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Radicado: 20001-23-39-003-2015-00650-02 (2612-2021)
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 20001-23-39-003-2015-00650-02 (2612-2021)
Demandante: Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha
Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA
Tema: Nulidad de los actos administrativos. Causales. Falsa motivación. Reintegro de empleado de carrera. REVOCA SENTENCIA.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES
El señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha instauró demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:
PRETENSIONES
Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 000034 del 14 de enero de 2014, mediante la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su calidad de subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe, por el cargo calificado como falta gravísima del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de; que se declare la nulidad de la Resolución nro. 01756 del 14 de agosto de 2014, que confirmó la anterior decisión; y la nulidad del Acto nro. 2-2014-003720 del 27 de noviembre de 2014, mediante el cual se ejecutó y comunicó su desvinculación de la entidad.
Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada su reintegro; que se condene al pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde su
desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro y, además, el pago de perjuicios morales.
Adicionalmente, solicitó que se ordene el retiro de toda referencia a la sanción impuesta de su hoja de vida y de las bases de datos del SENA y que se ordene a la demandada que realice una publicación en medios de comunicación radiales y escritos en Valledupar de la sentencia que ponga fin al litigio.
Que sean indexadas las sumas a las que se condene.
En escrito de reforma a la demanda se incluyeron como pretensiones subsidiarias las siguientes1:
Que, en el evento de no decretarse la nulidad total de los actos acusados, se declare su nulidad parcial y que, en consecuencia, se modifique la sanción impuesta, por tratarse de una falta grave y no gravísima.
Que, de no resultar viable su reintegro al cargo de subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe Regional Cesar, por haber sido titular en propiedad del cargo instructor grado 20 en el mismo centro, se ordene el reintegro a este, con el respectivo pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir.
HECHOS
La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera:
Relató que el 2 de agosto de 2010 se suscribió el contrato de oba nro. 000281 entre la directora del Sena Regional Cesar y el señor Luis Enrique Oyola Quintero, con un plazo de ejecución de dos meses, contados a partir de la firma del acta de inicio; acta que se suscribió el 11 de agosto de 2010.
Que en la cláusula octava del contrato se designaron como supervisores dos funcionarios del SENA: el administrador del Centro y el instructor G11 del área de acuicultura, con el apoyo técnico a su vez designado por el subdirector del Centro Biotecnológico. En cumplimiento de ello, el actor suscribió los respectivos oficios de designación de supervisión; en especial, el Nro. 2-2010-00607 que designaba al señor Claudio Martínez Durán como apoyo técnico a la supervisión del contrato.
Agregó que el 8 de octubre de 2010, suscribieron un documento al que se le el título de «acta de liquidación final de pago del contrato», en la que se establecieron las condiciones de la obra contratada y su valor y se refirió el anticipo pagado y el saldo que quedaba pendiente de pago; además de arreglos finales de la obra que no se terminaron por la oleada invernal, fenómeno que además afectó lo ya ejecutado.
1 Véase archivo 07ReformaDemanda del cuaderno C06Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
Que el 10 de noviembre de 2010 los supervisores entregaron un informe al actor que daba cuenta de la ejecución a satisfacción del objeto contratado y se solicitaba la autorización para pagar el saldo pendiente al contratista, pues en visita técnica de, entre otros, el apoyo técnico designado, se evidenciaron aspectos menores que el contratista se comprometió a subsanar.
Que el 11 de noviembre de 2010 se firmó el acta de liquidación del contrato, donde se expresó que las partes quedaban a paz y salvo y el 7 de diciembre del mismo año los supervisores remitieron informe a la directora regional, indicándole que recibieron la obra con asesoría de, entre otros, el apoyo técnico designado.
Que la directora del SENA Regional Cesar remitió a la Oficina de Control Interno Disciplinario un informe que daba cuenta de presuntas irregularidades en el contrato, con fundamento en dos informes elaborados por el apoyo técnico designado, uno del 27 de septiembre y otro del 27 de octubre de 2010, con fundamento en lo cual se abrió indagación preliminar y posteriormente investigación disciplinaria, llegando a la sanción que hoy se demanda.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Constitución Política: artículo 29; Ley 734 de 2002: artículos 5, 18, 20, 43, 50,
128, 129, 140, 141 y 142.
