Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 548 de 2024

 

 

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Número único de radicación: 20001-23-31-001-2010-00548-02 Actor: LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 02001-23-31-001-2010-00548-02 Referencia. Nulidad

Actor: LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE

TESIS: NO SE PUEDEN CELEBRAR LOS CONTRATOS A QUE SE REFIERE EL SEGUNDO INCISO DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD, CUANDO EL OBJETO DE LOS MISMOS RECAIGA SOBRE BIENES INMUEBLES POR NO SER ESTOS RECURSOS PRESUPUESTALES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la nulidad de los Acuerdos núms. 042 de 10 de agosto de 1998, “Por el cual se conceden facultades al Alcalde para la suscripción de un convenio de aporte”, 010 de 16 de abril de 2000, “Por el cual se modifica el Acuerdo 042 del 10 de agosto de 1998”, expedidos por el Concejo del Municipio de Valledupar; y del Negocio Jurídico contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de

2000, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de dicho Municipio, mediante el cual se eleva “a escritura pública el CONVENIO DE APORTE DE UN LOTE DE TERRENO ENTRE EL MUNCIPIO DE VALLEDUPAR  Y  FUNDACION  FESTIVAL  DE  LA  LEYENDA

VALLENATA, de fecha cinco (5) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998)” y se “transfiere a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, el derecho de

dominio” sobre el bien inmueble “La Esperanza.” Así mismo, ordenó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata a restituir el referido bien inmueble, del cual fue transferido su dominio.

1. ANTECEDENTES
1. LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, en su calidad de

Alcalde Municipal de Valledupar y en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cesar, tendiente a que mediante sentencia se declarara la nulidad de los citados Acuerdos, expedidos por el Concejo del Municipio de Valledupar y del referido negocio jurídico en mención, y que se ordenara a la FUNDACIÓN DE LA LEYENDA VALLENATA la devolución del predio “La Esperanza” al Municipio de Valledupar.

2. En apoyo de sus pretensiones señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

1º. Que el predio “La Esperanza” fue adquirido por el Municipio de Valledupar mediante expropiación a la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda., previa declaración como bien de utilidad común, por parte del Concejo de dicho Municipio, con el objeto de realizar la ampliación del Parque Lineal de Hurtado.

2º. Agregó que el referido inmueble ingresó al patrimonio de ese Municipio en calidad de bien de uso público.

3º. Que, posteriormente, el Concejo Municipal de Valledupar, a través del Acuerdo núm. 007 de 3 de abril de 2000, cambió su destinación y lo convirtió en un bien fiscal, con el fin de conseguir créditos y recursos de financiación para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata.

4º. Indicó que mediante el Acuerdo núm. 042 de 10 de agosto de 1998, el Concejo Municipal de Valledupar concedió facultades al alcalde del Municipio en mención, para suscribir un convenio de aporte con la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA,

para la construcción del parque de la Leyenda Vallenata.

5º. Que ante el vencimiento de esas prerrogativas otorgadas, el 16 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar expidió del Acuerdo Municipal núm. 10, que modificó el citado Acuerdo núm. 042 de 1998, en el sentido de concederle facultades a dicho alcalde para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, por medio del cual el mencionado Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio La Esperanza, y esta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura.

6º. Sostuvo que en virtud de esa autorización el alcalde de Valledupar, en representación de ese Municipio, otorgó la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, en la Notaría Primera del Circuito de Valledupar, a través de la cual transfirió el dominio y la posesión, a título de aporte, del predio La Esperanza, con extensión de 23 hectáreas, en favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

1. 3. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

A juicio del actor, los actos demandados violaron los artículos 70 y 355 de la Constitución Política.

En orden a sustentar la violación de las normas superiores de derecho antes invocadas sostuvo, principalmente, lo siguiente:

Que de los actos acusados se establece que el predio “La Esperanza” fue cedido de manera gratuita por el Municipio de Valledupar en favor de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA.

Con relación a la primera disposición constitucional, indicó que si bien es cierto que este mandato constitucional impone al Estado perentorias obligaciones en relación con la cultura, también lo es que no contiene facultad habilitante alguna para transferir bienes inmuebles en favor de particulares.

En lo concerniente a la segunda norma violada, expresó que el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil¹, descrito al pie de página, ha definido su alcance, en el sentido de que los contratos que se podrán celebrar “con recursos de los respectivos presupuestos”, a que se refiere esa disposición, solamente pueden versar sobre obligaciones de naturaleza dineraria, estando excluidos los bienes inmuebles, por cuanto éstos no son

1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de septiembre de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, número único de radicación 11001-03-06-000-2009-00039-00 (1957).

recursos del presupuesto, a pesar de que formen parte del patrimonio de la respectiva entidad, como activos que se reflejan en la contabilidad pública.

Concluyó que tanto los Acuerdos, que concedieron facultades al alcalde Municipal de Valledupar para realizar la transferencia del bien, como el acto que contiene esa enajenación, violaron las citadas normas constitucionales.

I.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA

I.4.1.- El MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, mediante apoderado, contestó la demanda y solicitó atenerse a lo que resulte probado en el mismo, de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos.

I.4.2.- El CONCEJO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, a través de

apoderado, al contestar la demanda pidió que se dicte sentencia conforme a las pretensiones de la demanda y la contestación de ésta.

I.4.3.- La FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA

no contestó la demanda, no obstante haber sido notificada.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia de 18 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de los Acuerdos núms. 042 de 10 de agosto de 1998, “Por el cual se conceden facultades al Alcalde para la suscripción de un convenio de aporte”, 010 de 16 de abril de 2000, “Por el cual se modifica el Acuerdo 042 del 10 de agosto de 1998”, expedidos por el Concejo del Municipio de Valledupar; y del Negocio Jurídico contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de dicho Municipio, mediante el cual se eleva “a escritura pública el CONVENIO DE APORTE DE UN LOTE DE TERRENO ENTRE EL MUNCIPIO DE VALLEDUPAR Y FUNDACION FESTIVAL DE LA

LEYENDA VALLENATA, de fecha cinco (5) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998)” y se “transfiere a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, el

derecho de dominio” sobre el bien inmueble “La Esperanza.”

Asimismo, ordenó a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA restituir el bien inmueble, del cual fue transferido su dominio, mediante convenio de aporte suscrito por el Municipio de Valledupar para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata,

ubicado en el Parque Lineal de Hurtado del Municipio de Valledupar,

sobre el predio “La Esperanza”.

Y, dispuso que, por Secretaría, se compulsaran copias de la sentencia y del escrito de alegato de conclusión, visible a folios 326 a 336, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigue la presunta falta disciplinaria en que pudo incurrir el abogado HUGO MENDOZA GUERRA, al no observar la posible mesura y ponderación respecto de los servidores públicos de la justicia.

Advirtió que la acción de lesividad es improcedente para demandar la nulidad del negocio jurídico contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, teniendo en cuenta que las decisiones susceptibles de ser controvertidas a través de esta acción son declaraciones de voluntades unilaterales emitidas por una autoridad administrativa (acto administrativo), y en este caso, el negocio contenido en dicha escritura pública se trata de un acto bilateral (convenio de aporte) entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Estimó que por la naturaleza del negocio jurídico contenido en dicha escritura y en consideración a los Acuerdos acusados, los mismos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, por cuanto en la demanda no se evidencia intención diferente a la de proteger la legalidad y el ordenamiento jurídico, los cuales revisten un interés para la comunidad, dado que su efectos implicarían un “resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico y social del Municipio de Valledupar”.

Aclaró que en la presente demanda no existe prueba que respalde la afirmación realizada por el apoderado de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, en el memorial de alegato de conclusión, en el sentido de que la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000 fue dejada sin efectos por la Escritura Pública núm. 1134 de 15 de agosto de 2000; y que aquella no fue registrada en el folio de matrícula inmobiliario núm. 190-814 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Valledupar.

Que lo único cierto es que el negocio jurídico contenido en la citada Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000 constituye plena prueba de que le fue transferido el bien inmueble, toda vez que fue

aportada en copia auténtica, que no genera duda sobre el acuerdo de voluntades. Para el efecto, citó la sentencia² de la Sección Tercera, que señaló que las certificaciones que expida el Registrador de Instrumentos Públicos sobre el folio de matrícula de un negocio jurídico de transferencia del derecho de propiedad sobre bienes raíces demuestran que operó la tradición, “pero no suplen la prueba de los actos y contratos que se menciona en ellas”.

Que, por ello, es procedente el estudio de legalidad del negocio jurídico elevado en la referida escritura pública, que contiene el convenio celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación en mención, pues el mismo sigue vigente y continúa produciendo efectos jurídicos.

