CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) denoviembre de dos mil veinte (2020)
CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Número único de radicación: 050012331000 2012 00258 01 Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actora: Cervecería Unión S.A.
TESIS: CONFIRMA SENTENCIA APELADA. LAS RESOLUCIONES ENJUICIADAS ESTÁN VICIADAS DE NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN, TODA VEZ QUE LA ENTIDAD EN EL ACTO ADMINISTRATIVO PRIMIGENIO NO EXPRESÓ LAS RAZONES CON FUNDAMENTO EN LAS CUÁLES CALCULÓ LA OBLIGACIÓN PARAFISCAL ATRIBUIDA A LA ACTORA, LO QUE CONLLEVÓ LA LIMITACIÓN DE SU DERECHO DE DEFENSA.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA1,
que accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos cuestionados.
1 En adelante el Tribunal.
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
I.- ANTECEDENTES
I.1.- La sociedad CERVECERÍA UNIÓN S.A., actuando por conducto de apoderado, promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA2, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF3, con el fin de
obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:
Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, expedida por la Dirección Regional Antioquia del ICBF, “por la cual se determina a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR la obligación a cargo de la CERVECERÍA UNIÓN S.A. identificada con Nit. 890.900.168 y se le ordena el pago”.
Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, expedida por la Dirección Regional Antioquia del ICBF, “por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposición en contra de la Resolución No. 3884 del 19 de septiembre de 2011”.
Además de la nulidad solicitada frente a los aludidos actos
2 En adelante CCA.
3 En adelante la ICBF.
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administrativos, la actora pretende que se declare “[…] la ilegalidad por excepción de la Resolución núm. 731 de 2008 y las que la hayan sustituido […]”, expedida por la Dirección General del ICBF, “Por la cual se establecen lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF”.
Como restablecimiento del derecho la demandante pretende:
“[…]
2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad demandante, Cervecería Unión S.A Nit. 890.900.168, no está obligada al pago al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de suma alguna por concepto de aportes parafiscales correspondientes a los períodos de julio a diciembre de 2006, enero a diciembre de 2007, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, y enero a septiembre de 2010 […]”.
I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalaron, en síntesis, los siguientes:
Aseguró que durante los años 2006 a 2010, presentó la liquidación privada de los aportes parafiscales a su cargo y pagó dentro del término los valores correspondientes.
Afirmó que mediante Oficio núm. 108266 de 7 de junio de 2011, en relación con los referidos períodos, el ICBF le remitió la Liquidación de Aportes núm. 117993, por valor de $1.537.818.891,
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imponiéndole esta obligación a su cargo, sin que le hubiese dado oportunidad de controvertir dicha decisión.
Expuso que con la liquidación aludida fue allegada un acta sobre el mismo asunto, sin que en ninguno de los documentos hubiesen sido discriminados los valores sobre los cuales, en criterio del ICBF, había dejado de liquidar y pagar los aportes parafiscales, ni las razones de tal situación.
Anotó que, sin justificación alguna, en la liquidación endilgada respecto de algunos meses el ICBF citó como fuente de información la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA, mientras que, para otros, de forma indistinta, trae a colación los balances, los pagos de nómina y los datos de la Administradora de Riesgos Profesionales
-ARP.
Manifestó que, a través de la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, el ICBF determinó el valor de los aportes parafiscales que debía pagar, conforme con el contenido de la liquidación núm. 117993 de 7 de junio de la misma anualidad.
Señaló que interpuso recurso de reposición, siendo resuelto por el
ICBF de manera confirmatoria mediante la Resolución núm. 4992 de
30 de diciembre de 2011.
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I.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Como disposiciones desconocidas la sociedad actora invocó los artículos 29 de la Constitución Política, 35, 59 y 84 del CCA; 2° de la
Ley 27 de 20 de diciembre de 19744; 39 y 40 de la Ley 7ª de 20 de
diciembre de 19795; 17 de la Ley 21 de 22 de enero 19826; 1° de la Ley 89 de 29 de diciembre de 19887; y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para tal efecto, formuló los cargos de nulidad que denominó así:
I.3.1.- “Falsa motivación por falta de motivación legal”
Argumentó que en la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, el ICBF se limitó a afirmar que a los empleadores les corresponde efectuar los aportes parafiscales, sin establecer las razones por las cuales dicha obligación no había sido cumplida para
4 “Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre- escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados”.
5 “Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
6 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”
7 “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
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los años que le fueron reprochados ni los conceptos sobre los cuáles había efectuado la liquidación atribuida.
Adujo que la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, está fundamentada en el Acta de Liquidación de Aportes núm. 117993 de 7 de junio de 2011, en la cual el ICBF expresó que no se habían efectuado las contribuciones sobre las bonificaciones reconocidas en las nóminas, sin explicar a cuáles en particular se refería, ni las razones por las cuáles debían haberse tomado estos conceptos como base para tal efecto.
Apuntó que en la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, mediante la cual el ICBF resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de la misma anualidad, la entidad hizo un desarrollo de las normas que fueron citadas en la decisión recurrida y dio algunas explicaciones sobre las razones por las cuáles las bonificaciones deberían hacer parte de las liquidaciones de aportes.
Resaltó que la falta de motivación de la decisión primigenia no puede ser suplida a través del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, porque tal situación desconoce las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución Política.
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Agregó que, en efecto, en la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, el ICBF hizo referencia a un informe de la asesora de aportes, que nunca fue puesto a su disposición y del cual solo supo de su existencia por dicha mención, incluso pese a que fue requerido en petición posterior, situación que, a su juicio, vulneró su derecho de defensa y contradicción.
I.3.2.- “Falsa motivación, falta de competencia y ausencia de
procedimiento”
Expresó que, en ninguna de las referidas resoluciones, el ICBF indicó las normas de orden legal que le facultan para adelantar la actuación, en particular, para determinar y liquidar los aportes presuntamente omitidos.
