Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 5051 de 2025

 

 

Número Interno: 5051-2022. Demandante: Elba Carvajal Valencia.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Radicado	:	68001-23-33-000-2021-00070-01(5051-2022)
Demandante	:	Elba Carvajal Valencia
Demandada	:	Nación – Procuraduría General de la Nación.
Medio de control	:	Nulidad y restablecimiento del derecho.
Tema	:	Disciplinario - Imposición de sanción de destitución e inhabilidad general a servidor público de elección popular por parte de la Procuraduría General de la Nación.
Decisión	:	Sentencia de segunda instancia

La Sala procede a dar cumplimiento al fallo emitido por la Subsección B de la Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00,

11001-03-15-000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00 y en el que se

indicó lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por los Tribunales Administrativos de Antioquia y Nariño, Víctor Isidro Ramírez Loaiza y Rafael Enrique Pretel Martínez, por las razones aquí presentadas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela identificada con el radicado No. 11001-03-15-000-2024-04285-00, específicamente, frente a las Sentencias de 12 de diciembre de 2023, proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000-2015-01017-01, 13001-23-33-000- 2015-00784-01 y 18001-23-33-000-2016-00231-01, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de (1) 3 de mayo de 2024, Rad. 85001-23-33-000-2013-00249- 02; (2) 9 de mayo de 2024,

Rad. 25000-23-42-000-2015-03436-01; (3) 4 de julio de 2024, Rad. 05001-23-33-000-

2014-01307-01; (4) 10 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00478-01; (5) 26

de junio de 2024, Rad. 08001-23- 33-000-2020-00392-02; (6) 26 de junio de 2024, Rad.

73001-23-33-000-2019- 00042-01; (7) 30 de mayo de 2024, Rad. 08001-23-33-000-

2020-00388-01; (8) 3 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00221-01; (9) 24

de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00224-01; (10) 18 de julio de 2024,

Rad. 73001-23-33-000-2015-00589-01; (11) 18 de julio de 2024, Rad. 13001-23-33-

000-2014-00294-01; (12) 9 de mayo de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00563-01;

(13) 6 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00592-00; (14) 9 de mayo de

2024, Rad. 27001-23-33-000-2014-00010-01; (15) 9 de mayo de 2024, Rad. 68001-23-

3-000-2021-00070-01; (16) 15 de mayo de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00604-

01; (17) 23 de mayo de 2024, Rad. 41001-23-33- 000-2015-00905-01; (18) 5 de junio

de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016- 00173-00; (19) 3 de mayo de 2024, Rad. 05001-

23-33-000-2015-01775-01; (20) 15 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2017-

05284-03; (21) 25 de abril de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2019-00613-01; (22) 8 de

febrero de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2016-01396-00; (23) 22 de febrero de 2024,

Rad. 20001- 23-33-003-2017-00007-01; (24) 15 de febrero de 2024, Rad. 11001-03-

25-000- 2010-00052-00; (25) 4 de abril de 2024, Rad. 70001-23-33-000-2014-00058-

01; (26) 11 de abril de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2019-00359-00; (27) 18 de abril de

2024, Rad. 52001-23-33-000-2015-00285-01; (28) 23 de mayo de 2024, Rad. 44001-

23-40-000-2016-00156-01; (29) 9 de mayo de 2024, 73001- 23-33-000-2019-00344-

01; (30) 9 de mayo de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00289-01; (31) 9 de mayo

de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2013-01351- 01; (32) 25 de julio de 2024, Rad. 52001-

23-33-000-2018-00394-01; (33) 18 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-

00530-01; (34) 1 de agosto de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-00639-01; (35) 25

de julio de 2024, Rad. 41001-23- 33-000-2017-00175-01; (36) 2 de octubre de 2024,

Rad. 27001-23-33-000- 2018-00099-01; (37) 2 de octubre de 2024, Rad. 17001-23-33-

000-2018-00136- 01; (38) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000-2018-90017-

01; (39) 2 de octubre de 2024, Rad. 44001-23-40-000-2016-00192-01; (40) 2 de octubre

de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00356-01; (41) 2 de octubre de 2024, Rad.

54001-23-33-000-2019-00252-01; (42) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001- 23-33-000-

2019-00301-01; y (43) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00229-01,

proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones indicadas en esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profieran las sentencias de remplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido.

Por consiguiente, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación (con condena en costas).

ANTECEDENTES

La demanda.

La señora Elba Carvajal Valencia, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente:

Pretensiones¹.

Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 22 del 19 de diciembre de 2019 y la PRS - SI - 00 -018 del 30 de abril de 2020, mediante los cuales se le sancionó a la actora con destitución e inhabilidad general de 10 años.

¹https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000202100070011100103

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la eliminación de las sanciones de destitución e inhabilidad de su registro; (ii) el pago de la suma de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales causados por la vulneración a sus derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso al derecho a la defensa, al trabajo, a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al principio de buena fe; y (iii) condenar en costas.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

El 12 de junio de 2017, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga inició investigación disciplinaria contra la demandante, en calidad de alcaldesa del Municipio de Guaca, elegida para el período «2012-2015», por el informe de auditoría que realizó la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías de Santander y Norte de Santander, por las presuntas irregularidades en el manejo de los recursos de destinación específica dentro de la ejecución del proyecto BPIN No 2015 – 68 – 3190001 adelantado en el Municipio de Guaca.

El 16 de noviembre de 2017 la entidad dio apertura a la investigación, y con posterioridad prorrogó la investigación a efectos de recaudar más pruebas.

Mediante auto de fecha 8 de agosto de 2019, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga formuló pliego de cargos:

«La Señora ELBA CARVAJAL VALENCIA, en calidad de Alcaldesa del Municipio de Guaca (Santander) y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidos en la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia Número 460-533000014-3 denominada -Municipio de Guaca, Cuenta Única Asignaciones del Sistema General de Regalías- se pagara para el 2 de enero de 2015 un crédito de Tesorería con el IDESAN, por valor de $153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 2014683180001 Y BPIN 2015683180001, dando al parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria».

Mediante pliego de cargos de 8 de agosto de 2019, la Procuraduría General de la Nación, le imputó a la actora la conducta establecida en la Ley 734 de 2002, en el artículo 48 numeral 20 “Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley." Al inferir que, en su condición de alcaldesa y ordenadora del gasto del municipio de Guaca, el 02 de enero de 2015, autorizó el pago de la suma de $153.992.187, para cubrir el crédito de

tesorería vigencia 2014, suscrito con IDESAN, con recursos depositados a la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia No. 460-53300014-3, la cual tenía allí depositados los dineros provenientes del giro correspondiente al Sistema General de Regalías, que tenían como destinación específica.

Con Resolución No. 22 de diciembre 19 de 2019, la Procuraduría General de la Nación profirió sentencia sancionatoria con destitución del cargo e inhabilidad general de diez años. Decisión confirmada por medio de la Resolución No PRS – SI 00 -018 del 30 de abril de 2020.

Normas violadas y concepto de violación.

Artículos: 15, 25, 29, 40, 93 Constitución Política de Colombia; artículos 23, 48, C.D.U; Decreto 01 de 01 de enero de 2012 por medio del cual se adopta el manual de funciones del Municipio de Guaca y artículo 23 de la Convención americana de derechos humanos.

Como concepto de violación la actora señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos:

Falta de competencia, en la medida en que la Procuraduría General de la Nación no puede destituir e inhabilitar a un funcionario elegido popularmente, específicamente, porque ello quebranta los tratados internacionales, como la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

En efecto, se ha incurrido en nulidades procesales y en la violación del debido proceso, como quiera que se le cambió el juez competente para estudiar el procedimiento regular de las sanciones disciplinarias; es por ello, que se debe inaplicar las normas internas contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial aquellas que permiten a un órgano administrativo sancionar a un servidor público electo por votación.

Ausencia de culpabilidad. Conforme con el artículo 13 del CDU, «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Sin embargo, en el presente caso, aunque se consideró que la disciplinada actuó a título de «dolo o culpa», no se tuvo en cuenta la participación

de terceros en los hechos materia de investigación, lo cual contravino, el principio de presunción de inocencia (artículos 29 de la CP y 9 del CDU), pues, al Estado le corresponde probar la responsabilidad del disciplinado y no al sancionado demostrar su inocencia.