Anotó que, además, dicho negocio jurídico es susceptible de ser demandado ante esta Jurisdicción, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera³, en la que se expresó que lo que sí puede ser enjuiciado ante esta Jurisdicción es su contenido, siempre y cuando éste consista en un

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de marzo de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, número único de radicación 05001-23-25-000-1997-1895-01 (21293).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de marzo de 2005, C.P. Rafael Ostau De Lafont, número único de radicación 11001-03-24-000-1999-02477-01.

acto administrativo o un acuerdo de voluntades, en el que intervenga una entidad estatal.

Manifestó que los Acuerdos acusados se fundamentan en lo establecido en los artículos 70 y 355 de la Constitución Política; y 32, numeral 3, y 91, literal d), numeral 5, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994.⁴

Indicó que en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo núm. 042 de 10 de agosto de 1998, se señaló:

“[…] En este orden de ideas, el Municipio de Valledupar ha querido vincularse a este noble propósito suscribiendo un convenio de aporte a la Fundación en los términos de los artículos 70 y 355, inciso 2º de la Constitución Nacional que establecen como deber del Estado, Municipio en este caso, el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, permitiéndole la inversión de recursos con tal fin […]”.

Afirmó que en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo núm. 010 de 16 de abril de 2000, se estableció que la transferencia se hará a título oneroso como contraprestación al ejercicio de funciones públicas a cargo del Estado, inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política, en concordancia con el

4 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Decreto 777 de 16 de mayo de 1992⁵, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Presidente de la República.

Expresó que le asiste razón al actor cuando sostiene que el citado artículo 70 de la Constitución Política no autoriza la transferencia de bienes públicos a particulares, lo cual puede apreciarse con la simple confrontación de la norma superior con el acto acusado. En consecuencia, este proceder vicia de nulidad los mencionados Acuerdo acusados.

Señaló que también se evidencia una “clara contraprestación” de los actos demandados con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política.

Explicó que los Acuerdos acusados y el convenio protocolizado, mediante la escritura pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, tienen como objeto transferir la propiedad o dominio de un lote de terreno de propiedad del Municipio de Valledupar para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, aporte que, conforme con lo previsto en el citado artículo 355, no está autorizado, toda vez que

5 “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.

los bienes inmuebles no hacen parte del presupuesto de ese ente territorial, sino que constituyen el patrimonio público del mismo.

Para el efecto, acogió el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁶ que concluyó:

“[…] que tanto por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” no pudo ser más explícita en cuanto la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas. Para el nivel nacional dice el decreto 111 de 1996 […]”.

Señaló que los bienes inmuebles forman parte del patrimonio público, pero como activos que se reflejan en la contabilidad pública, de acuerdo con el régimen correspondiente.

Afirmó que no puede celebrarse con la Fundación uno de los contratos permitidos por el artículo 355 de la Constitución Política, cuando el aporte público sea un bien inmueble.

6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de septiembre de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, número único de radicación 11001-03-06-000-2009-00039-00 (1957).

Sostuvo que “en virtud de las competencias del Ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, como lo establece el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, no se puede regular la transferencia de la propiedad de inmuebles fiscales a entidades sin ánimo de lucro, porque dicha disposición solamente se refiere a los recursos del presupuesto”.

Anotó que previo a la expedición del Acuerdo núm. 042 de 10 de agosto de 1998 acusado, el jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación, mediante oficio de 31 de julio de 1998, advirtió acerca de la imposibilidad de transferir dicho inmueble, vale decir, de un bien público, a título gratuito o sin contraprestación económica, a una entidad privada, como es la señalada Fundación.

Y que, además, dicho jefe señaló que la Constitución Política no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos “siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos”.

Sobre este aspecto, el a quo manifestó que no encontró argumentos constitucionales y legales de los cuales se pueda inferir que la finalidad que persigue el convenio celebrado entre el Municipio de Valledupar y la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA

estuviese sustentada en principios y derechos constitucionales expresos, ni mucho menos que se esté cumpliendo con la contraprestación que se planteó en los acuerdos demandados.

Que, por el contrario, se restringió el uso y el goce al Municipio de Valledupar de todas las instalaciones que construyera la mencionada Fundación, ya que se dio paso a que una entidad privada restringiera el acceso al inmueble y se lucrara con su explotación, sin que el Municipio recibiera contraprestación alguna por ello.

Observó que pese al cambio de destinación del bien objeto de debate (de uso público a bien fiscal), la imposibilidad de transferencia del dominio de dicho inmueble seguía incólume, pues independientemente de dicha modificación a bien fiscal, éste seguía haciendo parte del patrimonio público del Municipio de Valledupar, pero no constituía un elemento de su presupuesto, a la luz de lo esbozado por el Consejo de Estado.

Con respecto a las facultades concedidas al alcalde Municipal de Valledupar por el Concejo de dicho Municipio, estimó que no se ajustan a derecho, pues si bien una de sus funciones es la de reglamentar la autorización al alcalde para contratar, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136, también lo es que las prerrogativas que le fueron concedidas no se sujetan a las disposiciones constitucionales en que deberían fundarse.

Que, por consiguiente, el alcalde Municipal de Valledupar no acató las normas jurídicas aplicables al caso, toda vez que en el negocio jurídico celebrado entre éste y la mencionada Fundación no se observaron las restricciones previstas en el artículo 355 de la Constitución Política, dada la imposibilidad de transferir un bien inmueble, al no constituir parte del presupuesto del Municipio, lo cual viola el artículo 91, literal d), numeral 5, de la Ley 136.

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
1. La parte demandada, la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, fincó su inconformidad, en esencia, así:

Alegó que mal hizo el actor al presentar una demanda de nulidad, prevista en el artículo 84 del C.C.A., debido a que se trataba de una demanda contra sus propios actos.

Señaló que “[…] la acción impetrada debía entenderse como de “lesividad”, y en tal sentido esta no resultaba procedente ya que la comprensión referida de ella, sólo permitiría su procedencia frente a actos de contenido particular y de ninguna manera frente a aquellos de carácter general, frente a los cuales resulta procedente la acción de nulidad simple; salvo que se argumentara sobre móviles y finalidades, situación ésta que no se advierte en la demanda, ni en la sentencia que se recurre […]”.

Insistió que, en caso de acogerse la posición de la acción de lesividad, “[…] el actor y el Tribunal de primera instancia entendieron que los actos administrativos acusados eran de contenido general y, por ello, resultaba procedente una acción de simple nulidad, caso en el cual la sola demanda y mucho más la sentencia serían cuestionables por haber utilizado la acción de lesividad para situaciones no viables (cuestionamiento de actos administrativos de contenido general); o entendieron que eran actos administrativos de contenido particular y como tales, susceptibles de cuestionamiento a través de la “acción

de lesividad” solo que aludieron y comprendieron una acción de “simple nulidad” sin referir siquiera móviles y finalidades […]”.

Indicó que la acción de lesividad es por prescripción imperativa del artículo 136, numeral 7, del CCA, de dos (2) años contados a partir del día siguiente de la expedición de los actos administrativos cuya legalidad y/o constitucionalidad se cuestione.

Que, por tal razón, la acción estaba caducada teniendo en cuenta que desde la expedición de los actos administrativos demandados hasta la fecha de la presentación de la demanda, transcurrieron no menos de diez (10) años.

Que, por ello, la sentencia apelada resulta “vulneradora del derecho fundamental al debido proceso”.

Adujo que, además, el actor presentó la demanda en su condición de alcalde Municipal de Valledupar y no como lo establece el artículo 151 del CCA, que señala que las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado titulado e inscrito en los procesos que intervengan como demandantes, demandados o terceros.

Expresó que el tercero de los actos, cuya legalidad y constitucionalidad se cuestiona, se refiere a un “negocio jurídico”, contenido en la escritura pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000 de la Notaría Primera del Círculo de Valledupar, que es, a su juicio, un contrato estatal, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, protocolizado

mediante escritura pública, y no un acto administrativo.

Adujo que presentar una demanda, en ejercicio de una acción de nulidad, para cuestionar la legalidad de un contrato estatal constituye un desconocimiento del objeto de la acción de controversias contractuales y una violación al artículo 84 del CCA, que limita la acción de nulidad para el juzgamiento de actos administrativos. Dicha violación constituye también una evidente violación al debido proceso.

Expresó que también resulta abiertamente contrario al citado artículo 84 del CCA, ordenar a la Fundación demandada restituir un inmueble en el contexto de una acción de nulidad.

