CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veinticinco (2025)
RADICACIÓN: 08001-23-33-000-2017-00917-01 (67420)
DEMANDANTE: PROTEKTO CRA S.A.S. sucesora procesal del CENTRO DE RECUPERACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS S.A.S.
DEMANDADO: MUNICIPIO DE SANTA LUCÍA-ATLÁNTICO REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
TEMAS: SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO: Naturaleza,
características y requisitos. / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE: La vía procesal adecuada para encauzar las pretensiones elevadas con fundamento en la subrogación se define a partir de la acción que tendría el asegurado en contra del causante del siniestro / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA: Para actuar bajo la calidad de subrogatario deben acreditarse todos los presupuestos normativos y probatorios.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santa Lucía en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
La parte demandante, aduciendo la calidad de subrogataria, pretende la declaratoria de responsabilidad del municipio de Santa Lucía, departamento del Atlántico, por la negativa a devolver los recursos no invertidos, entregados por el INVIAS con ocasión del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 celebrado entre ambas entidades.
ANTECEDENTES
Demanda
El 18 de julio de 2017, la sociedad Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S., por intermedio de apoderado judicial (fl. 1 C.1), presentó
1
demanda de reparación directa en contra del municipio de Santa Lucía con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones:
PRINCIPAL: En virtud de la subrogación legal establecida en el artículo 1096 del Código de Comercio, se declare responsable extracontractual, administrativa y patrimonialmente a la Nación-Municipio de Santa Lucía, Atlántico, por los perjuicios generados por el pago de la indemnización que efectuó seguros Cóndor S.A. a favor del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS en virtud del siniestro de la póliza de cumplimiento No. 300014773 de 2009, suscrita entre el municipio de Santa Lucía, Atlántico y Seguros Cóndor S.A., imputable al incumplimiento del municipio de Santa Lucía, Atlántico de sus obligaciones dentro del proyecto de Construcción Placa Huella y obras de arte de la vía Laván, camino el Basurero, entrada Algodonal y Diquito, en el municipio de Santa Lucía, Atlántico, de conformidad con el convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009.
SUBSIDIARIA: Se declare responsable a la Nación-Municipio de Santa Lucía, Atlántico, por los perjuicios derivados de la ejecución del contrato de seguro de cumplimiento, celebrado entre aquel y Seguros Cóndor S.A., identificado con la póliza No. 300014773 de 2009, en concreto, los atribuibles en virtud del derecho de subrogación legal consagrado en el artículo 1096 del Código de Comercio, por el pago de la indemnización efectuado por Seguros Cóndor S.A., a favor del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, por el siniestro declarado con ocasión del incumplimiento del municipio de Santa Lucía, Atlántico, en el proyecto de Construcción Placa Huella y obras de arte de la vía Laván, camino el Basurero, entrada Algodonal y Diquito, en el municipio de Santa Lucía, Atlántico, de conformidad con el Convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009.
DE CONDENA:
PRIMERA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación-Municipio de Santa Lucía, Atlántico a pagar la suma de seiscientos sesenta millones novecientos nueve mil doscientos ochenta y un pesos M/CTE ($660.909.281), correspondiente al valor pagado por Seguros Cóndor S.A. a título de indemnización a favor del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS.
SEGUNDA: Que se disponga que la condena respectiva será actualizada de conformidad [sic], aplicando los ajustes de valor o indexación tomando como base el índice de precios al consumidor, desde el día 9 de junio de 2015, fecha en que se realizó el pago de la obligación emanada de la mencionada póliza siniestrada, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
TERCERA: Que se le ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
CUARTA: Que se disponga que en caso de no efectuarse el pago de la condena en forma oportuna, la entidad demandada liquidará y pagará los intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA.
QUINTA: Que se CONDENE a la Nación-Municipio de Santa Lucía-Atlántico a pagar las sumas de dinero que corresponda a las costas que se determinen en el proceso, incluidas las agencias en derecho que determine el señor juez. Todas estas sumas de dinero deberán ser debidamente indexadas al momento del pago, conforme lo reconocido en la sentencia o el auto que las apruebe y liquide.
SEXTA: Que se disponga que en caso de no efectuarse el pago de la condena mencionada en el ordinal anterior en forma oportuna, la entidad demandada liquidará y pagará los intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA.
Como fundamentos fácticos de la demanda, se narró que, el 25 de octubre de 2009, Seguros Cóndor S.A. expidió la póliza de cumplimiento No. 300014773, cuyo objeto era garantizar el cumplimiento, manejo de anticipo, prestaciones sociales y estabilidad del convenio para el desarrollo del proyecto de Construcción Placa Huella y obras de arte de la vía Laván, camino el Basurero, entrada Algodonal y Diquito, ubicado en el municipio de Santa Lucía, Atlántico en virtud del Convenio No. 2634 de 2009. En dicho contrato de seguro, el municipio de Santa Lucía fungió como el tomador de la póliza y el Instituto Nacional de Vías como el asegurado/beneficiario.
Por medio de la Resolución No. 04019 del 25 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Vías-INVÍAS declaró la ocurrencia del "siniestro de desembolso" del Convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009, por el incumplimiento del municipio de Santa Lucía en la ejecución del proyecto previamente mencionado por concepto del amparo de debido manejo del anticipo.
Por consiguiente, el municipio de Santa Lucía realizó el pago de $995.821.186,78. Debido a que el ente territorial no giró más dinero, el Instituto Nacional de Vías solicitó a Seguros Cóndor S.A. el pago insoluto de $931.982.865,22, en virtud de la póliza de cumplimiento siniestrada No. 300014773.
La sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros entró en proceso de liquidación forzosa administrativa ordenada por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante la Resolución No. 2211 del 5 de diciembre de 2013. En desarrollo de este proceso, el Instituto Nacional de Vías presentó reclamación oportuna por el valor insoluto de la Resolución No. 04019 del 25 de julio de 2012, reconocida por el liquidador mediante la Resolución No. 001 del 10 de marzo de 2014.
Mediante la Resolución No. 200 del 1 de junio de 2015, el liquidador de Seguros Cóndor S.A. ordenó el pago de las reclamaciones aceptadas; en consecuencia, la aseguradora canceló a título de indemnización en favor del Instituto Nacional de
Vías la suma de $660.909.281 a raíz del siniestro declarado respecto de la póliza de cumplimiento No. 300014773 de 2009.
En el proceso liquidatorio se surtió la Invitación Pública No. 015 de 2015 para la venta de la cartera de recobros-créditos a favor de Seguros Cóndor S.A. reconocidos por el liquidador, la cual fue adquirida por la sociedad Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S. (fls. 3-10 C.1).
Por auto del 31 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda con el fin de que, entre otras cosas, se precisara el medio de control incoado (fl. 63 C.1).
En acatamiento de lo anterior, la parte demandante explicó que las pretensiones principales corresponden al medio de control de reparación directa y las subsidiarias al de controversias contractuales (fls. 67-69 C.1).
Por proveído del 11 de diciembre de 2017 se admitió la demanda, bajo el entendido que se trataba de un proceso de reparación directa (fls. 73-74 C.1).
Luego de notificado el auto admisorio (fls. 79-83 C.1), el municipio de Santa Lucía presentó contestación a la demanda. Formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, ya que no se notificó debidamente el trámite conciliatorio adelantado para agotar el requisito de procedibilidad; sostuvo que a la demanda se le imprimió un trámite diferente al correspondiente, porque el medio de control procedente era el de controversias contractuales, y no el de reparación directa; esgrimió la caducidad del medio de control porque desde el 11 de octubre de 2013 Seguros Cóndor S.A. conocía el detrimento ocasionado por el incumplimiento del municipio de Santa Lucía; por último, como excepción de mérito, alegó la prescripción de conformidad con los artículos 1081 y 1096 del Código de Comercio (fls. 88-95 C.1).
La audiencia inicial se celebró el 17 de octubre de 2019. El a quo declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, toda vez que en el expediente constaba que la solicitud de conciliación fue enviada por correo certificado al municipio de Santa Lucía el día 6 de junio de 2017; a su vez, declaró no probada la excepción de habérsele dado a la demanda un trámite
de un proceso diferente, en tanto se encontraban verificados los requisitos de la acumulación de pretensiones de los medios de control de reparación directa y controversias contractuales; y ante las dudas existentes, difirió el estudio de la excepción de caducidad al momento de la sentencia. En la misma audiencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 122-126 C.1).
Dentro del término concedido, la parte demandante presentó alegatos de conclusión (fls.128-135 C.1). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
Sentencia de primera instancia
El 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Preliminarmente, concluyó que no había operado la caducidad del medio de control, porque el término iniciaba a contabilizarse desde el momento del pago de la indemnización.
Consideró que estaba acreditado el daño antijurídico sufrido por la parte actora, consistente en el pago realizado por la aseguradora Cóndor S.A. al Instituto Nacional de Vías por la suma de $660.909.281, valor cancelado a título de indemnización por la póliza de cumplimiento No. 300014773, correspondiente al saldo debido por el municipio de Santa Lucía en razón a la declaración del siniestro efectuada por el INVIAS sobre el desembolso del Convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009.
El daño le resulta imputable al municipio de Santa Lucía porque en la Resolución No. 04032 de 2012 del INVIAS se precisó que respecto del siniestro de desembolso le asistía total y exclusiva responsabilidad al municipio, por la falta inversión de los dineros entregados en calidad de desembolso y la ausencia de reintegro de los recursos ante la imposibilidad de ejecutar las obras.