Expuso que la actuación adelantada tiene como fundamento la Resolución núm. 731 de 2008, a través de la cual, el mismo ICBF instituyó un procedimiento que no está establecido por ley y para lo cual la entidad tampoco ha sido facultada.
Explicó que, conforme con los artículos 4° del Decreto 562 de 8 de
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marzo 19908 y 113 de la Ley 6ª de 30 de junio de 19929, el ICBF está facultado para fiscalizar y cobrar lo relativo a los aportes parafiscales, pero no para liquidar o determinar el monto de los mismos.
Manifestó que, mediante sentencia C- 992 de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes del artículo 99 de la Ley 633 de 29 de diciembre de 200010, en los que se autorizaba al ejecutivo para que reglamentara las facultades de investigación y control de las entidades administradoras de aportes de seguridad social, porque dichas facultades deben ser desarrolladas por el legislativo.
Agregó que las consideraciones de la sentencia referida son aplicables a las funciones que fueron ejercidas por el ICBF, en cuanto no existe procedimiento establecido por el legislador para el ejercicio de sus facultades de fiscalización y control.
I.3.3.- “Violación por falsa motivación de derecho.
8 “por el cual se establecen mecanismos para asegurar el pago de los aportes para la Seguridad Social”.
9 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones”.
10 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”.
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Inexistencia de fundamento legal para la determinación de la obligación. Artículo 84 del CCA. Violación del artículo 2 de la Ley 27 de 1974, 39 y 40 de la Ley 7 de 1979, 17 de la Ley 21
de 1982, 1 de la Ley 89 de 1988 y 128 del Código Sustantivo
del Trabajo”
Alegó que en el Acta de Liquidación núm. 11993, el ICBF anotó que la diferencia adeudada fue causada por las bonificaciones, pese a que los aportes parafiscales deben calcularse sobre la nómina mensual de trabajadores, sin incluir los conceptos que no constituyan salario.
Agregó que el concepto al que hizo alusión el ICBF es la bonificación por retiro voluntario, la cual, si bien corresponde a un pago originado en la terminación de la relación laboral, no hace parte de la nómina mensual de salarios en los términos que prevé el artículo 128 del CST.
Aseveró que la bonificación por retiro voluntario es un concepto que reconoce de forma libre a sus extrabajadores, sin que haya obligación legal o convencional que lo prevea, razón por la cual no debía ser tenido en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales.
Expuso que, mediante comunicación de 20 de junio de 2011, el
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sindicato de trabajadores de la empresa informó al ICBF que la bonificación voluntaria por retiro es de origen extralegal, no comprendida en el acuerdo convencional, que no constituye salario.
Explicó que, en la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, el ICBF citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia para concluir que la bonificación referida constituía factor para liquidar los aportes parafiscales, pero desconoció que dicha providencia hacía alusión a un concepto reconocido por pacto colectivo y que, aplicada de forma correcta, desvirtúa la tesis sostenida por la entidad.
Arguyó que, en la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, el ICBF trajo a colación de forma parcial el contenido de unas actas de conciliación que había suscrito con algunos de sus extrabajadores sobre los conceptos a reconocer por la terminación de sus relaciones laborales.
Aseguró que, contrario a lo concluido por la entidad demandada, del contenido de dichos documentos era claro que la bonificación por retiro voluntario no era un factor para tener en cuenta como base de la liquidación de aportes parafiscales, además, porque el ICBF citó el Acta núm. 100 de 2011 que fue suscrita con posterioridad a los períodos en los cuales recae la discusión.
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Aseveró que para resolver el recurso de reposición la Dirección Seccional de Antioquia requirió un concepto de la sede nacional, allegado el 29 de diciembre de 2011, el cual, a su juicio, no podía ser tenido en cuenta porque nunca se puso a su disposición.
I.3.4.- “Excepción de ilegalidad”
Adujo que los actos administrativos fueron expedidos con base en las facultades establecidas en la Resolución núm. 731 de 2008, expedida por el mismo ICBF, cuando para la fecha ésta ya estaba derogada.
Explicó que la referida resolución está viciada de nulidad, porque ninguna de las normas legales en las que se funda contiene la facultad para que el ICBF efectúe liquidaciones de deuda.
Anotó que, si bien las normas que invocó el ICBF en la Resolución núm. 731 de 2008 le facultan para fiscalizar y cobrar lo relativo a los aportes parafiscales, no hay una norma legal que establezca el procedimiento para el ejercicio de dichas competencias.
Por lo anterior, solicitó la aplicación de la excepción de ilegalidad respecto de la resolución aludida.
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I.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El ICBF, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a su prosperidad.
Arguyó que si bien el Acta de Liquidación de Aportes núm. 117993 de 7 junio de 2011, es un acto de trámite, no es cierto que no se haya dado la oportunidad a la actora de controvertir la información contenida en esta, porque en el párrafo sexto del oficio núm. 108266, mediante el cual fue comunicada, se le indicó que si no estaba de acuerdo “[…] una vez se notifique la resolución de determinación de la deuda, podrá interponer los recursos de ley para garantizar el debido proceso […]”.
Sostuvo que el acta de liquidación y la liquidación de aportes hacen parte integral de los actos administrativos cuya nulidad es solicitada por la actora, por lo que es en dichos documentos donde están especificados los períodos revisados, la base tenida en cuenta para calcular la obligación, los valores pagados, los aportes adeudados y las fuentes sobre las cuales fue tomada la información respectiva.
Explicó que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos con fundamento en la Resolución núm. 731 de 2008, vigente para la
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fecha en que fue efectuado el procedimiento de fiscalización y cobro del aporte parafiscal, en el inciso 4° del artículo 15 de la Constitución Política y en los artículos 1° de la Ley 89 de 1988, 113 de la Ley 6ª de 1992, 8° de la Ley 828 de 2003 y 50 de la Ley 789 de 27 de diciembre 200211, normas que le facultan para realizar la fiscalización y el cobro del 3% de los aportes parafiscales.