Falsa motivación. La Resolución No. 22 de diciembre 19 de 2019 expedida por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, por la cual se profiere fallo de primera instancia con sanción de destitución e inhabilidad general de diez años y la Resolución PRS-SI-00-018 de 2020 de abril 30 de 2020, expedida por la Procuraduría Regional de Santander, mediante la cual confirma el fallo de primera instancia, considera que están falsamente motivadas por error de hecho, pues, hace referencia que la actora se acercó a las instalaciones de la entidad bancaria y mediante firma plasmada en el referido documento autorizó el trámite pertinente, lo cual es falso.

Desviación de poder. En tanto, se dictaron con desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profirió, ya que si bien es cierto que la Entidad es competente para adelantar las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios públicos dentro de su jurisdicción, lo que también es cierto es que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa, y además se vulneró el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto afectó los derechos políticos a ejercer funciones públicas, siendo incompetente para ello, persiguiendo fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.

Contestación de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que la entidad actuó en armonía con los preceptos legales que regulan el trámite disciplinario, así como los mandatos constitucionales, además, garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante.

Explicó que la Procuraduría General de la Nación funge como órgano de control al nivel nacional y vigila el ejercicio de las funciones administrativas de los servidores públicos, con fundamento en los artículos 118, 124, 277 y 278 de la Constitución Política.

Señaló que, la sentencia del 8 de julio de 2020 [caso Petro], que tiene efectos interpartes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que las funciones previstas en el artículo 277 y 278 de la Constitución Política son compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, además, se remite a las sentencias C 2008 de 2006, SU 712 de 2003, C 500 de 2014, SU 355 de 2015, C 101 de 2018,

C 806 de 2019 y C 111 de 2019. A partir de esto, indica la PGN es competente para investigar e imponer sanciones a servidores de elección popular, sin que esto desconozca el artículo 23 de la CADH.

Agregó que, la expedición de los actos de primera y segunda instancia fue tenido en cuenta la totalidad del material probatorio, que fue conocido por la investigada.

En relación con la falsa motivación, expresó la apoderada de la entidad que los actos demandados, se hizo una relación de las pruebas que fueron recaudadas en el trámite, a partir de las cuales, se estableció que la investigada en calidad de alcaldesa, había autorizado la transferencia de recursos con destinación específica para cubrir un crédito de tesorería.

La entidad formuló las siguientes excepciones: inexistencia de vicios de nulidad de los actos administrativos demandados. Los actos sancionatorios se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales y cuentan con una debida motivación, además, a la investigada se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Inexistencia de prueba que desvirtúe la legalidad de los actos administrativos demandados. Consideró que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en el presente asunto para que proceda la nulidad de los actos demandados.

La sentencia de primera instancia².

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por considerar:

En cuanto a la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para afectar de derechos políticos mediante sanciones impuestas a servidores de elección popular no fue expuesto como argumento de defensa en el trámite del proceso disciplinario, y sobre este aspecto, la entidad demandada no contó con

²https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000202100070011100103

posibilidad exponer razones y argumentos. Se trata de un nuevo argumento expuesto en sede judicial y que no fue expuesto en sede administrativa, y, por ende, se abstiene de estudiar el mismo.

En cuanto a la valoración subjetiva; consideró que es claro que la señora Elba Carvajal Valencia, en calidad de alcaldesa del municipio de Guaca, tenía la obligación de ejercer completo control sobre el uso de la firma digital a efectos de evitar una utilización no autorizada.

Los actos acusados son claros en resaltar la existencia de la prueba documental que acreditó la realización de la transferencia con la firma electrónica de la demandante, lo que encuentra respaldo en la regulación normativa aplicable, además, en sede administrativa ni judicial la parte actora ejerció una actividad probatoria adecuada para acreditar que en efecto su firma había sido utilizada sin su autorización, como lo es una prueba técnica sobre los equipos de cómputo o sobre el sistema de firma.

Adujo que las funciones asignadas al cargo de secretario (a) de Hacienda no la eximen de la responsabilidad frente al hecho investigado; la misma normatividad que regula la firma electrónica le imponen la obligación de control sobre la misma a efectos de evitar utilización sin autorización. Aunado, no se aportó prueba alguna que demuestre que en efecto la entonces secretaria de Hacienda de Guaca fue quien utilizó la firma sin consentimiento de la aquí demandante para autorizar la transferencia de fondos.

Consideró que la asignación de funciones a un servidor distinto [como poseer las claves del software] no constituye prueba que permita señalar categóricamente que la demandante no fue quien autorizó mediante firma electrónica el pago del saldo del crédito con el IDESAN; por el contrario, las pruebas del proceso disciplinario junto con las responsabilidades que le asistían frente a la firma, y los efectos jurídicos de la misma dan soporte la imposición de la sanción, pues acreditan que mediante su firma electrónica se hizo la transferencia de recursos.

En cuanto a la falsa motivación, indicó las pruebas demuestran que el pago del crédito del IDESAN con recursos del Sistema General de Regalías se realizó mediante transferencia electrónica, por lo que los actos demandados incurren en

una imprecisión al señalar que tal actuación se hizo en forma presencial. Sin embargo, esto no genera la nulidad de los actos por falsa motivación, dado que, las pruebas y las razones expuestas por la entidad demandada dan cuenta que mediante la firma digital de la actora se realizó la transacción y no se probó que se hubiese utilizado la misma sin autorización de la titular.

El recurso de apelación³.

La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que existió falta de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que:

Si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular, lo que también es cierto es que el fundamento de la sanción está limitado solo a los actos de corrupción, entendiendo como tales las conductas señaladas en el artículo 1 de la Ley 412 de 1997, «Por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos noventa y seis».

Los hechos que investigó la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario no se encuentran enmarcados dentro de los actos de corrupción enunciados. Señaló que el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, a la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción.

Asegura que en su condición de alcaldesa tenía la obligación de ejercer el control del manejo de la firma digital, pero desconoce la primera instancia la declaración extra proceso de la señora Yelli Pabón Valencia en la cual manifiesta que la transferencia se hizo en un momento que no se encontraba en el lugar de trabajo y no se le pidió autorización, además, en el proceso disciplinario se afirmó que acudió al Banco Agrario a realizar la transferencia y en materia disciplinaria está proscrita

³ https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000202100070011100103

la responsabilidad objetiva, y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, pero no se consideró la participación de terceros en los hechos teniendo cuenta las funciones de quienes realizaron la transferencia.

Alegatos de conclusión⁴.

Mediante auto de 3 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁵ concedió el traslado a las partes para alegar.

La demandante presentó escrito de alegatos en el cual señaló:

La sanción impuesta por la PGN contraviene el artículo 277 de la Constitución política de Colombia y el artículo 23.2 de la CADH, teniendo en cuenta que la conducta que presuntamente se investigó no hace parte de las señaladas en la CADH sobre las cuales si es procedente la sanción a servidores públicos de elección popular.

La Procuraduría General de la Nación se apartó del control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, que permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir que la demandada carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que, a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular.

El a quo desconoció que los actos demandados por los cuales sancionó con destitución e inhabilidad general de diez años, vulneran el principio de imparcialidad y la presunción de inocencia, toda vez que en el desarrollo del proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación desde que emitió el auto de cargos prejuzgó y desconoció el derecho a la defensa de la suscrita, pues desde el pliego de cargos atribuyó responsabilidad, en contravía de la presunción de inocencia, afirmando que

⁴ https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000202100070011100103

⁵ “(…) ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el

artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…)

4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. (…)”.

la investigada se trasladó al Banco Agrario a realizar la transferencia que daría lugar al pago de un crédito con los recursos del sistema general de regalías, sin existir dentro del expediente disciplinario prueba de tal afirmación.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa.

Antes de estudiar el fondo del asunto, estima la Sala que es del caso precisar las razones por las cuales se está adoptando una nueva decisión en el sub-lite.

Debe decirse que mediante sentencia de 9 de mayo de dos mil veinticuatro (2024), esta Subsección revocó: «la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 19 de diciembre de 2019 y 30 de abril de 2020, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron a la señora Elba Carvajal Valencia por el término de 10 años.»

Sin embargo, esta providencia fue dejada sin efecto el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15- 000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15-

000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00.

El fundamento para adoptar la decisión por parte de la Subsección B de la Sección Tercera fue:

«56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos. En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH26.

En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la

potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe)

…

Finalmente, b la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política). No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenía a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas.

…».

En ese contexto, la Subsección debe acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado.

Sin embargo, debe expresarse que las razones expresadas en el fallo no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano.

Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos⁶, los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre

⁶ Artículo 23 Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
1. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
2. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
3. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de «oportunidades»; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación⁷.