Considera que los actos demandados fueron proferidos con violación del debido proceso, porque la valoración integral de la carga probatoria es inexistente, pues pese a que se decretaron pruebas para determinar si la obra contratada se había ejecutado se realizó un análisis parcial de las mismas.
Que, además, se vulneró el derecho de contradicción de la prueba, porque no se tuvo en cuenta que el acta del 11 de noviembre de 2010 se suscribió una vez se recibió el informe de la supervisión del contrato; por el contrario, la demandada valoró como prueba un informe que elaboró el apoyo técnico de la supervisión, que daba cuenta de obras que no se ejecutaron y obras que se realizaron pese a no estar contratadas, lo que a su vez desconoció el principio de legitimación de la prueba, que implica que esta debe provenir de un sujeto legitimado para aportarla.
Agregó que en los actos demandados no se analizó la ilicitud sustancial, pues nunca se integró al proceso su manual de funciones y la autoridad disciplinaria se limitó simplemente a indicar que desconoció el deber funcional y que se apartó de los principios de la contratación estatal.
Que el cargo por el cual se le sancionó se formuló de manera imprecisa y con desconocimiento del principio de necesidad de la prueba, porque se calificó una falta sin que su comisión estuviese suficientemente acreditada.
Señaló que las decisiones disciplinarias acusadas incurrieron en violación de normas superiores, falsa motivación y desviación de poder, porque en el procedimiento adelantado se realizó una apreciación subjetiva de los hechos,
desconociendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron y con una valoración probatoria escasa.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
La demanda fue admitida mediante auto del 4 de febrero de 20162. La demandada se opuso a las pretensiones tras considerar que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico y destacar que debe diferenciarse del trámite de naturaleza fiscal; máxime que en la decisión de archivo de la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Cesar, se incluyó la necesidad de iniciar la actuación disciplinaria, para establecer las responsabilidades del caso.
Señaló que los argumentos del demandante pretenden inducir al juez al error, puesto que la sanción disciplinaria no se derivó de un supuesto detrimento patrimonial, sino de la suscripción de un acta de liquidación el 8 de octubre de 2010, cuando la obra objeto de la misma no estaba concluida y que pese a que el actor señala que el contrato se liquidó el 10 de noviembre de 2010, para esa fecha en todo caso la obra objeto del contrato no estaba ejecutada, de manera que no era excusa que debiera liquidar el contrato porque dejaría de ocupar el cargo de la Subdirección.
Que de la demanda no se advierte un reproche por la vulneración al debido proceso, pues en la actuación disciplinaria se valoraron todas las pruebas aportadas y decretadas; asimismo el actor tuvo las oportunidades procesales para ejercer su defensa. Como sustento de ello, refirió las diferentes etapas del procedimiento iniciado el 5 de julio de 2011 con la apertura de la indagación preliminar y culminado el 14 de agosto de 2014, con la resolución que resolvió el recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria.
Agregó que el desconocimiento de sus deberes funcionales quedó debidamente abordado al formular el cargo disciplinario, pues allí se tuvo en cuenta el contenido del artículo 27, numeral 28, del Decreto 249 de 2004, según el cual es función de los subdirectores de los centros de formación de la entidad administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del respectivo centro.
Propuso como excepciones la caducidad de la acción, la cosa juzgada, la falta de nexo causal, la prescripción trienal de los derechos laborales, la temeridad o mala fe y la compensación3.
Se celebró audiencia inicial el 5 de julio de 20174, en la que se declaró
2 Véase el archivo 14AutoAdmitesDemanda del cuaderno C01Principal del archivo 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 en SAMAI.
3 Véase archivo 06ContestacionSena del cuaderno C02Principal del archivo 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 en SAMAI.
4 Véase archivo 27ActaAducienciaInicialFallo del cuaderno C06Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
probada la excepción de caducidad, porque el término para presentar la demanda empezó a correr el 12 de septiembre de 2014 -cuando se desfijó el edicto que notificó la decisión disciplinaria de segunda instancia- y, en consecuencia, vencía el 7 de abril de 2015; no obstante, la demanda se radicó el 5 de junio de 2015.
