RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Nulidad en la sentencia / REFORMATIO IN PEJUS – Opera en todas las materias y no solo en sentencias penales
Para el recurrente extraordinario, existe nulidad en la sentencia de segunda instancia porque, al resolver el recurso de apelación, el juzgador incurrió en el vicio denominado reformatio in pejus, hecho que encuadra en la causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2º, pues, carecía de competencia para revocar la providencia del a quo, en la parte no discutida por el apelante único, de conformidad con lo el artículo 357 ib. Al respecto, cabe anotar que la Constitución Política consagra la prohibición de la reforma en peor, en el artículo 31, inciso segundo, principio constitucional que garantiza al apelante único que el juez de segunda instancia revise la decisión del a quo, sólo en la parte que le fue desfavorable a sus intereses. En el inciso inicial del mismo artículo está plasmada la regla general, según la cual toda sentencia judicial dictada en primera instancia es susceptible de apelación o consulta, salvo las excepciones previstas por el legislador. Una lectura integral de la disposición permite deducir que la prohibición de agravar la pena impuesta no sólo opera para las sentencias de carácter penal, como lo sugiere la expresión, sino para todas las materias sin excepción. Así lo indicó la Corte, “el artículo 31 superior constitucionalizó la no reformatio in pejus, el cual es un principio de imperativa aplicación por parte de todos los jueces. La inobservancia de la prohibición constitucional, consagrada como derecho del apelante único a que el superior no agrave la decisión adoptada por el a quo, daría lugar a la nulidad de la actuación.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 31
RECURSO DE APELACION – Finalidad y competencia del superior / RECURSO DE APELACION – Alcance del principio de la reformatio in pejus
El fin de la apelación es que el superior estudie la cuestión decidida por el juez de primera instancia y la revoque o reforme; además, establece que quien hace uso de este recurso debe tener interés, pues debe interponerlo la parte a la que, parcial o totalmente, le fue desfavorable la decisión de primer grado, en todo caso, la apelación debe entenderse interpuesta en lo desfavorable al recurrente. En cuanto a la competencia del superior, la norma distingue dos circunstancias, (i) cuando la decisión sólo es apelada por una de las partes y (ii) cuando lo hacen las dos, sea porque de manera independiente ambas presentaron el recurso o porque una se adhirió al que la otra interpuso. En la primera hipótesis, dispone que tratándose de apelante único el poder del juez de segunda instancia está limitado a lo que fue adverso al recurrente y no puede revocar o modificar la parte de la providencia que le fue favorable, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. En la segunda hipótesis, cuando ambas partes hubieran apelado, el superior puede resolver sin limitaciones. Sobre los alcances del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil [modif. art. 1°, num 175, D. 2282/89], la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia de 18 de marzo de 1998, expediente 10398, citó lo dicho en providencia anterior en la cual expresó: “... El principio prohibitivo de la reformatio in pejus consiste, pues, en que el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida expresa o tácitamente por la otra no puede, por regla general, modificarla o enmendarla, haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia recurrida. Pero la anterior regla procesal no es verdad absoluta: excepcionalmente puede el superior modificar la parte no apelada de una decisión jurisdiccional, como cuando por la conexidad íntima de esa parte con la apelada se hace indispensable introducir modificaciones íntimamente relacionadas con la que resulta reformada ...”. De acuerdo con lo anterior, la regla general establece que la modificación o enmienda prohibida es aquella que hace “más gravosa la situación procesal” del apelante único y, la excepción que la misma ley prevé permite al superior modificar la parte no apelada cuando ésta tiene “conexidad íntima” con la recurrida y la enmienda es necesaria. (…) En el caso concreto, el juzgador de segunda instancia ante la falta de motivos concretos de inconformidad con la negativa del Tribunal a acceder al restablecimiento del derecho, procedió a revisar no solo la parte apelada, de manera expresa, sino también aquella que tenía una “conexidad íntima”, esto es, la concerniente a la nulidad del acto de la cual se derivaba el restablecimiento reclamado, actividad que le permitió constatar la legalidad del acto enjuiciado, con las consecuencias que de ello se derivaron. Así las cosas, contrario a lo sostenido por el recurrente extraordinario, la Sección Segunda, Subsección A, tenía competencia para resolver, sin limitación, el recurso de apelación en los términos en que éste fue formulado y que le permitió establecer la legalidad del acto y, por ende, revocar la decisión y negar las pretensiones del demandante. Decisión que, por demás, en nada agrava la situación del apelante único, pues se reitera, el a quo aunque declaró la nulidad del acto, no accedió al restablecimiento reclamado. Descartada la existencia de la nulidad aducida, no se cumple el presupuesto legal para la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo invocada, razón por la cual se negará la prosperidad del recurso extraordinario de revisión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA CINCO ESPECIAL DE DECISION
Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-15-000-2002-00350-01(REV)
Actor: GUILLERMO LOPEZ SILVA
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por GUILLERMO LÓPEZ SILVA contra la sentencia del 6 de abril de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estad, mediante la cual resolvió el recurso de apelación formulado contra el fallo de 25 de septiembre de 1998 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauc.