No obstante lo anterior, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

Al respecto, la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, «exclusivamente» en razón de la «edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal»⁸. También que, como lo establece el artículo 29⁹ de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.

En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló:

«107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una

⁷ Sentencia del 8 de julio de 2020.

⁸ ibidem

⁹ Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

“condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.»

En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vs Colombia¹⁰ la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.

Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo

23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal:

«96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.»

Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático:

«97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un

¹⁰ Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98.

ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática.

“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados. Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.» (negrillas propias)

Quiere decir que la interpretación que le dio la Subsección “B” de esta Corporación al caso analizado, en su fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) dejado sin efectos, es nada menos que materializar el mandato no solo de la convención americana de derechos humanos sino la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de ella.

En esa dirección, y actuando como máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación, aplicó el control de convencionalidad en aquellos casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a aquellos a servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa como es la Procuraduría General de la Nación.

Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (La Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana), pues, en él se establece que los jueces internos de los Estados partes son jueces de convencionalidad.

Precisamente, el fallo de la Sección Tercera, desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados), ello, desde que, se le está dando prevalencia a una competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia de tiempo atrás.

Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano.

Lo cual de contera se traduce en eventual responsabilidad internacional a la luz de la sentencia Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile:

«Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.»

Bien lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la sentencia SU-381 de 2024:

«Encuentro necesario, además, recordar el principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y por virtud del cual “las partes de un tratado no podrán invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de aquel” . Pues bien, considero que reducir el análisis de aplicación de la normativa interamericana a uno meramente cronológico da lugar a una inaplicación de dicho principio, pues supedita el vigor del tratado internacional a la reiteración interpretativa más reciente que haya proferido la Corte IDH, aspecto que, además, podría llegar a comprometer nuevamente la responsabilidad de Estado a nivel internacional. Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.

Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado.»

De donde se concluye, que, aunque la decisión que se adopta, se reitera, es fruto del cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 24 de febrero de 2025 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al desobedecerse la posición pacífica de la Corte Interamericana de Derechos de Humanos sobre la interpretación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el Estado Colombiano puede estar incurso en una eventual responsabilidad internacional.

Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)¹¹, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones; para el efecto, la Sala deberá analizar el siguiente problema jurídico:

¿Existe falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los servidores de elección popular?

¿La entidad demandada vulneró el principio de presunción de inocencia de la señora Elba Carvajal Valencia al no tener en cuenta la responsabilidad de terceros en los hechos?

¹¹ «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. marco normativo y jurisprudencial; 2.2. hechos probados; y 2.3. caso concreto.

Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002.

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.

Fase previa.

En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio.

En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002:

Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002. Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio;

(ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso.

Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v)

identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.

El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos.

Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal - artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.

Inicio del juicio disciplinario.

Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar¹²», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente:

Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).

Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente:

(i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso.

Normas violadas y concepto de violación.

Identificación del autor o autores de la falta.

¹² Gaitán Jorge Eliecer. Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198.

Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados.

Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves.

Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave.

Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.

Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU.

Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002). Contra la decisión procede recurso de apelación.

Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios.

Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó:

«[…]

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es

plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»

Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas:

«Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral^[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734 con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva.

El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.»

Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Hechos probados.

Mediante informe de la Contraloría delegada interinstitucional de regalías de Norte de Santander hizo un traslado de hallazgos disciplinarios a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, por hechos originados por la Alcaldía de Guaca (S) por redistribución de recursos de destinación específica en el contrato de obra 006 de 27 de noviembre de 2015 con el objeto del mantenimiento y mejoramiento de la vías, el cual ordenó:

«PRIMERO: Ordenar la APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra de FUNCIONARIOS POR DETERMINAR DE LA ALCADÍA MUNICIPAL DE GUACA

(Santander), por la presunta irregularidad en el manejo de los recursos de destinación

específica provenientes del Sistema General de Regalías y correspondiente al proyecto BPIN No, 2015-68-3180001 Y BPIN No. 2014-68- 318000; diligencia disciplinaria que se adelanta en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos, individualizar los presuntos infractores de la normativa disciplinaria, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Ordenar la práctica de las siguientes pruebas:

PRACTICAR VISITA ESPECIAL al EXPEDIENTE GÉNESIS DEL HALLAZGO No. 01

A1.01 a la documentación obrante en dos carpetas y las cuales se encuentran a disposición en el archivo general y corriente de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República con el propósito de recaudar el acervo probatorio requerido para el esclarecimiento de los hechos objeto de reproche por parte del ente de control fiscal y dársele el valor probatorio legal al momento de tomar la decisión que en derecho corresponda.»

La Procuraduría Provincial de Bucaramanga el 12 de junio de 2017, inició indagación preliminar a funcionarios por determinar de la alcaldía municipal de Guaca (S) por las presuntas irregularidades en el manejo de los recursos de destinación específica.

El 16 de noviembre de 2017, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, apertura la investigación contra la alcaldesa municipal de Guaca (S) la señora Elba Valencia, por las presuntas irregularidades al utilizar rubros con destinación específica para pagar proyectos y contratos diferentes, por las siguientes consideraciones:

«[…]

La presente investigación tuvo su génesis en el informe emanado de la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental Colegiada de Santander y teniendo en cuenta el material probatorio arrimado al proceso, se observa que el Sistema General de Regalías, otorgó recursos con destinación específica para el municipio de Guaca, con el objeto de "MANTENIMIENTO Y MEJORAMIENTO DE LA VIA ORTIGAL-MONTE MOLINO-VARIA EN EL MUNICIPIO DE GUACA DEPARTAMENTO DE SANTANDER-" y para tal fin se

asignaron dos proyectos:

BPIN No. 201468318001 ejecutado con el contrato 001 del 27 de abril de 2014 por valor de $234.993.286

BPIN No. 201568318001, ejecutado con el contrato 006 del 27 de noviembre de 2015 por valor de $219.538.903

Con el BPIN No. 201568318001 (2) se ejecutaron dos contratos el No. 006 de 2015 "MANTENIMIENTO Y MEJORAMIENTO DE LA VIA ORTIGAL-MONTE MOLINO-VARIA EN EL MUNICIPIO DE GUACA-DEPARTAMENTO DE SANTANDER- por valor de

$219.538903 y el Contrato No. 003 por valor de $15.373.393 para la "INTERVENTORM TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DEL CONTRATO DE OBRA NO. 006 DE 2015.

Al revisar el contrato 006 del 27 de noviembre de 2015, la Contraloría determinó que la obra se encontraba en ejecución con un avance del 60.8% y que solo se había pagado

$131.891.778 de los recursos asignados.

La administración sin embargo certificó que las obras ya se habían realizado y se encontraban terminadas, pero que no podía pagarse el saldo de $153.992.187 porque los recursos destinados para el pago de este contrato los utilizó para pagar el BPIN No.1 es decir, el 201468318001, contrato 001 de abril de 2014. A su vez, los recursos del BPIN No.1, es decir, el 201468318001, se utilizaron para cancelar el 2 de enero de 2015 un crédito con el Instituto financiero de Santander – IDESAN-, por valor de $153.992.157, desconociéndose para que fue utilizado dicho préstamo.

Revisado el informe de Contraloría y teniendo en cuenta el material probatorio arrimado al proceso, se advierte frente a los hechos vistos presunta responsabilidad por parte de ELBA CARVAJAL VALENCIA en su condición de Alcaldesa Municipal de Guaca (Sder) y ordenadora del gasto para la época de los hechos, sin que se pueda establecer el motivo de dicha conducta, razón por la cual, este despacho procederá a abrir investigación disciplinaria en su contra.»

Con auto de 11 de diciembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, prorrogó por el término de tres meses la investigación disciplinaria y ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

«1.- Oficiar a la Alcaldía municipal de Guaca, Santander, con el fin que remitan copia de los siguientes documentos, a esta oficina, ubicada en la dirección abajo referenciada:

Copia de los comprobantes de egreso que sustenten los pagos hechos a IDESAN para la vigencia 2014- 2015 por los siguientes valores: Año 2014: $41.777.845, $54.848.335 y

$58.000.000. Año 2015: $153.992.157

Copia del Acta de modificación No. 2 de cantidades del contrato de obra No 006 del 27 de noviembre del 2015.

Copia del recibo final del contrato de obra No 006 del 2015.

Copia de los extractos bancarios 2014 y 2015 de la cuenta de Sistema General de Regalías No 460-53300014-3 del Banco Agrario.

Copia del acta de liquidación del contrato de obra No 006 del 2015.