Resaltó que en el artículo 19 de la Resolución núm. 731 de 2008 la Directora General delegó en los Directores Seccionales la expedición de los actos administrativos de determinación de deuda de parafiscales, situación que fue replicada en el artículo 17 de la Resolución 2868 de 1o. de julio de 2011, mediante la cual fue derogada la primera.
Señaló que en la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011 fue citada el Acta de Conciliación núm. 100 de la misma anualidad, a título de ejemplo, sin que ello implique que haya sido tomada dentro de la liquidación de aportes como base para determinar la obligación.
Destacó que para dar respuesta a la demandante, dentro del trámite del procedimiento administrativo, solicitó a su Oficina Asesora
11 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.
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Jurídica Nacional un concepto en el que, luego del análisis de normas y jurisprudencia aplicables, se concluyó que la bonificación por retiro voluntario debe ser tenida en cuenta en la base de cálculos de liquidación de los aportes parafiscales.
Que las resoluciones mediante las cuales fue determinado y liquidado el valor de los aportes parafiscales adeudados por la actora fueron motivadas en debida forma, además de que las bases tomadas para tal efecto eran las aplicables al caso, conforme con lo establecido en la ley.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2014, dispuso lo siguiente:
“[…] PRIMERO: se declara la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones No.3884 del 19 de septiembre del 2011 y No. 4992 del 30 de diciembre de 2011, expedidas por la Directora Regional Antioquia de la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en las precedentes consideraciones.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara que la CERVECERÍA UNIÓN S.A no le adeuda suma alguna de dinero al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por concepto de aportes parafiscales, correspondientes a los períodos 2006 (julio a diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a diciembre), y 2011 (enero a octubre).
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Así mismo, en el evento de haberse efectuado pago alguno por el mismo concepto y respecto de los mismos períodos, SE ORDENA al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR
FAMILIAR reintegrar a la CERVECERÍA UNIÓN S.A., las sumas canceladas por esta en virtud de lo dispuesto en los actos administrativos anulados, debidamente indexadas, acorde con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, en esta instancia […]”
Para tal efecto, en relación con la competencia que el ICBF tenía para expedir las resoluciones núms. 3884 de 19 de septiembre de 2011 y 4992 de 30 de diciembre de 2011, señaló que conforme con el artículo 113 de la Ley 6ª de 1992, a dicha entidad le corresponde adelantar los procesos de fiscalización y cobro para determinar el correcto y oportuno pago de los aportes a su favor, para lo cual está facultada en los términos del artículo 86 del Decreto 2388 de 29 de septiembre 197912, 8° de la Ley 828 de 10 de julio de 200313 y 4°
del Decreto 562 de 1990.
Advirtió que el procedimiento para la fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF fue establecido por la dirección general de la misma entidad, mediante la Resolución núm. 731 de 5 de 2008, en el ejercicio de la función que le fue conferida por la Ley 6ª de 1992.
12 “Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979”
13 “Por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social”
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Agregó que, si bien dicha resolución fue derogada por el artículo 27 de la Resolución 1530 de 2011, en los artículos 9° a 14 de esta última se estableció el procedimiento aplicable a los aportes en los mismos términos de la primera.
Explicó que la competencia del ICBF no está limitada a la fiscalización y cobro de los aportes parafiscales, dado que el artículo 113 de la Ley 6ª de 1992 prevé de forma expresa la facultad de la determinación del correcto y oportuno pago de éstos, lo que implica la liquidación, dado que lo contrario haría nugatorio el procedimiento de verificación, en la medida en que una vez adelantado sus resultas no podrían hacerse exigibles respecto de los obligados.
Por otro lado, indicó que si bien la entidad demandada requirió inicialmente a la actora para que regulara sus aportes en lo que respecta al año 2008, y que en igual sentido en varias oportunidades le requirió información para adelantar el proceso de fiscalización, lo cierto es que partió del supuesto de que la demandante era morosa y presunta deudora de las obligaciones parafiscales, sin que en ninguno de los requerimientos refiriera la razón por la cual llegaba a dicha conclusión, ni a los elementos de convicción que le respaldaban.
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Encontró que una vez el ICBF solicitó la información practicó una visita en las instalaciones de la sociedad actora, en virtud de la cual suscribió el Acta de 23 de marzo de 2011, en la que enlistó los documentos revisados por la asesora de recaudos, sin efectuar otras consideraciones o identificar hallazgos o irregularidades.
Estableció que, con posterioridad a la referida diligencia, el ICBF suscribió el Acta de Liquidación de Aportes núm. 117993 de 7 de junio de 2011, en la que determinó una deuda a cargo de la actora por concepto de parafiscales del 3% por valor de $804.760.144 y
$732.858.747 de intereses moratorios.
Precisó que no obstante, en el referido documento el ICBF no hizo mención al procedimiento llevado a cabo para determinar los valores indicados y tampoco los hallazgos que fueron encontrados.
Agregó que, en igual sentido, en el oficio por medio del cual el ICBF remitió la liquidación a la actora, se lee que el valor correspondiente a las vigencias 2008 y 2009 se obtuvo en razón a que ésta se encontraba en la base de datos producto del cruce de cuentas con la DIAN; y respecto de los años 2006, 2007 y 2010, solo dijo que era el resultado de la verificación de aportes, por lo que tampoco había precisión sobre la forma en que se establecieron dichos valores.
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Explicó que, en la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, con fundamento en la liquidación de aportes núm. 117993 de
7 de junio de esa anualidad, el ICBF determinó el valor total adeudado por la sociedad actora, sin que dicha decisión esté antecedida de consideraciones que den cuenta de los hechos que motivaron el proceso de fiscalización, de las diligencias adelantadas y que sustentan los valores determinados, así como tampoco se efectuó un estudio de los fundamentos de derecho que se enuncian en el acto, máxime cuando no existe un anexo explicativo de la liquidación aludida, lo cual demuestra la falta de motivación alegada en la demanda.