Esta decisión fue apelada y mediante providencia del 16 de agosto de 2018 fue revocada5. En cumplimiento de lo resuelto, se celebró nuevamente audiencia inicial el 13 de marzo de 20196, en la que se declaró no probada la excepción de cosa juzgada, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. Luego de practicadas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión7, y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda. Luego de analizar el alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios, se refirió al cargo que le fue formulado al actor y a la sanción impuesta, y destacó que de las pruebas que se recaudaron en la actuación disciplinaria se advertía que el 8 de octubre de 2010 se suscribió un documento contrario a la realidad, porque se certificó que las obras se recibieron a satisfacción cuando todavía no se habían ejecutado completamente y que ello implicaba que la entidad demandada adelantara el correspondiente procedimiento disciplinario.
Que no era de recibo el argumento según el cual el documento suscrito el 8 de octubre de 2010 era un mero ajuste de cuentas, pues la conducta reprochada no se centró en el retraso de la ejecución de la obra contratada, sino en la suscripción del acta de liquidación sin que el objeto contractual se ejecutara en su totalidad, máxime que según informe elaborado por los supervisores, se recibió la obra con fecha anterior a su culminación real porque nunca hubo ampliación del plazo de ejecución, lo que resulta cuestionable, reprochable y sancionable.
Agregó que en el trámite disciplinario no se avizoró ninguna irregularidad, porque el acervo probatorio demuestra la falta imputada al demandante, sin que esto pueda excusarse en que el patrimonio de la entidad no fue afectado, por tratarse de una falta de mera conducta y no de resultado. Resaltó también que las pruebas se apreciaron de acuerdo con los postulados del artículo 141 de la Ley 734 de 2002, derivado de lo cual concluyó que la decisión sancionatoria no fue en modo alguno caprichosa o alejada de lo probado.
Decidió no condenar en costas8.
5 Véase archivo 37AutoRevocaProvidencia del cuaderno C06Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
6 Véase archivo 08ActaAudienciaIncial del cuaderno C07Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
7 Véase archivo 17ActaAudienciaDePruebas del cuaderno C07Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
8 Véase archivo 27SentenciaPrimeraInstancia del cuaderno C07Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
RECURSO DE APELACIÓN
El demandante9 interpuso recurso de apelación, en el cual reprochó que, aunque la decisión de primera instancia parte de que la obra contratada se ejecutó totalmente, se encuentra funcionando y no existió detrimento patrimonial, de manera contradictoria manifestó que la razón de la sanción obedece a la firma del acta de liquidación el 8 de octubre de 2010, sin que el objeto contractual se hubiera terminado completamente.
Que en la decisión apelada no se hizo un estudio juicioso de las causales de nulidad invocadas y en ninguna parte analizó las pruebas decretadas y practicadas; por el contrario, se limitó a realizar una síntesis de los hechos y de las actuaciones de la Oficina de Control Interno del Sena.
Que tanto en la actuación disciplinaria como en la sentencia de primera instancia se tomó como prueba el documento del 8 de octubre de 2010 al que se le dio el nombre de acta de liquidación y los informes elaborados por el apoyo técnico a la supervisión; con lo que se desconoció que existía un acta de liquidación acorde a la normativa sobre su contenido, acta que no fue tenida en cuenta en el procedimiento disciplinario y que el juez de primera instancia únicamente mencionó, sin hacer un análisis detallado de la misma.
Agregó que, en definitiva, el acta de liquidación del contrato es la suscrita el 11 de noviembre de 2010, tanto así, que el contratista, para reclamar el pago de lo que se le adeudaba, debió acudir a la conciliación, porque la Directora Regional del Sena no permitió que se pagara en la fecha debida.
Señaló que en la actuación disciplinaria se valoraron los informes y la declaración de una persona cuya calidad se desvirtuó en la misma decisión sancionatoria, pues los informes del apoyo técnico a la supervisión fueron determinantes en la expedición de los actos; pero a renglón seguido se indicó que la figura del apoyo a la supervisión no existía ni en el manual de la entidad ni en el ordenamiento jurídico. Además, la directora regional, desconociendo el clausulado contractual, dijo en su declaración que los informes no se elaboraron en calidad de supervisor, sino como un designado por ella para realizar vigilancia a la obra.