Por consiguiente, condenó al municipio de Santa Lucía a pagar a la demandante la suma de $660.909.281, en vista de que la aseguradora Cóndor S.A. le había enajenado y transferido a la sociedad Centro de Recuperación y Administración de
Activos S.A.S. todos los derechos legales, contractuales y procesales (fls. 137-155 C.Seg.Inst.).
El 7 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico adicionó, a solicitud de parte, la sentencia, en el sentido de agregar un numeral en la parte resolutiva sobre la indexación de las sumas y corrigió lo referido a las costas, en el entendido que no se condenaba por este concepto al municipio de Santa Lucía (fls. 174-175 C.Seg.Inst.).
Recurso de apelación
El municipio de Santa Lucía consideró que se había vulnerado el derecho al debido proceso al habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso de reparación directa, a la luz de lo cual se estudiaron los requisitos de forma y los vencimientos de términos, cuando este medio de control no era el adecuado porque el pago realizado por la aseguradora Seguros Cóndor S.A. surge del vínculo contractual materializado en la póliza de cumplimiento No. 300014773 del 2009, es decir, la obligación del pago del siniestro es jurídico y no antijurídico.
Acudió al artículo 1096 del Código de Comercio para explicar que la fuente de este derecho no es un hecho, omisión o el daño antijurídico, sino el ordenamiento jurídico que faculta al asegurador que realiza el pago, luego no existe fundamento lógico y legal para que desde la conciliación prejudicial se haya tramitado por el medio de control de reparación directa.
Tampoco resultaba procedente el medio de control de controversias contractuales, debido a que la obligación surgida entre aseguradora y el municipio de Santa Lucía no nace en el contrato de seguro, el cual terminó con el pago de la aseguradora de la indemnización al beneficiario de la póliza; entonces, la fuente generadora del derecho es la misma ley con la materialización del pago.
Así, concluyó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la aseguradora debió buscar una respuesta de la administración solicitando el reembolso de lo pagado, y en caso de existir respuesta negativa, presentar la demanda bajo los parámetros de este medio de
control, y como no se siguió este procedimiento, no se analizaron adecuadamente los términos de caducidad y demás requisitos (fls. 168-173 C.Seg.Inst.).
El recurso de apelación fue concedido en la audiencia celebrada el 19 de enero de 2021 (fl. 188 C.Seg.Inst.).
Trámite en segunda instancia
Por proveído del 8 de septiembre de 2021, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 193 C. Seg.Inst.).
Dentro del término de ejecutoria, la parte demandante se pronunció sobre el recurso de apelación. A su entender, debía rechazarse de plano la alzada por incluir reparos que no fueron debatidos en primera instancia, los cuales debieron ventilarse mediante excepción previa y cuya decisión no fue recurrida por el apoderado de la entidad demandada en razón a su inasistencia en la audiencia inicial.
En torno al fondo del asunto, reiteró que el recobro sustentado en el artículo 1096 del Código de Comercio es un proceso típico de responsabilidad indirecta, en el cual el asegurador ejerce la misma acción que tendría el afectado o beneficiario de la indemnización contra el responsable del daño o generador del siniestro, de ahí que no exista norma alguna que contemple que el recobro de seguros contra entidades públicas deba efectuarse mediante la provocación del acto administrativo y su posterior demanda a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Ligado a ello, recordó que en la demanda se plantearon pretensiones principales de reparación directa y, subsidiariamente, de controversias contractuales (Índice 8 SAMAI).
El 24 de junio de 2024, se corrió el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (Índice 10 SAMAI). Durante ese término, la parte demandante reiteró los argumentos presentados en el escrito de oposición; agregó que lo pretendido con el recurso de apelación era sanear la mala defensa técnica que tuvo el ente territorial, y que, en todo caso, no existía disposición normativa que contemplara la obligación de la aseguradora de elevar una reclamación directa ante autoridades públicas en los casos de recobro de seguros con fundamento en el artículo 1096 del Código de Comercio (Índice 15 SAMAI).
El Ministerio Público presentó el concepto No. 098 de 2024, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Consideró que el proceso de reparación directa es el apropiado para la restitución o compensación del daño irrogado por la entidad pública en virtud de la subrogación, sin que sea necesario adelantar previamente un trámite administrativo de reclamación.
Identificó el daño con el pago de $660.909.281 realizado por la demandante al Instituto Nacional de Vías (INVIAS), a través de la Aseguradora Cóndor S.A., como consecuencia de la omisión del municipio de Santa Lucía de reintegrar los recursos entregados como anticipo para la ejecución del convenio No. 2634 de 2009, que llevó a la declaratoria del siniestro amparado en la póliza No. 300014773 de 2009, lo que demostraba un desconocimiento de los principios de eficiencia, transparencia y responsabilidad fiscal, así como la configuración de una falla del servicio (Índice 17 SAMAI).
Por auto del 7 de noviembre de 2024 se tuvo como sucesora procesal del Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S. a la sociedad Protekto CRA S.A.S. por absorción (Índice 27 SAMAI).
El 7 de marzo de 2025 se decretaron pruebas de oficio orientadas a obtener el expediente contractual del convenio interadministrativo núm. 2634 de 2009, las condiciones generales y específicas, junto con los anexos, del contrato de seguro materializado en la póliza de cumplimiento núm. 300014773, y la documentación concerniente con el pago de la indemnización realizada en junio de 2015 por Cóndor
S.A. Compañía de Seguros Generales en liquidación en favor del Instituto Nacional de Vías (Índice 35 SAMAI). La primera comunicación se efectuó el 20 de marzo de 2025, la cual fue reiterada el 22 de abril siguiente (Índices 35-54 SAMAI), pese a lo cual únicamente se allegaron las siguientes respuestas:
El secretario de planeación del municipio de Santa Lucía respondió que no contaba con documentación de los años 2023 hacía atrás, por ello remitió la solicitud de la información requerida al INVIAS (Índice 55 SAMAI).
La parte demandante adujo que la sociedad CRA S.A.S, hoy Protekto CRA S.A.S. no intervino directamente en las relaciones jurídicas entre Cóndor S.A. Compañía
de Seguros, el municipio de Santa Lucía y el INVIAS, dado que solo funge como cesionaria de la extinta aseguradora. Los documentos que reposan en los archivos corresponden a los suministrados en su momento por el liquidador de Cóndor S.A., por tal razón, solo cuenta con la copia simple de la póliza de seguros 300014773, desconociendo si tenía anexos u otros elementos relacionado con los términos accesorios del contrato, el cual debe encontrarse en poder del INVIAS, por lo que solicitó conminar a dicha entidad u oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia para que allegara copia de las condiciones sobre el ramo, amparo, modalidad del contrato y el tipo de riesgo, que depositó para la época la aseguradora Cóndor S.A.
De otra parte, allegó las resoluciones expedidas por el liquidador de Cóndor S.A. relacionadas con las reclamaciones del INVIAS que trataron el crédito objeto de litigio, así como las que reconocieron el pago parcial, la aprobación de la terminación de la personería jurídica de la aseguradora y el informe final de rendición de cuentas (Índice 57 SAMAI).
La Sala considera que ha transcurrido un tiempo razonable para la consecución de las pruebas documentales decretadas de oficio, de ahí que se proceda a decidir el recurso de apelación interpuesto.
CONSIDERACIONES
Jurisdicción y competencia
En virtud del numeral 2 del artículo 104 del CPACA, el conocimiento del presente asunto radica en la jurisdicción contencioso administrativo, sin que opere alguna de las excepciones contempladas en el artículo 105 ibidem.
La Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme a lo previsto en el artículo 150 del CPACA. Igualmente, en razón a la cuantía, porque la pretensión mayor1 superó el límite de quinientos (500) SMLMV contemplado en el texto original de los numerales 5 y 6 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.
Objeto del recurso de apelación
El recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santa Lucía se contrae en el reproche del medio de control empleado por el juzgador de primera instancia para tramitar y decidir de fondo el asunto. Contrario a lo planteado por la parte demandante en su pronunciamiento, este reproche sí puede ser ventilado en segunda instancia al tratarse de un asunto que debe ser revisado, inclusive, de oficio, en tanto incide en el estudio de los presupuestos procesales para adoptar una sentencia definitiva.
Debe recordarse que, desde la contestación a la demanda, el municipio de Santa Lucía ha debatido el medio de control procedente en el presente caso, y si bien no en idénticos términos del recurso de apelación, sí lo discutió en la primera instancia.
Por otro lado, no es posible aplicar la lógica de las excepciones previas al reproche planteado en el recurso de apelación, ya que no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 100 del Código General del Proceso.
En efecto, la indebida escogencia del medio de control no configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales (#5, art. 100 CGP), comoquiera que tal medio exceptivo apunta a la verificación de los presupuestos señalados en los artículos 162 a 166 del CPACA concernientes al contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y su debida acumulación, así como los anexos que deben acompañar el libelo introductorio2. Estas disposiciones no contemplan como exigencia la correcta identificación del medio de control, máxime cuando en virtud del artículo 171 Ibidem, el juez contencioso-administrativo debe conceder el trámite correspondiente a la demanda, aunque la parte accionante haya indicado una vía procesal inadecuada.