Indicó que, con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo referido, la funcionaria asesora de recaudos de la entidad elaboró un informe en el que explicó las bases que se tomaron para la liquidación de aportes y con fundamento en esto fue expedida la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, en la que fue confirmada la decisión primigenia.
Resaltó que es claro que solo con ocasión a los reproches que fueron puestos de presente por la actora en el recurso de reposición, fue que la entidad mencionó las bases con fundamento en las cuales
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efectuó la liquidación; no obstante, nada dijo de cómo llegó a las sumas que se endilgan como adeudadas.
Expuso que conforme con la jurisprudencia en los actos de liquidación debe haber una explicación de las razones que han dado origen a su expedición, así sea sumariamente, de forma que se advierta la discrepancia entre las sumas declaradas y las determinadas por la entidad, con el fin de que el particular pueda ejercer debidamente su derecho de defensa y debatir la actuación.
Agregó que la desatención a la motivación requerida afecta la validez del acto administrativo y lo convierte en anulable por expedición irregular.
Manifestó que si bien la entidad demandada arguyó que la resolución por medio de la cual resolvió el recurso de reposición se encuentra provista de motivación suficiente y que debe ser analizada junto con el acta de liquidación de aportes y demás documentos del expediente, lo cierto es que no puede pretender que se realice un estudio de legalidad segmentado de los actos administrativos demandados, dado que ello equivaldría a sostener que las consideraciones adicionales que son realizadas en el acto que culmina la vía gubernativa, tienen la virtualidad de suplir las
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deficiencias del acto que se recurre.
Agregó que es el acto administrativo principal el que determina la obligación a cargo del contribuyente y respecto del cual es ejercido el derecho de defensa a través de la interposición del recurso.
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El ICBF apeló la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto, a su juicio, existe una contradicción entre las partes motiva y la resolutiva, así como una indebida valoración probatoria.
Reprochó el hecho de que, en su criterio, el a quo haya puesto en duda la relación de documentos evaluados que fueron enlistados en las actas que conforman los antecedentes de las resoluciones demandadas.
Agregó que en el acta de visita efectuada el 23 de marzo de 2011, consta que los profesionales reunidos en representación de las partes de la litis realizaron un ejercicio contable, para determinar la base gravable del aporte parafiscal y los pagos que tenían carácter salarial, además de la obligación de la empresa de enviar su declaración de renta posteriormente al procedimiento de verificación.
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Aseveró que, en consecuencia, los valores relacionados son los que fueron expresados en el Acta de Liquidación de Aportes núm. 177993 de 7 de junio de 2011, en la que está discriminada la base gravable detectada mes a mes por cada vigencia o período fiscalizado, documento que hace parte de la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de la misma anualidad.
Afirmó que en la referida liquidación, expresó los rubros y bases salariales sobre las cuales la empresa realizó aportes y la exclusión que esta había hecho sobre las bonificaciones no pactadas.
Explicó que en sede administrativa le fue garantizado el debido proceso a la accionante, por cuanto desde el inicio de la actuación le fue informado que el procedimiento de fiscalización obedecía a que efectuado el cruce de cuentas con la DIAN, conforme con el renglón 32 de la declaración de renta, fue evidenciado que el valor declarado por concepto de parafiscales era mayor al que en realidad había sido pagado, por lo que era necesario adelantar el trámite de verificación.
Destacó que está probado que a la actora le fue garantizado su derecho de defensa y contradicción, pues interpuso el recurso de reposición, en el que ilustró acerca de las bases sobre las cuales paga
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aportes parafiscales y respecto de los que no lo hace, en particular, las razones por las cuales las bonificaciones no pactadas no constituyen base de liquidación, situación de la que, en su sentir, se evidencia que le fueron informados los conceptos salariales incluidos en el Acta de Liquidación núm.117993 de 7 de junio de 2011.
Aseguró que mediante la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, resolvió cada uno de los reproches efectuados por la actora en su recurso de reposición y explicó cada una de las razones legales y jurisprudenciales sobre el carácter salarial de los conceptos incluidos en la liquidación de los aportes parafiscales.
Argumentó que, conforme con el acervo probatorio, está descartado que la actora desconociera los conceptos incluidos en la liquidación de aportes, por lo que, a su juicio, el problema jurídico en primera instancia debía consistir en determinar si los factores incluidos en la base gravable del aporte parafiscal tenían o no carácter salarial.
Apuntó que en la medida en que la liquidación del aporte parafiscal es un acto preparatorio del acto administrativo en el que se determina la deuda, por razones lógicas no puede detallar la información que en su totalidad la soporta, dado que esta es verificable en los libros de contabilidad, nómina y demás
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documentación de la empresa, conforme con el acta suscrita en la visita de inspección.
Manifestó que no se trata de que se haga un análisis de legalidad de la actuación de forma fragmentada, sino que debe ser de manera integral, tanto de los actos administrativos cuestionados como de los actos preparatorios que conforman los antecedentes, en atención a la especialidad del proceso de fiscalización.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La sociedad actora y el ICBF reiteraron los argumentos que han planteado durante el curso del proceso en relación con el fondo del asunto. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
V.1.- Actos administrativos acusados
Resolución 3884 de 19 de septiembre de 2020, “por la cual se determina a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR la obligación a cargo de Cervecería Unión S.A.