En primera instancia, este Tribunal declaró la nulidad de la Resolución 10976 de 24 de noviembre de 1995, por la cual el Contralor General de la República retiró del servicio al demandante del cargo de profesional universitario, nivel profesional, grado 13, de la Dirección Seccional Valle, porque no obtuvo el puntaje mínimo requerido para superar el concurso, y denegó “las demás pretensiones de la demanda”, correspondientes al restablecimiento del derecho al considerar que el actor sólo tenía una mera expectativa de ingresar al escalafón.
SENTENCIA RECURRIDA EN REVISIÓN
El ad quem revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones del demandante al considerar que el acto acusado se ajustó a la legalidad y se relevó de estudiar la censura del recurrente, en cuanto al restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:
La condición de empleado de libre nombramiento y remoción le permitía al nominador ejercer la facultad discrecional, en virtud de la cual podía prescindir de los funcionarios por necesidad del servicio; además, debido a tal carácter, las circunstancias de idoneidad y buen desempeño no otorgan, por sí solas, fuero alguno de estabilidad, pues pueden existir otros motivos encaminados al buen servicio que hagan aconsejable el retiro, como aconteció en el caso sub lite.
La razón por la que el Contralor General decidió retirar del servicio al actor es explícita, pues la resolución demandada dice que se debió a que él no obtuvo el puntaje mínimo requerido para superar el concurso para proveer el cargo que ocupab, hecho cierto que deja sin sustento la alegada falsa motivación.
El acto demandado fue expedido el 24 de noviembre de 1995 y la convocatoria a concurso fue suspendida provisionalmente, por la jurisdicción, el 4 de diciembre del mismo año.
Al adoptar la decisión, el nominador podía esgrimir la falta de superación del concurso y esta razón no puede estimarse contraria al buen servicio, pues es innegable que la buena marcha de la Administración pública depende, en gran medida, del recurso humano, el cual debe ser idóneo y calificado para prestar el servicio que demanda la gestión pública.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
El actor invoca como causal del recurso extraordinario de revisión la prevista en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. A su juicio, la sentencia de segunda instancia incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, porque el Consejo de Estado carecía de competencia para revocar el fallo del Tribunal, en la parte favorable, la cual no había sido discutida por el apelante único.
Con fundamento en el artículo 357 ibídem, sostuvo que, en los casos de apelante único, el superior entiende formulado el recurso solo en lo desfavorable al recurrente, por lo que el juzgador de segunda instancia no podía enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, “salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.
TRÁMITE PROCESAL
Previa constitución de la caución ordenad, mediante auto de 5 de agosto de 200 fue admitido el recurso extraordinario de revisión y ordenada la notificación personal de la providencia al Contralor General de la República y al Ministerio Público.
OPOSICIÓN
La Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones del recurrente extraordinario, para el efecto argumentó lo siguiente:
La decisión de primera instancia no fue favorable al actor, dado que no ordenó restablecimiento alguno y, en igual sentido, se pronunció el ad quem.
El superior al adoptar la decisión cuestionada “subsanó un requisito de forma en la sentencia inicial”, no como lo sostiene el recurrente extraordinario, que le revocó la parte favorable, pues en los dos fallos le negaron el reintegro pretendido.