En el mismo sentido, tampoco se puede encuadrar el objeto de la apelación en la excepción previa de "habérsele dado a la demanda un trámite de un proceso diferente al que corresponde" (#7, art. 100 CGP), por cuanto todos los medios de control sugeridos como procedentes para el presente asunto -reparación directa,
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 8 de mayo de 2020, radicación No. 70001-23-33-000-2015-00403-02 (65107), C.P. María Adriana Marín, reiterada en providencia del 27 de octubre de 2023, radicación No. 11001-03- 26-000-2021-00076-00(66808), C.P. María Adriana Marín.
controversias contractuales, nulidad y restablecimiento del derecho- se tramitan por el mismo proceso ordinario regulado en los artículos 179 y ss. del CPACA.3
Así las cosas, la Sala encuentra procedente analizar el recurso de apelación, puesto que, al cuestionarse el medio de control aplicado, se están discutiendo, a su vez, las decisiones acerca de los presupuestos del derecho de acción, los cuales deben ser analizados de oficio, conforme lo dispone el artículo 328 del CGP.
La subrogación en el contrato de seguro
Con el fin de dilucidar el objeto del recurso de apelación, resulta indispensable referirse a la figura de la subrogación en el contrato de seguro, cuyo entendimiento definirá el medio de control procedente y los demás presupuestos para adoptar una decisión de fondo.
En el ámbito civil, "la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga" (Art. 1666 C.C.). En virtud de esta figura se trasladan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo en contra del deudor principal o de terceros que estuvieran obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda (Art. 1670 C.C.).
Esta misma lógica se aplica en el contrato de seguro de daños, cuya regulación incluye la siguiente disposición:
ARTÍCULO 1096 Código de Comercio: El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.
Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada.
Visto lo anterior, se comprende que el pago de una indemnización como consecuencia de la materialización de un riesgo amparado por un contrato de seguro de daños transmite a la aseguradora los derechos, créditos, garantías,
3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de diciembre de 2017, radicación No. 25000-23-36-000-2016-00711-01(58251),
C.P. Danilo Rojas Betancourth.
privilegios, limitaciones y acciones que inicialmente estaban radicados en cabeza del asegurado con la finalidad de reclamar al causante del siniestro; en otras palabras, en la subrogación, la compañía de seguros pasa a ocupar el mismo lugar que tenía el asegurado en la relación jurídica establecida con el responsable del daño, ello permite a la aseguradora ejercer las acciones correspondientes en contra de este último con el objetivo de recuperar lo inicialmente pagado4.
Cabe resaltar que, así como a la aseguradora se le transmiten todas las acciones y privilegios, manteniéndose el crédito sin solución de continuidad y conservando el mismo vínculo jurídico, el deudor (responsable del siniestro) puede, conforme al artículo 1096 del Código de Comercio, oponer al asegurador (nuevo acreedor), las mismas excepciones que habría podido formular frente al acreedor original.
Como corolario de lo anterior, el asegurado no puede renunciar a los derechos en contra de los terceros responsables del siniestro, al proceder de esa manera perderá el derecho a la indemnización (Art. 1097 C.Co.). De igual modo, el asegurado debe permitir y facilitar que la aseguradora ejerza todos los derechos derivados de la subrogación (Art. 1098 C.Co).
El legislador también estableció aquellos supuestos en los que resulta improcedente la subrogación de la aseguradora:
ARTÍCULO 1099: El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado.
Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento y crédito o si está amparada mediante un contrato de seguro. En este último caso la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.
Las finalidades de la subrogación en el contrato de seguro se centran en impedir que el causante del siniestro quede impune con ocasión del pago efectuado por la aseguradora en favor del beneficiario, pues en todo caso el responsable del daño
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, radicación No. 76001-23-24-000-2001-00351-01(32486), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de noviembre de 2005, expediente No. 7724, M.P. César Julio Valencia Copete.
quedará sujeto a la acción que ejerza la compañía de seguros para recuperar lo cancelado a título de indemnización5.
Así mismo, dicho instituto materializa el principio indemnizatorio, en la medida que se impide el enriquecimiento injustificado del asegurado, dado que, ante la inexistencia de la subrogación, este podría obtener tanto la indemnización cancelada por su aseguradora y, al mismo tiempo, perseguir al autor del siniestro con el mismo objetivo.
Por último, permite a la compañía de seguros atenuar las consecuencias adversas de la siniestralidad al recuperar parcial o totalmente los dineros cancelados por concepto de indemnizaciones, lo que posibilita un mejor ejercicio de la actividad aseguradora.
En torno a los presupuestos legales de la subrogación general, la Sección Tercera del Consejo de Estado6 acogió la doctrina local sobre la materia:
El titular de la acción subrogatoria no es otro que 'el asegurador' vinculado a la víctima del daño por un contrato específico de seguro, que cubra el interés afectado por el siniestro, contra el riesgo que lo ha causado y que haya estado vigente en el momento de su ocurrencia. La subrogación asegurativa solo encuentra su origen legal en el contrato de seguro...Si,...al registrarse el siniestro el contrato no se había celebrado o ya había expirado, no podrá darse la subrogación....
El título de la subrogación legal solo se integra con la indemnización efectiva del daño asegurado, esto es, con el pago. No basta el nacimiento de la obligación a cargo del 'asegurador', que deriva de la ocurrencia del siniestro (art. 1.054). Ni la promesa formal de cumplirla. Importa, claro está, que el pago se haga de buena fe y al titular del derecho a la prestación asegurada...Lo que importa en síntesis, como origen de la subrogación, es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con base en el contrato de seguro...
El tercer presupuesto de la subrogación es que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado o, mejor aún, que dé origen a una acción de
5 Ossa Gómez, J. Efrén. (1984) Teoría General del Seguro, El Contrato. Editorial Temis, Bogotá, Pág. 160, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicación No. 05001-23-31-000-1998- 04056-01(32241), C.P. Enrique Gil Botero; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC003 del 14 de enero de 2015, radicación No. 11001-3103-030-2009-00475-01, M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz.
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación No. 68001-23-15-000-1995-03251-01(13251)A, C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada el 27 de noviembre de 2002, radicación No. 13001-23-31-000-1993-03632- 01(13632), C.P. María Elena Giraldo Gómez; Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2011, radicación No. 25000-23-26-000-1991-07254-01(20373), C.P. Hernán Andrade Rincón.
responsabilidad civil de este contra aquella. La responsabilidad misma puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue. 'El asegurador...se subrogará...en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro' (art. 1.096)...por la vía de la subrogación, el asegurado 'transmite' al asegurador, ope legis, su propio derecho, el mismo que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito. Luego, en ejercicio de la acción subrogatoria, el asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen. Y, entre ellos, el daño y su magnitud económica. No basta, como es obvio, la prueba de la indemnización pagada al asegurado en virtud del contrato de seguro que también es necesario, desde luego, como presupuesto y límite de su derecho a la subrogación. Debe probar, además, el derecho del asegurado y su valor7.
Ahora bien, para que la subrogación despliegue plenos efectos jurídicos deberá acreditarse: i) la existencia de un contrato de seguro de daños; ii) el pago válido de la indemnización; iii) que el daño producido por el tercero responsable se encuentre entre los riesgos amparados por la póliza; iv) que, una vez ocurrido el siniestro, se origine en el asegurado una acción para imputar responsabilidad al autor del daño; y v) que no opere alguna de las restricciones contempladas en el artículo 1099 del Código de Comercio8.
Reunidas estas exigencias, se transmiten todos los derechos del asegurado a la compañía de seguros y, entonces, cobra relevancia el principio de identidad, en el entendido de que los derechos trasladados a la aseguradora no sufren mejoría, debilitamiento o modificación alguna, puesto que pasan inalterados de un patrimonio a otro. Así lo expresó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia9:
Desde esta perspectiva, resulta claro el origen y el carácter del derecho radicado en cabeza del asegurador, en virtud de la aludida subrogación personal, derecho que es derivado10, como lo reconoce autorizada doctrina
7 Ossa Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Bogotá. Ed. Temis. 1991. Págs. 182, 190 a 193.
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de agosto de 1985, gaceta No. 2419, M.P. Horacio Montoya Gil; sentencia SC 11822 del 3 de septiembre de 2015, radicación No. 11001-31-03-024-2009-00429-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2012, radicación No. 05001-23-25-000-1995-00108-01(20075), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de mayo de 2005, expediente No. 0832-01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, reiterada recientemente en sentencia SC331 del 4 de abril de 2024, radicación No. 08001-31-53-007-2021-00090-01, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez.
10 Cfme : Antigono Donati, Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Giuffré, Milán, 1.954, t.II, p.476; Anxo Tato Plaza. La Subrogación del Asegurador en la Ley del Contrato de Seguro, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 237 y ss.; Adriano Fiorentino, L, Assicurazione Contra I Danni, Dott, Nápoles, 1.949, p. 136; Antonio Brunetti, In Tema di Surrogazione Dell'assicuratore, en Rivista
sobre la materia y, por tal motivo, ayuno de sustantividad y autonomía, como quiera (sic) que la entidad aseguradora –he ahí la importancia del fenómeno sustitutivo que aflora de la subrogación-, adquiere el mismo derecho que antes del pago residía en la órbita patrimonial del asegurado-damnificado.
Con otras palabras, aunque la acción subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligación que contrajo en virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida acción frente a las "...personas responsables del siniestro", no nace o deriva de la relación aseguraticia –a la que le es completamente ajena-, sino que procede de la conducta antijurídica desplegada por el victimario, autor del daño que afectó al damnificado asegurado, según el caso. Por tanto, el pago de éste tan sólo determina su legitimación en la causa para el ejercicio de la señalada acción, así como la medida del derecho que puede reclamar, pero no la naturaleza del derecho mismo, ni sus propiedades, pues éste no es otro distinto del que tenía la víctima antes de ser indemnizada por el asegurador. Ello explica por qué "El derecho adquirido por el asegurador, en virtud de la subrogación, es un derecho derivado del que tenía el asegurado frente al tercero. Dicho en otros términos, la acción que ejerce el asegurador contra el tercero es la misma acción que tiene el asegurado contra el autor del daño. Por esta razón gozará de todos los beneficios que esta acción tuviera y, al contrario, quedará sometida a las mismas excepciones que podrían ser opuestas al asegurado"11, lo que es apenas obvio si se tiene en cuenta que "su derecho se moldea... sobre el del asegurado" y, por consiguiente –esto es nuclear-, tiene la "misma naturaleza y la misma extensión", de suerte que tendrá "por base una responsabilidad contractual o una responsabilidad delictual, sin que el asegurador pueda modificar esa base"12.
