CONCEPTO 1206961 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA – INCAPACIDAD POR COVID -19 A TRABAJADORA INDEPENDIENTE.
1. CONSULTA
“Saber si pagan incapacidad por covid pagando uno salud particular.”
2. MARCO NORMATIVO
Código Sustantivo del Trabajo
Ley 100 de 1993
Ley 1221 de 2008
Decreto ley 019 de 2012
Decreto 780 de 2016
Decreto legislativo 538 de 2020
Decreto 1374 de 2020
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
En lo relacionado con incapacidades, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 establece:
Articulo. 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
La incapacidad se define entonces como una prestación económica que en el régimen contributivo es reconocida a través de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y debe ser liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo:
Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
De manera concordante, el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 y en especial su parágrafo 1°, que consagra:
Artículo 3.2.1.10 Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquellas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.
Serán de cargo de la respectiva Administradora de Riesgos Laborales (ARL), el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter laboral, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARL descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.
Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.
En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.
Parágrafo 2°. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.
(Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, parágrafo 1° modificado por el artículo 1o del Decreto 2943 de 2013)
A los afiliados al régimen contributivo, los denominados cotizantes, se les reconocerá la incapacidad por enfermedad general a través de las EPS a partir del tercer día.
Y respecto del consecuente pago de la prestación económica que de ella se deriva, el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016 dispone:
Artículo 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificarla cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1°. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4o del Decreto-ley 1281 de 2002.
Parágrafo 2°. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.
(Artículo 24 del Decreto 4023 de 2011)
En este sentido, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la regla general determina que la incapacidad será reconocida por la Entidad Promotora de Salud - EPS, una vez haya sido expedida por profesional adscrito o perteneciente a esta, caso en el cual deberá reconocer la prestación económica que se deriva, en la medida que exista cotización dentro de los términos señalados por el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016, que a la letra dispone:
Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones.
(Artículo 81 del Decreto 2353 de 2015)
Es preciso señalar que el reconocimiento de incapacidad por enfermedad común, en el régimen contributivo, no está a cargo de la EPS sino del Sistema General de Seguridad Social en Salud, - SGSSS, definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 así:
Artículo 202. Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
De acuerdo con lo expuesto, la EPS debe reconocer al afiliado cotizante un auxilio monetario a cargo del SGSSS previo cumplimiento de las normas sobre la materia, durante los periodos de incapacidad, liquidado con base en el salario que perciba. Ello con el fin de garantizar su subsistencia.
La incapacidad se constituye entonces como una prestación económica, reconocida por el régimen contributivo a través de las EPS, que se contabiliza a partir de la fecha en que es prescita y se liquida de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, siguiendo las reglas previstas en los Decretos 019 de 2012 y 780 de 2016.
Para dar claridad a lo expuesto, se presenta un cuadro que indica a quien corresponde efectuar el reconocimiento y el pago de la prestación económica derivada de las incapacidades por enfermedad común según su duración.
| TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA INCAPACIDAD | RESPONSABLE DEL PAGO |
| Uno (1) a dos (2) días | Empleador |
| Tres (3) a noventa (90) días | EPS (66% del salario devengado) |
| Noventa y un (91) a ciento ochenta (180) días | EPS (50% del salario devengado) |
| Ciento ochenta (180) a quinientos cuarenta (540) días | AFP (50% sobre el IBC*) |
| Quinientos cuarenta y un (541) días en adelante | EPS (50% sobre el IBC**) |
* Ingreso base de cotización, sin estar por debajo de un (1) salario mínimo legal mensual vigente
** Como subsidio económico sin estar por debajo de un (1) salario mínimo legal mensual vigente
Las incapacidades se entenderán prorrogadas cuando entre una y otra no medie un lapso mayor a treinta (30) días y correspondan a la misma enfermedad o guarden relación directa; cuando existe concepto favorable de rehabilitación, el término inicial se puede prorrogar hasta por 360 días. En el caso contrario, cuando el trabajador presenta diversas y/o diferentes patologías no relacionadas entre sí, y entre una y otra incapacidad medien lapsos menores a 30 días, no se podrá hablar de prórroga de la incapacidad, porque cada incapacidad es independiente de las otras y para cada una de ellas inicia con un conteo propio.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con medidas sanitarias, el Decreto 780 de 2016 relaciona en su artículo 2.8.8.1.4.3. las aplicables en salud pública, de orden preventivo, de seguridad y de control:
Artículo 2.8.8.1.4.3 Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir o controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atenten contra la salud individual o colectiva, se consideran las siguientes medidas sanitarias preventivas, de seguridad y de control:
Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos;
b) Cuarentena de personas y/o animales sanos; c) Vacunación u otras medidas profilácticas de personas y animales;
d) Control de agentes y materiales infecciosos y tóxicos, vectores y reservorios;
e) Desocupación o desalojamiento de establecimientos o viviendas;
f) Clausura temporal parcial o total de establecimientos;
g) Suspensión parcial o total de trabajos o servicios;
h) Decomiso de objetos o productos;
i) Destrucción o desnaturalización de artículos o productos si fuere el caso;
j) Congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de productos y objetos.
Parágrafo 1°. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.
Parágrafo 2°. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
(Artículo 41 del Decreto 3518 de 2006)
En lo que hace con el objeto de la consulta, debe precisarse que el Coronavirus Covid-19 se considera una enfermedad de origen común, comoquiera que carece de relación con la naturaleza o actividades del trabajo y en tal sentido el reconocimiento de incapacidad a partir del tercer día corre a cargo de la EPS en monto equivalente al 66,66% del salario.
Sin embargo, lo anterior cuenta con una excepción, la establecida en el artículo 13 del Decreto 538 de 2020, expedido con base en las facultades del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica:
ARTÍCULO 13. Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínense los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.
Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.
En virtud de lo expuesto, una vez confirmado el diagnóstico del Coronavirus Covid-19, la Administradora de Riesgos Laborales - ARL reconocerá la totalidad de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad.
Ahora bien, los síntomas gripales e incluso la medida de aislamiento preventivo no constituyen incapacidad. El periodo de aislamiento preventivo tendrá carácter de incapacidad únicamente si es dictaminada por el médico adscrito a la EPS, por cuanto la regla general en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, expresa que la incapacidad será reconocida por la EPS cuando sea expedida por un profesional adscrito o perteneciente a la misma.
Un aspecto de singular importancia que debe precisarse, es que en las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud no existe ninguna disposición de orden legal o reglamentario aplicable a la transcripción de incapacidades y por lo tanto las EPS observan sus propios parámetros para efectos de reconocer o negar su pago. Así, para el reconocimiento y pago de las incapacidades, el trabajador debe solicitar directamente al médico tratante de su EPS el certificado de incapacidad.
La razón principal es que la naturaleza de una incapacidad se relaciona con la posibilidad de brindar un auxilio al trabajador cuando se encuentra cesante, puesto que no cuenta con las condiciones físicas y/o psicológicas que le permitan el desempeño laboral.
Así, las personas que se encuentren en cuarentena o con medida de aislamiento preventivo y no cuenten con incapacidad certificada, estarán en condiciones de laborar en la modalidad de teletrabajo o trabajo remoto, previamente pactado con el empleador, como lo dispone el numeral 6° del artículo 6o de la Ley 1221 de 2008:
Artículo 6o. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.
(…)
6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa. La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades;
b) A protección de la discriminación en el empleo;
c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales;
d) La remuneración;
e) La protección por regímenes legales de seguridad social;
f) El acceso a la formación;
g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad. i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.
(…)
En cuanto al trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existe regulación expresa en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, según el cual:
Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
De esta manera, la incapacidad se traduce en una prestación económica, reconocida por el régimen contributivo a través de las Entidades Promotoras de Salud, la cual, se liquida de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, siguiendo para ello las reglas previstas en el Decreto 780 de 2016, el Decreto 019 de 2012, y, la Ley 1753 de 2015, artículo 67.