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
identificado (a) con Nit:890.900.168 y se le ordena el pago”,
cuya parte resolutiva prevé:
“[…] RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Determinar y ordenar el pago de la obligación a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
– Regional Antioquia, a CERVECERÍA UNION S. A. identificado(a) con NIT:890.900.168, cuyo Representante Legal es el señor: PEARSE KEITH, identificado con cédula 354.563, o quien haga sus veces, por un valor total a capital de
$804.760.144 (OCHOCIENTOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO
PESOS), por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo 2006 (Julio a Diciembre), 2007 (Enero a Diciembre), 2008 (Enero a Diciembre), 2009 (Enero a Diciembre) y 2010 (Enero a Octubre), según la(s) liquidación(es) de aportes No. 117993 de fecha 7 de junio de 2011, más los intereses moratorios causados diariamente, conforme con lo indicado en la parte considerativa de la presente resolución, de acuerdo con el siguiente detalle:
| Vige ncia | Periodo | Valor Aporte |
| 2006 | Julio | $0 |
| 2006 | Agosto | $19.319 |
| 2006 | Setiembre | $521.983 |
| 2006 | Octubre | $0 |
| 2006 | Noviembre | $17.908.846 |
| 2006 | Diciembre | $4.051.619 |
| 2007 | Enero | $19.278.109 |
| 2007 | Febrero | $24.170.848 |
| 2007 | Marzo | $35.808.008 |
| 2007 | Abril | $2.895.423 |
| 2007 | Ma o | $326.808 |
| 2007 | Junio | $14.778.748 |
| 2007 | Julio | $46.816.356 |
| 2007 | Agosto | $379.186 |
| 2007 | Setiembre | $2.329.691 |
| 2007 | Octubre | $232.037 |
| 2007 | Noviembre | $259.664 |
| 2007 | Diciembre | $2.293.785 |
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
| 2008 | Enero | $31.258.164 |
| 2008 | Febrero | 640.651.189 |
| 2008 | Marzo | 551.816.499 |
| 2008 | Abril | 613.573.293 |
| 2008 | Mayo | $2.080.202 |
| 2008 | Junio | $14.633.900 |
| 2008 | Julio | $1.984.011 |
| 2008 | Agosto | $4.024.058 |
| 2008 | Septiembre | $0 |
| 2008 | Octubre | $549.162 |
| 2008 | Noviembre | $4.734.668 |
| 2008 | Diciembre | $7.551.823 |
| 2009 | Enero | $18.095.156 |
| 2009 | Febrero | $222.313.993 |
| 2009 | Marzo | $44.338.881 |
| 2009 | Abril | $24.590.572 |
| 2009 | Mayo | $42.359 |
| 2009 | Junio | $37.085.179 |
| 2009 | Julio | $273.414 |
| 2009 | Agosto | $177.559 |
| 2009 | Septiembre | $265.111 |
| 2009 | Octubre | $257.268 |
| 2009 | Noviembre | $2.478.462 |
| 2009 | Diciembre | $1.390.752 |
| 2010 | Enero | $13.326.543 |
| 2010 | Febrero | $1.547.074 |
| 2010 | Marzo | $25.450 |
| 2010 | Abril | $10.530.380 |
| 2010 | Mayo | $2.236.507 |
| 2010 | Junio | $22.282.989 |
| 2010 | Julio | $55.809.812 |
| 2010 | Agosto | $124.907 |
| 2010 | Septiembre | $2.640.358 |
| 2010 | Octubre | $0 |
| 2010 | Noviembre | |
| 2010 | Diciembre | |
| 2011 | Enero | |
| 2011 | Febrero | |
| 2011 | Marzo | |
| 2011 | Abril | |
| 2011 | Mayo | |
| 2011 | Junio | |
| 2011 | Julio | |
| 2011 | Agosto | |
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
| 2011 | Septiembre | |
| 2011 | Octubre | |
| 2011 | Noviembre | |
| 2011 | Diciembre | |
| TOTAL DEUDA | $804.760.114 | |
PARÁGRAFO 1º: En concordancia con la Resolución No.000384 del 11 de febrero de 2008, Artículo 52, a las obligaciones en mora causadas antes de la expedición de la Ley 1066 de 2006, se les liquidará interés moratorio a la tasa de 12% anual desde el día siguiente a la fecha en la que el aportante estaba obligado a pagar de conformidad con la normatividad vigente y hasta el 28 de julio de 2006.
PARÁGRAFO 2º: A partir del 29 de Julio de 2006, los intereses moratorios se liquidarán y pagarán a la tasa de usura certificada por la superintendencia Financiera por el sistema de causación diaria al momento del pago desde el día siguiente a la fecha en la que el aportante estaba obligado a pagar de conformidad con la normatividad vigente.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución presta mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en los artículos 42 de la Ley 7 de 1979, 95 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979, y artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente Resolución procede el recurso de Reposición ante el Director de la Regional Antioquia del ICBF, el cual debe interponerse personalmente y por escrito por el interesado, su Representante Legal o Apoderado debidamente constituido, según lo establece el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo. Resuelto el recurso se entiende agotada la Vía Gubernativa.
ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige desde la fecha de su expedición y deberá notificarse de acuerdo con lo dispuesto en el Libro Primero, Título l, Capítulo X del Código Contencioso Administrativo, adoptado por el Decreto Número 01 de 1984 […]”,
Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, “Por medio
de la cual se resuelve el recurso de reposición en contra de la
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Actora: Cervecería Unión S.A.
Resolución No. 3884 de 19 de septiembre de 2011”, cuya parte
resolutiva dispone:
“[…] RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: confirmar en todas sus partes el contenido de la Resolución No. 3884 de 19 de septiembre de 2011, por medio de la cual se determinó y ordenó el pago de una obligación a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Antioquia, a la Empresa Cervecería Unión S.A, identificada con Nit. 890.900.168, representada legalmente por el señor PEARSE KEITH, identificado con cédula número 354.563, por la suma de (804.760.144) (ochocientos cuatro millones setecientos sesenta mil ciento cuarenta y cuatro pesos), por conceptos de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos […]
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución presta mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 7 de 1974, artículo 96 del Decreto 2388 de 1979 y los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente resolución no procede
recurso alguno […]”.