Copia del Acta de liquidación del contrato No. 003 del 27 de noviembre del 2015, Interventoría de obra, interventoría técnica, administrativa y financiera por la suma de

$15.373.393»

El 24 de junio de 2019 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga cerró la etapa de investigación disciplinaria adelantada en contra la señora Elba Carvajal Valencia.

La Procuraduría Provincial de Bucaramanga el 8 de agosto de 2019, formuló cargos en contra de la demandante en su condición de alcaldesa del Municipio de Guaca para el 2 de enero de 2015 «como presunta autora del hecho constitutivo de falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002». Se indicó en la parte motiva:

«Que la Alcaldía del Municipio de Guaca utilizó la suma de $153.992.187 de los recursos del BPIN No 2015 – 68 – 318001, dispuestos para financiar las obras del contrato No 001 de 2015, para la cancelación de un crédito de tesorería a favor del IDESAN. El pago de se realizó el 2 de enero de 2015.

La señora MARIA NANCY ANAYA PEÑA, Secretaria de Hacienda, certificó que el ente territorial contaba con una cuenta bancaria específica para el manejo de los recursos girados provenientes del Sistema General de Regalías, los que se conformidad con la normatividad que regula la materia, solo podían ser destinados para la cancelación de obligaciones contraídas con la ejecución de proyectos financiados provenientes de regalías, identificados como BPIN 2014683180001 y BPIN 201568318001, los que se derivaron los contratos de obra No 001 de 2015 y 0006 de 2015.

Mediante certificación del 4 de enero de 2018, la Secretaria de Hacienda consignó que la suma de $153.992.157 fue girada a la cuenta de ahorros No 460 – 53300014-3 del IDESAN. Lo anterior demuestra que, para cubrir el saldo pendiente con el IDESAN, derivado de un crédito de tesorería, el ente territorial dispuso de los recursos proveniente del sistema de regalías, sin tener en cuenta que los mismos contaban con destinación específica.

[…]»

IV. INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LA AUTORA DE LA PRESUNTA FALTA DISCIPLINARIA Y CARGO QUE DESEMPEÑABA EN LA ÉPOCA DE COMISIÓN DE LA CONDUCTA.

En el presente proceso disciplinario se investiga a la doctora ELBA CARVAJAL VALENCIA, identificada con la cédula de ciudadanía N° 63.486.211 expedida en Bucaramanga, en su calidad de alcaldesa municipal de Guaca (S) para el año 2015, de conformidad con el Formulario E-27 emanado de la Comisión Escrutadora Municipal del 04 de noviembre de 2011 por medio del cual se declaró su elección como alcaldesa municipal de Guaca (S) (181 c.o.), posesionada según consta en acta signada el 01 de enero de 2012 ante la Notaría del Círculo de Guaca (S) (fi.82 c.o.)

VI. FRENTE AL ACTUAR DE LA SEÑORA ELBA CARVAJAL VALENCIA. DESCRIPCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA.

«La conducta que posiblemente se adecúa a la disposición consagrada en el artículo 23 del

C.D.O y constituye falta es la que a continuación se describe:

6.1. CARGO PRIMERO.

La señora ELBA CARVAJAL VALENCIA, en calidad de Alcaldesa del municipio de Guaca (Santander) y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidos en la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia Número 460- 53300014-3 denominada -Municipio de Guaca, Cuenta Única Asignaciones del Sistema General de Regalías-, se pagara para el 2 de enero de 2015 un crédito de tesorería adquirido con el IDESAN, por valor de $153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 2014683180001 y BPIN 2015683180001, dando al

parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria.»

ADECUACIÓN TÍPICA

El presunto comportamiento irregular que se endilga a la investigada, contentivo en el cargo formulado, se encuadra en el siguiente tipo disciplinario:

"Ley 734 de 2002, de febrero 05 de 2002:

Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

20. Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley."

De conformidad con el acervo probatorio arrimado a plenarias, puede inferirse que la doctora ELBA CARVAJAL VALENCIA, alcaldesa y ordenadora del gasto del municipio de Guaca, el 02 de enero de 2015, autorizó el pago de la suma de $153.992.187, para cubrir el crédito de tesorería vigencia 2014, suscrito con IDESAN, con recursos depositados a la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia No. 460-53300014-3, la cual tenía allí depositados los dineros provenientes del giro correspondiente al Sistema General de Regalías, que tenían como destinación específica cubrir los proyectos BPIN 2014683180001 "Mantenimiento carreteable Veredas Varia – Ortigal – Baraya – Portillo

– La Esperanza – Morogontoque (Municipio de Guaca)" y BPIN 2015683180001 "Mantenimiento y mejoramiento de la vía Ortigal – Monte Molino – Varia, en el municipio de Guaca, departamento de Santander"

Por haber autorizado la señora Elba Carvajal Valencia este movimiento bancario, se presentó desfase financiero para cubrir el pago de las obligaciones contraídas con los contratistas ejecutores de los proyectos civiles anteriormente mencionados.

El 19 de septiembre de 2019, la señora Elba Carvajal Valencia presentó descargos en el cual señaló:

«Se me señala que en mi calidad de Alcaldesa del Municipio de Guaca dispuse pagar con los recursos de regalías un crédito de tesorería a IDESAN.

Al respecto debo precisar que dentro de las pruebas relacionadas en auto de cargos, que son las contenidas en el expediente, no existe la que demuestre que di la orden de pagar el crédito de tesorería a IDESAN con dineros provenientes del SISTEMA GENERAL DE REGALIAS.

Ahora bien, téngase en cuenta que el pago fue hecho desde la Secretaría de Hacienda del Municipio, quien era la encargada de realizar dichas funciones, y que dicho pago se efectuó con anterioridad a la presentación del proyecto, el cual, según acta, se hizo en abril de 2015, fecha para la cual el presupuesto general de rentas y gastos de la vigencia 2015 no se había ejecutado en su totalidad, razón por la cual, si se efectuó dicho pago con recursos de regalías, debió el funcionario competente hacer los ajustes presupuestales pertinentes para la devolución de los recursos a la cuenta de regalías, toda vez que estos tienen destinación específica y para la fecha de presentación del proyecto debía estar el registro presupuestal, y quien debía expedirlo según sus funciones, era la Secretaría de Hacienda.

El Municipio contó con una Contadora, quien era la encargada de realizar todos los movimientos contables, no el Alcalde, máxime cuando no tengo conocimiento en el área contable.

Si se tiene en cuenta el manual de funciones vigente para la fecha de los hechos, es decir, el Decreto 01 de 2012, las funciones del secretario de hacienda.

[…]

Como vemos, las funciones son específicas, y si la Secretaría de hacienda realizó ese pago, su deber era rendir el informe correspondiente a la Ala Alcaldesa, tal y como lo indica el manual de funciones, pero en ningún momento ese informe se realizó.

Debo precisar que la Contadora NANCY ANAYA PEÑA actuaba, pero muchas veces no comentaba sus actuaciones, y como manifestaba que tenía mucho trabajo delegaba sus funciones en DORIS MONSALVE CELIS, prueba de que no me comentaban muchas cosas de las que hacían es el pantallazo de una conversación de whatsapp que tuve con el secretario de hacienda OSCAR JEOVANNI HERNANDEZ LAMUS, quien me manifestó que a Doris le daba miedo decirme, pantallazo que anexo a este escrito.

Además de lo anterior, debo indicar que nunca manejé las claves fueron manejadas por la Secretaría de Hacienda y no por el Despacho.

Considera la Procuraduría Provincial de Bucaramanga que INCURRÍ en la conducta que posiblemente se adecúa a la disposición consagrada en el artículo 23 del C.D.U.

Al respecto debo precisar que no desplegué orden alguna para el pago del crédito de tesorería con recursos de regalías, y además la Secretaría de Hacienda tuvo el tiempo necesario para realizar los ajustes, devolver el dinero a la cuenta de regalías, ya que al parecer el pago se efectuó por falta de flujo de caja en el sector de funcionamiento, y no realizaron la devolución, situación que no recae dentro de mis funciones.

[…]»

Mediante auto de 11 de octubre de 2019 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, incorpora la prueba aportada por la investigada en su descargos y decretó la práctica solicitada de copia del manual de funciones que regía el 2 de enero de 2015, adoptado mediante Decreto 01 de enero 1 de 2012 y ofició a la alcaldía municipal de Guaca, la copia legible del comprobante de pago con o sin flujo de caja en efectivo 102001 del 2 de enero de 2015, por la suma de

$153.992.157 a favor de IDESAN, cuyo objeto cubría la cancelación de saldo del préstamo de tesorería año 2014.