Que en el expediente disciplinario existen pruebas suficientes para desvirtuar el cargo formulado, como la visita especial del 11 de septiembre de 2011, la declaración juramentada del coordinador del Grupo Apoyo Mixto y la visita realizada por el profesional del Grupo de Construcciones de la Dirección Administrativa y Financiera entre los días 26 a 28 de septiembre 2012 que no fueron tenidas en cuenta al imponer la sanción.
Que la conducta disciplinable se calificó como dolosa, sin analizar en qué consistió la actuación del señor Gutiérrez de Piñeres Rocha y se obvió el acta de liquidación del 11 de noviembre de 2010, sin tener en cuenta, además, que la
9 Véase archivo 33RecursoApelacion del cuaderno C07Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
Directora Regional ejerció conductas de acoso laboral en su contra.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto del 15 de septiembre de 202110, se admitió el recurso de apelación; providencia en la que además se indicó que posterior a su ejecutoria, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes elevaran solicitud probatoria en los términos del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
Se resolverá previas las siguientes,
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en infracción de normas superiores, falsa motivación y desviación del poder, porque según el apelante, en el procedimiento disciplinario se omitió la valoración de pruebas que desvirtuarían el cargo formulado, decantándose, en su lugar, por una apreciación subjetiva de los hechos.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria
La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.
De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia.
No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias11.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en
11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno.
que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»12.
Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del
«control judicial integral», por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»13, y se indicó además que:
La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.
La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.
La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.
La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.
El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.
El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.
El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada.
Causales de nulidad de los actos administrativos
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos
12 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 05001-23-31-000-1998-02823-01 (2060-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2009-00140-00 (2038-2009). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.
13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00136-00(SU) (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez.
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.
En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13714 y 13815 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.
De las anteriores, se analizarán las causales de nulidad invocadas, a saber: la infracción de las normas en que debe fundarse, la falsa motivación y la desviación de poder.
- Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse
Esta causal de nulidad, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los elementos que, en términos generales, debe validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa16.
En un sentido más estricto, se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.
La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
14 Del medio de control de nulidad.
15 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
16 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Exp. 52001-23-33-000-2015-000-00045-01 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez.
En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde17.
- Nulidad del acto administrativo por falsa motivación
Esta causal de nulidad tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa18.
En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos:
«(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»19.
El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente20.
- Nulidad del acto administrativo por desviación de poder
El análisis de la desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo implica que, pese a que el acto en cuestión se hubiere expedido por una autoridad competente, con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir tanto si el fin perseguido es contrario a derecho como cuando se persigue un fin altruista, puesto que lo determinante es que se trate de un propósito distinto al autorizado o señalado por la norma en que se funda el acto. Al respecto, se ha señalado:
17 Cfr. también Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Exp. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
18 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Exp. 11001-03-27-000-2018-00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García.
19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Exp. 52001-23-33-000-2015-00155-01 (3093-2016). C.P. William Hernández Gómez.
20 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Exp 11001-03-27-000-2018-00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García.
«Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia con que él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los propios autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario»21.
Caso concreto
El reproche disciplinario que concluyó con la sanción impuesta, se concretó en el cargo consistente en suscribir «(…) Acta de liquidación del contrato No. 0281 de 2010, con lo cual se liquidó el saldo contratado en la obra sin que esta hubiese sido terminada en su totalidad en la fecha de suscripción del acta de liquidación, (…)» (subrayado y negrillas de la Sala), con lo cual, se indicó, el entonces investigado omitió los principios que rigen la contratación estatal, desconoció sus deberes y funciones como servidor público y causó desmedro patrimonial a la entidad. En consecuencia, se endilgó la falta disciplinaria dispuesta por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y se determinó que su ejecución ocurrió a título de dolo.
Al formular el cargo disciplinario y al imponer la respectiva sanción, la autoridad basó el análisis de la conducta reprochable en la suscripción de un documento con fecha del 8 de octubre de 2010, al que denominó «acta de liquidación», y le asignó los efectos que el ordenamiento jurídico prevé para este documento, al término de una relación contractual.