V.2.- Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las resoluciones núms. 3884 de 19 de septiembre y 4992 de 30 de diciembre 2011 son nulas por falta de motivación y si, por lo tanto, la sentencia recurrida debe ser confirmada.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
Sin embargo, en caso de que la causal de nulidad aludida no prospere y, en consecuencia, sea procedente revocar la sentencia apelada, la Sala tendrá que establecer si los demás cargos planteados en la
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demanda fueron resueltos por el a quo.
Para resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará el marco jurídico aplicable a la motivación de los actos administrativos, en particular, a los expedidos por el ICBF para la determinación de aportes parafiscales y, en seguida, efectuará el estudio del caso concreto.
De la motivación de los actos administrativos en el marco de determinación de aportes parafiscales por parte del ICBF
La motivación de los actos administrativos, además de constituir un requisito de validez de estos, es una garantía para evitar decisiones arbitrarias por parte de la administración.
Dicha garantía implica que las decisiones que la administración expida, como conclusión de una actuación en la que está implicado un particular, contengan una relación de las razones fácticas y jurídicas que dieron origen a las mismas.
En ese orden de ideas, es imperativo que los actos administrativos revelen los motivos de su expedición, los razonamientos, la fundamentación jurídica y la valoración fáctica que los sustenta,
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dado que la ausencia de esto conlleva el desconocimiento al debido proceso por no garantizar a su destinatario la posibilidad de controvertir la decisión.
Sobre este aspecto esta Sección ha señalado14:
“[…] Motivación de los actos administrativos. Constituye un elemento necesario para la existencia de un acto administrativo que haya unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. Es decir, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión.
Los motivos son entonces el soporte fáctico y jurídico que justifica la expedición del acto administrativo y el sentido de su declaración y, por lo general, cuando por disposición legal deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte motiva o considerativa del acto. En todo caso, aunque no se mencionen expresamente los motivos, debe existir una realidad fáctica y jurídica que le de sustento a la decisión administrativa, que normalmente está contenida en los “antecedentes del acto”, representados por lo general en distintos documentos como estudios, informes, actas, etc.
Actos administrativos particulares. Nuestra legislación es especialmente exigente en lo que se refiere a la fundamentación de los actos administrativos de contenido particular. En el artículo 35 del C.C.A. se establece al efecto que “…habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”.
Actos administrativos generales. Respecto de los actos administrativos de carácter general, en razón a su naturaleza y alcance, por regla general es suficiente tener como motivación en ellos la indicación de sus fundamentos legales y de su objeto, salvo que exista una disposición en la ley que ordene una motivación diferente, tal como lo precisado la jurisprudencia de esta Corporación […]”.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 23 de enero de 2014, CP Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-24-000-2012-00293-00.
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Conforme con lo anterior, la falta de motivación conlleva que el juez valore el contenido del acto administrativo para determinar si fueron expresadas o no las razones para su expedición y si lo dicho es suficiente para tener por cumplido este requisito de validez.
Ahora bien, en materia de imposición de liquidaciones por aportes parafiscales, esta Corporación15 ha indicado que la decisión es carente de motivación si la administración se limita a señalar las sumas de dinero adeudadas por el contribuyente sin indicar las explicaciones de dicha conclusión, situación que impide, por una parte, el ejercicio del derecho de defensa a este y, por otra, el control de legalidad de la actuación por falta de elementos de juicio.
De igual forma, la Sala destaca que en asuntos como el que nos ocupa, para establecer si la determinación de la obligación parafiscal está motivada, debe verificarse el contenido de los actos administrativos cuestionados, así como el de los antecedentes que se le integran.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 26 de julio de 2018, CP Julio Roberto Piza Rodríguez, número único de radicación 05001-23-31-000-2012-00794- 01.
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Sobre este aspecto, esta Corporación ha sostenido16:
“[…] En términos puntuales, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que una pauta adecuada para determinar si la motivación de liquidaciones tributarias es suficiente, consiste en verificar si de la lectura de la decisión y de sus antecedentes el destinatario del acto y quien ejerce el control de legalidad pueden inferir las razones precisas y concretas por las cuales se determinó oficiosamente la deuda y todas las circunstancias esenciales que permitan entender tal decisión y su alcance[…]”.
En el presente caso, el ICBF inició el procedimiento de verificación y cobro de parafiscales con el requerimiento de información a la actora, efectuado mediante el oficio núm. 550000-53 de 2 de febrero de 201117, fecha en la que estaba vigente la Resolución núm. 731 de 5 de marzo de 200818, con base en la cual fueron expedidos los actos cuestionados.
El artículo 14 de la referida resolución establecía que dentro del trámite de fiscalización y cobro de parafiscales el ICBF debía suscribir el acta de verificación al finalizar la respectiva visita, la cual debería contener como mínimo la descripción del procedimiento, de los hallazgos, el valor liquidado por cada uno de estos, los soportes y documentos aportados, el total del capital e intereses adeudados,
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de julio de 2019, CP Julio Roberto Piza Rodríguez, 25000-23-27-000-2012-00468-01.
17 Cfr. Folio 25 C1.
18 “Por la cual se establecen lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF.” Derogada por la Resolución núm. 1530 de 2 de mayo de 2011.
entre otros.
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Además, la norma aludida preveía que debía diligenciarse la liquidación de los aportes, que sería el soporte de la resolución de determinación de la obligación atribuida al contribuyente.
La disposición en comento señalaba:
“[…] ARTÍCULO 14. DOCUMENTOS PRODUCTO DE LA VISITA O
REVISIÓN. El Fiscalizador debe proceder a revisar la documentación y diligenciar los siguientes documentos:
- Acta de verificación. Se entrega al aportante al finalizar la visita de fiscalización y debe contener la descripción del procedimiento y de los hallazgos, la relación de los soportes y documentos aportados, la vigencia y el valor liquidado por cada una de ellas, el total del capital adeudado y de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita, la información al aportante de que dichos intereses se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley y las acciones a seguir de acuerdo con los resultados obtenidos. Igualmente, se le informará el nombre de los bancos y los números de las cuentas recaudadoras para que proceda a efectuar el pago y el plazo para hacerlo.