En decisión del 19 de diciembre de 2019 la Procuraduría Provincial de Bucaramanga resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo formulado contra Elba Carvajal Valencia, y, en consecuencia, impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años:

«La señora ELBA CARVAJAL VALENCIA, en calidad de Alcaldesa del Municipio de Guasca (Santander), y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidas en la cuenta de ahorros del Banco Agrario (…) se pagará para el 2 de enero de 2015 un crédito de tesorería con el IDESAN, por valor de $153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 20144683180001 y BPIN 2015683180001, dando al parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria»

En providencia del 30 de abril de 2020, el Procurador Regional de Santander resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación y confirmó la sanción impuesta, señalando que las pruebas dan cuenta de la transferencia electrónica de los recursos de destinación específica, y que esta fue autorizada con la firma de la investigada en calidad de alcaldesa de Guaca.

Caso concreto.

En el sub-lite la señora Elba Carvajal Valencia alegó en el recurso de apelación que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por que existieron irregularidades en el procedimiento disciplinario y desconocimiento de principios Constitucionales, concretamente, falta de competencia, no se tuvo en cuenta la declaración extraproceso de la señora Yerlli Pabón Valencia que asegura que la mandataria no estaba en el momento que se realizó la transferencia y que en materia disciplinaria esta proscrita la responsabilidad objetiva, y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, pero no se consideró la participación de terceros en los hechos.

Bajo ese contexto, la Sala se dispone a analizar los argumentos planteados por la apelante, con el propósito de determinar la veracidad de sus afirmaciones y de establecer si, en efecto, los actos administrativos en cuestión adolecen de los vicios que se les atribuyen y, por ende, si se justifica una anulación de éstos.

¿Existe falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los servidores de elección popular?

Asegura que la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular, pero solo en los actos de corrupción, que i no se encuentran en los hechos investigados. Además, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la

inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción.

Respecto al argumento del recurso de alzada, se precisa que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de noviembre de 2017, caso Gustavo Francisco Petro Urrego Vs. Procuraduría General de la Nación, se estableció que «bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional¹³».

Siguiendo esa misma línea de interpretación, esta Subsección en sentencia de 29 de junio de 2023¹⁴, reiteró que el «control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor», en ese mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación resolvió diversos casos de destitución e inhabilidad de los servidores públicos de elección popular con la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos.

No obstante, esa línea pacífica cambio a partir de la sentencia de unificación SU-

381 de 2024 de fecha 11 de septiembre de ese mismo año por la Corte Constitucional¹⁵ «sobre la competencia constitucional y legal atribuida a la Procuraduría debía atender a las varias decisiones que en control concreto y abstracto, bajo la idea del precedente» y en la sentencia SU-382 de 2024, se especificó que aplicar el control de convencionalidad difuso desconoce las normas de la CADH que no tiene carácter superior a las de la Constitución Política¹⁶. Por lo que dejó sin efectos la sentencia

¹³ Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014 Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción de destitución a servidor elegido popularmente.

¹⁴ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Veintinueve (29) De Junio De Dos Mil Veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00561-00 (1093-2013).

¹⁵ Sentencia SU-381/24 acción de tutela de la Procuraduría General de la Nación contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Magistrada ponente Diana Fajardo Rivera.

¹⁶ Sentencia Su- 382/24 «[…] por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica. En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN,

de segunda instancia proferida por la Subsección B de esta Corporación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000- 2017-00351-01 (5471-2019).

Con este panorama la Sección Tercera Subsección “B” del Consejo de Estado¹⁷, conoció de la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de la decisión proferida por esta sección el 9 de mayo de 2024, la cual dejó sin efectos mediante sentencia de 24 de febrero de 2025, por cuanto para la época en que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio estaba consolidada la posición de la Corte Constitucional la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular.

En esas consideraciones, la Sala reitera la tesis expuesta en el acápite de cuestión previa debe expresarse que las razones del fallo de tutela no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano, sin embargo, esta Sala debe acatar esa decisión y en ese sentido, el cargo formulado de falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar y destituir e inhabilitar a los servidores públicos de elección popular propuesto por la demandante no tiene vocación de prosperidad conforme se estableció en la orden proferida en sede de tutela.

¿La entidad demandada vulneró el principio de presunción de inocencia de la señora Elba Carvajal Valencia al no tener en cuenta la responsabilidad de terceros en los hechos?

La demandante asegura que la Procuraduría General de la Nación desconoció la presunción de inocencia por cuanto al momento que se realizó la transferencia no estaba y no la autorizó, estando proscrita la responsabilidad objetiva en materia

pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.»

¹⁷ Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 24 de febrero de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado) 11001-03-15-

000-2024-03980-00 11001-03-15-000-2024-04285-00 11001-03-15-000-2024-05727-00 Accionante: Procuraduría General

de la Nación Accionando: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones A y B Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia

disciplinaria, cuando no se tuvo en cuenta en la investigación la participación de terceros en los hechos.

El debido proceso¹⁸ ha sido definido por esta Corporación como una «de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa¹⁹». En ese sentido, todo tipo proceso debe ser tramitado por funcionario competente, con la observancia formal y material de normas preexistentes, garantizando el principio de publicidad, el derecho de defensa y contradicción.

El proceso disciplinario es de naturaleza netamente administrativa en el cual juega un papel preponderante al debido proceso que « [t]iene por objeto garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y extiende su cobertura al ejercicio de la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales²⁰ […]» para evitar el abuso de autoridad en contra del sujeto disciplinable en su defensa de intereses contrapuesto durante la investigación por presunta infracción de deberes, principio y prohibiciones que afectan el servicio público.

La presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso²¹ siendo una

« [r]egla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (regla in dubio pro reo, in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público²².» Así las cosas, si la conducta investigada no está debidamente probada y no existe certeza que concluya la responsabilidad del sujeto no existirá la posibilidad de declarar responsabilidad de un hecho donde no se ha demostrado la conducta antijuridica que lesione los intereses del Estado.

¹⁸ Ley 734 de 2002, artículo 6 El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

¹⁹ Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016- 03623-01(2838-19)

²⁰ Sentencia C-341 de 2014 la Corte Constitucional.

²¹ Constitución Política. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […] Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

²² Sentencia C-495 de 2019 Corte Constitucional.

El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 dispone sobre el principio de presunción de inocencia, que «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

En ese orden de ideas, es indispensable examinar si en el proceso disciplinario que se adelantó en contra de la señora Elba Carvajal Valencia, se vulneró la presunción de inocencia por cuanto al momento que se realizó la transferencia no estaba y no la autorizó, estando proscrita la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria, cuando no se tuvo en cuenta en la investigación la participación de terceros en los hechos.

En cuanto a los argumentos expuesto por la demandante, advierte la Sala que el certificado de la secretaria de hacienda y/o tesorera del Municipio de Guaca (S) se encuentra demostrado que durante los años 2014 y 2015, fueron girados los recursos provenientes del sistema general de regalías a la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia denominada cuenta única de asignaciones de ese municipio²³, unos recursos con destinación específica para los proyectos aprobados con radicados BPIN 2014683180001 para el mantenimiento carreteable veredas Varia - Ortigal - Baraya - Portillo - la Esperanza - Morogontoque (Municipio de Guaca) y BPIN 2015683180001 de mantenimiento y mejoramiento de la vía Ortigal Monte Molino-Varia del municipio de Guaca departamento de Santander²⁴.

En virtud de lo anterior, la alcaldía de Guaca (S) celebró el contrato de obra No. 006 de 27 de noviembre de 2015 para el mantenimiento de la vía Ortigal- Monte Molino- varia en el municipio de Guaca- departamento de Santander, suscrito por la señora Elba Carvajal Valencia en calidad de representante del municipio y el contratista Jairo Antonio Rivera Carvajal, en dicho pacto se estableció en la cláusula sexta la forma de pago. «La Alcaldía Municipal de Guaca se compromete a pagar al contratista el valor total del presente contrato mediante actas parciales, de conformidad a las cantidades ejecutadas durante el periodo, aprobadas y recibidas por el interventor y/o supervisor, y de acuerdo las cantidades de obra realmente ejecutadas por el precio unitario fijo, de acuerdo al valor que resulte de multiplicar las cantidades ejecutadas realmente por su precio unitario».