No obstante, para esta Sala llama la atención que, pese a que el demandante manifestó que posterior a ello, el 11 de noviembre de 2010 se suscribió entre las partes un acta con el propósito de liquidar el contrato, dicho documento no fue incorporado al trámite disciplinario de primera instancia y, en consecuencia, no fue valorado por la autoridad, con lo que otorgó una categoría jurídica y unos efectos a un documento que, a lo sumo, tendría el alcance de fijar un estado de cuentas entre las partes del contrato, como en efecto lo es aquel suscrito el 8 de octubre de ese año.
Si se repara en el plazo contractual, se encuentra que este se definió en dos meses, que se contarían a partir de la suscripción del acta de inicio. Luego, como
21 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Exp. 66001-23-31-000-1998-00645-
01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Exp. 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105-12). C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Exp. 25000-23-25-000-2008-00942-01 (1635-17). C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
se acreditó, el acta de inicio se suscribió el 11 de agosto de 2010, lo que implica que la ejecución del contrato se extendía hasta el 11 de octubre de 2010. De entrada, esta validación permite concluir que, por lógica, al 8 de octubre de 2010 el contrato no había culminado el plazo para la satisfacción de su objeto y, salvo que hubiese mediado alguna circunstancia de terminación anormal –cosa que no se acreditó–, solo a partir del 11 de octubre se podía entender vencido el plazo contractual.
Además, el estudio detallado del documento suscrito el 8 de octubre de 2010 lleva a concluir que, en esa oportunidad, independiente del nombre dado al mismo, las partes únicamente definieron un estado de las obligaciones ejecutadas y el saldo que se adeudaba al contratista; mientras que el documento del 11 de noviembre de 2010 sí desarrolló los ítems que normativamente se asignan a la liquidación de un contrato.
Es necesario destacar que de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en el acta de liquidación deben constar
«(…) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo»; y tales lineamientos, en el caso que se estudia, únicamente son cumplidos por el documento del 11 de noviembre de 2010, que además, se suscribió, vencido el plazo de ejecución del contrato y dentro del término estipulado en la cláusula décima sexta del contrato 000281 de 201022.
Pese a lo anterior, el acta del 11 de noviembre de 2010 no fue siquiera mencionada en la decisión del 14 de enero de 2014. Al resolver la segunda instancia disciplinaria, sí se aludió al referido documento, pero no tuvo efecto alguno sobre el cargo formulado ni sobre los elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria. Tampoco se encuentra explicación al hecho de que, de forma sorpresiva, al documento del 8 de octubre de 2010 se le asignara otra naturaleza, pues en la Resolución del 14 de agosto de 2014 se le denominó «acta de recibo de las obras».
La segunda instancia disciplinaria, luego de indicar que debía concretar la esencia del «acta de entrega de una obra» y la «liquidación del contrato», para determinar la responsabilidad de los intervinientes, señaló:
«Así, el acta de recibo de las obras, visible a folios 427 al 429 suscrita por los señores ÁVILA ALFARO, RODRÍGUEZ LOPERENA, GUTIÉEREZ PIÑERES Y
OYOLA QUINTERO, el 8 de octubre de 2010, en su calidad de subdirector, supervisores y contratista con la pieza fundamental probatoria para el juicio de reproche disciplinario formulado a los investigados (…)
Adviértase, en efecto, que los disciplinados, obrando como subdirector y supervisores para la época de los hechos aquí investigados, certificaron el cumplimiento a satisfacción del contrato de obra 00281/2010 y permitieron con ello la cancelación del saldo total sin que el objeto contractual se hubiere
22 Esta cláusula se estipuló así: «La liquidación del contrato se hará por mutuo acuerdo entre las partes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de expiración de la vigencia del contrato, al agotamiento del objeto contratado o al acto administrativo que ordene la terminación del contrato por cualquier causa, observando lo previsto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Art. 11 de la Ley 1150 de 2007».
cumplido a cabalidad (…)» (negrillas y subrayado en el documento original)23.