El principio de la reformatio in pejus no es absoluto, pues en determinados eventos el superior puede modificar la parte no impugnada de una decisión. En este sentido citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de marzo de 1998, expediente 10398, M.P. José Roberto Herrera Vergara.
La causal de 6ª de revisión, prevista en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, no se configuró, de un lado, porque la circunstancia aducida no está descrita en la norma y, de otro, porque contra la sentencia cuestionada procedía recurso extraordinario de súplica.
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Delegado guardó silencio.
AUTO PARA MEJOR PROVEER
Con el fin de obtener información necesaria para el proceso, el Despacho de conocimiento, mediante auto del 17 de noviembre de 2011, ordenó oficiar a varias entidades. En cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría expidió los oficios 10532, 10533 y 10534 del 29 de noviembre de 2011. Con informe secretarial del 17 de enero de 2012, subió el expediente al Despacho con las respuestas correspondiente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Guillermo López Silva formuló el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 6 de abril de 2000 de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación. Invocó como causal la del numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.
La Sala 5 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión presentado el 21 de mayo de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 2º del Acuerdo 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
La Sala ha precisado que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias, cuyo objeto es romper el principio de la cosa juzgada, en virtud del cual, una vez la sentencia adquiere firmeza no es procedente una nueva discusión sobre el asunto resuelto. Por ello, para que el recurso prospere es imperativo demostrar la existencia del motivo o causal de revisión invocada que, de manera inequívoca, tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión y que, tal demostración, corresponda a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causal de revisión.
En los términos señalados por el legislador, la causal sexta de revisión se configura cuando existe nulidad en la sentencia definitiva, entendida ésta como aquella que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
La nulidad, como motivo de revisión, debe originarse en la sentencia, de manera que no son admisibles los errores de apreciación en que, a juicio del recurrente, hubiera incurrido el fallador, pues ello equivaldría a convertir este mecanismo extraordinario en un proceso contra el fondo de la sentencia para controvertir los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, al referirse a la causal 6ª de revisión, han precisado que no se trata de debatir las pretensiones de la demanda ni el análisis del juzgador respecto de ellas, sino los motivos de nulidad que afectan la sentencia objeto del recurso.
Así, tampoco es posible aducir violación indirecta de la ley en el fallo que se impugne por este medio extraordinario, pues no es tal la naturaleza del recurso que ha de limitarse a las causales expresamente señaladas en el artículo 188 citado. Las violaciones indirectas corresponden al recurso extraordinario de casación, regulado por los artículos 365 a 376 del Código de Procedimiento Civi
El Caso Concreto
En el presente asunto se invocó como causal de revisión de la sentencia ejecutoriada, dictada el 6 de abril de 2000, por la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, la contenida en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:
“Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Para el recurrente extraordinario, existe nulidad en la sentencia de segunda instancia porque, al resolver el recurso de apelación, el juzgador incurrió en el vicio denominado reformatio in pejus, hecho que encuadra en la causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2º, pues, carecía de competencia para revocar la providencia del a quo, en la parte no discutida por el apelante único, de conformidad con lo el artículo 357 ib.
Al respecto, cabe anotar que la Constitución Política consagra la prohibición de la reforma en peo, en el artículo 3, inciso segundo, principio constitucional que garantiza al apelante único que el juez de segunda instancia revise la decisión del a quo, sólo en la parte que le fue desfavorable a sus intereses.
En el inciso inicial del mismo artículo está plasmada la regla general, según la cual toda sentencia judicial dictada en primera instancia es susceptible de apelación o consulta, salvo las excepciones previstas por el legislador.
Una lectura integral de la disposición permite deducir que la prohibición de agravar la pena impuesta no sólo opera para las sentencias de carácter penal, como lo sugiere la expresión, sino para todas las materias sin excepció. Así lo indicó la Corte, “el artículo 31 superior constitucionalizó la no reformatio in pejus, el cual es un principio de imperativa aplicación por parte de todos los juece.
La inobservancia de la prohibición constitucional, consagrada como derecho del apelante único a que el superior no agrave la decisión adoptada por el a quo, daría lugar a la nulidad de la actuación.
Tratándose de la nulidad de la sentencia de un proceso de conocimiento de esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 165, dispone lo siguiente:
“Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”
El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece que el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
“1º [...]
