dicha medida.
3. Nos aclare las herramientas con las que cuenta la entidad intervenida y/o la Superintendencia Nacional De Salud, como medidas de apoyo a la EPS XXXXXXX, en el evento de que, por parte de un juez de la república, se proceda contrario a la normatividad que regula los procesos de Intervención Forzosa Administrativa y en especial Lo concerniente a la imposibilidad por parte de los jueces de la republica de admitir procesos ejecutivos contra la entidad objeto de intervención con ocasión de las obligaciones anteriores a dicha medida.”
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Ley 715 de 2001
- Ley 1564 de 2012
- Ley 1751 de 2015
- Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
- Decreto 2555 de 2010
- Decreto 780 de 2016
DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que el asunto relacionado en el primer punto de su consulta ya ha sido abordado por la Superintendencia Nacional de Salud a través de distintos pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, esta Dirección Jurídica, en aras de responder ese interrogante se remite a lo expresado en el concepto identificado con el número de radicación 2-2019-34808 del 4 de abril de 2019, el cual expresa:
“(…)
a) Marco normativo general
Sea lo primero destacar que, a diferencia de lo planteado por la solicitante en su escrito, la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) encuentra su fundamento primario en la Constitución Política, cuyo artículo 48 (inciso 5o) estableció que “(…) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”, y en su artículo 63 estatutó que “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Precisamente, la legislación Colombiana en múltiples oportunidades ha determinado explícitamente la inembargabilidad de los recursos del SGSSS. Es así como el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud -EPS, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y como tal, tienen una destinación específica e ingresan a cuentas independientes a las propias de la respectiva EPS, denominadas cuentas maestras.
En este mismo sentido, cobra absoluta relevancia lo estatuido por el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria del Derecho Fundamental de la Salud, según el cual “los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”.
En desarrollo de esta disposición, el artículo 2.6.4.1.4 del Decreto 780 de 2016, (adicionado por el Decreto 2265 de 2017), señaló que “los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015”
Ahora bien, sobre el artículo 25 de la Ley Estatutaria citada con antelación, la H. Corte Constitucional determinó lo siguiente:
“En este sentido, como de la parte final de la disposición que establece que '[…] no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente' podría interpretarse que el legislador estaría habilitado para establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad, lo cual contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la Carta Política, resulta procedente excluir esa interpretación y, por ende, se declara la exequibilidad del artículo 25 precisando que una lectura desde la Constitución permite afirmar que bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con garantizar el derecho a la salud de las personas”.
En relación con este artículo de la Ley Estatutaria, la doctrina ha mencionado que:
“Tres materias regulan la disposición, a saber: (i) el carácter de recursos públicos inembargables de las fuentes que financian el sistema de salud, (ii) la destinación específica de los mismos, y (iii) la prohibición de usarlos con destino diferente al mandato constitucional y legal.
Téngase en cuenta que los recursos públicos que nutren el sistema de salud son de dos categorías, (i) los fiscales y (ii) los parafiscales; aquellos tienen diversos orígenes, bien por recaudaciones de impuestos o dentro del sistema general de participaciones, con las asignaciones de responsabilidades y recursos fijadas desde la Ley 715 de 2001 y las modificaciones posteriores, así como con los señalamientos de normas como la Ley 1393 de 2010.
(…)
Bastante discusión se ha suscitado en el sector por el alcance de la destinación específica de los recursos de la salud, en la medida en que los aseguradores han alegado que la administración de la UPC, por ejemplo, implica que una vez atendidas las obligaciones de atención del plan de beneficios, con los remanentes puedan ejecutarse inversiones para la capitalización de sus entidades. Este criterio ha sido objeto de glosas por parte de la Contraloría General de la República y materia de criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado.
Con la adopción del presente artículo y más allá, con el criterio que en forma escueta incorpora la Corte Constitucional, se restringe la interpretación sobre opciones de diversificación en el uso de los recursos, por supuesto, dentro del marco de la atención del derecho”.