Razonamiento que dista, de un lado, del análisis de la primera instancia disciplinaria y, del otro, de lo probado en la actuación sancionatoria. Lo primero, porque en la resolución apelada el operador disciplinario fue enfático en señalar que el documento del 8 de octubre de 2010 correspondía al acta de liquidación del contrato. Lo segundo, porque el reproche disciplinario no consistió en la certificación del cumplimiento a satisfacción del objeto contractual, ni en que se hubiera permitido la cancelación del saldo total sin que el contrato se hubiere cumplido a cabalidad. Recuérdese que la responsabilidad disciplinaria derivó de suscribir el acta de liquidación del contrato no. 0281 de 2010, sin que la obra se hubiese culminado en su totalidad.
De esta forma, en la actuación disciplinaria se asignó una consecuencia jurídica a un documento que no la tenía, mientras que se dejó de valorar una prueba que resultaba determinante para establecer si se debía o no sancionar al actor y esta circunstancia implicó la expedición de los actos administrativos acusados, respecto de los cuales, para esta Sala, se encuentra acreditado que incurrieron en falsa motivación por la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica determinante en su expedición y los motivos plasmados por los operadores disciplinarios, porque la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Por esa vía, las decisiones demandadas fueron expedidas con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, pues al aplicar el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 respecto de la liquidación contractual, se asignó una consecuencia jurídica a un documento que no tenía tal entidad, y se dejó de lado la valoración del que sí cumplía con los parámetros normativos.
Por su parte, de las Resoluciones atacadas no es posible advertir que se hubiese incurrido en desviación del poder, puesto que más allá de la motivación de los actos, no hay prueba de los motivos de los operadores disciplinarios, más allá del cumplimiento del procedimiento definido por la Ley 734 de 2002.
Acreditado como se encuentra que los actos acusados incurrieron en dos causales de nulidad -falsa motivación y desconocimiento de las normas en que debían fundarse, se revocará la sentencia del 25 de febrero de 2021 y, en su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones 000034 del 14 de enero de 2014 y 01756 del 14 de agosto de 2014 y se accederá parcialmente a lo pretendido, de conformidad con lo que sigue.
Del restablecimiento del derecho
El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, al disponer sobre el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, señala:
23 Página 551 del archivo 01AnexosContestacionSena del cuaderno C04AnexoPruebas de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
«Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…)» (subrayas de la Sala).
De acuerdo con lo anterior, una vez el juez encuentra acreditado que un acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse, de forma irregular, desconociendo los derechos de audiencia y de defensa, con falsa motivación, sin motivación y/o con desviación del poder –causales que de conformidad con el inciso segundo del artículo 136 de la ley citada, vician de nulidad un acto administrativo– y, como consecuencia de ello, determina que debe declararse su nulidad, debe, a continuación, adoptar las medidas para restablecer el derecho subjetivo lesionado.
Restablecer, en un sentido amplio, significa «[v]olver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»24. De manera que, una primera forma de restablecimiento, siguiendo el citado artículo 137, implica llevar al afectado con el acto declarado nulo a la situación en la que se encontraría si este no se hubiese expedido.
Adicionalmente, la disposición referida permite acudir a una reparación pecuniaria o por equivalente, que se refiere al pago de una indemnización para resarcir la lesión causada por el acto declarado nulo, asociada a la posibilidad que tiene el administrado de «(…) solicitar que se le repare el daño».
Llevado al escenario en el cual el medio de control versa sobre actos administrativos que, por diferentes causas, producen el retiro del servicio, se tiene que en el destinatario del acto confluyen dos situaciones: la primera, la imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo; la segunda, la afectación a su patrimonio, derivada del salario que deja de percibir.
La autoridad judicial suele enmarcar las órdenes que imparte al declarar nulo un acto en el restablecimiento del derecho entendido como la forma de llevar al afectado a la situación original y, para ello, ordena su reintegro al cargo y dispone el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.
No obstante, en una orden de tales características solo uno de sus componentes es restablecimiento del derecho: el reintegro al cargo. El otro –el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos– comparte naturaleza con las medidas indemnizatorias, como se verá a continuación.