Es precisamente ese carácter derivado del derecho del asegurador, el que se erige en la piedra de toque de la problemática que ocupa la atención de la Sala, en la medida en que justifica y recrea la intangibilidad del crédito subrogado a favor suyo, que no sufre ninguna mella o alteración por migrar del asegurado a la entidad aseguradora (principio de identidad). Muy por el contrario, ese derecho permanece indeleble, al punto que los responsables del siniestro, como lo impera el artículo 1096 del Código de Comercio –en muestra de diciente acatamiento de la prenotada etiología y naturaleza-, podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado, es decir, no una defensa precaria o limitada por el hecho de ser su demandante el asegurador, sino una que tenga el talante que reclama el derecho litigado, sin miramiento a la persona que se presenta como su titular. Es tan claro el carácter derivado del derecho del asegurador –rectamente entendido-, que el artículo 1.669 del Código Civil, como diáfano reflejo de la aludida transferencia –'transmisión' o 'traspaso' en la terminología empleada por don Andrés Bello-, estatuye que "La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo".13
Assicurazioni, Roma 1942, p. 29; Vittorio Salandra. Dell Assicurazioni. Commentario del Codice Civile, arts. 1861-1932, Zanichelli, Bolonia, 1966, p. 350; Joaquin Garrigues, Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1.982, p.200 y Arturo Díaz Bravo, Notas Sobre la Subrogación del Asegurador en el Derecho Mexicano y Comentarios a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana de fecha 23 de septiembre de 1993, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No.VII, Bogotá, 1995, p. 290.
11 Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Imprenta Aguirre. Madrid. Pág. 200. En sentido similar, César Vivante. Del Seguro Contra Los Daños. Pág. 389.
12 M. Picard y A. Besson. Les Assurances Terrestres. T. 1. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. París. Pág. 496.
13 Elocuente sobre el particular, es la autorizada opinión de Efrén Ossa, co-redactor del Código de Comercio del año 1971, según la cual "La subrogación legal no se halla establecida para enriquecer al asegurador y, por reflejo, a sus reaseguradores, ni para lastimar los derechos patrimoniales del
Bajo esa dinámica, la acción procesal transmitida es idéntica a la que tenía inicialmente el asegurado en contra del causante del siniestro, esto es, si la relación jurídica surgida entre aquellos entraña una responsabilidad de índole contractual, entonces lo lógico es que la aseguradora, cuando aduce su calidad de subrogataria, debe acudir a esa misma vía, sin que padezca transformación alguna por el cambio de titular14.
En mérito de lo anterior, resulta inviable determinar a priori y de forma general un exclusivo medio de control para encauzar aquellos asuntos en los que la aseguradora aduce su calidad de subrogataria a la luz del artículo 1096 del Código de Comercio, dado que la vía procesal adecuada estará definida por el derecho y las acciones que inicialmente estaban radicadas en el asegurado o beneficiario para reclamar al causante del siniestro, que luego se transmitieron a la aseguradora en virtud del pago de la indemnización; por consiguiente, más que indagar por una naturaleza unívoca de la acción subrogatoria, deberá analizarse la relación jurídica original sostenida entre asegurado y autor del daño, para así esclarecer la vía procesal con la que cuenta la compañía de seguros.
Hechos probados
A partir de la carátula de la póliza se desprende que el 25 de noviembre de 2009, la compañía de seguros Cóndor S.A. expidió el seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales No.300014773, con una vigencia inicial entre el 13/11/2009 hasta el 30/06/2010, cuyo tomador fue el municipio de Santa Lucía y el asegurado/beneficiario el Instituto Nacional de Vías-INVIAS. El objeto fue pactado en los siguientes términos:
Garantizar el pago de los perjuicios derivados por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte del afianzado en virtud del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, cuyo objeto es construcción placa huella y obras de arte de la vía Lavan, camino el Basurero, entrada Algodonal y Diquito, municipio de Santa Lucía-departamento de Atlántico.
asegurado, ni para aliviar o perjudicar la posición jurídico-económica del responsable del daño asegurado. Así se explica que solo puede operar –hasta concurrencia- de la indemnización pagada por el asegurador que la ley presupone" (Teoría General del Seguro, Vol. II, Temis, 1.991, p.p. 193 y 194).
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 2005, expediente No. 05001-3103-016-1999-00206-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Entre los amparos convenidos se encontraba el de cumplimiento, con una suma
asegurada de $210'700.000, y de buen manejo del anticipo, por un valor de
$1.053'500.000. La vigencia fue prorrogada hasta el 30 de abril de 2011 (fls. 36-37 C.1). Al expediente no se aportaron las condiciones generales y particulares del contrato de seguro.
El 25 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Vías expidió la Resolución No. 04019 "por la cual se declara ocurrido el siniestro de desembolso del Convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009, suscrito con el municipio de Santa Lucía- Departamento del Atlántico", el cual tenía un valor total de dos mil ciento siete millones de pesos ($2.107'000.000). Al plenario no se aportó dicho convenio.
Con base en la esta resolución se conoce que el convenio interadministrativo tuvo orden de inicio el 4 de diciembre de 2009 y un plazo de vencimiento contractual prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011.
A su vez, la entidad aclara que en cumplimiento de la cláusula sexta del convenio No. 2634 de 2009, la compañía Aseguradora Condor S.A. expidió la Garantía Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 300014773, la cual incluye el amparo de cumplimiento de la obra por la suma de ($210.700.000) y el buen manejo del "desembolso" por la suma de ($1.053.500.000).
La Universidad del Cauca adelantó la interventoría técnica, administrativa y financiera para la "construcción placa-huella y obras de arte de la vía Lavan, camino El Basurero, entrada Algodonal y Diquito (...)". La misma institución contrató al Consorcio Consultoría y Construcciones para que adelantara la interventoría del contrato de obra No. 002 de febrero de 2010 celebrado con la Unión Temporal Vía Santa Lucía 2010.
Mediante memorando SRN del 19 de diciembre de 2011, se estableció una relación de actividades faltantes por parte del contratista en consideración al convenio No. 2634 de 2009: el municipio de Santa Lucía no aportó la información requerida respecto del anticipo otorgado al contratista de obra; tampoco supervisó la ejecución del contrato de obra velando por su cabal cumplimiento; no presentó información respecto de la ejecución de los trabajos frente a las observaciones dadas por parte de la Interventoría; no atendió ninguno de los requerimientos, como tampoco asistió
a reuniones y comités realizados por la Subdirección Red Terciaria y Férrea; se constató que se ejecutó tan solo el 10% de la obra contratada, es decir, se incumplió con el objeto contractual.
Así mismo, con memorando No. SRN 12452 del 6 de marzo de 2012, la Subdirección de la Red Terciaria y Férrea señaló:
(...) en la actualidad existe expedida y aprobada la cobertura del 50% de los recursos entregados al ente territorial, porcentaje este, sobre el cual se ha generado la solicitud de declaratoria del siniestro, ya que el otro 50% se encuentra depositado en la cuenta de manejo conjunto que se apertura por la suscripción del convenio, dineros sobre los cuales se ha solicitado su reintegro a instancia del interventor; ante tales circunstancias opinamos que se puede dar inicio al proceso sancionatorio de declaratoria de siniestro de anticipo sobre el valor que se encuentra cubierto por la póliza única de cumplimiento (que es el valor que efectivamente el municipio adeuda). Mientras el Municipio hace entrega del certificado modificatorio de la póliza.
Durante el desarrollo de la audiencia se indicó que las normas y cláusulas contractuales posiblemente violadas eran: cláusula octava-Obligaciones del municipio, cláusula décima sexta-Garantía única, junto con los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993.
El municipio de Santa Lucía se pronunció alegando que no eran ciertos los hechos endilgados, en tanto sí aportó la información requerida respecto al anticipo otorgado al contratista Unión Temporal Santa Lucía 2010; no era verdad que no supervisó la ejecución del contrato de obra, ya que desde la suscripción del acta de inicio (3 de marzo de 2010), se solicitó ante el INVIAS la asignación de la interventoría, pero después de cinco meses, la Universidad del Cauca no la había contratado; el ente territorial sí aportó información respecto de la ejecución de los trabajos; tampoco se ajusta a la realidad que el municipio no atendiera los requerimientos y no asistiera a las reuniones.
Por último, aceptó que no se cumplió con el objeto contractual del convenio, pero ello obedeció a la demora en la designación de la interventoría, la necesidad de realizar el rediseño a los estudios y diseños del proyecto por parte del contratista del municipio, el inicio real de las obras coincidió con el periodo más intenso de la ola invernal y la inundación provocada por el rompimiento del Dique.
También se informó que el municipio continuó con el proceso para liquidar el contrato No. 002 de 2010 para hacer entrega de los recursos, mientras que el contratista realizó varias peticiones para la aprobación de las actividades. Se procedería a efectuar una liquidación bilateral y, de no ser posible, se procedería con la unilateral, pero el contratista no ha reintegrado el dinero que se entregó como anticipo. El 18 de julio se notificó al representante legal de la Unión Temporal Vía Santa Lucía 2010 para suscribir el acta de liquidación bilateral, pero no se hizo presente.