Manifestó que se violaron las normas del Código Civil, relativas al traslado de dominio de inmuebles, a la tradición el título y modo de ello, así como el derecho fundamental al debido proceso, al ordenar

la restitución del inmueble, con fundamento en la ilegalidad de un contrato (que se valoró como si fuera un acto administrativo), que no transfirió la titularidad o el dominio de ese predio, habida cuenta que no sólo perdió sus efectos por un acuerdo posterior de las partes, sino que nunca fue registrado.

Explicó que el negocio jurídico que se protocolizó con la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000 demandado no fue el título que sirvió para la transferencia de dominio del referido inmueble, toda vez que las partes, posteriormente, suscribieron un nuevo negocio jurídico, que fue elevado a la escritura pública núm. 1134 de 15 de agosto de 2000⁷, otorgada por la Notaría 3ª del Círculo de Valledupar, que sí fue registrada; y que en este nuevo negocio jurídico expresamente se convino dejar sin efectos el anterior, que fue protocolizado con la citada escritura pública núm. 632.

Estimó que aun cuando es cierto que se cita como fundamento de los Acuerdos acusados el artículo 355 de la Constitución Política, “existe una remuneración o contraprestación en favor del Municipio, es decir

7 Corresponde a la escritura pública núm. 1134 de 18 de mayo de 2000, conforme a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, de 5 de julio de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 200-01-23-31-000-2010- 00478-01.

hace falta uno de los requisitos aludidos para poder calificar el contrato que se celebrara en desarrollo de ellos, como aquellos a que hace referencia esta disposición constitucional”.

Expresó que, en este caso, lo que existió fue la autorización del Concejo Municipal de Valledupar para que el alcalde de dicho Municipio pudiera celebrar un contrato oneroso, no gratuito (donación), con una contraprestación en favor del Municipio, ya que a cambio de un bien inmueble, el Municipio en mención puede recibir el uso de la infraestructura construida por un particular, para fines de proteger y fomentar la cultura y las diversas manifestaciones del pluriculturalismo de nuestra Nación.

2. El coadyuvante de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante escrito obrante a folios 458 a 478 del C.P.,

interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque integralmente la sentencia apelada.

Asimismo, solicitó revocar la compulsa de copias, ordenada a él, por el fallador de primera instancia, al considerar que hay ausencia de todo elemento subjetivo, dolo, “doble intención” o mala fe, mala intención o proclividad en las frases del escrito de alegato de

conclusión, que presentó ante el Tribunal de primera instancia. Además, de que nunca procuró contrariar o “estorbar” la excelencia de las meditaciones del Tribunal en mención.

Adujo que el a quo no abordó el argumento de que la acción propuesta por el actor fue una evidente acción de lesividad y no propiamente una acción de nulidad, habida cuenta que el actor demandó en su condición del alcalde Municipal dos (2) actos administrativos expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar y un negocio jurídico suscrito entre el Municipio de Valledupar y la FUNDACIÓN FESTIVAL LA LEYENDA VALLENATA, acción de lesividad que, a su juicio, estaba caducada.

Expresó que los actos administrativos bilaterales, como el referido negocio jurídico, no son objeto de la acción de nulidad, sino del ejercicio de la acción de controversias contractuales, razón por la cual le correspondía al fallador de primera instancia inhibirse de decidir de fondo sobre ello.

Manifestó que, en el fallo apelado, el a quo expresó que en “la presente demanda no existe ninguna prueba que respalde” la afirmación realizada por el apoderado de la FUNDACIÓN FESTIVAL

DE LA LEYENDA VALLENATA en el memorial de alegato de conclusión, en el sentido de que la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000 fue dejada sin efectos por la Escritura Pública núm. 1134 de 15 de agosto de 2000, y que aquella no fue registrada en el folio de matrícula inmobiliario núm. 190-814 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Valledupar.

Pero que lo cierto es que el fallador de primera instancia sí conocía que por la Escritura Pública núm. 1134 de 15 de agosto de 2000 se había dejado sin efectos la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, es decir, que el negocio jurídico (contrato estatal), contenido en este instrumento jurídico, no existe en el mundo del derecho teniendo en cuenta que relacionó la referida escritura pública núm. 1134 como prueba, en la sentencia de 2 de marzo de 2012, proferida por ese Tribunal, con ocasión del proceso adelantado en ejercicio de la acción popular, radicada bajo el núm. 20-001-23-31- 002-2010-00478-00.

Precisó que resulta intrascendente en el mundo jurídico la escritura pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, toda vez que el negocio de que da cuenta dicha escritura pública nunca se inscribió en el registro de instrumentos públicos, faltando con ello el “modo” para

la efectividad del traslado del dominio, además de que a través de la citada escritura núm. 1134 de 15 de agosto de 2000, se cancelaron los efectos de aquella.

Que, por consiguiente, el a quo anuló un negocio jurídico, contenido en una escritura pública, que no existe y no produce efectos jurídicos.

Indicó que además de declarar la nulidad de dicho negocio jurídico, el Tribunal de primera instancia ordenó la restitución del inmueble, lo cual es propio de una acción de nulidad y de restablecimiento o de una acción contractual.

Alegó que se cumplieron a cabalidad los requerimientos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política, en la celebración del convenio de asociación entre el Municipio de Valledupar y la mencionada Fundación, mediante el cual se transfirió el dominio de un inmueble para adelantar las obras del Parque de la Leyenda Vallenata, teniendo en cuenta que el Municipio de Valledupar es una entidad pública que puede comprometer sus recursos; celebró un contrato (no realizó una donación), en el cual se contempló una contraprestación en favor de la entidad pública (el goce y uso del predio para desarrollar programas cívicos); suscribió dicho negocio

con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, como lo es la Fundación en mención; y comprometió el presupuesto para el impulso de programas y actividades de interés público. Por tal razón no se violó la norma constitucional antes citada.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

IV.1- La FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA

ratificó integralmente el recurso de apelación. Para el efecto, señaló que la acción impetrada se encontraba caducada; que pese a darse trámite a una nulidad simple se dispuso anular un contrato y ordenar la restitución de un inmueble, situación constitutiva de un quebrantamiento al ordenamiento jurídico vigente; y que la orden de restitución de un inmueble se adoptó con base en un título que nada tuvo que ver con el traslado de dominio, cuya legalidad se cuestionó.

IV.2- En esta etapa procesal, el Ministerio Público, la parte actora, el Municipio de Valledupar, el Concejo Municipal de Valledupar y el coadyuvante de la Fundación en mención guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los

Acuerdos núms. 042 de 10 de agosto de 1998, “Por el cual se conceden facultades al Alcalde para la suscripción de un convenio de aporte”, 010 de 16 de abril de 2000, “Por el cual se modifica el Acuerdo 042 del 10 de agosto de 1998”, expedidos por el Concejo del Municipio de Valledupar; y del Negocio Jurídico contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de dicho Municipio, mediante el cual se eleva “a escritura pública el CONVENIO DE APORTE DE UN LOTE DE TERRENO ENTRE EL MUNCIPIO DE VALLEDUPAR  Y  FUNDACION  FESTIVAL  DE  LA  LEYENDA

VALLENATA, de fecha cinco (5) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998)” y se “transfiere a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, el derecho de

dominio” sobre el bien inmueble “La Esperanza.”

Los actos acusados, establecen:

“[…] CONCEJO MUNICIPAL

Valledupar- Cesar

ACUERDO No 042

10 DE AGOSTO DE 1998

“POR EL CUAL SE CONCEDEN FACULTADES AL ALCALDE PARA LA SUSCRIPCION DE UN CONVENIO DE APORTE”.

EL CONCEJO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, en uso de sus

facultades constitucionales y legales, y en especial lo señalado en los artículos 70 y 355 de la Constitución

Nacional y las demás que le confiere la Ley 136 de 1984 en sus artículos 32 numeral 3º y artículo 91 literal D numeral 5º y,

CONSIDERANDO

[…]

6) El parque se convertirá en el eje dinamizador de las actividades recreativas, ecológicas y educativas del entorno donde estaría ubicado, logrando mejorar sustancialmente el carácter turístico del Balneario Hurtado y su zona de influencia actualmente en franco deterioro. Este escenario sería utilizado por la Administración Municipal para la realización de eventos de tipo cívico, cultural y social que sean del interés de la misma sin costo alguno y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la FUNDACIÓN.

ACUERDA:

ARTICULO PRIMERO: Conceder al Alcalde Municipal de Valledupar facultades para suscribir un convenio de aporte con la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA

VALLENATA, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata.

ARTICULO SEGUNDO: Estas facultades tienen el alcance permitido por la Constitución y la Ley y otorgan la autonomía para la valoración de bienes tangibles o intangibles que se consideren necesarios en su implementación.

ARTICULO TERCERO: Establézcase en el convenio de aporte, que en caso de darle al bien en uso diferente al pactado ser revertirá la propiedad nuevamente al Municipio.