“2°. Cuando el juez carece de competencia.”
Teniendo en cuenta que la sentencia recurrida extraordinariamente en revisión decidió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo de primera instancia, la Sala debe precisar cuál es fin de este recurso y la competencia del superior, para establecer si se configuró la causal de revisión invocada.
Frente a los aspectos señalados, el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en los artículos 350 y 357, prevé:
Artículo 350. Fines de la apelación e interés para interponerla. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; (…).
Artículo 357. Competencia del superior. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
Conforme a la normativa citada, el fin de la apelación es que el superior estudie la cuestión decidida por el juez de primera instancia y la revoque o reforme; además, establece que quien hace uso de este recurso debe tener interés, pues debe interponerlo la parte a la que, parcial o totalmente, le fue desfavorable la decisión de primer grado, en todo caso, la apelación debe entenderse interpuesta en lo desfavorable al recurrente.
En cuanto a la competencia del superior, la norma distingue dos circunstancias, (i) cuando la decisión sólo es apelada por una de las partes y (ii) cuando lo hacen las dos, sea porque de manera independiente ambas presentaron el recurso o porque una se adhirió al que la otra interpuso.
En la primera hipótesis, dispone que tratándose de apelante único el poder del juez de segunda instancia está limitado a lo que fue adverso al recurrente y no puede revocar o modificar la parte de la providencia que le fue favorable, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. En la segunda hipótesis, cuando ambas partes hubieran apelado, el superior puede resolver sin limitaciones.
Sobre los alcances del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil [modif. art. 1°, num 175, D. 2282/89], la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia de 18 de marzo de 1998, expediente 10398, citó lo dicho en providencia anterio– en la cual expresó:
“... El principio prohibitivo de la reformatio in pejus consiste, pues, en que el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida expresa o tácitamente por la otra no puede, por regla general, modificarla o enmendarla, haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia recurrida.
“Pero la anterior regla procesal no es verdad absoluta: excepcionalmente puede el superior modificar la parte no apelada de una decisión jurisdiccional, como cuando por la conexidad íntima de esa parte con la apelada se hace indispensable introducir modificaciones íntimamente relacionadas con la que resulta reformada ...”.
De acuerdo con lo anterior, la regla general establece que la modificación o enmienda prohibida es aquella que hace “más gravosa la situación procesal” del apelante único y, la excepción que la misma ley prevé permite al superior modificar la parte no apelada cuando ésta tiene “conexidad íntima” con la recurrida y la enmienda es necesaria.
Sobre el tema, la misma Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en sentencia de 9 de julio de 2008, M.P. Dr. William Namén Vargas, precisó:
“La regla de la reforma de la decisión en perjuicio del apelante se traduce 'en un principio negativo por cuanto le prohíbe el juez ad-quem modificar la providencia apelada en perjuicio del recurrente, cuando la contraparte no ha interpuesto apelación, ni ha adherido a dicho recurso y, se configura mediante los requisitos siguientes: a) Vencimiento de un litigante; b) Que sólo una parte apele; c) Que el sentenciador ad-quem haya empeorado con su decisión al único recurrente y d) Que la reforma no se funde en puntos íntimamente ligados con ella' (cas. civ. 23 de abril de 1981, CLXVI, p. 408; CCXXV No. 2464, Segunda parte, p. 611; CLXVI No. 2407, p. 210, CLXXX No. 2419, p. 69, CLXVI No. 2407, p. 143), es decir, 'el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede, por regla general, modificarla o enmendarla haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia recurrida' (CXLII, p. 144).
“(…)
“La prohibición de reforma, por ende, no es absoluta y el ad quem puede modificar la sentencia del a quo, en lo favorable al recurrente (reformatio in mellius), o cuando sea necesaria respecto de puntos íntimamente relacionados, se trate de materias sobre las cuales deba decidir o de las relativas al orden público, que al referir a aspectos sustraídos a la autonomía privada, en preservación del ius cogens, no sólo tiene ex lege la facultad sino el deber de pronunciarse a propósito adoptando las modificaciones respectivas (CLXVI No. 2407, p. 143) e incluso 'ninguna restricción habría tampoco para el superior si, al resolver la alzada, encuentra que el apelante único combate inclusive las soluciones del fallo que lo favorecen, por razones de ilegalidad' (CCXXVIII, Vol. I, 14)”.