La entidad territorial de Guaca (S) tesorería municipal el 27 de noviembre de 2015 expidió el registro presupuestal 1127003 que certifica el ingreso y gasto de la

²³ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folio 94.

²⁴ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folio 92

vigencia fiscal rubro destinado para el mantenimiento y mejoramiento de la vía Ortigal- Monte Molino- Varia en el municipio de Guaca – departamento de Santander, por valor de $ 219.538.903.00.

Mediante comprobante de pago 102001 de fecha 2 de enero de 2015, el Municipio de Guaca (S) tesorería municipal giró la suma de $153.992.157 de recursos con destinación específica del contrato de obra 006 de 27 de noviembre de 2015, para el pago de un saldo del crédito con IDESAN, de acuerdo con certificación que expidió la secretaria de hacienda y/o tesorera quien señaló que el citado giro se realizó de la cuenta ahorros del Banco agrario de Colombia 460-533300014-3 cuenta única de asignaciones²⁵.

Ahora bien, la demandante en los descargos presentados en la actuación administrativa presentó una captura de pantalla impresa de mensajes de WhatSapp de la conversación que tuvo con el señor Oscar Hernández, secretario de Hacienda, para demostrar que la contadora Nancy Anaya Peña, «actuaba, pero muchas veces no comentaba sus actuaciones, y como manifestaba tenía mucho trabajo delegaba sus funciones en DORIS MONSALVE CELIS, prueba que no me comentaban muchas cosas de las que hacían […]»

De la prueba aportada en sede administrativa la demandante no logró demostrar que su firma electrónica estuviera a cargo de la señora Nancy Anaya Peña, no le haya informado de la transferencia o que ella haya intervenido sin autorización de la mandataria, pues la demandante no se puede excusar en que no manejo las claves y estas estaban a cargo de la Secretaría de Hacienda, por cuanto, como

²⁵ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folio 84

alcaldesa fungió como representante legal y ordenador del gasto le corresponde cumplir con lo dispuesto por la Constitución artículo 361²⁶ y la Ley 1530 de 2012, artículos 22²⁷ y 44²⁸ el primero que regula la destinación de los recursos del sistema general de regalías y el segundo la imputación o clasificación presupuestal de los recursos, además, observa la Sala otra prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996²⁹ y ley 1283 de 2009³⁰ y la establecida en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

²⁶ "ARTICULO 361. Modificado. A.L. 5/2011, art. 2 Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales […]

²⁷ Destinación. Con los recursos del Sistema General de Regalías se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyectos, como componentes de un proyecto de inversión o presentados en forma individual. Los proyectos de inversión podrán incluir las fases de operación y mantenimiento, siempre y cuando esté definido en los mismos e/ horizonte de realización. En todo caso, no podrán financiarse gastos permanentes.

²⁸ Imputación o clasificación presupuestal de los recursos. Los ingresos percibidos por asignaciones directas, por ser de destinación específica, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades beneficiarias y, por consiguiente, no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto. Se manejarán en una cuenta única separada que genere rendimientos, autorizada por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las regalías.

²⁹ Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto […]

Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).

³⁰ Por la cual se modifican y adicionan el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, que a su vez modifica el literal a) del artículo 15 y los artículos 30 y 45 de la Ley 141 de 1994.ARTÍCULO 1o. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994, quedará así:

Artículo 15 Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley.

Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación:

El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo Municipal y Distrital, contenidos en el Plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos a la construcción, mantenimiento y mejoramiento de la red terciaria a cargo de las entidades territoriales, proyectos productivos, saneamiento ambiental y para los destinados en inversiones en los servicios de salud, educación básica, media y superior pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001). De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF;

Pese a todas las normas que protegen los recursos del sistema general de regalías y la condición de ordenador del gasto cuando fungió como alcaldesa y en el manejo de la firma digital para realizar los pagos, la demandante señala en su defensa que la función de realizar los pagos está a cargo de la secretaria de hacienda conforme lo dispone el manual de funciones Decreto 01 de 1 enero de 2012.

No obstante, la Sala comprueba que el manual de funciones contenido en el Decreto 01 de 1 de enero de 2012, «por medio del cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias para los empleos de la planta de personal de la administración central del municipio de Guaca Santander» dispone que el alcalde, tiene las siguientes funciones esenciales:

«CONFORME A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 315 SON ATRIBUCIONES DEL ALCALDE:

[…]

Dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente y nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia, y a los agentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local. de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

EN RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

1. Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo, representarlo judicial y extrajudicialmente.

[…]

Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el Plan de Desarrollo Económico y Social y con el Presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

EN RELACIÓN CON LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

[…]

Celebrar, liquidar, vigilar y controlar la ejecución de los diferentes tipos de contrato estatal tales como: de prestación de servicios, de obra, de concesión, de consultoría, de encargos fiduciarios y fiducia pública, de conformidad con el presupuesto municipal expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes y observando lo mencionado en el estatuto de contratación administrativa.

[…]

CONTRIBUCIONES INDIVIDUALES

[…]

Los recursos humanos, técnicos y financieros aprobados por el Alcalde, se adecúan y ajustan a las orientaciones de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios Nacionales, Gobernación Departamental y organismos de Control.

Se controlan las actividades desarrolladas por el personal de la administración central municipal y se evalúan sus resultados de acuerdo a los lineamientos establecidos».

En ese sentido, el alcalde tiene la función de dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, ordenar el gasto y celebrar contratos, convenios conforme al plan de desarrollo y el presupuesto, además, en materia de contratación estatal le corresponde celebrar, liquidar, vigilar y controlar la ejecución de la actividad contractual.

Ahora bien, el citado manual específico de funciones de la planta de personal de la administración central del municipio de Guaca Santander, determina que, la secretaria de hacienda y/o tesorería municipal, cumple con las siguientes funciones:

«1. Formular las políticas que en materia fiscal y financiera se consideren más convenientes para el Municipio.

[…]

Elaborar el presupuesto de rentas y gasto anual del Municipio en colaboración y coordinación de la oficina de planeación y del Alcalde o Alcaldesa Municipal.

[…]

8. Llevar el registro y control de las operaciones financieras del Municipio. […]

11. Efectuar los pagos que según definiciones legales y por acuerdo establecido correspondan al ordenador del gasto.

[…]

13. llevar el manejo de las diferentes cuentas bancarias que posee el municipio y ser responsable de las mismas.

14. responder por la custodia, control y registro de las acciones, titulo, garantías prendarias y demás valores constituidos a favor del municipio.

[…]

22 Poseer las claves para los diferentes programas que se manejan en el software o equipos de cómputo para el normal desarrollo de las tareas.

[…]

28. Formular y dirigir de acuerdo con el Alcalde, la política financiera del municipio y Coordinar la ejecución de la misma

[…]

36. Presentar a consideración del Alcalde y del Consejo de Gobierno los proyectos relacionados con el Programa anual mensualizado de caja, gastos, obligaciones, traslados, créditos y contra créditos presupuéstales.

[…]

44. Girar cheques del Municipio a favor de terceros, fondos especiales y pagar la nómina de pensionados y en general todas las cuentas a cargo del Municipio».

En ese orden de ideas, se demuestra que el secretario de hacienda y/o tesorería municipal tiene las funciones de formulación de políticas fiscales y financieras del municipio, la elaboración de las rentas, gastos en colaboración con la oficina de planeación y el alcalde, llevar el registro y control de las operaciones financieras, efectuar los pagos por acuerdo establecido por el ordenador del gasto, llevar el manejo y control de las cuentas bancarias, poseer las claves de los diferentes programas del software o equipos de cómputo para el normal desarrollo de las tareas.

No obstante, el argumento planteado por la actora no es suficiente para desligarse de la responsabilidad disciplinaria, pues se tiene que, en su condición alcaldesa del municipio de Guaca Santander, tuvo la función de dirigir la acción administrativa del municipio, además, celebró el contrato de obra de mantenimiento de la vía Ortigal

– Monte Molino, con recursos de destinación específica sobre el cual tenía la obligación de liquidar, vigilar y controlar su ejecución, la cual no estaba a cargo del funcionario de hacienda y/o tesorería.

Además, la demandante no tiene excusa con el manejo de su propia firma digital, que tiene una regulación en el artículo 28 de la Ley 527 de 1998³¹ y establece la presunción del suscritor con la intención de acreditar le mensaje de datos, con los siguientes atributos: «(i) es única a la persona que la usa, (ii) es susceptible de ser verificada,

(iii) está bajo el control exclusivo de la persona que la usa, (iv) está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada y (iv) está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional».

