CONCEPTO 1017011 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA – INEMBARGABILIDAD CUENTAS EPS
1. CONSULTA
"(…) 1. Si las cuentas bancarias de una Entidad Promotora de Salud E.P.S., tienen un régimen de inembargabilidad especial referente a las cuentas bancarias en general.
En caso afirmativo a la pregunta anterior favor informar específicamente que clase de cuentas y demás características de las mismas.
2. Si las cuentas bancarias de una Institución Prestadora de Salud I.P.S., tienen un régimen de inembargabilidad especial referente a las cuentas bancarias en general.”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993
Ley 1122 de 2007
Ley 1437 de 2011
Ley 1438 de 2011
Ley 1755 de 2015
Decreto 780 de 2016
Ley 1949 de 2019
Decreto 1080 de 2021
Decreto 441 de 2022
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
Teniendo en cuenta que el asunto relacionado en su consulta ya ha sido abordado por la Superintendencia Nacional de Salud a través de distintos pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, la Dirección Jurídica, en aras de responder el primer interrogante por usted planteado se remite a lo expresado en el concepto identificado con el número de radicación 2-2019-34808 del 4 de abril de 2019, cuya cita in extenso se efectúa a continuación:
“(…) a) Marco normativo general Sea lo primero destacar que, a diferencia de lo planteado por la solicitante en su escrito, la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) encuentra su fundamento primario en la Constitución Política, cuyo artículo 48 (inciso 5º) estableció que “(…) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”, y en su artículo 63 estatuyó que “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. Precisamente, la legislación Colombiana en múltiples oportunidades ha determinado explícitamente la inembargabilidad de los recursos del SGSSS. Es así como el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud -EPS, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y como tal, tienen una destinación específica e ingresan a cuentas independientes a las propias de la respectiva EPS, denominadas cuentas maestras. En este mismo sentido, cobra absoluta relevancia lo estatuido por el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria del Derecho Fundamental de la Salud, según el cual “los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”. En desarrollo de esta disposición, el artículo 2.6.4.1.4 del Decreto 780 de 2016, (adicionado por el Decreto 2265 de 2017), señaló que “los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015” Ahora bien, sobre el artículo 25 de la Ley Estatutaria citada con antelación, la H. Corte Constitucional determinó lo siguiente: “En este sentido, como de la parte final de la disposición que establece que '[…] no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente' podría interpretarse que el legislador estaría habilitado para establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad, lo cual contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la Carta Política, resulta procedente excluir esa interpretación y, por ende, se declara la exequibilidad del artículo 25 precisando que una lectura desde la Constitución permite afirmar que bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con garantizar el derecho a la salud de las personas”.
En relación con este artículo de la Ley Estatutaria, la doctrina ha mencionado que:
“Tres materias regulan la disposición, a saber: (i) el carácter de recursos públicos inembargables de las fuentes que financian el sistema de salud, (ii) la destinación específica de los mismos, y (iii) la prohibición de usarlos con destino diferente al mandato constitucional y legal.
Téngase en cuenta que los recursos públicos que nutren el sistema de salud son de dos categorías, (i) los fiscales y (ii) los parafiscales; aquellos tienen diversos orígenes, bien por recaudaciones de impuestos o dentro del sistema general de participaciones, con las asignaciones de responsabilidades y recursos fijadas desde la Ley 715 de 2001 y las modificaciones posteriores, así como con los señalamientos de normas como la Ley 1393 de 2010.
(…)
Bastante discusión se ha suscitado en el sector por el alcance de la destinación específica de los recursos de la salud, en la medida en que los aseguradores han alegado que la administración de la UPC, por ejemplo, implica que una vez atendidas las obligaciones de atención del plan de beneficios, con los remanentes puedan ejecutarse inversiones para la capitalización de sus entidades. Este criterio ha sido objeto de glosas por parte de la Contraloría General de la República y materia de criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado.
Con la adopción del presente artículo y más allá, con el criterio que en forma escueta incorpora la Corte Constitucional, se restringe la interpretación sobre opciones de diversificación en el uso de los recursos, por supuesto, dentro del marco de la atención del derecho”6.