- Sobre el reintegro al cargo
24 Diccionario de la Lengua Española. Visto en: https://dle.rae.es/restablecer?m=form Fecha de consulta: 08/07/2024.
En el expediente se encuentra acreditado que a la fecha de retiro de la entidad, el actor desempeñaba el cargo de instructor grado 17 dentro de la planta de personal de la Regional Cesar del SENA – Centro Biotecnológico del Caribe; y que se desempeñó como_20260212_obj_2.gif){kind=small}
subdirector de dicho centro en virtud de una comisión de servicios.
Visto, pues, que el actor tenía derechos de carrera administrativa, a título de restablecimiento del derecho se ordenará al SENA que proceda con su reintegro, bajo las siguientes condiciones:
- Si el cargo que ocupaba en propiedad no se encuentra ocupado por otro servidor con derechos de carrera, deberá reintegrar al demandante al cargo de instructor grado 17, sin solución de continuidad.
- Si, por el contrario, el cargo de instructor grado 17 se encuentra ocupado por un servidor con derechos de carrera, pero en la planta de empleos existe una vacante igual o superior, deberá reintegrar al actor, sin solución de continuidad, previa verificación del cumplimiento de los requisitos que dicho cargo exija.
Para el cumplimiento de la anterior orden, además, deberá tenerse en cuenta que el empleo no haya sido suprimido y que el actor no se encuentre incurso en alguna de las causales de retiro del servicio contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
- Sobre el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir
En relación con este punto, la Sala ordenará a la demandada que reconozca y pague al señor Gutiérrez de Piñeres Rocha los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta el momento en que (i) sea reintegrado al cargo; o (ii) se consolide una situación que haga imposible su reintegro, incluidas las causales legales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Sobre este punto, cabe destacar que si bien la Sección Segunda de esta Corporación en previos pronunciamientos ha acogido la línea jurisprudencial según la cual de dichos valores se debe descontar lo que el demandante hubiese percibido por concepto de salarios, honorarios y, en general, lo devengado en el sector público como dependiente o de manera independiente25, en esta oportunidad la orden de
25 Al respecto ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Exp. 08001 23 31 000 2004 01443 01 (2138-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017). C.P. William Hernández Gómez; y de la Subsección “B”, sentencia del 23 de junio de 2022. Exp. 25000-23-42-000-2016-03086-01 (2771-2020). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En estas providencias se ha autorizado a la demandada para que efectúe los descuentos sobre el monto de la condena, de las sumas de dinero que el demandante hubiese recibido a título de haberes laborales derivados de un vínculo con el sector público, motivado en la expresa prohibición del artículo 128 superior. En este punto, se ha aplicado por extensión la regla de unificación fijada en la sentencia del 9 de agosto de 2022, en el radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017)
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, al tiempo que ha representado un apartamiento de lo dispuesto en la sentencia SU-354 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo), que se advierte con mayor claridad en: Consejo de
pagar los emolumentos que se dejaron de percibir no contemplará estas deducciones, en la medida en que en el expediente no se encuentra acreditado que el señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha hubiese recibido alguna asignación de este tipo.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:
R= Rh x índice final Índice inicial
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.
En síntesis, como medida para el restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará a la demandada:
a. Que reintegre al demandante en los términos expuestos en los párrafos 83 a 85 de esta providencia.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:
R= Rh x índice final Índice inicial
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.
Ahora bien, en relación con el pago de aportes al sistema general de seguridad social, cabe destacar que en la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202126, proferida a propósito de los eventos de reconocimiento de una relación laboral encubierta, esta Corporación precisó que por su naturaleza parafiscal no constituyen ingresos ni beneficios económicos para el demandante.
Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017). C.P. William Hernández Gómez.
26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
En lo que corresponde a los aportes en salud, se advirtió que estos tienen destinación específica para cubrir los servicios para los dos regímenes que integran el subsistema y aseguran un riesgo que, para el caso concreto, ya se superó, por lo que no hay lugar a reconocer este concepto.
En lo relacionado con el sistema de pensiones, se ordenará a la demandada que consigne los aportes por este concepto en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliado el demandante, para lo cual este deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el lapso de la medida de restablecimiento del derecho y, si estos se hicieron con base en un salario menor al que le hubiese correspondido por ocupar el cargo de instructor grado 17, la entidad demandada deberá completarlos en la proporción que hubiere correspondido al empleador, realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la condena respecto del porcentaje que debía asumir el reclamante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.