La Subdirección de la Red Terciaria y Férrea expuso que realmente no se sustentaron los requerimientos efectuados, por cuanto desde la fecha de reinicio del contrato de obra el 19 de agosto de 2010, se solicitaron los documentos soporte, en los que se constató la inversión del anticipo entregado al contratista desde el 3 de marzo de 2010. Solo hasta el 9 de julio de 2012, el representante legal del consorcio Consultoría y Construcciones, interventor del proyecto, allegó un informe que contiene copia de las facturas de compra de materiales y demás documentos que sustentan, según el contratista de obra, el valor del anticipo entregado, pero en ningún momento se pudo demostrar el buen manejo y correcta inversión de los recursos transferidos.
De igual modo, el municipio no concluyó el proceso sancionatorio iniciado al contratista de obra; no se allegaron oportunamente las pólizas requeridas en cada uno de los actos administrativos realizados al convenio; y el municipio solo radicó un informe del mes de septiembre, de los cuatro que debía presentar durante la ejecución del convenio. Respecto a la ejecución, informó:
Se pudo constatar en la copia del Acta de Entrega y Recibo definitivo de obra suscrita por el Representante Legal de la Interventoría que la ejecución de las obras asciende a la suma de ciento setenta y nueve millones setecientos noventa y cinco mil novecientos cuarenta y siete pesos con noventa y siete centavos ($179.795.947,97), correspondiente al 8,53% del valor total otorgado para la ejecución del proyecto, de lo cual no se puede inferir un incumplimiento relacionado con la ejecución del convenio, toda vez que las obras no se pudieron ejecutar en su totalidad debido a causas no imputables al municipio y al INVIAS; sin embargo, esta dependencia se ratifica en la solicitud de incumplimiento en lo concerniente a la cláusula noventa y cláusula décima sexta.
Finalmente, el ente territorial deberá devolver al INVIAS el recurso no ejecutado el cual asciende a la suma de mil novecientos veintisiete millones doscientos cuatro mil cincuenta y dos con tres centavos ($1.927.204.052,03).
La aseguradora Cóndor S.A. solicitó que no se impusiera medida sancionatoria, aclarando la situación de los dineros en el banco y lo relacionado con el contratista Unión Temporal Vías Santa Lucía.
La interventoría de la Universidad del Cauca informó: "La obra solo alcanzó el 8,53% con un atraso significativo, se ha realizado un seguimiento respecto al contrato conocedores de todas las actuaciones a la interventoría, quedando a la espera del reintegro del desembolso".
La interventoría del Consorcio Consultoría y Construcciones señaló que el manejo del anticipo nunca fue validado, sin que pueda haber facturas a personas distintas de la Unión Temporal y se tienen contratos de maquinaria que superan el uso que debía dársele para las horas contratadas. Agregó: "El apoyo de la alcaldía fue reducida, ha sido un convenio bastante atípico, el recurso se manejó anterior a ellos, no presentándose la alcaldía en las reuniones convocadas, se presentó un mal manejo del anticipo (...) Se presentó la fuerte ola invernal impidiendo el cumplimiento de la ejecución de las obras".
La Dirección Territorial Atlántico del INVIAS manifestó que se entregó el anticipo al contratista, luego se suspendió la obra esperando que llegara la interventoría, pero es cierto que se presentó el rompimiento del canal del Dique.
También intervino el ingeniero de la Subdirección de la Red Terciaria y Férrea indicando que se hizo una relación de las facturas, en las que se demuestra que no estaba sustentado el gasto del anticipo, existiendo materiales que no fueron utilizados. En los informes mensuales, el municipio de Santa Lucía nunca informó el incumplimiento del contratista.
Luego de estas intervenciones, el jefe de la oficina de asesoría jurídica del Instituto Nacional de Vías consideró que se habían verificado hechos de la naturaleza causantes del imposible cumplimiento del objeto contractual, tales como la ola invernal, rompimiento del Canal del Dique y el fenómeno de La Niña, lo que lo exoneraba de responsabilidad por "el presunto incumplimiento definitivo"; por ello, no atribuyó este cargo al municipio de Santa Lucía.
Las obras ejecutadas ascendieron a $179.795.947,97, correspondientes al 8,53% del valor total desembolsado, porcentaje en el que estuvo de acuerdo el municipio de Santa Lucía y, por ende, se resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO: NO DECLARAR el incumplimiento definitivo del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, celebrado entre el municipio de Santa Lucía, con NIT 800.019.254-1, cuyo objeto fue construcción placa huella y obras de arte de la vía Lavan, camino El Basurero, entrada Algodonal y Diquito, municipio de Santa Lucía-Departamento de Atlántico, por los motivos expuestos en la parte considerativa.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR ocurrido el siniestro de desembolso del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, celebrado entre el Municipio de Santa Lucía, con NIT: 800.019-254-1, por la suma de mil novecientos veintisiete millones doscientos cuatro mil cincuenta y dos pesos con 03/100 ($1.927.204.052,03).
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR al municipio de Santa Lucía pagar los valores señalados en los artículos anteriores, en la cuenta que para tal efecto señale el Área de Tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez
(10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no procede en tal sentido, el INVIAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que le adeude el Municipio de Santa Lucía–Atlántico, o exigirá su pago a la compañía aseguradora Cóndor S.A. en virtud del amparo de la Póliza Única de Cumplimiento de Entidades Estatales No. 300014773 y sus certificados modificatorios (fls. 38-46 C.1).
En la misma fecha, el Instituto Nacional de Vías emitió la Resolución No. 04032, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados por el municipio de Santa Lucía y la aseguradora Cóndor S.A. en contra de la Resolución No. 4019 del 25 de julio de 2012, la cual fue confirmada en su integridad al concluirse:
(...) que respecto del siniestro de desembolso declarado al municipio de Santa Lucía, con objeto del convenio 2634 de 2009, le asiste total y exclusiva responsabilidad al Municipio, frente a la no inversión de los dineros entregados en calidad de desembolso y falta de reintegro a la entidad de los mismos ante la imposibilidad de la ejecución de las obras, por los hechos expuestos en la Resolución 4019 del 25 de julio de 2012 (fls. 47-51 C.1).
Estas resoluciones se encuentran en firme y no se comprobó que el municipio de Santa Lucía o la aseguradora hubieran ejercido algún medio de control que desvirtuara su presunción de legalidad.
El 14 de septiembre de 2012, el alcalde del municipio de Santa Lucía comunicó al Instituto Nacional de Vías la entrega de la copia del volante de consignación por la suma de $995.821.186,78, junto con otros documentos, para garantizar el pago
del saldo de la obligación impuesta mediante resoluciones Nos. 4019 y 4032 del 25 de julio de 2012 (fls. 52-53 C.1).
El 11 de octubre de 2013, a través del oficio OAJ-AJC 55300, el Instituto Nacional de Vías solicitó a Cóndor S.A. el pago del siniestro de la póliza No. 300014773 por un valor de $931.982.865.22, por concepto de saldo según las resoluciones Nos. 4019 y 4032 del 25 de julio de 2012, actos administrativos que declararon el "siniestro de desembolso" del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 (fls. 54-55 C.1).
Del certificado de existencia y representación de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales se desprende que mediante las Resoluciones No. 1482 del 5 de agosto y No. 2211 del 5 de diciembre de 2013, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad, para luego decretar su liquidación forzosa administrativa (fls. 22vto-27 C.1).
El 29 de octubre de 2013, la coordinadora de jurisdicción coactiva del Instituto Nacional de Vías reiteró al agente especial Fogafín Cóndor S.A. el oficio OAJ-AJC 55300 del 7 de octubre de 2013, del cual no se había recibido pronunciamiento. Se afirmó que era obligación de la aseguradora dar cumplimiento al contrato de seguro "pues mal haría al esperar que el municipio inicie el proceso ejecutivo frente al contratista o del INVIAS frente al municipio y su garante, ya que ese no es el espíritu de la Póliza de cumplimiento suscrita". Sostuvo que con los actos administrativos se materializó el riesgo asegurado, por lo que la compañía debía proceder al pago con el fin de evitar procesos litigiosos (fls. 56 C.1).
Mediante la resolución núm. 03 del 10 de marzo de 2014, anexo No. 1 y 2, se relacionan las reclamaciones aceptadas y rechazadas al Instituto Nacional de Vías. Una de ellas corresponde al número de la póliza 300014773, valor reclamado
$931.382.865, calificación rechazada por no allegar "copia auténtica de las resoluciones junto con la constancia de ejecutoria, falta la liquidación del convenio" (fl.48, índice 57 SAMAI).
Dicha resolución fue objeto de recurso de reposición por parte del INVIAS, el cual fue resuelto por el liquidador de la compañía aseguradora por medio de la resolución
núm. 188 del 14 de abril de 2015, según la cual en el expediente se encontraban las copias auténticas de la póliza única de seguro de cumplimiento No. 300014773 y las resoluciones núms. 4019 y 4032 del 25 de julio de 2015. Además, se acreditó que el municipio de Santa Lucía había pagado la suma de $995.821.186,78 en favor del Instituto Nacional de Vías-INVIAS, quedando un saldo de $931.382.865,27, así concluyó (fls. 213-215 y 287, índice 57 SAMAI):
(...) encuentra el liquidador que el Instituto Nacional de Vías-INVIAS-acreditó la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, al tiempo que acreditó la concurrencia de los elementos del título ejecutivo contenidos en el artículo 488 del Código de Comercio por lo que accederá al reconocimiento del crédito que aquí se pretende pero únicamente respecto del saldo insoluto de novecientos treinta y un millones trescientos ochenta y dos mil ochocientos sesenta y cinco pesos con veinticinco centavos ($931.283.865,27) en atención al pago efectuado por el municipio de Santa Lucía.