No sobra advertir que en el Auto de Seguimiento 263 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), de verificación del grado de cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, {se} señaló lo siguiente:
“(…) Aunque para la jurisprudencia constitucional este tema pareciera no tener discusión alguna, ante las erróneas concepciones de algunos de los actores que concurren en el sistema, en dicha ocasión, la Corte considera necesario reiterar que los recursos destinados a la salud son parafiscales sin perjuicio de quien los administre, por tanto, la pérdida o destinación indebida de tales dineros general un detrimento patrimonial a las arcas del Estado, que debe ser investigada por los entes de control y judiciales competentes” (consideración jurídica núm. 4.3).
b) Doctrina de la Corte Constitucional sobre la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, y lo dispuesto sobre el particular por el Código General del Proceso
Además de lo señalado en la sentencia previamente aludida de la H. Corte Constitucional, este Alto Tribunal ha proferido, en providencias como la C-1154 de 2008 y C-539 de 2010, pronunciamientos que se refieren concretamente al asunto de la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, estableciendo que se trata de un principio que admite excepciones, y no es una regla absoluta.
Las excepciones que admite son (i) la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; (ii) el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y (iii) los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.
Pese a lo anterior, en la sentencia C-539 de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 028 de 2018, en la cual se pretendió que la excepción de las acreencias de contenido laboral se extendiera también a las obligaciones emanadas de contratos de prestación de servicios relativos a los objetivos que se persiguieran con los recursos inembargables), se determinó que cuando se trata del cobro de obligaciones no laborales, una vez transcurrido el término de inejecutabilidad, se podrían iniciar procesos ejecutivos con medidas cautelares, pero que estas deben recaer primero sobre el rubro presupuestal destinado al pago de sentencias y conciliaciones, y que de no ser suficientes, se podrá acudir a los ingresos corrientes de libre destinación.
Ahora bien, también la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), estableció en su artículo 594 que son inembargables “los bienes, las rentas y los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del Sistema General de Participación, regalías y recursos de la seguridad social”. Por esa razón, la codificación procesal contempló una serie de deberes que deben cumplir las autoridades cuando intervienen en la actuación donde se solicitan medidas cautelares que son, en principio, inembargables. Dichos deberes son: (i) las autoridades judiciales o administrativas que tengan en su conocimiento procesos en los que se soliciten medidas cautelares sobre bienes inembargables, en caso de decretarlas, deberán sustentar la procedencia de la excepción al principio de inembargabilidad; (ii) las entidades responsables de dar cumplimento a las órdenes de embargo deben abstenerse de cumplirlas si no se les indica el fundamento de la excepción, en cuyo caso deberán informar el no acatamiento de la medida, frente a lo cual el operador jurídico que la decretó deberá pronunciarse explícitamente sobre si se ha presentado alguna de las excepciones; (iii) si el operador jurídico insiste en el embargo, la entidad destinataria debe cumplir la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo.
Efectivamente, el parágrafo del artículo 594 ibidem dispone lo siguiente:
“Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por Ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.
Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Sí pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.
En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene”.
(…)
En este orden de ideas, queda claro que la inembargabilidad es un principio que admite excepciones claramente establecidas en el ordenamiento jurídico Colombiano, pero que la aplicación de esas excepciones en el contexto de un proceso ejecutivo debe seguir las directrices establecidas en el artículo 594 del Código General del Proceso.” (Subrayado fuera de texto)
Es de señalar que al respecto, la Procuraduría General de la Nación a través de las Circulares 034 de 2010 y 014 de 2018, así como la Contraloría General de la República en la Circular 1458911 de 2012, reiterada mediante Circulares 001 de 2020 y 001 de 2021, instaron a las autoridades administrativas y judiciales abstenerse de ordenar o decretar embargos sobre los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el entendido que con la aplicación de tales medidas “no solo se vulnera el ordenamiento jurídico colombiano, sino que se afecta gravemente el patrimonio público y el orden económico y social del Estado de una parte y de otra la prestación del servicio de salud de forma oportuna, eficaz y con calidad para los habitantes del territorio nacional”.
Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Circular 024 de 2016 instó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y a las entidades destinatarias de los recursos de dicho sistema, a efectuar lo siguiente cuando se decreten medidas cautelares que puedan afectar tales recursos:
“(…) se insta a los destinatarios de la presente circular, para que en consideración a los fundamentos fácticos que rodeen cada uno de los procesos judiciales o administrativos en que sean parte y conforme con la jurisprudencia constitucional que resulte aplicable al caso debatido, hagan uso oportuno y efectivo de los medios ordinarios y solicitudes procesales en sede judicial, procedentes contra las decisiones que afecten los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por su parte, el Administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA deberá dar aplicación a las previsiones contenidas en el artículo 594 del Código General del Proceso, y en el evento en que las respectivas autoridades no indiquen expresamente el fundamento de la excepción a la regla de inembargabilidad, deberá abstenerse de practicar embargos sobre los mismos y proceder de acuerdo con lo establecido en dicha norma. Dado el breve plazo conferido para comunicar la decisión de abstención por parte de la entidad destinataria de la orden de embargo, corresponde a ésta hacer uso de todas las herramientas tecnológicas a su alcance con el fin de cumplir a cabalidad con dicho deber legal.”