ARTICULO CUARTO: La vigencia de estas facultades serán de tres (3) meses contados a partir de la fecha de sanción y publicación.”

ARTICULO QUINTO: El presente Acuerdo rige a partir de su

sanción y publicación. […]” (Destacado fuera de texto.)

“[…] CONCEJO MUNICIPAL

Valledupar- Cesar

ACUERDO No. 010

16 de abril del 2000

“POR EL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO 042 DEL 10

DE AGOSTO DE 1998”.

El Concejo Municipal de Valledupar, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las señaladas en los artículos 70 y 355 de la Constitución Nacional, artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994 y,

CONSIDERANDO

Que el Concejo Municipal de Valledupar le concedió facultades al Señor Alcalde de Valledupar para suscribir un convenio de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la construcción del parque de la Leyenda Vallenata.

Que las facultades otorgadas se encuentran vencidas haciéndose necesario prorrogarlas hasta el 31 de diciembre del 2000.

Que el convenio suscrito con el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata presentó varias falencias que hicieron imposible la transferencia del domino del predio “La Esperanza” a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata por lo que se hace necesario modificar y prorrogar las facultades concedidas.

ACUERDA:

ARTICULO PRIMERO: Modifíquese el artículo primero del Acuerdo No 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de concederle facultades al Señor Alcalde del Municipio de Valledupar para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata donde el Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio “La Esperanza”, ubicado en el sector Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos: Norte: Propiedades de la Universidad Popular del Cesar, Sur: Con el cerro de Hurtado y predio de Cicolac, Este: Con el río Guatapuri y Oeste: Con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado; para que ésta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura tales como la historia, las

leyendas, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el sector del parque de la Leyenda Vallenata.

PARAGRAFO: El Municipio tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte al uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando se encuadren dentro de su objeto social, por término indefinido.

ARTICULO SEGUNDO: Modifíquese el artículo cuarto del Acuerdo No 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de prorrogar la vigencia de las facultades otorgadas hasta el 31 de diciembre del 2000.

ARTICULO TERCERO: El presente Acuerdo rige a partir de su sanción y publicación. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

“[…] ESCRITURA PÚBLICA SEISCIENTOS TREINTA Y DOS (632) FECHA: VEINTIOCHO (28) DE MARZO

CLASES DE ACTOS: CANCELACION DE ESCRITURA, PROTOCOLIZACION DEL CONVENIO Y APORTE

OTORGANTES: EL MUNCIPIO DE VALLEDUPAR Y LA FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA.

MATRICULA No: 190-0000-814. CUANTIA: $350.000.000.oo.

En la ciudad de Valledupar, capital del Departamento del Cesar, República de Colombia, ante mi JUAN FEDERICO ACOSTA RODRIGUEZ, Notario Primero del Círculo de Valledupar, comparecieron el doctor JOHNNY CONCEPCION PEREZ OÑATE, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad, de estado civil casado con sociedad conyugal vigente, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.190.714 expedida en Bogotá, que obra en este acto en Representación del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, en su condición de Alcalde Mayor, elegido en la elección popular de Alcaldes realizada el Veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) cuya credencial le fue otorgada el cuatro (4) de noviembre del mismo año,

posesionado ante el Notario Tercero del Círculo de Valledupar el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), cuya copia debidamente autenticada junto con la certificación de que en la actualidad ejerce dicho cargo, presenta para su protocolización con este instrumento y CONSUELO ARAUJO NOGUERA, mayor de edad, vecina de Valledupar e identificada con la cédula de ciudadanía número 26.934.953 expedida en Valledupar, quien actúa en el presente convenio en su calidad de Presidente Ejecutiva y Representante Legal de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA y manifestaron:

PRIMERO.- Que mediante este instrumento público CANCELAN Y DEJAN SIN EFECTOS JURÍDICOS la escritura

pública número dieciocho (18) de fecha seis (6) de enero del Dos mil (2000) otorgada en esta Notaría, la cual no fue registrada. SEGUNDO.- Que mediante este instrumento eleva a escritura pública el CONVENIO DE APORTE DE UN LOTE DE TERRENO ENTRE EL MUNCIPIO DE VALLEDUPAR Y FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA

VALLENATA, de fecha cinco (5) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998), que a la letra dice: “CONVENIO DE APORTE DE UN LOTE DE TERRENO ENTRE EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y LA FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA.

Ente los suscritos a saber: Por una parte el doctor JOHNNY CONCEPCION PEREZ OÑATE, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad, de estado civil casado con sociedad conyugal vigente, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.190.714 expedida en Bogotá, D.C., quien actúa en el presente convenio en su calidad de Alcalde del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, debidamente autorizado tal y como consta en el acuerdo 042 del 10 de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998) y por la otra: CONSUELO ARAUJO NOGUERA, mayor de edad, vecina de Valledupar e identificada con la cédula de ciudadanía número 26.934.953 expedida en Valledupar, quien actúa en el presente convenio en su calidad de Presidente Ejecutiva y Representante Legal de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, han celebrado el presente convenio que regirá por las normas generales establecidas para este tipo de convenios y en particular por las cláusulas que a continuación se describen: PRIMERA.- EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a través de su representante legal y según autorizaciones dadas mediante el acuerdo 042 del 10 de agosto de 1.998 expedido por el Honorable Concejo Municipal entrega a título de aporte a la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA un lote de terreno de DIECISEIS HECTAREAS (16 Has) o 160.000 metros cuadrados, ubicado

en el Parque Lineal de Hurtado de la Ciudad de Valledupar, y que corresponde a una segregación del área de cesión que recibió el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, en el Proceso de expropiación seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía. SEGUNDO.- La FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA a su vez

se compromete a desarrollar en el predio recibido como aporte, el PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA, que constará de los siguientes espacios culturales, recreativos y administrativos: Plaza de los Chimilas, Teatro Coroniaimo, Coliseo Cacique Upar, Tarima Compae Chipuco, Museo del Vallenato, Bosque del Amor Amor, Bohio de los Tupes, Comedor de los Cariachiles, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la Virgen, Puente Antoñuelo, Escuela de Música Rafael Escalona, Tienda de la India Francisca, Parqueaderos Vehiculares, La sede Administrativa de la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA y otros escenarios más; todo cual se construirá previa aprobación del proyecto y diseño para la ejecución de la obra. TERCERA.-El MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, a su vez, podrá utilizar sin costo alguno, los espacios culturales y recreativos que construya  la  FUNDACION  FESTIVAL  DE  LA  LEYENDA

VALLENATA en desarrollo del Parque del mismo nombre, para la realización de eventos exclusivos del Municipio, de tipo cívico, cultural, educativo y/o sociales que sean del interés del mismo, y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA. CUARTA.- En caso de que la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, desista en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte entregado y en consecuencia se resolverá el convenio aquí plasmado.LA FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA tendrá un tiempo de diez (10) años contados a partir de la firma del presente convenio para la construcción del proyecto denominado PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA.[…] Para constancia se firma en Valledupar, a los seis (6) días del mes de noviembre de 1998 para efectos de sus respectivo perfeccionamiento (fdo.) JHONNY PEREZ OÑATE Alcalde de Valledupar, (fdo) CONSUELO ARAUJO NOGUERA, Presidenta y Representante Legal Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.” TERCERO.- comparecen nuevamente el doctor JOHNNY CONCEPCION PEREZ OÑATE, de condiciones civiles antes anotadas, y quien obra en este mismo acto en Representación del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, y CONSUELO ARAUJO NOGUERA, también de condiciones civiles ya conocidas, quien actúa en esta acto en calidad de Presidente  Ejecutiva  y  Representante  Legal  de  la

FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, y

dijeron: PRIMERO.- Que el doctor JOHNNY CONCEPCION PEREZ OÑATE, en representación del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, transfiere a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA

VALLENATA, el derecho de dominio que ejerce sobre el siguiente inmueble: Predio urbano con una extensión superficiaria de DIECISEIS HECTAREAS (16 Has), situado en el Sector de Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar y está comprendido dentro de los siguientes linderos: … SEGUNDO.- Que para efectos de este convenio se estima su valor en la suma TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS  MONEDA  CORRIENTE  ($350.000.000.oo)  […]”

(Destacado fuera de texto.)

En primer lugar, los recurrentes coinciden en afirmar que la acción procedente en este caso debe ser la de lesividad, la cual está caducada y frente a la que el actor carece de legitimación.

Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente:

De acuerdo con la demanda, la acción procedente es la de nulidad, por cuanto hay una evidente ilegalidad que va aparejada con un especial interés para la comunidad, al ser el bien inmueble fiscal del Estado, objeto del litigio, de gran importancia cultural para la ciudad y para sus habitantes.