- Liquidación de la deuda a favor del ICBF. En esta se determina el Ingreso Base de Cotización (IBC) y el valor a cargo del empleador. Esta liquidación será el soporte en la Resolución de Determinación de la Deuda y por lo tanto hará parte integral de la misma […]”.
En caso de que el aportante o la persona que atendió la visita no firme el acta de que trata este artículo, se dejará constancia en la misma.
Ahora, los artículos 14 de las resoluciones núms. 1530 de 2 de mayo
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de 201119 y 2868 de 1o. de julio de la misma anualidad20, la primera vigente para el momento en que fue emitida la liquidación parafiscal atribuida a la actora, y la segunda vigente para la fecha en que fueron expedidos los actos administrativos cuestionados, señalaban en iguales términos que los actos de determinación de la obligación estaban integrados además por el acta de verificación y la liquidación de los aportes, así:
“[…] ARTÍCULO 14. DOCUMENTOS PRODUCTO DE LA VISITA. El
servidor público con funciones de fiscalizador debe proceder a revisar la documentación y diligenciar los siguientes documentos, los cuales serán el soporte de la Resolución de Determinación de la Deuda y harán parte integral de la misma:
Acta de verificación. Se entrega al aportante al finalizar la visita de fiscalización y debe contener: la descripción del procedimiento y de los hallazgos, la relación de los soportes y documentos aportados, las vigencias y el valor liquidado por cada una de ellas, el total del capital adeudado y de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita, la información al aportante de que estos se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley, y las acciones por seguir de acuerdo con los resultados obtenidos. Igualmente, se le informará el nombre de los bancos, los números de las cuentas de recaudo para que proceda a efectuar el pago, y el plazo para hacerlo.
En caso de que el aportante o la persona que atendió la visita no firme el acta, se dejará constancia en la misma y se remitirá por correo al aportante, conjuntamente con la Liquidación del Aporte debidamente suscrita.
Liquidación de la deuda a favor del ICBF. Liquidación de la deuda de aportes y de intereses. El servidor público con funciones de fiscalizador, una vez verificados los documentos de soporte y de ser procedente, elaborará la liquidación de aportes
19 Expedida por la Dirección General del ICBF “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF y se adopta el Manual de Fiscalización y Cobro.”
20 Expedida por la Dirección General del ICBF “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”.
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aplicando los intereses moratorios a que haya lugar, para lo cual debe hacer uso de la herramienta para el cálculo de intereses establecida por el Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera de la Dirección General […]”.
En ese orden de ideas, la motivación de los actos administrativos cuestionados debía estar contenida, en cuanto a sus aspectos fácticos como jurídicos, en la resolución de determinación de la obligación, así como en la liquidación de los aportes y en el acta de verificación respectiva.
Caso concreto
Según consta en el acta de visita de 23 de marzo de 2011, el ICBF realizó la diligencia de fiscalización en las instalaciones de la sociedad actora, en la que inspeccionó planillas de seguridad social, contratos laborales, anexos de incentivos y bonificaciones y algunos apartes de la convención colectiva.
Según fue consignado en el referido documento, la actora quedó comprometida a enviar a las oficinas del ICBF copia de los contratos de los vendedores respecto de los períodos 2007 a 2009; no obstante, no se dejó registro sobre hallazgo alguno en relación con la documentación revisada.
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Como consecuencia de la recolección de información, con
posterioridad, la entidad demandada expidió dos documentos que denominó Acta de Liquidación de Aportes núm.117993 de 7 de junio de 2011 y Liquidación de Aportes núm.117993 de la misma fecha, esta última citada en la resolución de determinación de la obligación.
Al respecto, en el acta de liquidación de aportes el ICBF llegó a las siguientes conclusiones:
“[…]
[…]”.
Como se advierte del documento en cita, el ICBF señaló de forma
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contradictoria que la sociedad actora efectuó aportes sobre “bonificaciones”, pero al mismo tiempo en renglones seguidos indicó que no lo hace, sin dar explicaciones al respecto.
De igual forma, en el citado documento la entidad efectuó una liquidación en la que estableció los aportes parafiscales adeudados por la actora por los períodos allí referidos, pero sin ninguna indicación sobre la causa de tal circunstancia, ni sobre el procedimiento o hallazgos concretos que dieron lugar a dichos valores.
Ahora, en el segundo documento que denominó “Liquidación de Aportes núm.117993”, el ICBF hizo una relación de las sumas que fueron pagadas por la actora como aportes parafiscales por los períodos en cuestión y los valores que, a su juicio, debieron ser cotizados, sin explicar de ninguna forma cómo llegó a la conclusión de tal diferencia.
En efecto, dentro del contenido del referido documento, la única explicación que el ICBF dio fue la siguiente:
“[…]
| III Observaciones de la visita (Hallazgos, conclusiones, descripción del procedimiento, etc) |
| Esta liquidación genera intereses de mora de acuerdo a la ley 1066 de julio 29 de 2006 |
| Se verifica desde julio de 2006 hasta octubre de 2010 |
| Se liquida con la información existente (ver anexo) |
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| IV. Documentación aportada como base para la liquidación |
| Cámara de Comercio, Rut, Planillas de ARP |
[…]”
Es claro entonces, que ni en la liquidación de aportes ni en el acta de verificación fueron indicados a la actora los hallazgos respecto de los rubros objeto de discusión, dado que apenas fueron señalados de forma genérica los conceptos sobre los cuales había efectuado aportes, sin explicación alguna sobre los factores omitidos y las razones por las cuáles estos debían haber sido incluidos en la base de cálculo de los parafiscales.