Ahora, frente al segundo punto de la consulta, se indica que, conforme lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra facultada para aplicar las normas del sector financiero al sector salud, en lo que a medidas especiales se refiere, así:
“ARTÍCULO 233. DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
(…)
PARÁGRAFO 2o. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, Capítulo, Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de esta.” (Subrayado fuera de texto)
Tal disposición ha sido reiterada a través de otras normas como las Leyes 1753 de 2015, 1797 de 2016 y el Decreto 780 de 2016, las cuales corresponden al desarrollo expreso de lo señalado en la Ley 715 de 2001 (artículos 42 y 68)
Así, el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015, señala:
“ARTÍCULO 68. MEDIDAS ESPECIALES. Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Las medidas especiales que se ordenen se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluido el artículo 291 y siguientes de ese estatuto, en lo que resulte pertinente a las medidas especiales; el Decreto número 2555 de 2010; las disposiciones aplicables del Sector Salud y las normas que los sustituyan, modifiquen o complementen. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de armonizar las medidas especiales o preventivas de la toma de posesión para su adecuada implementación en el Sector Salud.
Con cargo a los recursos del Fosyga– Subcuenta de Garantías para la Salud, el Gobierno Nacional podrá llevar a cabo cualquiera de las operaciones autorizadas en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
PARÁGRAFO. Para garantizar la continuidad de los servicios de salud de los afiliados de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones condónase toda la obligación que esta entidad tenga con la Nación a la expedición de la presente ley.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto)
A su vez, el artículo 26 de la Ley 1797 de 2016, indica:
“ARTÍCULO 26. En las medidas establecidas en los artículos 113 y 115 del Decreto-ley 663 de 1993, se podrá remover al Revisor Fiscal y nombrar un reemplazo y adicional ente designar un Contralor, quien estará sujeto a lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 295 del citado decreto.”
Sumado a lo antes expuesto y a lo expresado en el artículo 2.5.5.1.9 del Decreto 780 de 2016, los artículos 2.5.5.1 y 2.5.5.1.2 del mencionado decreto, prescriben:
“Artículo 2.5.5.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.
Artículo 2.5.5.1.2 La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señaladas por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo anterior.
Con el propósito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativa correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)
En cumplimiento de lo anterior, los artículos 4 y 7 del Decreto 1080 de 2021 que modifica la estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, facultan a esta Entidad, entre otras cosas, para ordenar la aplicación de las medidas a que se refieren los artículos 113 y subsiguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de los sujetos que vigila, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. La Superintendencia Nacional de Salud cumplirá las siguientes funciones:
(…)
30. Adelantar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las entidades que administren planes voluntarios de salud, las entidades adaptadas (…) en sus actividades de salud y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de Salud o las entidades que hagan sus veces.
(…)
ARTÍCULO 7o. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes:
(…)
7. Ordenar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales a las entidades promotoras de salud, las entidades adaptadas, los prestadores de servicios de salud de cualquier naturaleza, y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de salud o las entidades que hagan sus veces.
(…)”
Tratándose de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud, debe indicarse que el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero enlista las causales de su procedencia mientras que el artículo 115 contempla el objeto de la medida.
“Artículo 114.- CAUSALES
Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
(…)
Artículo 115. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.
La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad.
Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
A su vez, el artículo 291 ibidem, enlista los principios que rigen la toma de posesión, así:
“ARTICULO 291. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIÓN. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>
(…)
1. La toma de posesión sólo podrá adoptarse por las causales previstas en la ley.
2. La misma tendrá por objeto la protección del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad y, si es del caso, al seguro de depósito.
3. Las decisiones que se adopten tomarán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron lugar a la toma de posesión y la necesidad de evitar situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la economía en general.
4. La decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el Superintendente y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso que se fijará en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social. El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida.
5. Corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designar al agente especial, quien podrá ser una persona natural o jurídica, podrá actuar tanto durante la etapa inicial, como en la administración o liquidación y podrá contar con una junta asesora con representación de los acreedores en la forma que fije el Gobierno.
6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad.
7. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras realizará el seguimiento de la actividad del agente especial, sin perjuicio de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la entidad objeto de administración, mientras no se decida su liquidación.
8. Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión.