³¹ “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”

A su vez, el Decreto 2364 de 2012³², en el artículo 6 determina las siguientes obligaciones del firmante entre ellas debe; «(i) Mantener control y custodia sobre los datos de creación de la firma, (ii) actuar con diligencia para evitar la utilización no autorizada de sus datos de creación de la firma, (iii) dar aviso oportuno a cualquier persona que posea, haya recibido o vaya a recibir documentos o mensajes de datos firmados electrónicamente por el firmante, si: a) el firmante sabe que los datos de creación de la firma han quedado en entredicho; o b) las circunstancias de que tiene conocimiento el firmante dan lugar a un riesgo considerable de que los datos de creación de la firma hayan quedado en entredicho».

De acuerdo con lo expuesto, está demostrado que la señora Elba Carvajal Valencia, fungió como alcaldesa del municipio de Guaca (S), y conforme el artículo 314 de la Constitución Política³³, fue la representante legal y ordenadora del gasto³⁴ del citado ente territorial³⁵, siendo competente por disposición de la Ley dirigir la actividad contractual del municipio³⁶ conforme lo materializó en el contrato de obra 006 de 27 de noviembre de 2015, para el mantenimiento de la vía Ortigal- Monte Molino- varia en el municipio de Gauca- departamento de Santander, con el respectivo registro presupuestal para que esos recursos no fueran desviados a ningún otro fin, los cuales finalmente se desviaron para el pago de un crédito con el IDESAN.

Y por disposición legal el manejo de su firma digital para realizar los pagos en condición de ordenador del gasto, se presume que es la única persona que la usa y, que a su vez, puede ser susceptible de verificación, dado que, está bajo su control exclusivo, en ese sentido, no existe excusa de la demandante para desprenderse de una responsabilidad que la Ley le impuso en materia del manejo de su firma

³² Por medio del cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras

³³ Artículo 314. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

³⁴ Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: […] 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.

³⁵ Decreto 001 de enero 1 de 2012 Por medio del cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias para los empleos de la planta de personal de la administración central del municipio de Guaca Santander. Denominación del empleo alcalde, describe como función esencial: […] 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el Plan de Inversión y el Presupuesto y las demás que la Constitución y las leyes le señalen.

³⁶ ARTÍCULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR

CONTRATOS ESTATALES. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:

1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.

3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

[…]

A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

digital y el pago de las obligaciones contractuales de recursos que provienen del sistema general de regalías directas con una destinación específica, siendo esta una prevención legal que omitió la sancionada.

Por otra parte, la actora discute que la primera instancia no hizo referencia a la declaración extrajuicio realizada por la señora Yerlli Pabón Valencia, la cual solicitó la declaración de este testimonio, sin embargo, el Tribunal no lo consideró mediante auto de 20 de abril de 2022, por cuanto, «los argumentos de la demanda y la contestación, el análisis que realizará el Tribunal para definir el fondo del asunto tiene relación directa con la valoración probatoria en la que se fundamentaron los actos demandados, y, por tanto, si el testimonio de la señora PABÓN VALENCIA fue decretado y practicado en el proceso disciplinario, se procederá con el estudio pertinente». No obstante, la Sala al hacer la verificación del expediente no encuentra la mencionada declaración.

Por otra parte, la actora hace referencia a la prueba extraproceso de la señora Pabón, con la cual pretende «demostrar que en el momento en que los funcionarios de la Alcaldía de Guaca realizaron la transferencia, desde su computador, la suscrita investigada no se encontraba en ese momento» sin embargo, esta prueba no se halla en el expediente, no obstante, este argumento, tampoco desvirtúa la responsabilidad del manejo propio de la firma digital la cual por disposición legal determina que es la única persona que la usa y además, es susceptible de verificación aspectos que no requieren de temas contables, pues la sancionada es profesional del derecho y tenía el deber de vigilar y contralar la ejecución del contrato de obra celebrado entre ellos los pagos conforme lo pactado, por lo tanto, el desconocimiento de la Ley no le sirve de excusa para su cumplimiento.

Por lo expuesto, el cargo formulado por la demandante no tiene vocación de prosperidad, por cuanto omitió los principios, deberes y prohibiciones que le imponía el cargo de representante legal y ordenador de gasto del municipio de Guaca (S), tanto así que desvió recursos del sistema general de regalías con destinación específica del contrato de obra 006 de 27 de noviembre de 2015 para el pago de un crédito con IDESAN.

Por último, la Sala realizará una valoración integral del procedimiento disciplinario para garantizar la tutela judicial efectiva de la sancionada.

Establece la Sala, que la investigación disciplinaria se inició por el informe de traslado de hallazgos realizado por la Contraloría delegada interinstitucional de regalías de Norte de Santander, en contra de la demandante quien fungió como alcaldesa del municipio de Guaca (S), por la trasferencia de dineros de destinación específica de regalías por valor $153.992.187, con la cual, se cubrió el crédito de tesorería adquirido con el IDESAN el día 2 de enero de 2015.

En consideración a los anteriores hechos, la entidad disciplinaria dispuso la indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas de visita especial del expediente Genesis del hallazgo No. 1 del archivo general y corriente de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, que sirvieron de fundamento para esclarecer la ocurrencia de los hechos y la individualización del presunto infractor de la normatividad disciplinaria.

La Procuraduría Provincial de Bucaramanga, al evaluar los resultados del material probatorio ordenado en la indagación preliminar en contra de los funcionarios de la alcaldía municipal de Guaca (S), advirtió la presunta responsabilidad de la señora

«Elba Carvajal Valencia en su condición de Alcaldesa Municipal de Guaca (Sder) y ordenadora del gasto para la época de los hechos, sin que se pueda establecer el motivo de dicha conducta», por ello, ordenó la apertura de investigación³⁷ y la práctica de visita la alcaldía de Guaca (S), con el recaudo de las pruebas documentales de los proyectos BPIN 2014683180001 y BPIN 20154683180001, asimismo, dispuso notificar a la disciplinada³⁸ garantizando el principio de publicidad, el derecho de defensa conforme lo disponen los artículos 154 y 155 de la Ley 734 de 2002.

Mediante auto de 11 de diciembre de 2018³⁹, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, prorrogó por el término de tres meses la investigación disciplinaria en virtud del artículo 156 inciso 1 de la Ley 734 de 2002 y ordenó la práctica de pruebas documentales de comprobantes de egresos, copia del contrato de obra 006 de 27 de noviembre de 2015 y la respectiva modificación No. 2, copia del recibo final del citado contrato, copia de los extractos bancarios 2014 y 2015 de la cuenta

³⁷ Índice 0002 expediente Samai archivo Pdf 24

³⁸ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folio 54

³⁹ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios188 y 189, oficio 9111 de 18 de diciembre de 2018, notificado a la disciplinada.

del sistema general de regalías No.460-53300014-3 del Banco Agrario y copia del acta de liquidación del contrato 003 de 27 de noviembre de 2015⁴⁰.

El 24 de julio de 2019, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, cerró la etapa de investigación disciplinaria⁴¹ conforme lo dispone el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002 adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, y debidamente notificado a la disciplinada el 31 de julio de 2019⁴².

El órgano de control disciplinario el 18 de agosto de 2019 formuló pliego de cargos en contra de «la señora Elba Carvajal Valencia, en calidad de Alcaldesa del municipio de Guaca (Santander) y por tanto ordenadora del gasto, dispuso que con recursos provenientes de regalías, recibidos en la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia Número 460-53300014-3 denominada -Municipio de Guaca, Cuenta Única Asignaciones del Sistema General de Regalías-, se pagara para el 2 de enero de 2015 un crédito de tesorería adquirido con el IDESAN, por valor de

$153.992.157, dineros que habían sido dispuestos para la cancelación de las obligaciones contraídas por la ejecución de los proyectos aprobados bajo los radicados BPIN 2014683180001 y BPIN 2015683180001, dando al parecer una utilización indebida a rentas con destinación específica, incurriendo por tanto en falta disciplinaria⁴³.»

El pliego de cargos cumplió con los requisitos sustanciales del artículo 162 de la Ley 734 de 2002⁴⁴, la falta fue objetivamente demostrada, pues, los dineros provenientes del sistema general de regalías con el propósito de amparar el cumplimiento de proyectos del mantenimiento carreteable, fueron destinados para cubrir el saldo pendiente con el IDESAN derivado de un crédito de tesorería, sin tener en cuenta que dichos fondos tenían destinación específica y que no podían ser utilizados para cubrir obligaciones diferentes.