Mediante resolución núm. 200 del 1 de junio de 2015 el liquidador de Cóndor
S.A. Compañía de Seguros Generales señaló el período comprendido entre el 9 y el 19 de junio de 2015 para adelantar el primer pago de las acreencias reconocidas de la masa de la liquidación de la aseguradora (fls. 291-293, índice 57 SAMAI).
Consta copia de formato de contabilización sin firmar de la transacción identificada con el No. 510050911 a favor del Instituto Nacional de Vías-INVIAS con fecha del 24 de junio de 2015; en la denominación se consigna "cuenta puente pago siniestro" y "cumplimiento", y en la descripción se refiere: "pago del 70,96% de la acreencia según resoluc. 200 del (...)", por un valor de $660.909.281,00 (fl. 57 C.1).
En el informe de rendición de cuentas del 1 de enero de 2015 al 15 de diciembre de 2015 por retiro del liquidador de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación Forzosa se incluyó como acreedor al Instituto Nacional de Vías, cuya prelación era "masa-primera clase-después de créditos fiscales", con un valor reconocido de $1.667.250.183 y un valor girado de $1.118.848.814; con todo, no se discriminan las acreencias que componen dichos montos.
Se explicó que el pago de las acreencias se proyectó respetando el prorrateo y las reservas según la prelación y graduación legal de las acreencias. Por tanto, a través del memorando pro039-15 de la vicepresidencia financiera al liquidador se determinó un giro equivalente al 70,96% del pasivo correspondiente a las
acreencias de 1a clase después de créditos fiscales para prorratear el pago (fl.106, índice 57 SAMAI).
El 27 de abril de 2016, el contador público de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en liquidación forzosa administrativa certificó:
Una vez realizada la verificación y análisis de la información contable y de tesorería en nuestras bases de datos, y en la documentación física se evidenció que los siniestros relacionados en el anexo adjunto (en dos folios debidamente firmados) a esta certificación, incluidos en la invitación 15, fueron pagados de acuerdo a lo establecido en la resolución 200 del 1 de junio de 2015, expedida por el liquidador, Dr. Mauricio Castro Forero.
Dentro del anexo aparece el nombre del municipio de Santa Lucía, por un valor de
$660.909.281, con fecha de pago del 9 de junio 2015, cuyo titular era el Instituto Nacional de Vías con ID 20265 (fls. 58-59 C.1).
Mediante escritura pública No. 1369 del 5 de abril de 2016 de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, se protocolizaron los documentos de venta y cesión de cartera por parte de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación a favor del Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S. (fls. 15-16 C.1).
Dentro de dicha documentación consta la declaración de voluntad realizada por el liquidador de la compañía Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, en la cual se informa que dentro del proceso liquidatorio el Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S. presentó oferta y pagó oportunamente el precio pactado por la cartera de recobros y créditos relacionada en el anexo 1:
Que Cóndor S.A. en liquidación enajenó y transfirió a favor de CRA S.A.S., la totalidad de los derechos que poseía y que por cualquier concepto le llegaren a corresponder sobre la CARTERA relacionada en los Anexos 1 y 1A, cesión que incluye los derechos derivados de los títulos valores, ejecutivos, actos administrativos, actas de conciliación y providencias judiciales, CDT'S, los contratos de garantías y seguros, los acuerdos de pago, convenios de indemnización de siniestros, contratos efectuados para pagar la indemnización ya sea reponiendo, reparando o reconstruyendo la cosa asegurada, las acciones de subrogación y de reembolso, los derechos litigiosos en los procesos en curso, y en fin, de todos los derechos legales, contractuales y procesales que posea o le llegare corresponder a Cóndor S.A. en liquidación sobre la cartera objeto del presente acto.
Que en virtud de la enajenación y transferencia de la CARTERA relacionada en los anexos 1 y 1A, CRA S.A.S. queda expresa y ampliamente facultado para recibir todas las sumas y o activos que le correspondan o le lleguen a
corresponder por las resultas de las actuaciones administrativas y procesos judiciales iniciados para el recaudo de la CARTERA relacionada en los anexos 1 y 1A , incluyendo pero no limitándose al capital, intereses y demás sumas que se liquiden, decreten, recauden y entreguen por cualquier concepto a favor de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. en liquidación. (Subrayado fuera del texto). (fls. 20-22 C.1).
En el Anexo 1 denominado "relación de la cartera vendida por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en liquidación al Centro de Recuperación y administración de activos CRA S.A.S. (Invitación No. 15-2015)" aparece incluido el municipio de Santa Lucía (fls. 28-33 C.1).
Mediante la resolución No. 269 del 4 de mayo de 2016, el liquidador declaró terminada la existencia legal de Cóndor S.A. de Seguros Generales en Liquidación (fls. 304-310, índice 57 SAMAI).
Medio de control procedente
En el asunto bajo estudio se ha debatido alrededor de tres medios de control, a saber: reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho, y controversias contractuales; en todos ellos cabe la posibilidad de elevar pretensiones de carácter indemnizatorio.
La procedencia de un medio de control u otro estará supeditada a la identificación de la fuente del daño y a los presupuestos establecidos legalmente en los artículos 138, 140 y 141 del CPACA. En resumen, si la fuente del daño proviene de un acto administrativo considerado ilegal que lesiona un derecho subjetivo, siempre que no sea contractual, deberá acudirse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; si, por el contrario, se originó en una acción, omisión, operación u ocupación por parte del Estado, en un acto precontractual no administrativo o en un supuesto de enriquecimiento sin justa causa, la vía procesal adecuada es la de reparación directa; y, por último, si el detrimento patrimonial deviene de una relación mediada por un contrato estatal, el asunto deberá tramitarse por el de controversias contractuales.
En el caso concreto, se evidenció que entre el municipio de Santa Lucía y el Instituto Nacional de Vías se celebró el convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, cuyo objeto era la construcción de placa huella y obras de arte en la vía Lavan, camino
el Basurero, entrada Algodonal y Diquito. Para tal fin, el municipio suscribió con Cóndor S.A. el contrato de seguro de cumplimiento materializado en la póliza No. 300014773, cuyo asegurado/beneficiario fue el INVIAS, con el fin de garantizar el eventual incumplimiento de las obligaciones pactadas.
Luego, mediante la resolución Núm. 4019 del 25 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Vías declaró ocurrido el "siniestro de desembolso" del convenio interadministrativo, ordenando al municipio de Santa Lucía la devolución de
$1.927'204.052,03, que no fueron ejecutados. De esta suma, el municipio asociado devolvió $995.821.186,78, según consta en la comunicación del 14 de septiembre de 2012.
Por el saldo insoluto, el Instituto Nacional de Vías solicitó a Cóndor S.A. el pago del siniestro de la póliza No. 300014773. La compañía de seguros, el 9 de junio de 2015, consignó en favor de aquella entidad la suma de $660'909.281,00, que es el valor pretendido en el asunto bajo estudio.
De suerte que para esclarecer cualquier duda acerca del medio de control procedente y el tipo de responsabilidad de que se trata, deberá indagarse por la acción que, previo al pago de la indemnización del seguro, el Instituto Nacional de Vías tenía en contra del municipio de Santa Lucía para recuperar los valores entregados con ocasión del convenio interadministrativo que no fueron ejecutados ni devueltos en su totalidad, pues será esta misma la que se transmite a la aseguradora como consecuencia de la subrogación.
Bajo ese derrotero, se deduce que no le asiste razón al apelante cuando indica que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, sencillamente porque la fuente del daño irrogado inicialmente al INVIAS y transmitido a la aseguradora no proviene de un acto administrativo; sería contrario a la lógica afirmar que dicha entidad debía atacar su propia Resolución No. 4019 del 25 de julio de 2012, "por la cual se declara ocurrido el siniestro de desembolso del Convenio Interadministrativo No. 2634 de 2009, suscrito con el municipio de Santa Lucía-Departamento del Atlántico", ya que esa vía procesal sería inútil para obtener la devolución de los dineros no invertidos.
Es indudable que los únicos interesados en cuestionar la legalidad del acto administrativo en comento serían el municipio de Santa Lucía y la aseguradora, pero como se advirtió previamente, en el plenario no se comprobó que hubieran ejercido alguna acción con dicha finalidad.
En el mismo sentido, no existe fundamento jurídico alguno que obligara al Instituto Nacional de Vías a provocar un acto administrativo, en el cual el municipio de Santa Lucía se negara expresamente a la devolución de los recursos no ejecutados, para luego interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando aquella entidad ya contaba con un acto administrativo, en el que ordenaba al municipio retornar esos dineros; de hecho, cabe recordar que a raíz de la resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012, el ente territorial demandado devolvió al INVIAS la suma de $995.821.186,78.
Es relevante precisar que el denominado privilegio de la decisión previa se fundamenta en la competencia que la Administración tiene para tutelar o reconocer derechos, así como para revisar sus propios actos, antes de ser accionada judicialmente, cuando la ley le asigna expresamente esas funciones. Un ejemplo es la devolución de tributos pagados indebidamente, para lo cual existe un procedimiento administrativo especial que impide a los administrados acudir directamente al juez contencioso administrativo mediante el medio de control de reparación directa15.