9. Se propiciarán mecanismos de solución que permitan la participación del sector privado.
10. Las medidas que se adopten podrán incluir, entre otras, la reducción de capital, la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la cesión de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de créditos por medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se encuentren los activos de la entidad, el pago anticipado de los títulos, la creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería jurídica con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos, así como cualquier otra que se considere adecuada para lograr los fines de la intervención. Igualmente, podrán cancelarse gravámenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente.
11. La liquidación de los activos de la entidad, cuando sea del caso, se hará a través de mecanismos de mercado y en condiciones que permitan obtener el valor en el mismo de dichos activos.
12. Podrá suspenderse el proceso cuando las circunstancias así lo justifiquen, con las consecuencias que señale el Gobierno, evento en el cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá asumir la representación de la entidad para los efectos a que haya lugar.
13. Deberá establecer reglas destinadas a culminar la liquidación, cuando existan activos que no han podido ser enajenados o situaciones jurídicas que no hayan podido ser definidas. Dichos mecanismos podrán incluir, entre otros, la adjudicación de los activos remanentes a los acreedores como pago de sus créditos o a los accionistas, si es del caso, o la entrega de dichos activos a una determinada entidad en la cual aquellos y estos, si es del caso, convengan.
14. A los procesos de toma de posesión se aplicará lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley 222 de 1995 y para tal efecto se entenderá que cuando dichas disposiciones hacen referencia al concordato se refieren a la toma de posesión. El agente especial podrá poner fin a los contratos existentes al momento de la toma de posesión si los mismos no son necesarios para la administración o liquidación.
15. La toma de posesión y en general los procesos concursales no impedirán cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado de valores cuando ello sea conveniente para la misma. En todo caso, la toma de posesión no impedirá a la Bolsa de Valores correspondiente hacer efectivas, conforme a las reglas que la rigen, las garantías otorgadas para cumplir una operación en que sea parte una entidad objeto de toma de posesión.
16. De las reclamaciones que se presenten oportunamente se dará traslado a los interesados y sobre ellas deberá decidir el agente especial por acto administrativo que se notificará por edicto.
17. Se podrán establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la entidad la pérdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razón de la pérdida de rendimiento que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas por la falta de pago oportuno.
18. La acción que intenten los ahorradores, depositantes o inversionistas contra las personas que hayan realizado las conductas irregulares que dieron lugar a la toma de posesión, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios causados, se sujetará a las mismas disposiciones previstas por el numeral 3 del artículo 98 de este Estatuto.
19. Durante todo el proceso, incluyendo la administración de la entidad o su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, los cuales podrán ser aprobados por el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias y como mínimo de la mitad más uno de los acreedores, incluyendo en este cómputo el valor de los depósitos en que el Fondo se haya subrogado. En los demás aspectos dichos acuerdos se sujetarán en lo pertinente a las normas del régimen concordatario.
20. Las medidas que se adopten tomarán en cuenta la necesidad de proteger los activos de la entidad y evitar su pérdida de valor.” (subrayado y negrilla fuera de texto)
Sumado a lo anterior, los artículos 9.1.1.1.1 y 9.1.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010 señalan que en el acto administrativo que ordena la medida especial que nos ocupa, se deberá disponer la aplicación de las siguientes medidas preventivas que resultan de obligatorio acatamiento para sus destinatarios, y según corresponda cualquiera de las siguientes medidas facultativas:
“Artículo 9.1.1.1.1 Toma de posesión y medidas preventivas.
(…)
El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia dispondrá las siguientes medidas preventivas:
1. Medidas preventivas obligatorias.
a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;
b) La orden de registro del acto administrativo que dispone la toma de posesión en la cámara de comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales; y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal;
c) La comunicación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN para que proceda a nombrar el agente especial;
d) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006;
e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad;
f) La comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circular ordene a todos los registradores de instrumentos públicos que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, realicen las siguientes actividades y se abstengan de adelantar las que se mencionan a continuación:
Informar al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; disponer el registro de la toma de posesión en los folios de matrícula de los bienes inmuebles de la institución financiera intervenida; cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la intervenida; y cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la institución financiera intervenida a solicitud elevada sólo por el agente especial mediante oficio.