En el caso sub examine, como quiera que los cargos de la demanda están orientados a dejar sin efecto los Acuerdos acusados, por medio de los cuales el Concejo Municipal de Valledupar otorga facultades al Alcalde de ese Municipio, para transferir la propiedad o

dominio del bien inmueble “La Esperanza”, así como el negocio jurídico contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de dicho Municipio, a través del cual se transfiere el inmueble de propiedad del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la acción procedente es la de nulidad instaurada.

A este respecto, cabe señalar que si bien es cierto que los Acuerdos acusados son de contenido particular y concreto, susceptibles de demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que a través de los mismos se faculta al Alcalde Municipal de Valledupar para suscribir un contrato o convenio y trasferir la propiedad de un bien inmueble claramente individualizado, también lo es que dichos actos pueden ser enjuiciables a través de la acción de nulidad.

Como lo advirtió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia, indicada a pie de página⁸, la acción de nulidad también procede contra actos particulares “[…] cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de octubre de 1996,

C.P. Daniel Suárez Hernández, número único de radicación S-404.

interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos […].”

Esta Sección, en la sentencia de 18 de septiembre de 2014⁹, también precisó acerca de la procedencia de la acción de nulidad frente a actos de contenido particular que afectan el interés general, de la siguiente manera:

“[…] Frente al caso en estudio, la Sala considera que acorde

con Jurisprudencia reiterada de la Sección¹⁰:

“[…] De acuerdo con la doctrina de los móviles y finalidades sostenida por esta Corporación, el control de legalidad de los actos administrativos que definen situaciones jurídicas particulares procede en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no obsta para que se ejerza en su contra la acción de simple nulidad cuando se demuestre que los efectos del acto acusado desbordan los intereses particulares que constituyen su objeto, afectando intereses generales de la comunidad.[…]”¹¹ (Destacado fuera de texto).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 15001-23-31- 000-2002-03118-01.

10 “Ver sentencia de 2 de diciembre de 2000, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, expediente

19960152301, Autoridades Departamentales, actor Luz Marina Gutiérrez Múnera.”

11 “Ver sentencia de Sala Plena de 8 de marzo de 2005, Expediente núm.  2001-00145-01 (IJ),

Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.”

En virtud de lo anterior, la Sala considera que es evidente que los Acuerdos demandados encuadran dentro de los actos de carácter particular que comportan un interés general para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que va aparejado con el afán de legalidad, razón por la cual su control jurisdiccional es a través de la acción de nulidad.

Al respecto, conviene precisar que el estudio de legalidad de las decisiones impugnadas en los Acuerdos demandados va ligado de manera inescindible al referido Negocio Jurídico (contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 marzo de 2000), teniendo en cuenta que a través de esos Acuerdos se faculta al alcalde Municipal de Valledupar para realizar dicho negocio, el cual es la obligada y directa consecuencia de la ejecución de aquellos actos administrativos cuestionados.

Ahora, es oportuno traer a colación las precisiones que se han dado por parte de esta Sección, frente al tema atinente a la procedencia de la acción de lesividad, cuando esta es incoada por alcaldes Municipales contra actos administrativos expedidos por los Concejos de los mismos Municipios.

Sobre este asunto, en la sentencia¹² de esta Sección, se puntualizó lo siguiente:

“[…] De otro lado, la sugerencia referente a que la acción incoada debió corresponder a la de lesividad, según se manifiesta tangencialmente en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, tampoco es de recibo; pues si bien, el Alcalde del Municipio es el representante legal de éste, el acto acusado fue emitido por otra entidad pública distinta de la Alcaldía, cual es el Concejo Municipal, el que cuenta con capacidad jurídica autónoma para emitir sus propios actos, y por ende, el Alcalde no participó en su preparación y expedición. Frente a ello, no sobra anotar que la denominada acción de lesividad, se halla consagrada en el ordenamiento jurídico a fin de que sea la propia institución emisora del acto administrativo, la que ostente la oportunidad de demandarlo en defensa de la legalidad, y además, con la posibilidad de restablecer el derecho conculcado por aquel. Es pertinente traer a colación lo que al respecto puntualizó esta Sección en Sentencia de 6 de febrero de 2014, Expediente No. 2011- 00784, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso:

“En cuanto al tema de la acción de lesividad debe entenderse que ésta busca la protección de la legalidad y consecuentemente el restablecimiento de un derecho que se ha visto afectado por el acto administrativo viciado de nulidad, entonces dicha acción le ofrece a la administración la posibilidad de que en defensa del interés público y del ordenamiento jurídico y ante actos que vulneren este último, controvierta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa sus propias actuaciones. En el caso sub examine, observa la Sala que ciertamente la actora pretende con la demanda la defensa del interés público y del orden jurídico vigente ante la existencia de un acto administrativo que vulnera este último. Asimismo, el restablecimiento del derecho comprende “volver la situación jurídica de la sociedad GRECON INGENIEROS S.A. al estado en que se encontraba antes de la inscripción de los actos administrativos cuya nulidad se solicita.”, es decir,

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de mayo de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 05001-23-31-000-2004- 06362-01.

restablecer una situación completamente contraria al

ordenamiento jurídico […]” (Destacado fuera de texto).

Por consiguiente, en este caso no era procedente la acción de lesividad, sino la de nulidad instaurada, en la que cualquier persona está legitimada para demandar, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del CCA, y que, por regla general, puede incoarse en cualquier tiempo a partir de la expedición de los actos acusados, es decir, no está sujeta a término de caducidad alguna, de acuerdo con el artículo 136, numeral 2, ibidem.

En consecuencia, no se violó el debido proceso y no prospera esta censura.

En segundo lugar, debe dilucidarse si los actos acusados son violatorios del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, pues de acuerdo con lo señalado por el apoderado de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA no se da tal

violación, ya que, a su juicio, lo que existió fue una autorización del Concejo Municipal para celebrar un contrato oneroso con una contraprestación en favor del Municipio y no un contrato de donación, al cual hace referencia esa disposición constitucional.

Por su parte, el coadyuvante de dicha Fundación adujo que se cumplieron los requisitos de la norma constitucional, razón por la cual no se violó.

Del texto del Acuerdo núm. 042 de 10 de agosto de 1998 demandado se desprende que fue expedido por el Concejo Municipal de Valledupar “[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial en lo señalado en los artículos 70 y 355 de la Constitución Nacional y las demás que le confiere la Ley 136 de 1994

en sus artículos 32 numeral 3º y artículo 91 literal D numeral 5º […]”¹³.

Y del Acuerdo núm. 010 de 16 de abril de 2000 demandado, también se desprende que fue expedido por el Concejo Municipal de Valledupar “[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial en lo señalado en los artículos 70 y 355 de la Constitución

Nacional y artículos 132 y 91 de la Ley 136 de 1994 […]”¹⁴.

Para dirimir la controversia, debe tenerse en cuenta que el artículo 355 de la Constitución Política, prevé:

13 Destacado fuera de texto.

14 Destacado fuera de texto.

“[…] Artículo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. […]” (Destacado fuera de texto.)

En relación con este asunto, es pertinente traer a colación la sentencia¹⁵ C-507 en la cual la Corte Constitucional dijo lo siguiente:

“[…] 4.2 Doctrina constitucional sobre la facultad de

asignar recursos o bienes públicos a particulares

La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del artículo 355 de la Carta. Según la doctrina constitucional vigente, en principio la Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos. Sin embargo, lo anterior no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario.

Por el contrario, en un Estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución. No obstante, para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales que se mencionan brevemente a continuación y se explican en los apartes que siguen de esta decisión.

15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 21 de mayo de 2008, C.P. Jaime Córdoba Triviño, número único de radicación D-6987.

En primer lugar, toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. En segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. Adicionalmente, toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. Por último, debe respetar el principio de igualdad [...]

4.5 Toda autorización para entregar recursos o bienes públicos sin contraprestación debe perseguir una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa y no simples finalidades vagas o generales

Según el artículo 355 de la Constitución, los recursos que administra el Estado no pueden ser objeto de donaciones discrecionales por parte de ninguno de sus agentes. En efecto, quienes transitoriamente ejercen funciones públicas no son titulares del derecho de dominio sobre los recursos públicos y, en consecuencia, no pueden disponer libremente de ellos.