El presente asunto es diferente. No se trata de un derecho subjetivo que la Administración deba proteger en virtud de una competencia o función administrativa, sino de un derecho crediticio derivado del incumplimiento de un contrato; por consiguiente, no era necesario un nuevo acto administrativo que pudiera ser impugnado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que la aseguradora, actuando como subrogataria, no dependía de una decisión previa de la entidad estatal para eventualmente hacer valer su derecho en sede judicial.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión, 8 de mayo de 2024, radicación No. 08001-23-31-000-2010-00291-01 (AG), C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Por otro lado, aunque el proceso se tramitó y decidió bajo los presupuestos de la reparación directa, la Sala considera que este medio de control tampoco era el adecuado, en tanto el detrimento patrimonial inicialmente sufrido por el INVIAS no deviene de un hecho, operación u ocupación por parte del municipio de Santa Lucía. En efecto, su responsabilidad no tiene un carácter extracontractual porque la relación jurídica entre ambas entidades no surgió de un evento ocasional, sino que sus derechos y obligaciones estaban mediados por el convenio interadministrativo No. 2634 de 2009.
Los antecedentes jurisprudenciales identificados por la parte actora y aplicados por el Tribunal para encauzar el litigio a través de la reparación directa no pueden adoptarse como un precedente para el presente caso, habida cuenta de que la responsabilidad que se encontraba comprometida en dichas providencias tenía una naturaleza extracontractual.
En efecto, en sentencia del 2 de mayo de 200216, la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció un asunto en el que la aseguradora ejerció la acción subrogatoria al haber cancelado una indemnización a su asegurado por la pérdida y destrucción por terrorismo de unos automotores, daño que se pretendía imputar a la Nación-Ministerio de Defensa por el incumplimiento de sus obligaciones de protección y vigilancia.
En el proceso culminado con sentencia del 27 de noviembre de 200217, la compañía aseguradora en calidad de subrogataria pretendía el reembolso de lo pagado a su asegurado con ocasión de la responsabilidad de la Empresa Puertos de Colombia- COLPUERTOS por la pérdida de unas mercancías mientras se surtía el trámite aduanero.
Igualmente, en sentencia del 23 de julio de 201418, esta Corporación estudió un caso en el que la aseguradora subrogataria pretendía la declaratoria de
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación No. 68001-23-15-000-1995-03251-01(13251)A, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, radicación No. 13001-23-31-000-1993-03632-01(13632), C.P. María Elena Giraldo Gómez.
18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, radicación No. 76001-23-24-000-2001-00351-01(32486), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por el incumplimiento de sus obligaciones de protección y seguridad al no mitigar el ataque de un grupo subversivo a un centro comercial.
Nótese que en todos estos supuestos la responsabilidad que se imputaba al Estado era de índole extracontractual, sin que existiera algún contrato que mediara la relación entre asegurado y causante del siniestro. Si bien la Corporación también ha manifestado que "(...) en los casos en que el asegurador pretende repetir lo pagado contra las entidades públicas responsables de los daños o las contingencias, la acción idónea es la de reparación directa, toda vez que lo que genera la subrogación es la actuación de la Administración que causa un daño, el cual, a la vez, es resarcido por el asegurador"19, debe precisarse que no es una afirmación general válida para todos los supuestos. Se insiste en la imposibilidad de calificar a priori la naturaleza de la acción subrogatoria, porque los derechos y acciones ejercidos por la aseguradora son los mismos con los que contaba el asegurado en contra del autor del hecho dañoso, siendo posible que la responsabilidad sea contractual o extracontractual.
A juicio de la Sala, el medio de control procedente para encauzar el presente asunto es el de controversias contractuales, toda vez que la responsabilidad del municipio de Santa Lucía se deriva de la negativa a devolver unos recursos que le fueron entregados por el Instituto Nacional de Vías a través del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, el cual regulaba la relación jurídica entre ambas entidades. En consecuencia, el medio de control con el que contaba el Instituto Nacional de Vías para recuperar esos dineros no era otro distinto que el contractual, cuyo margen de acción no es taxativo, por dicha vía se pueden realizar otras declaraciones y condenas a las voces del artículo 141 del CPACA, incluido el recobro de la aseguradora a raíz de la subrogación:
En cuanto al seguro de cumplimiento, en primera medida, en este existe un contrato base, que es el contrato asegurado, cuyas obligaciones se deben cumplir o se declarará el incumplimiento y consecuentemente se debe indemnizar los daños que se causen. Bajo ese entendido, en el seguro de cumplimiento el tomador es el contratista garantizado o afianzado y el beneficiario o asegurado es la entidad contratante. Cabe aclarar, que a pesar de que en el seguro de cumplimiento la causa del siniestro puede ser el incumplimiento de las obligaciones del contratista garantizado, que a su vez es el riesgo asegurado, la ley le permite a la aseguradora, mediante lo establecido
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2014, radicación No. 73001-23-31-000-2002-01775-01(30891), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
en el artículo 1099 del Código de Comercio, el ejercicio de la acción de subrogación.20
A pesar de lo anterior, en el presente caso no es necesario adecuar el medio de control incoado de forma principal, en razón a que en la demanda se elevaron subsidiariamente pretensiones dirigidas a declarar la responsabilidad contractual del municipio de Santa Lucía, propias de la vía procesal contractual, tal y como lo permite el artículo 165 del CPACA. En esa medida, la Sala evaluará si bajo la dinámica del medio de control de controversias contractuales se verifican los presupuestos procesales para acceder a esas pretensiones subsidiarias.
Legitimación en la causa
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que cuando el actor invoca la calidad de subrogatario de la víctima deberá acreditarse que existe "(...) identidad entre la persona que sufrió el perjuicio reclamado; la persona asegurada por la compañía demandante; y la persona que recibió la indemnización que dice haber pagado (...)"21, exigencias reunidas respecto del Instituto Nacional de Vías, quien sufrió un detrimento al no obtener la devolución de los dineros entregados al municipio de Santa Lucía con ocasión del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009; era el sujeto asegurado en la póliza de cumplimiento No. 300014773 de 2009; y recibió la indemnización de parte de Cóndor S.A. por un valor de $660.909.281,00.
En ese orden, inicialmente el legitimado en la causa por activa para impetrar el medio de control de controversias contractuales era el Instituto Nacional de Vías por hacer parte del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009.
Ahor bien, se recuerda que la demandante Protekto CRA S.A.S es la sucesora procesal del Centro de Recuperación y Administración de Activos S.A.S., que adquirió la cartera de recobro y créditos de la aseguradora Cóndor S.A., de quien se alega que, al haber cancelado la indemnización en virtud de la póliza de
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 13 de marzo de 2024, radicación No. 25000-23-36-000-2020.00305-01 (68054), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, radicación No. CE-SEC3-EXP1992-N4311, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.
cumplimiento No. 300014773 de 2009, se habría subrogado en los derechos y acciones del INVIAS en contra del municipio de Santa Lucía.
De manera que resulta indispensable verificar los presupuestos jurídicos y probatorios para que opere la subrogación en el presente asunto:
- Existencia de un contrato de seguro de daños: este requisito se encuentra verificado con la carátula de la póliza de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 300014773 expedida por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales el 25 de noviembre de 2009 (hecho probado 4.1.); sin embargo, no se allegó el clausulado general y específico, así como los anexos correspondientes.
- El pago válido de la indemnización: este presupuesto de la subrogación se acreditó. Se cuenta con las resoluciones núms. 188 del 14 de abril de 2015 y 200 del 1 de junio de 2015, por medios de las cuales el liquidador de Cóndor S.A. Compañía de Seguros, respectivamente, reconoció la acreencia en favor del Instituto Nacional de Vías por la suma de $931.283.865,27 y señaló el primer periodo de pago entre el 9 y el 19 de junio de 2015 (Hechos probados 4.7 y 4.8). Por el informe de rendición de cuentas del liquidador de la aseguradora, se conoció que se determinó un giro equivalente al 70,96% del pasivo correspondiente a las acreencias de primera clase después de créditos fiscales (Hecho probado 4.10).
- El daño producido por el tercero responsable debe encontrarse dentro de los riesgos amparados por la póliza: en la carátula de la póliza de cumplimiento
- De una parte, manejarlo adecuadamente e invertirlo correctamente. Para tal fin en el contrato se debe pactar la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes. Es posible que la cuenta a través de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y también que deba <<legalizar>> los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente. Esta obligación es la que está cubierta con la póliza expedida por la Compañía de Seguros y, para que la Compañía esté obligada a pagarla, debe declararse que el contratista la incumplió, lo que no ocurrió en este caso.
- De otra parte, tiene la obligación de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le fue entregada a título de anticipo. Esta obligación no está garantizada por la póliza. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortización, devolución o pago del anticipo, como quiera que no se pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza. Por tal razón no puede condenarse a la compañía por este concepto.
- Que, una vez ocurrido el siniestro, surja para el asegurado una acción para imputar responsabilidad al autor del daño: En principio, si se hubieran acreditado probatoriamente todos los elementos de materialización del riesgo, no cabe duda de que habría surgido para el INVIAS una acción de naturaleza contractual para imputar responsabilidad al municipio de Santa Lucía.
- Que no opere alguna de las restricciones contempladas en el artículo 1099 del Código de Comercio: Sobre este aspecto, no se advierte que se haya incurrido en alguna de las prohibiciones contempladas en la norma en comento.
Consta, además, un formato de contabilización identificado con el No. 510050911 con fecha del 24 de junio de 2015 a favor del Instituto Nacional de Vías por un valor de $660.909.281,00 (Hecho probado 4.9.); no obstante, los espacios destinados a "firma autorizada" se encuentran en blanco.
Finalmente, se aportó certificación del 27 de abril de 2016 suscrita por el contador público de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales señalando que los siniestros relacionados en el anexo fueron pagados de acuerdo con la resolución núm. 200 del 1 de junio de 2015, en dicho documento aparece el nombre del municipio de Santa Lucía por un valor de $660.909.281 con fecha de pago del 9 de junio de 2015 cuyo titular era el Instituto Nacional de Vías (Hecho probado 4.11).
No. 300014773 expedida el 25 de noviembre de 2009 por la compañía de seguros Cóndor S.A. se incluyeron como amparos el de cumplimiento y el de buen manejo del anticipo (Hecho probado 4.1.).
Se rememora que mediante la Resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Vías declaró ocurrido el "siniestro de desembolso" del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 celebrado con el municipio de Santa Lucía, oportunidad en la que se aclaró que no se endilgó al ente municipal un incumplimiento definitivo del convenio, por cuanto se verificaron hechos de la naturaleza que hicieron imposible su ejecución; pero al mismo tiempo se ordenó la devolución de los recursos no invertidos que ascendían a la suma de
$1.927.204.052,03 (Hecho probado 4.2).
Así las cosas, se advierte una disonancia en los términos empleados en cada uno de los documentos: en la carátula de la póliza se señalan los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo; empero, en la Resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012 se declaró el "siniestro de desembolso"22, siendo imposible con esa sola información definir realmente cuál fue el riesgo materializado, y si estuvo amparado.
El acervo probatorio no permite afirmar que la devolución de los recursos no invertidos por parte del municipio de Santa Lucía al INVIAS fuera una obligación contemplada en el convenio interadministrativo No. 2634 de 2009, pues se recuerda que este no fue aportado al proceso. A su vez, ello impide conocer la modalidad bajo la cual fueron entregados dichos dineros, si realmente se trató de un mero "desembolso" o de un anticipo.
En el mismo sentido, la falta de las condiciones generales y específicas del seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales materializado en la póliza No. 300014773 del 25 de noviembre de 2009 imposibilita definir si la devolución de los recursos no invertidos era un riesgo amparado, dado que en la carátula únicamente se mencionan los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo, pero no se detalla la forma como cada uno de ellos fue pactado y si comprendía la razón por la
22 La expresión "desembolso" carece de un contenido jurídico preciso; sin embargo, debido a la falta de pruebas que esclarezcan los términos en que fue pactada la transferencia de dichos recursos, se acoge dicho término para claridad de la sentencia.
que el INVIAS declaró el siniestro mediante la resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012.
Incluso aceptando hipotéticamente que el amparo afectado fue el de buen manejo del anticipo, no se puede asumir que la devolución de los recursos no invertidos era un riesgo cubierto por el contrato de seguro, puesto que no se conoció el contenido material de la cláusula. Lo anterior era de vital importancia, en tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado, en algunos casos, que la no devolución de dineros entregados a título de anticipo que no llegaron a amortizarse por una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, en esencia, no está cubierta por el buen manejo y correcta inversión del anticipo, a menos de que expresamente así se pacte en el contrato de seguro:
39.-El contratista, frente al anticipo, que ha sido calificado correctamente como un avance o préstamo que se le hace para que pueda cubrir los gastos iniciales del contrato, tiene dos obligaciones totalmente distintas:
40.- Si el contratista no amortiza el anticipo, está incumpliendo una obligación a su cargo, pero de esta circunstancia no puede deducirse automáticamente – como lo hace el tribunal– que el contratista invirtió o manejó inadecuadamente el anticipo. Se itera que la regla general es que estas sumas se utilicen para cubrir los gastos que tiene el contratista al principio del contrato e impulsar la obra (construcción, montaje de campamentos, compra de equipos y materiales, etc.) y el anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos. El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia –de ninguna manera– que haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado23.
23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, radicación No.17001-23-31-000-2005-00338-02(47760), C.P.
Por otro lado, respecto de la vigencia temporal del contrato de seguro, debe diferenciarse entre el momento de ocurrencia del riesgo amparado y su declaración a través de acto administrativo por parte de la entidad, pues lo importante es que el riesgo haya sucedido durante la vigencia del contrato de seguro24. Recientemente esta Subsección reiteró que "el siniestro debe ocurrir durante el plazo de vigencia de la póliza para que la aseguradora resulte obligada a indemnizar; sin embargo, su declaratoria mediante acto administrativo puede darse en vigencia o con posterioridad a la misma, pero dentro del término de prescripción"25.
En el caso particular, la carátula de la póliza de cumplimiento No. 300014773 indica una vigencia temporal entre el 13 de noviembre 2009 y el 30 de junio de 2010, prorrogada hasta el 30 de abril de 2011; sin embargo, según la resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012, el convenio interadministrativo tenía un plazo de vencimiento contractual prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011, circunstancia que genera dudas respecto de si el riesgo se materializó durante el periodo de vigencia del contrato de seguro.
Incertidumbre que no se logró despejar, debido a que no se aportaron más anexos de la póliza de cumplimiento que hubieran prorrogado su vigencia temporal y tampoco el expediente contractual que diera cuenta de los antecedentes y ejecución del convenio interadministrativo núm. 2634 de 2009, en especial, los informes que motivaron al INVIAS a expedir la resolución núm. 4019 del 25 de julio de 2012, todo con el fin de esclarecer en qué momento se concretó el supuesto riesgo de no inversión de los recursos entregados como "desembolso".
Martín Bermúdez Muñoz. También ver: Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2024, radicación No.130012333000201300328 01 (62.324), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2005, radicación No. 25000-23-26-000-1996-07261-01(12394), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de junio de 2024, radicación No. 63001-33-33-005-2020-00102-01 (69.817), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
En definitiva, las falencias probatorias evidencias respecto del requisito iii) "el daño producido por el tercero responsable debe encontrarse dentro de los riesgos amparados por la póliza", impiden concluir que efectivamente la aseguradora Cóndor S.A. se subrogó en los derechos y acciones que el INVIAS tendría en contra del municipio de Santa Lucía por la falta de inversión y no devolución de los recursos económicos entregados con ocasión del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 y, de contera, no se acreditó que la parte demandante adquirió la acción subrogatoria al momento de comprar la cartera de recobro de la aseguradora liquidada.
El artículo 167 del Código General del Proceso señala que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", de suerte que la parte demandante tenía la carga de allegar los elementos probatorios para acreditar la calidad de subrogataria, en especial, que el daño producido por el municipio de Santa Lucía al no devolver al INVIAS los dineros no invertidos provenientes del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 se encontraba dentro de los riesgos amparados por la póliza de cumplimiento No. 300014773, siendo insuficiente acreditar el pago efectuado.
El hecho de que el Centro de Recuperación de Activos CRA S.A.S., hoy sucedida procesalmente por Protekto CRA S.A.S., no tuviera participación en las relaciones sustanciales entre el INVIAS, el municipio de Santa Lucía y Cóndor S.A. Compañía de Seguros no lo eximía de aportar todos los medios probatorios para acreditar los presupuestos fácticos de sus pretensiones. Cabe recordar que la Sala, con el fin de esclarecer esos puntos oscuros, decretó pruebas de oficio el 7 de marzo de 2025, pese a lo cual no se logró recopilar la información faltante.
En suma, la solicitud elevada por la parte demandante para oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia con el fin de allegar copia de las condiciones del contrato de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales tampoco solventaría las falencias probatorias advertidas, en tanto ni siquiera se logró establecer si los dineros entregados por el INVIAS al municipio de Santa Lucía
en virtud del convenio interadministrativo No. 2634 de 2009 fueron a título de desembolso o anticipo.
En conclusión, se revocará la decisión proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa de la parte demandante, en vista de que no se acreditaron todos los presupuestos para que opere la subrogación.
Condena en costas
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el estatuto procesal general. La condena obedece a un factor objetivo donde no se tiene en cuenta la conducta subjetiva de las partes, sino los condicionamientos expresamente consagrados.
En atención a lo regulado por el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, quien resultó vencida en el presente proceso. En cuanto a su liquidación se hará de manera concentrada por el a quo, según lo previsto por el artículo 366 del estatuto procesal general.
Respecto de las agencias en derecho, cuya causación está dada por la constitución de apoderado judicial por parte del municipio de Santa Lucía, se debe atender a lo previsto en el acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de presentación de la demanda26, según el cual se deben fijar por la primera instancia el tres por ciento (3%) de las pretensiones, equivalentes a diecinueve millones ochocientos veintisiete mil doscientos setenta y ocho pesos ($19.827.278,43) y por la segunda instancia el equivalente a 1 SMLM vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia, que deberán cancelarse en favor del municipio de Santa Lucía-Atlántico.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Protekto CRA S.A.S., sucesora procesal del Centro de Recuperación y Administración de Activos CRA S.A.S., debido a que no se acreditaron los presupuestos de la subrogación.
TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante y en favor del municipio de Santa Lucía, las cuales serán liquidadas por el a quo, según lo previsto por el artículo 366 del estatuto procesal general.
Se fijan como agencias en derecho de la primera instancia el tres por ciento (3%) de las pretensiones, equivalentes a diecinueve millones ochocientos veintisiete mil doscientos setenta y ocho pesos ($19.827.278,43) y por la segunda instancia el equivalente a 1 SMLM vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, montos que deberán cancelarse en favor del municipio de Santa Lucía-Atlántico.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría se dispondrá DEVOLVER
el expediente a su Tribunal de origen.
Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Firmado electrónicamente
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