Se deberá advertir además a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; así como de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada, caso en el cual deben cancelar la respectiva anotación sobre el registro de toma de posesión;
g) La comunicación al Ministerio de Transporte, para que dicha entidad directamente o mediante solicitud a todas las secretarias de tránsito y transporte proceda a realizar la inscripción de la medida de toma de posesión en el registro de automotores correspondiente o en el registro único nacional de tránsito; para que cancelen los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los vehículos de la intervenida; para que cancelen los gravámenes que recaigan sobre los vehículos de la institución financiera intervenida a solicitud unilateral del agente especial mediante oficio; para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos sobre vehículos a favor de la institución financiera intervenida, cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; y para que se abstengan de registrar cualquier acto que afecte el dominio de vehículos de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada;
h) La prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la institución financiera intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al agente especial;
i) La advertencia de que el agente especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contrato existente al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa, especialmente las previstas en el presente Libro;
j) La prevención a los deudores de la intervenida de que sólo podrán pagar al agente especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;
k) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, de que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales;
l) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión.
2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas:
a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección, así como del revisor fiscal, salvo en los casos que la Superintendencia Financiera de Colombia determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad. En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN.
b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente.
(…)
Artículo 9.1.3.1.1 Contenido del acto que ordene la liquidación forzosa administrativa.
El acto administrativo por el cual la Superintendencia Financiera de Colombia ordene la liquidación forzosa administrativa de una institución financiera vigilada, tendrá los efectos previstos en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y deberá disponer, además de las medidas previstas en el artículo 9.1.1.1.1 del presente decreto, las siguientes:
a) La advertencia de que todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida son exigibles a partir de la fecha en que se adoptó la medida de liquidación forzosa administrativa, sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulan las operaciones de futuros, opciones y otros derivados, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
b) En el caso de aseguradoras, la advertencia acerca de la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, salvo cuando se trate de seguros de cumplimiento o de vida, evento en el cual el plazo podrá ser ampliado hasta en seis (6) meses;
c) La advertencia de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de la entidad;
d) La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por dicha entidad.
Parágrafo. Cuando en el mismo acto de toma de posesión se disponga la liquidación, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 9.1.1.1.1 del presente decreto y las menciones hechas al agente especial en dicho artículo, se entenderán hechas al liquidador.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Como se observa, la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de sus competencias, se encuentra facultada para ordenar, entre otras, la intervención forzosa administrativa para administrar a los sujetos bajo su inspección, vigilancia y control, siempre que se materialice cualquiera de las causales enlistadas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Habiéndose decretado la medida de intervención forzosa administrativa para administrar, esta tendrá, entre otros efectos, la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase frente a obligaciones anteriores a la imposición de la medida. En este caso, los jueces de la República y las autoridades administrativas se encuentran obligados a dar aplicación de las reglas previstas en los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, que disponen:
“Artículo 20. Nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.
El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.
El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta.
(…)
Artículo 70. Continuación de los procesos ejecutivos en donde existen otros demandados. En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios.
Estando decretadas medidas cautelares sobre bienes de los garantes, deudores solidarios o cualquier persona que deba cumplir la obligación del deudor, serán liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrar el crédito a aquellos.
Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos y derechos de voto.
De continuar el proceso ejecutivo, no habrá lugar a practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor en reorganización, y las practicadas respecto de sus bienes quedarán a órdenes del juez del concurso, aplicando las disposiciones sobre medidas cautelares contenidas en esta ley.
Parágrafo. Si al inicio del proceso de insolvencia un acreedor no hubiere iniciado proceso ejecutivo en contra del deudor, ello no le impide hacer efectivo su derecho contra los garantes o codeudores.”
Bajo ese entendido, es claro que los únicos procesos jurídicos y administrativos que como consecuencia de la imposición de la medida de intervención forzosa administrativa para administrar y/o liquidar deben suspenderse, son aquellos de ejecución y estos deberán ser remitidos al correspondiente agente interventor, quien decidirá sobre el destino de las medidas cautelares que en virtud de tales procesos se hubieren decretado.
Tratándose de otro tipo de procesos, la norma indica que contra la intervenida no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad.
Finalmente, con relación al tercer punto del escrito petitorio se indica que es deber de todo servidor público, acatar las disposiciones constitucionales y legales en la totalidad de sus actuaciones. El incumplimiento de tales previsiones constituye una falta disciplinaria en los términos del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019 además de una conducta que puede llegar a ser tipificada como delito conforme lo previsto en el artículo 413 del Código Penal Colombiano.
En ese orden, al evidenciarse el adelanto de actuaciones contrarias a derecho por parte de un servidor público, las mismas deberán ser puestas en conocimiento de las autoridades competentes, verbigracia, la Procuraduría General de la Nación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Fiscalía General de la Nación.