En este mismo sentido, la Corte ha sostenido que, como regla general, la Carta prohíbe los auxilios o donaciones. Sin embargo, la Corte también ha indicado que el Estado puede reconocer subsidios si persigue la satisfacción de un objetivo constitucional claro, expreso y suficiente (como la satisfacción de los derechos sociales, especialmente cuando se trata de los sectores más pobres de la población) y cuando resulte imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado¹⁶. En otras palabras, las donaciones o auxilios sólo serán constitucionalmente legítimas si son el resultado del cumplimiento del deber constitucional expreso de adoptar medidas encaminadas a financiar, con bienes o recursos públicos, la satisfacción de derechos constitucionales de grupos o sectores constitucionalmente protegidos o de actividades que deben realizarse por mandato constitucional y que son ejecutadas por particulares que requieren, para satisfacer los fines estatales, de un apoyo o ayuda del Estado¹⁷.

16“ Cfr. Sentencia C-205 de 1995; Sentencia C-251 de 1996; Sentencia C-152 de 1999.”

17 “Sentencia C-506 de 1994, Sentencia C-136 de 1995, Sentencia C- 923 de 2000.”

Como ya lo ha señalado la Corte, lo anterior no significa que el Estado no pueda incentivar ciertos sectores o actividades particularmente valiosas con créditos blandos, de largo plazo o a cambio de la satisfacción específica de beneficios sociales, como el aumento del empleo o la productividad. Sin embargo, en estos casos, debe quedar claramente establecida la obligación correlativa de la persona beneficiada. De otra forma se trataría de una donación prohibida por la Constitución. A este respecto en reciente sentencia la Corte reiteró la doctrina en la materia. Al respecto señaló:

[…]

8.3. La prohibición establecida en el artículo 355 superior puso fin a una situación anómala generada en los abusos cometidos por algunos congresistas. Para explicar su alcance, la jurisprudencia ha precisado:

“[…] (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los 'auxilios parlamentarios', y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios. (4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables.”¹⁸”¹⁹”[…]” (Destacado fuera de texto.)

18 “C-254 de 1996.”

19 “C-042 de 2006. En el mismo sentido Sentencias C-022 de 2004 y C-1168 de 2001.”

De conformidad con lo anterior, para que resulte ajustada la asignación de bienes o recursos públicos a particulares, a través de la celebración de contratos, al artículo 355 de la Constitución Política, debe cumplir con respetar el principio de legalidad del gasto; encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión y para que se autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; y respetar el principio de igualdad.

Y, por el contrario, para que resulte prohibida dicha asignación, debe tratarse de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo o cuando no esté precedida de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación o cuando pueda tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto, indicado a pie de página²⁰, con respecto a la enajenación de bienes

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de septiembre de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, número único de radicación 11001-03-06-000-2009-00039-00 (1957).

inmuebles fiscales y el alcance del artículo 355 de la Constitución Política, señaló:

“[…] Con la consulta se busca identificar el instrumento jurídico por el cual la Nación podría transferir la propiedad que detenta sobre un inmueble fiscal, a una fundación privada sin ánimo de lucro que tiene por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con los derechos y servicios constitucionales referidos a la educación, la cultura y el conocimiento.

Como se desarrollará a continuación, en el punto primero de este concepto examinará la Sala los artículos 96 de la ley 489 de 1998, 355 de la Constitución Política y 36 de la ley 9ª de 1989, invocados en la consulta; y en el punto segundo, analizará las disposiciones vigentes en materia de enajenación de la propiedad de bienes fiscales nacionales, que corresponden a las leyes 708 de 2001, 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus reglamentos específicos.

Las hipótesis jurídicas de la consulta

Los artículos 96 de la ley 489 de 1998 y 355 constitucional:

Los dos primeros incisos del artículo 96 de la ley 489 de 1998 regulan los “convenios de asociación” que pueden suscribir las entidades estatales de todo orden, con “personas jurídicas particulares… de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política.”

El artículo 355 de la Carta prohíbe a “todas las ramas u órganos del poder público… decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”; pero también autoriza a los gobiernos nacional y territorial, para que “con recursos de los respectivos presupuestos [… celebren…] contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”; y faculta al gobierno nacional para reglamentar esta contratación.

Esta Sala ha analizado en distintas oportunidades los antecedentes y el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 355 superior²¹, los cuales pueden resumirse en que la autorización al Congreso de la República dada en la reforma constitucional de 1968 para “fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo”, devino en distintas formas de desviación de los recursos públicos. El tema fue objeto de debates en la Asamblea Nacional Constituyente y concluyó en la adopción del artículo 355 para prohibir la transferencia a los particulares, a título gratuito, de recursos públicos, permitiendo “que se continuara con las labores de fomento y apoyo sólo mediante contrato y con unos estrictos requisitos”; contratos que “se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito… Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”.²²

Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior hacen referencia a que el particular con el que se contrate sea una “entidad”, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de “reconocida idoneidad”; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo.

[…]

Aunque la Sala ha tenido la oportunidad de analizar ampliamente el artículo 355 de la Carta, la consulta que ahora resuelve la lleva a destacar un elemento de ésta que no había sido objeto de profundización. Veamos:

21 “Por vía de ejemplo se citan: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 24 de febrero de 2005, Rad. No. 1626, C. P. Gloria Duque Hernández; Concepto del 31 de agosto de 2005, Rad. No. 1666, C. P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo; Concepto del 23 de febrero de 2006, Rad. No. 11001-03-06-000-2005-01710-00, C. P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo; Concepto del 25 de septiembre de 2008, Rad. No. 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911), C. P. Enrique José Arboleda Perdomo.”

22 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 25 de septiembre de 2008, Rad. No. 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911). Publicación autorizada con oficio OF108-37063 de diciembre 2 de 2008.”

El artículo 355 es el último de los artículos que conforman el capítulo III, “Del presupuesto”, Título XII, “Del régimen económico y de la Hacienda Pública”, en la Constitución; y además, dice textualmente la parte pertinente de su inciso segundo:

“El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro…”

La Sala concluye que tanto por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas. Para el nivel nacional dice el decreto 111 de 1996²³:

“Artículo 11: El presupuesto general de la Nación se compone

de las siguientes partes:

“a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; …”.

Los bienes inmuebles, por su parte, forman parte del patrimonio público pero como activos que se reflejan en la contabilidad pública, de acuerdo con el régimen correspondiente. Tanto los recursos monetarios como los bienes fiscales integran el patrimonio público, pero su naturaleza determina un régimen jurídico y económico diferente, de manera que la expresión

23 Decreto 111 de 1996, “"Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225

de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto".

recursos de los respectivos presupuestos” excluye los

bienes inmuebles.²⁴

Por ello es que reuniendo FUNDALECTURA las exigencias constitucionales de ser persona jurídica sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, al punto que el legislador la reconoció como órgano asesor del gobierno nacional en los temas relacionados con el fomento de la lectura, no puede celebrarse con ella uno de los contratos permitidos por el artículo 355 de la Carta, cuando el aporte público sea un bien inmueble.

La restricción constitucional a “recursos de los presupuestos” comporta un efecto adicional, que responde a una de las preguntas que se han formulado a la Sala y que hace referencia a la posibilidad de reglamentación de la norma superior, pues si bien ésta habilita directamente al Gobierno Nacional para el efecto, la competencia de éste queda claramente enmarcada en las expresiones incorporadas en el precepto habilitante y entonces en ejercicio de su competencia el gobierno nacional sólo puede referirse a los recursos presupuestales y no a otros recursos como los bienes inmuebles.”

24 “Corte Constitucional, Sent. C-064-03: “… El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e inmuebles… Sobre este punto se observa, en primer lugar, que no hay definición constitucional de patrimonio del Estado, lo que obliga a acudir a los criterios generales señalados en la Carta Política sobre el particular. Por otro lado, la Corte considera que no es posible asimilar o confundir el concepto de patrimonio privado con el de patrimonio del Estado, puesto que éste involucra formas de propiedad como los bienes de uso público (C.Pol., art. 63), el patrimonio ecológico, el genético (C. Pol., arts 8°, 79 y 80), el patrimonio cultural, el arqueológico (C. Pol., arts 63 y 72) que no se asemejan a las formas de propiedad privada, precisamente porque tienen características diversas y persiguen fines distintos y se encuentran bajo la especial protección del Estado. Por tal razón, el concepto de patrimonio del Estado es propio del Derecho Público, lo que lógicamente se desprende del tipo de relación que surge sobre esos bienes, que no es igual al que tienen los particulares sobre la propiedad privada.” / Régimen de Contabilidad Pública: “73. El Régimen de contabilidad pública contiene la regulación contable pública de tipo general y específico. La regulación contable pública de tipo general está contenida en el Plan General de Contabilidad Pública (PGCP). La regulación de tipo específico está contenida en el Manual de procedimientos y en la Doctrina Contable Pública. /…/ 9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos…141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública. Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas pertenecientes al gobierno general. / 9.1.1.5 Propiedades, planta y equipo…165. Noción. Las propiedades, planta y equipo comprenden los bienes tangibles de propiedad de la entidad contable pública que se utilizan para la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, la administración de la entidad contable pública, así como los destinados a generar ingresos producto de su arrendamiento, y por tanto no están disponibles para la venta en desarrollo de actividades productivas o comerciales, siempre que su vida útil probable en condiciones normales de utilización, exceda de un año. Tratándose de las entidades contables públicas del gobierno general, incluye los bienes para el uso permanente recibidos sin contraprestación de otras entidades del gobierno general. /… 174. Las propiedades, planta y equipo deben reconocerse y revelarse de acuerdo con su naturaleza y capacidad de desplazamiento, en muebles, inmuebles, plantaciones y de locomoción propia. […]”

“[…]”

“Con base en las premisas anteriores, la Sala

RESPONDE:

“2. ¿En virtud de las competencias del Ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad (como lo establece el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política), se encuentra regulada por vía general esta situación o se podría regular la materia sobre la cual versa esta consulta (enajenación de inmuebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, en desarrollo de programas de interés público acordes con el Plan de Desarrollo)?