En consecuencia, las EPS deben reconocer a sus afiliados cotizantes un auxilio monetario a cargo del SGSSS previo cumplimiento de las disposiciones establecidas sobre la materia, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, que se liquida con base en el salario que el trabajador perciba con la finalidad de que pueda subsistir.
Con ocasión de la pandemia por el Covid-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 1374 de 2020, que en su Capítulo IV -artículos 22, 23, 24 y 25- dispuso normas para la sostenibilidad del aislamiento en los casos de contagio confirmado de Covid-19, así:
Artículo 22. Sostenibilidad del aislamiento para los afiliados a los Regímenes Contributivo y Subsidiado de salud.
Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid-19 contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general o por enfermedad laboral, según corresponda, que reconozcan la Entidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Laborales para garantizar el aislamiento de ellos y su núcleo familiar.
Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid - 19 y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento selectivo.
Los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud que sean diagnosticados con Covid 19, contarán con el pago de la Compensación Económica Temporal, creada por el artículo 14 del Decreto Legislativo 538 de 2020, que corresponde a siete (7) días de Salario Mínimo Legal Diario Vigente - SMLDV por una sola vez y por núcleo familiar, siempre y cuando se haya cumplido la medida de aislamiento selectivo.
Los trabajadores del sector salud, el personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención del SARS-COV-2/ COVID 19 y que tengan diagnóstico positivo con o sin síntomas para dicha enfermedad, contarán con los recursos de la incapacidad pagada por la Administradora de Riesgos Laborales.
Artículo 23. Verificación del cumplimiento de las condiciones para el pago de la Compensación Económica Temporal. Para el pago de la Compensación Económica Temporal, las Entidades Promotoras de Salud deben:
23.1. Verificar que el beneficiario de la compensación y su grupo familiar se haya comprometido a cumplir con la medida de aislamiento obligatorio.
23.2. Entregar la información que sea requerida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES para el pago de la Compensación.
23.3. Autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES el giro directo de la Compensación Económica Temporal a los beneficiarios, en los términos y condiciones que defina dicha entidad.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES validará la información reportada por las Entidad Promotora de Salud - EPS y verificará que el beneficiario se encuentre vivo, que esté afiliado al Régimen Subsidiado y que la Compensación Económica Temporal no se haya pagado al mismo afiliado o a algún miembro de su grupo familiar, todo lo cual, tomando corno base los sistemas de información oficiales disponibles.
Parágrafo. Si el afiliado diagnosticado con COVID - 19 fallece en el periodo de aislamiento selectivo, la Entidad Promotora de Salud informará dicha situación a la ADRES para que esta proceda con el reconocimiento de la Compensación Económica Temporal al núcleo familiar si es que no se le reconoció con anterioridad.
Artículo 24. Disposición de la información para la conformación de los grupos familiares, con miras al reconocimiento de la Compensación Económica Temporal. Para la conformación del grupo familiar con miras al reconocimiento de la Compensación Económica Temporal, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES utilizará la información del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - Sisbén y otras fuentes oficiales y compilará y organizará la información para uso y disposición de todas las entidades involucradas en el marco de la estrategia PRASS.
El Ministerio de Salud y Protección Social garantizará la oportunidad de la entrega de la información para las diferentes entidades que ejecutarán la compensación
Artículo 25. Reconocimiento y pago de la compensación económica temporal. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES definirá los términos y condiciones del proceso de reconocimiento de la compensación económica temporal a los afiliados del Régimen Subsidiado.
Parágrafo. El reconocimiento de estos valores por parte de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES estará sujeto a la disponibilidad de recursos.
En conclusión, el reconocimiento y consecuente pago de la incapacidad se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales expuestos y, en caso originarse en Coronavirus Covid – 19, a los establecidos en los citados artículos 22, 23, 24 y 25 del Decreto 1374 de 2020, expedido por el gobierno nacional con fines de sostenibilidad del aislamiento en los casos de contagio confirmado.
El presente pronunciamiento se formula de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