En los referidos documentos, el ICBF solo estableció un monto adeudado por concepto de parafiscales, pero no desagregó los emolumentos sobre los cuales totalizó dicho valor, sin que hubiese sido posible determinar los conceptos que, en su criterio, eran necesarios incluir en la base del tributo discutido, máxime si se tiene en cuenta que en el Acta de Liquidación núm. 117993 de forma incongruente advirtió que se efectuaron aportes entre otras bases salariales sobre bonificaciones, cotizaciones sobre “Bonificaciones”, pero en el mismo acápite se contradice afirmando una situación opuesta.
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Ahora bien, cabe destacar que en la Resolución núm. 3884 de 19 de septiembre de 2011, el ICBF se limitó a determinar el valor de la obligación atribuida a la actora, de forma expresa conforme con el contenido de la Liquidación de Aportes núm. 117993 de 7 de junio de 2011, sin motivación alguna.
En ese orden de ideas, las irregularidades en la formación del acto de determinación de la obligación, por la falta de motivación advertida constituyen una vulneración al derecho de defensa de la sociedad actora, en la medida en que el ICBF no expuso los aspectos fácticos y jurídicos sobre los cuales determinó la contribución parafiscal a su cargo.
Ahora, si bien es cierto, como lo indica la entidad demandada, que la sociedad actora recurrió en reposición el acto primigenio, esta situación no puede conllevar por si sola el saneamiento de la falta de motivación advertida, dado que en particular varios de los reproches planteados en el recurso21 versaron sobre la falta de claridad frente a las “bonificaciones” a las cuales se refería el Acta de Liquidación de Aportes núm. 117 de 2011.
21 Cfr. Folio 191, C!.
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En efecto, solo hasta la Resolución núm. 4992 de 30 de diciembre de 2011, a través de la cual fue resuelto el recurso de reposición aludido, el ICBF precisó que para la elaboración de la liquidación de aportes parafiscales se tuvieron en cuenta como bases sueldo, salario integral, horas extras, comisiones, bonificaciones varias, bonificaciones por retiro voluntario, bonificaciones por ventas, permisos, vacaciones, con la exclusión de las bonificaciones por pensión.
Además, es apenas hasta la expedición de dicho acto, que la entidad dio las razones por las cuales, a su juicio, las bonificaciones por retiro debían estar incluidas en las bases de liquidación de los aportes parafiscales y resaltó que, verificada la información contable, había evidenciado que la actora pagaba por algunos conceptos salariales, “pero el valor tomado como ingreso base de cotización es inferior a lo que realmente debía haber cancelado”.
Al respecto, la Sala destaca que, en asuntos como el que nos ocupa, esta Corporación ha sido enfática en advertir que la garantía del derecho de defensa y contradicción del contribuyente subyace del hecho de que en el acto de determinación de la obligación la entidad respectiva exponga la motivación de la actuación, dado que la carencia de ésta no puede ser subsanada en el acto en el cual se concluye la sede administrativa.
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En este sentido, en sentencia de 18 de junio de 2019, con ponencia del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, la Sección Cuarta de esta Corporación señaló22:
“[…] Al efecto, en casos análogos al presente, esta Sección al pronunciarse sobre la posibilidad de que el acto que desata los recursos interpuestos complemente la determinación de la base gravable omitida en liquidaciones de aforo o de revisión, ha explicado que, aunque el objeto de la vía gubernativa está orientado a permitir que las autoridades administrativas revisen sus propias decisiones, ello no significa que puedan omitir el deber de motivarlas so pretexto de ajustar a la legalidad sus actuaciones; máxime si se considera que el acto que liquida la deuda y el que resuelve un recurso son independientes, pues el primero culmina la etapa de determinación de la obligación dineraria y el segundo la fase de discusión.
En ese orden de ideas, no es jurídicamente admisible que el ICBF se excuse en la resolución que desató el recurso de reposición para justificar la anomalía que vició desde el principio el procedimiento administrativo, pues si la sociedad hubiera conocido las críticas puntuales de la Administración frente a la liquidación de aportes por los periodos en discusión, aquella habría podido rebatirlas con la presentación del mentado recurso (sentencia del 26 de julio de 2018, exp. 22074, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).
Esa falta de certidumbre sobre los conceptos cuestionados por el ICBF conllevó a que la memorialista planteara una defensa genérica sobre los valores que, en su criterio, no debieron gravarse con el aporte parafiscal destinado al ICBF. Por su parte, como reiteradamente se ha dicho, los actos no plantearon las razones de hecho y de derecho que fundamentaran la decisión, lo cual contraría el numeral 1.º del artículo 14 de la Resolución 2868 de 2011, que fijó el procedimiento de fiscalización y de determinación de la obligación tributaria a favor del ICBF […]”.
Bajo este contexto, la Sala concluye que las resoluciones enjuiciadas están viciadas de nulidad por falta de motivación, toda vez que, la
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, número único de radicación 25000-23-37-000-2012-00011-02.
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Actora: Cervecería Unión S.A.
entidad, en el acto administrativo primigenio no expresó las razones con fundamento en las cuales calculó la obligación parafiscal atribuida a la actora, lo que conllevó la limitación de su derecho de defensa.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la medida en que en la sentencia recurrida el a quo declaró la nulidad de las resoluciones aludidas por falta de motivación, se impone a la Sala confirmar la decisión, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Es preciso advertir que no se condenará en costas a la entidad demandada, con fundamento en que no se evidenció temeridad, ni mala fe en su actuación procesal, pues lo cierto es que dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 168 del CCA.
Por último, se reconocerá personería a la doctora MARVIC LAURA CAROLINA CORTÉS TÉLLEZ como apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 43 a 47 del cuaderno núm. 3.
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: TENER a la doctora MARVIC LAURA CAROLINA
CORTÉS TÉLLEZ como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 43 a 47 del cuaderno núm. 3.
TERCERO: Sin condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Número único de radicación: 05001233100 2012 00258 01
Actora: Cervecería Unión S.A.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de noviembre de 2022.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