“En virtud de las competencias del Ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, como lo establece el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, no se puede regular la transferencia de la propiedad de inmuebles fiscales a entidades sin ánimo de lucro, porque dicha disposición solamente se refiere a los recursos del presupuesto. […]” (Destacado fuera de texto.)

De acuerdo con la citada sentencia y el concepto trascrito, los auxilios y donaciones se encuentran prohibidos, por regla general. Sin embargo, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, puede celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, con recursos de los respectivos presupuestos, vale decir, con recursos públicos de naturaleza dineraria.

Empero, no puede celebrar dichos contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, cuando el objeto de los mismos recaiga sobre bienes inmuebles, por no ser estos recursos presupuestales.

Además, la Sala advierte que el objeto del contrato, a que hace referencia el segundo inciso del citado artículo 355, debe estar dirigido a impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan seccional de desarrollo; es decir, que la actividad se encuentre en el plan de desarrollo, para garantizar que el programa sea de interés público. Asimismo, debe cumplir con las demás exigencias constitucionales señaladas en la sentencia de la Corte Constitucional, antes indicada.

En el presente caso, resulta incuestionable que el Concejo Municipal de Valledupar cuando concedió facultades, a través de los Acuerdos demandados, al Alcalde de ese Municipio para suscribir un contrato o convenio con la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA,

con el objeto de transferir la propiedad o dominio del inmueble “La Esperanza”, y estableció que el Municipio tendría derecho a una

contraprestación²⁵ al convenio de aporte, vale decir, al uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, lo hizo con el objeto de que el alcalde en mención celebrara el contrato, a que se refiere el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política, pues así se desprende del encabezado de dichos actos administrativos y del hecho de que la referida contratación tenía como objetivo ser celebrada entre una entidad pública del orden municipal y una entidad privada sin ánimo de lucro²⁶ y de reconocida idoneidad, como lo es la mencionada Fundación.

Sobre el particular, es preciso señalar que la contraprestación, a que hace referencia el parágrafo del artículo primero del Acuerdo núm. 010 de 2000 demandado, implica gratuidad y no onerosidad.

Al efecto, es del caso traer a colación la sentencia de la Sección Tercera²⁷, en la que, al estudiar una acción popular, puntualizó que cuando el Concejo Municipal expresó en el parágrafo del artículo primero del Acuerdo 010 de 2000 acusado que el Municipio tendría

25 La referida contraprestación fue establecida en el considerando núm. 6 de del Acuerdo núm.042 de 10 de agosto de 1998 acusado y en el parágrafo del artículo primero del Acuerdo núm. 010 de 16 de abril de 2000, también demandado.

26 Conforme consta en el Certificado de Existencia de Entidades Sin Ánimo de Lucro núm. 1773248, de

la “FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATO O DE LAS INICIALES LA FUNDACION FLV”,

expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, visible a folios 15 a 18.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 200-01-23- 31-000-2010-00478-01.

derecho “como contraprestación” al uso y goce de todas las instalaciones, dicha contraprestación necesariamente implicaba gratuidad.

Así, discurrió esa Sección:

“[…] En cuanto a la gratuidad del uso, es cierto que esta expresión no quedó explícitamente contenida en la parte resolutiva de los acuerdos 042 de 1998 y 010 de 2000, pues el Concejo Municipal consideró suficiente con que quedara expresada en la parte considerativa del primero; sin embargo, al analizar los antecedentes del acuerdo 010 de 2000, a los que se debe acudir para develar el sentido y alcance de la palabra “contraprestación”, que sí quedó contenida en la parte resolutiva de este último y sobre cuya existencia discuten las partes de este proceso, es claro para la Sala que, cuando el Concejo Municipal expresó en el parágrafo del artículo primero del acuerdo 010 de 2000 que el municipio tendría derecho “como contraprestación” al uso y goce de todas las instalaciones, dicha contraprestación necesariamente implicaba gratuidad, lo cual se explica no solo porque así se desprende de forma contundente de lo debatido por ese órgano, sino, principalmente, porque sería contradictorio pensar que se pretendiera garantizar el uso como contraprestación, pero que el municipio, en todo caso, debiera pagar por él, así fuera un costo menor.

Entender, como lo hace la Fundación, que la expresión “contraprestación” que quedó escrita en el parágrafo del artículo primero del acuerdo 010 de 2000, donde dice que el municipio “tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte al uso y goce de todas las instalaciones”, no implica gratuidad, es desconocer su contenido mismo, pues el hecho de tener que pagar por lo que recibiría a cambio de la transferencia del bien, aunque fuera –se insiste- un valor menor (descuento que, como se verá enseguida, ni siquiera quedó definido en el convenio) anula la posibilidad de la contraprestación, representada, según lo indicado por el Concejo Municipal, en el uso del predio, uso que, por tanto, era la carga que debía asumir la Fundación por su adquisición, lo que explica, a su vez, la razón por la cual ésta

no podía cobrar al municipio por el uso de algunos espacios del parque. […]”.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que si los Acuerdos demandados, así como el negocio jurídico contenido en la citada escritura pública demandado, establecieron una contraprestación en favor del Municipio, ello no lleva a considerar que las autorizaciones otorgadas, a través de los Acuerdos acusados, lo fueran para celebrar un contrato oneroso, ni que el referido negocio jurídico acusado tuviera esa naturaleza, dado que el auxilio o donación, a que se refiere y es permitido por el artículo 355 de la Constitución Política, debe comportar una contraprestación o beneficio social, es decir, debe caracterizarse por establecer una obligación correlativa a la persona beneficiada, conforme lo señaló la Corte en la sentencia antes señalada.

Por ello, para la Sala carece de fundamento el argumento del apoderado de dicha Fundación, según el cual a través de los Acuerdos demandados se autorizó fue la celebración de un contrato oneroso que “suponía una contraprestación” en favor del Municipio, diferente al contrato que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política.

Ahora, la Sala observa que el Concejo Municipal de Valledupar al conceder dichas facultades para celebrar el referido contrato no

satisfizo las exigencias que para la celebración de contratos entre el Gobierno, en el nivel municipal, y las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, reclama el inciso segundo del artículo

355 de la Constitución Política, habida cuenta que dichas facultades recaen sobre el objeto de un contrato que no resulta ajustado a lo dispuesto en la citada norma constitucional.

En efecto, la Sala considera que el objeto del contrato recae sobre la transferencia de dominio o propiedad de un recurso inmueble, que forma parte del activo del patrimonio público del Municipio de Valledupar, pero no constituye recurso presupuestal.

Por tal razón, aparece claro que los Acuerdos demandados, expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar, violaron el artículo

355 de la Constitución Política, al conceder facultades al alcalde de dicho Municipio para celebrar un contrato o convenio de aporte con la mencionada Fundación para transferirle la propiedad de un bien fiscal y, en consecuencia, es procedente declarar su nulidad.

De manera, que acertó el Tribunal de primera instancia cuando estimó que los Acuerdos demandados violaron el artículo 355 de la Constitución Política.

Ahora bien, la Sala advierte que como la declaratoria de nulidad de los Acuerdos acusados lleva a que las cosas vuelvan al estado anterior, a la expedición de los actos anulados, debiéndose tener como si éstos no hubieran existido, la transferencia de dominio efectuada a través del referido negocio jurídico, en cumplimiento del Acuerdo núm. 042 de

10 de agosto de 1998 acusado, corre la misma suerte de los actos administrativos que le sirvió de fundamento para celebrarlos, por ser éste una consecuencia directa de la ejecución de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal de Valledupar a su alcalde, a través de los citados Acuerdos, como se puso de presente anteriormente.