Las pruebas que fundamentaron el cargo en contra de la disciplinada fueron:

Certificación expedida por la secretaria de Hacienda del municipio de Guaca

(S) de los recursos provenientes del sistema general de regalías que fueron girados a la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia 460- 53300014-3.

⁴⁰ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 182 a 185.

⁴¹ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 251 a 252

⁴² Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 253 y 254

⁴³ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 253 a 275

⁴⁴ ARTÍCULO 162. PROCEDENCIA DE LA DECISIÓN DE CARGOS. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno

Certificación de la secretaria de hacienda que demuestra la destinación específica de esos recursos para cancelación de obligaciones contraídas con la ejecución de proyectos financiados con regalías, para los proyectos BPIN 2014683180001 y BPIN 2015683180001, contratos de obra No. 001

de 2015 y 006 de 2015, respectivamente.

Certificación de la secretaria de hacienda de Guaca, por medio del cual deja constancia que el ente territorial giró de estos recursos de regalías para cubrir saldo pendiente con el IDESAN, (iv) comprobante de pago sin flujo efectivo 102001 de 2 de enero de 2015, por la suma de $153.992.157 a favor de IDESAN, para cubrir un préstamo de tesorería.

Orden de transferencia electrónica que demuestra que la señora Elba Carvajal Valencia, el 02 de enero de 2015, se acercó a las instalaciones de la entidad bancaria y mediante su firma autorizó la transferencia del monto de $153.992.157 de la cuenta No. 4-6053-300014-3, cuenta Maestra Regalías, para cubrir el crédito No. 06001011741-8 del Banco Agrario, siendo titular de la cuenta el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander.

El operador disciplinario analizó la tipicidad de la conducta⁴⁵ conforme el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece como falta gravísima,

«autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la Ley» en el cual se infirió que la investigada en su condición de alcaldesa y ordenador del gasto del municipio de Guaca, el 02 de enero autorizó el pago de la suma de $153.992.187, para cubrir el crédito de tesorería vigencia 2014, suscrito con IDESAN, con dineros provenientes del giro correspondiente al Sistema General de Regalías.

⁴⁵ «[…] en el ámbito disciplinario la tipicidad se caracteriza porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco. Es así como, las normas disciplinarias se complementan a partir de otras disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes». Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013)

El auto de cargo estudió la ilicitud sustancial⁴⁶ en el cual identificó la afectación del deber funcional⁴⁷ por cuanto la disciplinada se apartó de la norma disciplinaria y de los preceptos legales y reglamentarios como representante legal y ordenador del gasto del municipio de Guaca (S) y permitió que, con recursos del sistema general de regalías destinados para un proyecto de mejoramiento de vías, fueron desviados para otro fin del pago de un crédito con el IDESAN.

La autoridad disciplinaria examinó la culpabilidad⁴⁸ al examinar que la investigada desconoció el numeral 20 del artículo 48 ibidem que constituye falta gravísima.

La disciplinada fue debidamente notificada⁴⁹ del auto que formuló pliego de cargos en su contra mediante oficio 5341 de 23 de agosto de 2019, y con escrito de fecha 19 de septiembre de 2019⁵⁰, la investigada presentó descargos en los cuales indicó:

(i) la inexistencia de prueba que demuestre que dio la orden para pagar el crédito de tesorería de IDESAN con recursos provenientes del sistema general de regalías,

(ii) que el pago fue hecho por la Secretará de Hacienda encargada de realizar los pagos de acuerdo al manual de funciones Decreto 01 de 2012, (iii) el municipio contaba con una contadora la señora Nancy Anaya Peña para realizar los movimientos contables y precisa que muchas veces no comentaba sus actuaciones y también delegaba funciones en la señora Doris Monsalve Celis. Finalmente, solicitó el decreto de pruebas de captura de pantalla impresa de mensajes WhatSapp y oficiar a la alcaldía de Guaca, para que aporte el manual de funciones adoptado mediante Decreto 01 de enero de 2012.

El operador disciplinario en auto de 11 de octubre de 2019, decretó las pruebas solicitadas por la disciplinada⁵¹; (i) incorporó el acervo documental aportado, (ii) ordenó la prueba solicitada del manual de funciones adoptado mediante Decreto 01 de enero de 2012, esta medio documental para resolver el argumento de la demandante que la transferencia la hizo la secretaria de hacienda, sin embargo, la

⁴⁶ ARTÍCULO 5o. ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

⁴⁷ «Significa aquello que tiene la cualidad de lo ilícito. Este último concepto, a su vez, consiste en que algo no está permitido legal o moralmente». Jhon Harvey Pinzón Navarrete. La Ilicitud Sustancial en el Derecho Disciplinario, editorial Ibañez. Pág. 39.

⁴⁸ « […] es el conjunto de condiciones necesarias que permiten justificar la imposición de una sanción disciplinaria, aspecto derivado del concepto de la dignidad humana y por lo que se entiende que el sujeto disciplinable pudo actuar libremente y con el cual el Estado tiene legitimidad para imponerle un correctivo disciplinario, reprochándole al infractor el no cumplimiento de sus deberes». Jhon Harvey Pinzón Navarrete. La culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Pág. 229.

⁴⁹ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 273 a 275

⁵⁰ Índice 002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 280 a 287

⁵¹ Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 291 a 294

autoridad disciplinaria descartó esa defensa al destacar que; […] que aquí se debate un tema de destinación irregular de recursos de regalías, cuya transacción realizó la investigada, no la secretaría de hacienda, ni menos aún la secretaria de dicha funcionaria Doris», y (iii) oficio a la alcaldía municipal de Guaca, para que remitan la constancia de comprobante de pago de flujo de caja efectivo 102001 del 2 de enero de 2015, por la suma de

$153.992.157 a favor de IDESAN, cuyo objeto cubría la cancelación de saldo del préstamo de tesorería año 2014.

En auto de 20 de noviembre de 2019, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga ordenó el traslado para alegar de conclusión a los sujetos procesales⁵² notificado en oficio 7807 de esa misma fecha y en escrito de fecha 5 de diciembre de 2019, la investigada presento alegatos en el cual manifestó que no existe prueba que permita proferir sentencia en su contra, por ello, solicitó la absolución.

Con fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 2019, la Procuraduría provincial de Bucaramanga, declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado a la señora Elba Carvajal Valencia y en consecuencia la sanciona con destitución e inhabilidad general de 10 años⁵³, decisión notificada de forma personalmente a la disciplinada mediante oficio 193 de 13 de enero de 2020⁵⁴ y mediante escrito de 16 de enero de ese mismo año, la señora Carvajal Valencia presentó recurso de apelación y reiteró que no existe prueba que permita proferir sentencia en su contra⁵⁵.

La Procuraduría Regional de Santander en fallo de segunda instancia de 30 de abril de 2020, confirmó la sanción de destitución e inhabilidad en contra de la señora Elba Carvajal Valencia.

De lo expuesto, determina la Sala que el ente disciplinario garantizó el debido proceso⁵⁶ de la demandante al notificarle todas las decisiones proferidas en la actuación sancionatoria, con ello, garantizó el principio de publicidad, el derecho de contradicción⁵⁷ y defensa que se materializó cuando la investigada solicitó pruebas,

⁵² Índice 0002 expediente Samai archivo 24 Pdf folios 310 y 311

⁵³ Índice 0002 expediente Samai archivo 25 Pdf folios 1 a 27

⁵⁴ Índice 0002 expediente Samai archivo 25 Pdf folio 32

⁵⁵ Índice 0002 expediente Samai archivo 25 Pdf folios 33 a 39

⁵⁶ Ley 734 de 2002. Artículo 6o. Debido Proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

⁵⁷ Ley 734 de 2002. Artículo 94. Principios que rigen la actuación procesal. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

presentó sus alegaciones finales en el procedimiento disciplinario, además, los operadores disciplinarios realizaron un análisis integral de todos los medios de prueba aportados al proceso conforme a las reglas de la sana critica, estudio de la tipicidad, la ilicitud y la culpabilidad fueron debidamente motivados con los hechos investigados, sin que se pueda advertir vulneración alguna del debido proceso o falta de valoración probatoria integral, en esas consideraciones, la Sala no advierte causal alguna de nulidad que deba declarar de oficio, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia.

Condena en costas.

De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, de modo que no se condenará en cosas en esta instancia y se revocaran las impuestas en primer grado

III. DECISIÓN

En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elba Carvajal Valencia en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, y se revocará la condena en costas, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Con Aclaración de Voto

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA