CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014).
REF: Expediente núm. 2003 00477 04.
Recurso de apelación contra el auto de 8 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Actora: EMGESA S.A. E.S.P.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. contra la providencia de 8 de julio de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió una solicitud de llamamiento en garantía.
I.- ANTECEDENTES.
I.1-. EMGESA S.A. E.S.P., a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos expedidos por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA-, contenidos en i) la factura núm. SIC 11490 de 15 de julio de 2002, en relación con la liquidación del cargo por capacidad del periodo comprendido entre el 1° y el 30 de junio de 2002; y ii) la Resolución núm. 1184 de 11 de septiembre de 2002, que resolvió un recurso de reposición.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido a EMGESA S.A. E.S.P., en la factura núm. SIC 11490 de 15 de julio de 2002, y el monto del cargo por capacidad, correspondiente al periodo comprendido entre el 1° y el 30 de junio de 2002, que resulte de la liquidación efectuada con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca el respaldo o firmeza real que dicha sociedad aporta al Sistema Interconectado Nacional.
I.2.- En la contestación de la demanda, INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA-, solicitó llamar en garantía a las sociedades con las cuales celebró contrato comercial de mandato, para la liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de energía de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, así como a la Compañía con la cual suscribió dos pólizas de responsabilidad civil.
II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 8 de julio de 2009, admitió los llamamientos en garantía realizados por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. –ISA-, excepto el de EMGESA S.A. E.S.P., por tratarse de la sociedad demandante.
Argumentó que comoquiera que la solicitud se presentó dentro de la oportunidad legal y con fundamento en los distintos contratos de mandato y de seguro celebrados entre INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. –ISA- y los llamados en garantía, era procedente su admisión a la luz de lo dispuesto en los artículos 54 y siguientes del C. de P. C.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.
COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., arguyó que en los contratos de seguro celebrados con INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. se pactó que las controversias y relativas a dichos contratos habrían de resolverse ante el Tribunal de Arbitramento. Que, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia carece de Jurisdicción para tramitar la demanda.
IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
Cuestión previa.
Mediante proveído de 19 de junio de 2014, el Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y las sociedades ZONA FRANCA CELSIA S.A. E.S.P. y CELSIA S.A. E.S.P. No obstante, se precisa que en el Expediente núm. 2003-00477-02, se resolvió el recurso concerniente a estas últimas sociedades contra el mismo proveído que aquí se analiza, por lo que corresponde ahora desatar el presentado por COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CONTRATOS DE SEGUROS CON CLÁUSULA COMPROMISORIA.
El asunto planteado por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., ya había sido examinado por la Sala, en la providencia de 17 de junio de 2010 (Expediente núm. 2002-04710-03, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual indicó:
“Corresponde a la Sala determinar si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de competencia para conocer del presente proceso, toda vez que el contrato de seguro entre las partes contiene una cláusula compromisoria.
Al respecto, es pertinente traer a colación la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en reiterada jurisprudencia, con respecto a la Cláusula Compromisoria, ha establecido:
(…)
«“La cláusula compromisoria tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar Justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. Es así que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran, y como se vio, en este caso particular, la voluntad de las partes estuvo encaminada a tal propósito. La Constitución Política de 1991 señala en el artículo 116, inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. De la anterior disposición se deduce que la autorización o habilitación a los particulares solo pueden darla las partes en cada caso, o sea, que son ellas quienes establecen la forma de resolver los eventuales conflictos o los conflictos reales que puedan sobrevenir o que ya han sobrevenido durante la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, en el presente caso, el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estuvo encaminada a que fuera un Tribunal de Arbitramento, quien resolviera los eventuales conflictos que se presentaran en el contrato celebrado por ellas, y comoquiera que la demandada llamó en garantía a las aseguradoras, en virtud de la Póliza de Manejo Global Bancario No 1999, resulta aplicable la cláusula compromisoria pactada.” ]»
(…)
En igual sentido y sobre la posibilidad del llamamiento en garantía con ocasión de un contrato de seguro, sostuvo que:
«“De acuerdo con el Decreto 1818 de 1998 -Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - artículo 118-, la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de éste, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. En virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden declinar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 Superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los Jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los Jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación. Esta Corporación ha establecido en reiterados pronunciamientos que la existencia de la cláusula compromisoria excluye de competencia a la Jurisdicción Contenciosa, por lo que, en el caso concreto tratándose de una vicisitud que surge con ocasión de la póliza de seguro, ésta debe ser dirimida por árbitros, sin que haya lugar bajo el amparo de la figura del llamamiento en garantía, a que esta jurisdicción dirima contiendas que tienen como fuente el contrato de seguros en el que se pactó la cláusula compromisoria.”]» (Negrilla fuera de texto)
De igual forma, manifestó:
«(…), Aun cuando el llamamiento en garantía cumple con los requisitos de forma exigidos en la ley y, además, se acreditó la existencia de la relación contractual que fundamenta tal figura, se debe tener en cuenta que precisamente en dicho contrato se pactó una cláusula compromisoria que somete al conocimiento de los tribunales de arbitramento las diferencias que se llegaren a presentar con relación a la póliza de seguro, que contiene el contrato que sirve de fundamento al llamamiento, por lo tanto la Jurisdicción Contenciosa no puede emitir pronunciamiento alguno sobre los alcances de la responsabilidad contractual de las aseguradoras llamadas frente al Banco de la República, dado que la existencia de esta cláusula excluye la competencia de esta jurisdicción, por lo que quien debe conocer del asunto es el Tribunal de Arbitramento.” ]» (Negrilla fuera de texto).
Es claro entonces para la Sala que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria y la Jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando la cláusula compromisoria está incluida en el contrato, debe darse prevalencia al acuerdo de voluntades entre las partes en el Contrato de Seguros, esto es, a la cláusula que excluye a esta Jurisdicción del conocimiento de dicha relación contractual.
No obstante lo anterior, estima la Sala que en el caso objeto de estudio no se presenta la misma situación fáctica y jurídica que permita afirmar que la citada Cláusula Compromisoria excluya a esta Jurisdicción del conocimiento, pues la controversia no tiene origen en un contrato estatal y en este sentido, la competencia para evaluar la legalidad del acto administrativo y sus eventuales perjuicios, es exclusiva de esta Jurisdicción.
Así las cosas, resulta indiscutible que la cláusula compromisoria no puede suprimir las competencias legalmente establecidas, esto es, que esta Jurisdicción se pronuncie sobre la legalidad de los actos administrativos y la eventual prosperidad de las pretensiones de la parte actora.
Observa la Sala que dentro de la Póliza de Responsabilidad Profesional, fue estipulada la Cláusula Compromisoria, la cual quedo pactada de la siguiente forma:
(…)
« “16. CLAUSULA COMPROMISORIA:
Todas las diferencias o controversias relativas a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverán por arreglo directo entre las partes o en su defecto mediante un Tribunal de Arbitramento que se constituirá y sujetara a lo dispuesto en el Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 y demás normas que lo complementen, de acuerdo con las siguientes reglas:
- El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, dos de los cuales serán elegidos por cada una de las partes y tercero de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín.
- la organización interna del Tribunal se sujetara a las reglas previstas para el efecto.
- El arbitramento será legal.
- El Tribunal decidirá en Derecho.
- La Suramericana recibirá notificaciones en Medellín y el asegurado, en la dirección indicada en la carátula de la póliza.” ]» (Negrilla y subrayado fuera de texto.)
Insiste la Sala en que en el caso sub judice, si bien es cierto existe un contrato de seguros de Responsabilidad Civil Profesional expedido a favor de ISA S.A. por Suramericana de Seguros S.A. para proteger el objeto del contrato de Mandato celebrado entre EMGESA S.A. e ISA, contra los perjuicios que esta última pueda ocasionar a la primera de las nombradas, no lo es menos que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es en contra de los actos administrativos expedidos por ISA S.A. y, no propiamente, por el presunto incumplimiento del Contrato de Mandato, lo que impone que sea esta Jurisdicción al momento de evaluar la legalidad de los actos administrativos quien conozca del llamamiento en garantía.
Dicha observación, se hace por cuanto al demandar actos administrativos, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa asume el conocimiento de las controversias surgidas con ocasión de la expedición de tales actos.” (Resaltado fuera del texto).
De manera que, no son de recibos los argumentos de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., con los cuales pretende que se revoque el auto que admitió su llamamiento en garantía, por cuanto, como fue explicado en la providencia transcrita, la controversia gira en torno a la legalidad de los actos administrativos expedidos por ISA E.S.P. S.A. y no al presunto incumplimiento del contrato de seguro, por lo que es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a quien corresponde dirimir el conflicto.
Precisado lo anterior, corresponde al Despacho verificar si se reúnen los requisitos para la aplicación de la figura del llamamiento en garantía, respecto de COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
La figura del llamamiento en garantía no cuenta con regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, ni en la Ley 678 de 200, por lo que en virtud de lo normado en el artículo 267 del C.C.A, es menester remitirse a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su trámite y requisitos.
El artículo 57 del C. de P.C., señala:
“Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores” (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, los artículos 55 y 56 ibídem, a los que se remite la norma transcrita, que regulan la figura denominada denuncia del pleito, prevén:
“Artículo 55. Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:
1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.
2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación el escrito.
3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.
4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”.
“Artículo 56. Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.
La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
Surtida la citación, se considerará al denunciado listisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste.
En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que exista entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste”.
Respecto a la vinculación legal o contractual entre el demandado y el llamado en garantía, la Sección Tercera, en sentencia de 12 de agosto de 199, precisó que debe presentarse prueba siquiera sumaria del mencionado vínculo, pues dicha exigencia contemplada en el artículo 54 del C. de P.C., para la figura de la denuncia del pleito, es igualmente predicable a la del llamamiento en garantía.
La providencia citada expresó:
“La exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene un doble propósito: Por una parte, establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el Juez, y por otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso; de allí que, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C. está referida tan solo a los artículos 55 y 56 ibídem, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada.
Por lo tanto, quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es, del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra.” (Resaltado fuera del texto).
Es claro entonces que por disposición expresa de los artículos 54 a 57 del C. de P. C., el interesado en la vinculación del llamado en garantía debe aportar prueba siquiera sumaria del vínculo legal o contractual con éste, para que en esa medida, el Juez pueda concluir que al existir tal relación, sea procedente para el llamante la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir con ocasión de una condena.
LO PROBADO EN EL PROCESO.
Entre las sociedades cuya vinculación solicitó INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., se encuentra la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS.
Como pruebas, que respaldan su solicitud, se anuncian en el escrito de contestación las siguientes (folio 72):
Póliza núm. 0037435-0 de 25 de octubre de 2001: PÓLIZA RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Póliza núm. 1200093-7 de 9 de octubre de 2001. PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
Sobre la virtud probatoria de las aludidas pólizas para aceptar el llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., el Despacho, mediante providencia de 23 de junio de 2011, en el Expediente núm. 2002-04722-02, precisó:
“Frente al llamamiento de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., se observa que ISA aportó la póliza núm. 0037435-0 de 25 de octubre de 2001, “PÓLIZA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTORES Y ADMINISTRADORES Y RECIBO DE PRIMA” (folio 618, cuaderno núm. 2); y la póliza núm. 1200093-7 de 9 de octubre de 2001, “PÓLIZA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y RECIBO DE PRIMA” (folio 595, cuaderno núm. 2).
La cobertura principal de la póliza núm. 1200093-7, señala:
«CONDICIÓN PRIMERA: COBERTURA OBJETO DEL SEGURO:
1. AMPAROS.
(…)
1.1. Las reclamaciones formuladas por primera vez contra el asegurado o contra LA COMPAÑÍA SURAMERICANA durante la vigencia de esta póliza y que no hayan sido presentadas con anterioridad a la iniciación de la misma, con motivo de los perjuicios que causen los asegurados y de los cuales sean responsables civilmente de acuerdo con la ley, en virtud de haber incurrido en uno o varios errores profesionales, como consecuencia del manejo del centro nacional de despacho de energía y del mercado de energía mayorista.
(…)
2. ACTIVIDAD ASEGURADA.
La actividad profesional asegurada comprende las funciones tareas y servicios definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las normas que las adiciones o modifiquen, las Resoluciones de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), los Acuerdos del CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN y demás disposiciones asignadas a:
(…)
2.2. MERCADO DE ENERGÍA MAYORISTA:
2.2.1. Administrar la operación del mercado de energía mayorista, incluyendo las transacciones comerciales de los agentes del mercado.
2.2.2. Determinar los precios de la bolsa de energía.
2.2.3 Liquidar y cobrar las transacciones comerciales en el mercado de energía, de contratos a largo plazo y transacciones en bolsa, liquidar el cargo por capacidad, desviaciones y restricciones; generar información de soporte e información de liquidación de contratos a largo plazo.»
Por su parte, la póliza núm. 0037435-0 dispone lo siguiente:
«1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TOMADOR:
Suramericana asegura a la sociedad tomadora por la responsabilidad en que incurra frente a sus socios o frente a terceros, como consecuencia de un acto u omisión culposa, así sea por culpa grave, realizado por sus directores o administradores en el desempeño o con ocasión de sus funciones (…).
2. REPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES.
Igualmente y bajo las mismas condiciones, asegura a los directores y administradores por la responsabilidad en que ellos incurran frente a la sociedad tomadora, frente a los socios o frente a terceros (…) con ocasión de sus funciones relacionadas con:
(…)
2.2. Incumplimiento de sus funciones como directores o administradores.
2.3. Extralimitación de sus funciones como directores o administradores.»
Las condiciones de las pólizas transcritas permiten apreciar que la demandada cumplió con el requisito aludido en el C. de P.C., en cuanto a la presentación de la prueba sumaria del vínculo contractual, en virtud del cual reclama de COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. la indemnización de los perjuicios que eventualmente llegare a sufrir si se profiere sentencia condenatoria.” (Resaltado fuera del texto).
De lo precedente, se concluye que, como lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala, se cumplen los requisitos para aceptar el llamamiento en garantía, efectuado por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. -ISA-, pues, en principio, existe para ella la posibilidad de reclamar a las sociedades garantes, la indemnización o el pago de la suma a la que eventualmente resulte condenada.
Ello, sin perjuicio de que el juzgador, en la sentencia que ponga fin al proceso, determine si se produjo o no el daño y si, en virtud del vínculo contractual probado, el tercero está llamado a responder, analizando para el efecto el alcance de la cobertura de las pólizas, la vigencia de las mismas, el pago de la prima, etc.; razón por la cual, se confirmará el proveído impugnado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
CONFÍRMASE el proveído impugnado.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.
Consejera.