Y es por esa razón que no resulta procedente la acción de controversias contractuales, invocada por los apelantes.

En lo concerniente al argumento referente a que resulta abiertamente contrario al artículo 84 del CCA, así como violatorio de las normas del Código Civil, relativas al traslado de dominio de inmuebles, a la tradición el título y modo de ello y al derecho fundamental al debido proceso, ordenar a la Fundación demandada la restitución del inmueble, con fundamento en la ilegalidad de un contrato, que no transfirió la titularidad o el dominio de ese predio, habida cuenta que

no sólo perdió sus efectos por un acuerdo posterior de las partes, sino que nunca fue registrado, la Sala estima lo siguiente:

Dentro del presente proceso no se probó que se dejó sin efectos el Negocio Jurídico demandado, contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, por una posterior escritura, ni tampoco que la misma careció de registro, teniendo en cuenta “que dichas pruebas no fueron solicitadas en el escrito a través del cual el señor Hugo Mendoza Guerra pidió ser tenido como coadyuvante (Folio 71), oportunidad procesal pertinente con la que contaba para anexar y pedir las pruebas que considerara necesarias”, conforme se señaló en el auto de 11 de diciembre de 2012, por medio del cual se resolvió una solicitud de pruebas de segunda instancia.

Sin embargo, a través de la antes citada sentencia de la Sección Tercera, se estableció que el Negocio Jurídico demandado, contenido en la Escritura Pública núm. 632 de 28 de marzo de 2000, sí fue dejado sin efectos por el negocio contenido en la escritura pública núm. 1134 de 18 de mayo de 2000 y que no fue registrada la primera escritura en mención en la Oficina de Registro de Instrumentos Púbicos.

Así, lo expresó la mencionada sentencia:

“[…] El convenio de aporte del 6 de noviembre de 1998 se elevó a escritura pública 632 del 28 de marzo de 2000²⁸, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Valledupar, en la que se agregó a lo pactado en ese convenio que la Fundación se obligaría a devolver el bien si en el término de 10 años le daba una destinación diferente a la pactada en dicho convenio; además, por medio de esta misma escritura pública se dejó sin efectos la escritura pública 18 del 6 de enero de 2000, pero ninguna de las dos fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos,

[…]

Finalmente, el 18 de mayo de 2000, con sustento en el citado acuerdo 10 de ese mismo año el municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata suscribieron un “CONVENIO DE APORTE”²⁹, por medio del cual “EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a través de su Representante Legal (sic) quien obra según las autorizaciones dadas mediante Acuerdos (sic) 042 del 10 de Agosto (sic) de 1998, 007 del 3 de Abirl (sic), (sic) y 010 del 16 de Abril (sic) de 2000 expedidos por el Honorable Concejo Municipal, transfiere, a título de aporte, a la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA la propiedad o dominio de un lote de terreno de veintitrés hectáreas (23Has) dentro del predio 'La Esperanza'…”³⁰.

[…]

El convenio se elevó a escritura pública 1134 del 18 de mayo de 2000³¹ y, por este mismo medio, se revocó la escritura pública 632 del 28 de marzo de 2000. En la primera de tales escrituras se agregó al convenio que “el predio lo transfiere y entrega el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR como aporte y la FUNDACION FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA acepta la transferencia de la propiedad y lo recibe a título de Aporte (sic), y se compromete, además, a devolver el lote de terreno transferido en aporte, si en el

28 “Folios 32 a 35 del cuaderno 1.”

29 “Folios 7 a 10 del cuaderno 1.”

30 ““Folios 7 y 8 del cuaderno 1.”

31 Folios 36 a 40 del cuaderno 1, 695 a 697 del cuaderno 4, 793 a 819 del cuaderno 5 y 1338 a 1342

del cuaderno 7.”

lapso de diez (10) años no le ha dado la destinación

establecida en el convenio”³².

De acuerdo con el certificado de tradición del bien, la escritura pública 1134 se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar el 26 de septiembre de 2000³³. […]” (Destacado fuera de texto.)

Ahora, en torno a la orden de restitución del inmueble, dispuesta por el fallador de primera instancia, la Sala debe estarse a lo dispuesto en la sentencia antes indicada, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, que constituye cosa juzgada y ordenó lo siguiente:

“[…] Conforme a lo anterior y en ejercicio de las facultades conferidas al juez de la acción popular por el artículo 34 de la ley 472 de 1998, respecto de las decisiones que puede adoptar para proteger los derechos colectivos que se encuentren amenazados o vulnerados, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que, por ser necesario para garantizar su protección y restablecimiento: i) a partir de la ejecutoria de la sentencia cesarán los efectos del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, ii) la sentencia hará las veces de título traslaticio del dominio y, en consecuencia, deberá ser registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar en los folios de matrícula inmobiliaria 190- 814 y 190-95742, para efectos de que la titularidad del bien vuelva a quedar en cabeza del municipio.

iii) Dado que, según la información que obra en el proceso, los recursos públicos provenientes de regalías fueron transferidos por el municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para ser invertidos en la construcción del parque y éste debe pasar al dominio del municipio, no se mantendrá la orden dirigida a la entidad territorial en el sentido de iniciar los trámites pertinentes para recuperarlos, pero sí la que señala que la Fundación

32 “Reverso folio 38 del cuaderno 1.”

33 “Folios 691 y 692 del cuaderno 4 y 821 a 823 del cuaderno 5”.

Festival de la Leyenda Vallenata deberá hacer la entrega formal y material al municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste mediante el “convenio de aporte” del 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto del mismo año, lo que supone también la entrega de las obras y de las mejoras en él construidas, pero el término para el cumplimiento de esta obligación se ampliará a cuarenta y cinco (45) días, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.

En lo que a esas obras concierne, dado que la titularidad del predio se restituirá al municipio, éstas pasarán también a ser de propiedad de este último, lo mismo que las mejoras que se le hubieren podido realizar, teniendo en cuenta que está probado en el proceso que para su construcción se invirtieron recursos públicos. Respecto de las inversiones que hubiere realizado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata sobre el predio en el tiempo que lo ha tenido bajo su dominio – aproximadamente 18 años– se tendrán por retribuidas con la explotación económica que ella ha realizado sobre el bien durante ese mismo período y, por tanto, el municipio no estará en el deber de entregar dinero alguno a la Fundación por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1o. de marzo de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Dicha sentencia, por consiguiente, quedará así:

[…]

QUINTO: DECLÁRASE la cesación de los efectos del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEXTO: TRANSFIÉRESE a favor del municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas que éste le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda

Vallenata a través del “convenio de aporte” del 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de 2000, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SÉPTIMO: En consecuencia, ORDÉNASE:

A la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, inscribir la presente sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 190-814 y 190-95742, pertenecientes al lote de terreno denominado Parque de la Leyenda Vallenata, la cual, en este caso, hará las veces de título traslaticio del dominio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

A la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, que en el término de cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, haga entrega formal y material al municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste, cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante escritura pública No. 1134 de 2000, junto con sus construcciones y mejoras, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

Al municipio de Valledupar, que dentro del término de cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, reciba el predio las obras y las mejoras construidas en dicho parque, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia […]”. (Destacado fuera de texto)

En este orden de ideas, resulta evidente la procedencia de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, en cuanto a que los cargos relacionados con su legalidad, planteados en el recurso de apelación, son infundados y no tienen la virtualidad de infirmarla.

Por último, en lo tocante a la solicitud de revocar la compulsa de copias, ordenada mediante el fallo apelado, al coadyuvante de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, por los términos utilizados en su escrito de alegatos de conclusión, la Sala considera que lo que quiso manifestar el apoderado, a través de dicho memorial, fue que la decisión que se iba a tomar en la sentencia de primera instancia, al resolver la presente demanda, presentada en ejercicio de la acción de nulidad, sería muy similar a la que decidió el a quo con anterioridad, al fallar la acción popular, pues en esta se presenta una misma realidad fáctica y probatoria que en aquella.

Dicho señalamiento, para la Sala, no constituye una mala intención o mala fe, máxime cuando expresamente el coadyuvante señaló:

“[…] Sin embargo por todo lo que habrá de decirse se aspira que se revise con cuidado las reflexiones de la Sala y por lo menos -por favor- se respondan los argumentos que aquí ahora con todo respeto se plantean ante tan excelentes interlocutores judiciales […]”. (Destacado fuera de texto)

En consecuencia, se ordenará revocar el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en dicha parte de esta providencia.

Ahora, en cuanto a la condena en costas, la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, atendiendo las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en sus demás partes, la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de diciembre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co