No sobra advertir que en el Auto de Seguimiento 263 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), de verificación del grado de cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, señaló lo siguiente:
“(…)
Aunque para la jurisprudencia constitucional este tema pareciera no tener discusión alguna, ante las erróneas concepciones de algunos de los actores que concurren en el sistema, en dicha ocasión, la Corte considera necesario reiterar que los recursos destinados a la salud son parafiscales sin perjuicio de quien los administre, por tanto, la pérdida o destinación indebida de tales dineros general un detrimento patrimonial a las arcas del Estado, que debe ser investigada por los entes de control y judiciales competentes” (consideración jurídica núm. 4.3).
b) Doctrina de la Corte Constitucional sobre la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, y lo dispuesto sobre el particular por el Código General del Proceso Además de lo señalado en la sentencia previamente aludida de la H. Corte Constitucional, este Alto Tribunal ha proferido, en providencias como la C-1154 de 2008 y C-539 de 2010, pronunciamientos que se refieren concretamente al asunto de la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, estableciendo que se trata de un principio que admite excepciones, y no es una regla absoluta.
Las excepciones que admite son (i) la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; (ii) el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y (iii) los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.
Pese a lo anterior, en la sentencia C-539 de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 028 de 2018, en la cual se pretendió que la excepción de las acreencias de contenido laboral se extendiera también a las obligaciones emanadas de contratos de prestación de servicios relativos a los objetivos que se persiguieran con los recursos inembargables), se determinó que cuando se trata del cobro de obligaciones no laborales, una vez transcurrido el término de inejecutabilidad, se podrían iniciar procesos ejecutivos con medidas cautelares, pero que estas deben recaer primero sobre el rubro presupuestal destinado al pago de sentencias y conciliaciones, y que de no ser suficientes, se podrá acudir a los ingresos corrientes de libre destinación.
Ahora bien, también la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), estableció en su artículo 594 que son inembargables “los bienes, las rentas y los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del Sistema General de Participación, regalías y recursos de la seguridad social”. Por esa razón, la codificación procesal contempló una serie de deberes que deben cumplir las autoridades cuando intervienen en la actuación donde se solicitan medidas cautelares que son, en principio, inembargables. Dichos deberes son: (i) las autoridades judiciales o administrativas que tengan en su conocimiento procesos en los que se soliciten medidas cautelares sobre bienes inembargables, en caso de decretarlas, deberán sustentar la procedencia de la excepción al principio de inembargabilidad; (ii) las entidades responsables de dar cumplimento a las órdenes de embargo deben abstenerse de cumplirlas si no se les indica el fundamento de la excepción, en cuyo caso deberán informar el no acatamiento de la medida, frente a lo cual el operador jurídico que la decretó deberá pronunciarse explícitamente sobre si se ha presentado alguna de las excepciones; (iii) si el operador jurídico insiste en el embargo, la entidad destinataria debe cumplir la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo.
Efectivamente, el parágrafo del artículo 594 ibidem dispone lo siguiente:
“Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por Ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.
Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Sí pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.
En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene”.
No sobra mencionar que, sobre este asunto, la Procuraduría General de la Nación ha expedido las Circulares números 034 de 2010 y 014 de 2018, en las cuales insta a las autoridades administrativas a que, en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y a la jurisprudencia que se ha reseñado previamente. En concreto, el último de los instrumentos citados dirige a los Jueces de la República, a título de exhortación, el mensaje de que se abstengan de ordenar o decretar embargos sobre los recursos del SGSSS, pues no solo se vulnera así el ordenamiento jurídico nacional, sino que se afecta gravemente el patrimonio público y la prestación del servicio de salud de forma oportuna, eficaz y con calidad.
De igual forma, ordena a los procuradores judiciales para los asuntos laborales, “verificar en cada caso particular que los jueces y autoridades administrativas den cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 594 del Código General del Proceso”.
En este orden de ideas, queda claro que la inembargabilidad es un principio que admite excepciones claramente establecidas en el ordenamiento jurídico Colombiano, pero que la aplicación de esas excepciones en el contexto de un proceso ejecutivo debe seguir las directrices establecidas en el artículo 594 del Código General del Proceso.”
Adicional a lo antes expuesto mediante Sentencias C 793 de 2002 M. P. Jaime Córdoba Triviño y C 566 de 2003 M. P. Álvaro Tafur Galvis se señalaron dos características muy importantes de la regla de inembargabilidad de recursos públicos o de aquellos relacionados con la prestación de servicios públicos, una de ellas corresponde a la temporalidad de esa protección y la otra al rubro presupuestal o los tipos de bienes que se encuentran protegidos con la misma:
“(…) En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.¨ (Subrayado fuera de texto)
Así las cosas, resulta posible afirmar que, si bien es factible aplicar embargos sobre recursos públicos, debe entenderse que dicha medida cautelar tiene un carácter temporal, pues su empleo procederá con posterioridad a los diez meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia condenatoria en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 esto en el caso de sentencias judiciales y conciliaciones.
Igualmente se colige de las mencionadas providencias, que en el caso de cumplimiento de condenas impuestas a determinada entidad pública o de acuerdos conciliatorios a los cuales las mismas se hayan obligado, deberá tenerse en cuenta que los recursos que en principio podrán verse afectados con la medida son los destinados por la entidad para atender ese tipo de obligaciones y en segundo lugar los bienes de la entidad.
Sobre el particular el numeral 3 del artículo 594 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) señala como bienes inembargables aquellos destinados a un servicio público cuando el mismo sea prestado por una entidad descentralizada de cualquier orden, pero indica que en estos casos son embargables “hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda dicho porcentaje”.
Tratándose de servicios públicos prestados por particulares, el citado Numeral del Artículo 594 indica que: “podrán embargarse los bienes destinados a él, así como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas industriales”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Para ambos casos el parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso, establece que en caso en que se decrete una medida cautelar respecto de recursos de naturaleza inembargable en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, se otorga la posibilidad al destinatario de la orden de abstenerse de atender la misma por recaer esta sobre recursos inembargables, dicha situación deberá informarse a la autoridad judicial o administrativa que decretó la medida al día hábil a su recepción.
La respectiva autoridad judicial o administrativa debe pronunciarse dentro de los tres días hábiles siguientes respecto de si aplica o no alguna de las excepciones a la regla de inembargabilidad en el caso en concreto y en caso de no pronunciarse la medida cautelar se entiende revocada.
Es menester reiterar que dependiendo de la excepción con base en la cual se decrete el embargo de recursos considerados como inembargables, los límites que pueden ser aplicables y que deberán ser sustentados por el respectivo funcionario como lo señala el parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso son: i) hasta la tercera parte de sus recursos propios y ii) hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio.
De acuerdo con lo expuesto en el punto anterior los recursos públicos por regla general se encuentran amparados bajo la figura de la inembargabilidad, sin embargo, en algunos casos especiales podrán decretarse medidas cautelares que afecten este tipo de recursos inclusive aquellos destinados para la prestación de un servicio público, particularmente cuando se trate de garantizar derechos laborales, el cumplimiento de las obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas en títulos a cargo de las entidades correspondientes y el cumplimiento de sentencias judiciales.
Ahora bien, tratándose del servicio público de salud a cargo de particulares, cuyo financiamiento proviene de recursos de la seguridad social los cuales conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política tienen destinación específica y son de naturaleza inembargable como se explicó previamente, debe indicarse que en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, se señala expresamente que podrán embargarse los bienes destinados a la prestación de servicios públicos a cargo de particulares, así como los ingresos brutos que se produzcan.
Similar situación se predica respecto de los bienes de uso público y de los destinados a un servicio público que sea prestado directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, pues en estos casos es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, claro está siempre que el total de embargos decretados no exceda dicho porcentaje.
En ese sentido, debe señalarse que si la obligación cuyo cumplimiento se exige proviene de la prestación del servicio público de salud, deberán tenerse en cuenta las anteriores directrices respecto de las medidas cautelares que en desarrollo del respectivo proceso llegasen a ser decretadas.
3.2. Si las cuentas bancarias de una Institución Prestadora de Salud I.P.S., tienen un régimen de inembargabilidad especial referente a las cuentas bancarias en general.
Conforme a los artículos 29 de la Ley 1438 de 2011 y 7o de la Ley 1797 de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES puede girar directamente a nombre de las entidades territoriales la Unidad de Pago por Capitación – UPC a las Entidades Promotoras de Salud – EPS, o hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías incluidos en el plan de beneficios.
En concordancia con lo anterior, el artículo 12 de la Ley 1966 de 2019 dispone:
“ARTÍCULO 12. GIRO DIRECTO. Los recursos que se dispongan por la nación o las entidades territoriales para el saneamiento durante el período que determine el Ministerio de Salud y Protección Social, y los recursos corrientes de la UPC serán girados por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en nombre de las Entidades Promotoras de Salud, al prestador de Servicios de Salud o proveedores de tecnologías en salud. De igual forma se procederá con las posibles líneas de créditos que se estructuren por la banca de segundo piso.
La UPC que se reconozca con posterioridad a la fecha de corte para el saneamiento, se destinará para pagar las obligaciones corrientes. Durante el período de saneamiento, las utilidades que se pudieran generar en las EPS, deberán capitalizarse para disminuir los pasivos hasta que culmine el pago de las deudas determinadas según este artículo.
La Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social realizará el seguimiento permanente a la oportunidad del giro de los recursos, así como a su destinación.
PARÁGRAFO. No estarán sujetas a lo dispuesto en este artículo las EPS adaptadas del Estado y aquellas que en su desempeño financiero cumplan con el patrimonio adecuado.” (Subrayas fuera de texto).
A su vez, la Ley 1564 del 2012 en su artículo 594, dispone: “no se podrán embargar: los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social” (Negrillas fuera de texto).
Este argumento también se ve reflejado en la Ley 1751 de 2015 en su artículo 25: “Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”. (negrilla fuera del texto original)
En el mismo sentido, el Decreto 780 de 2016 – artículo 2.6.4.1.5: “Destinación de los recursos públicos que financian la salud. Los recursos de la seguridad social en salud son de naturaleza fiscal y parafiscal y por consiguiente no pueden ser objeto de ningún gravamen.”
En conclusión, algunas cuentas bancarias de las IPS se consideran inembargables, porque los recursos trasferidos a las IPS por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES bajo la modalidad del giro directo a las cuentas bancarias registradas por las IPS ante dicha entidad, tienen la calidad de inembargables por su destinación específica de financiar la prestación del servicio de salud, por tanto, las cuentas bancarias que tenga registrada una IPS ante la ADRES para que le sean consignados estos recursos, son inembargables.
Como regla general puede decirse que los recursos percibidos por las atenciones en salud y que se encuentran en poder de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, indistintamente de la naturaleza de estas y que son pagados por las diferentes Entidades Responsables de Pago, han cumplido la destinación específica al ingresar a las IPS como pago por la venta de servicios debido a que entran al patrimonio del prestador público o privado como pago del servicio que este prestó, y tienen el carácter de privados.
Sin embargo, como lo precisó esta Superintendencia en concepto 202111000819551 de 1 de junio de 2021, “existen eventos especiales en los cuales, dichos recursos mantienen su destinación específica, no haciendo parte de los recursos de las IPS y pueden ser considerados como públicos, tal como ocurre con aquellos dineros que recibe directamente la IPS por concepto de cuotas moderadoras o copagos los cuales por esa circunstancia se encuentran cobijados por la figura de la inembargabilidad”, argumento que resulta coherente con lo expuesto en la respuesta suministrada al primer interrogante y con lo establecido en el artículo 2.5.3.4.5.3. del Decreto 780 de 2016, sustituido por el Decreto 441 de 2022, que dispone:
“Artículo 2.5.3.4.5.3 Recaudo de pagos compartidos. Las entidades promotoras de salud y las entidades adaptadas son responsables del recaudo de los copagos y cuotas moderadoras, las entidades territoriales respecto de las cuotas de recuperación, tales ingresos deben estar contabilizados en sus estados financieros.
En los acuerdos de voluntades se puede pactar el recaudo de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación por parte de los prestadores de servicios de salud o proveedores de tecnologías en salud, el que sólo podrá considerarse como parte del pago a estas cuando exista un recaudo efectivo de su valor. Igualmente, deberá establecerse el mecanismo a través del cual el prestador o proveedor notifique a la EPS, entidad adaptada o entidad territorial del no pago por parte del usuario, evento en el cual corresponderá a estas reconocer y pagar dicha suma y adelantar el cobro al usuario”.
Así las cosas, y reiterando lo conceptuado tanto por la Superintendencia Nacional de Salud como por el Ministerio de Salud y Protección Social, es claro que los recursos con que contratan las EPS, ARS o Entes Territoriales la prestación de servicios de salud con IPS públicas o privadas, tienen naturaleza parafiscal (los del Sistema General de Seguridad Social en Salud) y pública (los provenientes del Sistema General de Participaciones y las demás rentas que la Nación y el ente territorial asigne para garantizar la prestación de los servicios de salud), y se convierten en recursos propios de la IPS, cuando ésta recibe el pago de lo pactado en el contrato, es decir, por la venta de servicios.
Frente a los recursos que perciben las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, debe reiterarse que algunos de estos pueden tener carácter inembargable (contribuciones parafiscales de destinación específica: cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, etc.), y recursos embargables (los que corresponden a pagos de servicios de salud efectivamente prestados); de modo que las IPS como actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de los recursos que operan deben ajustarse a lo dispuesto en la normativa vigente.
Tomando en cuenta lo expuesto en los apartes anteriores, no puede entenderse que los dineros recibidos por las IPS por concepto de prestación de servicios y/o tecnologías en salud son parafiscales, porque los pagos realizados a los Prestadores de Servicios de Salud - PSS, con ocasión del servicio que prestan, salen de la órbita pública, para convertirse en recursos privados y por ende desprovistos de la protección de inembargabilidad, puesto que el prestador los recibe en virtud de contratos de carácter civil o comercial bajo el principio de la autonomía de la voluntad negocial.