- Sobre las demás medidas de restablecimiento del derecho
En el plenario se encuentra acreditado que, una vez proferida la decisión sancionatoria, la misma fue divulgada en medios de comunicación institucionales y locales27. De esa forma, en virtud de la finalidad del restablecimiento del derecho, la Sala ordenará a la accionada que realice la publicación de la parte resolutiva de esta providencia a través de los mismos canales que empleó para dar a conocer la decisión sancionatoria, o de los que los hubieren sustituido.
Además, se ordenará que la sanción impuesta sea retirada de su hoja de vida y de las bases de datos de la entidad en que pudiere estar almacenada.
Como medida de restablecimiento automática, se ordenará que se oficie a la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de retirar del registro de antecedentes la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
- Sobre el reconocimiento de perjuicios morales
Esta Sala considera que de las pruebas allegadas al plenario no se logró acreditar, con suficiencia, la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por el demandante con motivo de la sanción, puesto que su esfuerzo probatorio se orientó a demostrar asuntos relativos al proceso disciplinario y las faltas que en este se endilgaron.
En ese sentido, la Sala concluye que si bien es cierto la sanción que le fue impuesta constituyó una restricción de sus derechos, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de perjuicios morales. En ese orden
27 Véanse páginas 138 a 141 del archivo 02Anexos del cuaderno C01Principal de la carpeta 01PrimeraInstancia del enlace anexo al índice 01 de SAMAI.
de ideas, para que procediera el reconocimiento de los perjuicios reclamados, era indispensable que la actora los demostrara, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso.
De la condena en costas en ambas instancias
La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.
En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias, en contra del SENA, por cuanto se accede a las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,
FALLA
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones. En su lugar:
Segundo. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nro. 000034 del 14 de enero de 2014, y 01756 del 14 de agosto de 2014.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA que reintegre al señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres
Rocha, teniendo en cuenta lo siguiente:
Si el cargo que ocupaba en propiedad no se encuentra ocupado por otro servidor con derechos de carrera, deberá reintegrar al señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha al cargo de instructor grado 17, sin solución de continuidad.
Si, por el contrario, el cargo de instructor grado 17 se encuentra ocupado por un servidor con derechos de carrera, pero en la planta de empleos existe una vacante igual o superior, deberá reintegrar al señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha, sin solución de continuidad, previa verificación del cumplimiento de los requisitos que dicho cargo exija.
Para el cumplimiento de esta orden, deberá tenerse en cuenta que el empleo no haya sido suprimido y que el demandante no se encuentre incurso en alguna de las causales de retiro del servicio contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA que pague al demandante los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta el momento en que (i) sea reintegrado al cargo; o (ii) se consolide una situación que haga imposible su reintegro, incluidas las causales legales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:
R= Rh x índice final Índice inicial
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.
Quinto. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje –SENA que consigne los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliado el señor Carlos Alberto Gutiérrez de Piñeres Rocha.
Para ello, el demandante deberá acreditar los pagos que realizó por este concepto durante el lapso de restablecimiento del derecho y, de no existir aportes, o, en caso de que estos se hubiesen hecho con base en un salario menor al que le hubiese correspondido por ocupar el cargo instructor grado 17, la entidad demandada deberá completarlos en la proporción que hubiere correspondido al empleador,
realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la condena respecto del porcentaje que debía asumir el demandante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.
Sexto. Como medida de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje –SENA que realice la publicación de la parte resolutiva de esta providencia a través de los mismos canales que empleó para dar a conocer la decisión sancionatoria, o de los que los hubieren sustituido.
Séptimo. ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA que la sanción impuesta sea retirada de su hoja de vida y de las bases de datos de la entidad en que pudiere estar almacenada.
Octavo. Como medida de restablecimiento del derecho automática, ORDENAR al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA que oficie a la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de retirar del registro de antecedentes del actor la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
Noveno. NEGAR las demás pretensiones.
Décimo. CONDENAR en costas, en ambas instancias, al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar.
Décimo primero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Firmado electrónicamente
LUIS EDUARDO MESA NIEVES
Firmado electrónicamente
JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO
Firmado electrónicamente
Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
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