De lo anterior se colige que la reforma en perjuicio no es absoluta, pues el superior en determinadas circunstancias, como las señaladas en la providencia transcrita, puede modificar la decisión del juez de primera instancia aún en la parte favorable al apelante único, sin que se considere desconocida dicha prohibición constitucional.
En este entendimiento se procederá a resolver, previo el recuento del trámite surtido en el proceso en que se profirió la sentencia cuestionada.
El demandante, en el libelo inicial, solicitó pronunciamiento favorable sobre las siguientes peticiones:
“PRIMERA: Declarar que es nula la Resolución N°10976 del 24 de noviembre de 1995, originaria de la Contraloría General de (la) República, por la cual se retiró del servicio a mi mandante del cargo de profesional universitario, Nivel profesional, grado 13, de la Dirección Seccional Valle, de la planta de personal de la Contraloría General de la República.
“SEGUNDA: Ordenar a la NACIÓN-Contraloría General de la República que reintegre a mi mandante GUILLERMO LÓPEZ SILVA al cargo de profesional universitario, Nivel Profesional, grado 13, de la Dirección Seccional Valle, de la planta de personal de la Contraloría General de la República, o, a otro de igual o superior categoría.
“TERCERA: Declarar que no ha existido solución de continuidad por el tiempo dejado de laborar por mi mandante, desde la insubsistencia o retiro del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo y, en consecuencia, el tiempo que dure cesante por motivo del retiro al cargo sea válido para todos los efectos legales.
“CUARTA: Condenar a LA NACIÓN-Contraloría General de la República- a pagar a mi mandante los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones y demás adehalas dejadas de percibir desde el momento de la insubsistencia o retiro del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
“QUINTA: Condenar a LA NACIÓN-Contraloría General de la República- para que sobre las sumas a que resulte condenada, reconozca y pague a mi mandante, las sumas necesarias para hacer los ajustes al valor conforme al índice de precios del consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.
“SEXTA: Ordenar a la entidad demandada que dé cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A.
“SÉPTIMA: Condenar a LA NACIÓN-Contraloría General de la República- a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., reconozca y pague a favor de mi mandante intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después del término de seis (6) meses, conforme al artículo 177 del C.C.A.” (Cfr. fls. 4 y 5 c.1.).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la Resolución 10976 de 24 de noviembre de 1995 y denegó las demás súplicas de la demanda.
El a quo encontró que el acto administrativo demandado estaba fundamentado en el Acuerdo N°0003 de 3 de marzo de 1995 y en la Convocatoria N°2 del mismo mes y año, proferidos por el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República y que dichos actos fueron anulados por el Consejo de Estad y, por ello, concluyó que, como el efecto de la nulidad es retroactivo, la situación debía retrotraerse ab initio, esto es, a antes del momento del nacimiento del acto inválido; que en esa medida, la nulidad declarada vició de nulidad el acto de retiro del servicio del demandante.
Sin embargo, no otorgó ningún restablecimiento del derecho porque, en aquel momento, el actor concursaba para un cargo clasificado de carrera del cual no había derivado ningún derecho. Así, su situación era de mera expectativa, luego mal haría la sentencia, contrariando preceptos legales, reintegrar al demandante a un cargo al cual no accedió, ni dedujo prerrogativa alguna.
El demandante apeló la decisión en cuanto no ordenó el restablecimiento del derecho pretendido, sustentado en que declarada la nulidad, el efecto es retrotraer las cosas al estado anterior al momento en que se produjo el acto anulado, razón por la que eran procedentes las pretensiones denegadas.
La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones del actor, al considerar que el acto demandado se ajustó a la legalidad y, se relevó de estudiar la censura del recurrente, en cuanto al restablecimiento del derecho.
Para adoptar esta decisión, tuvo en cuenta lo siguiente: la condición de empleado de libre nombramiento y remoción que tenía el actor y la posibilidad legal del nominador de determinar la oportunidad y la conveniencia de la declaratoria de insubsistencia, en estos casos; el motivo por el cual el Contralor General de la República retiró del servicio al demandant, que encontró cierto; la inconformidad del actor frente a la convocatoria al concurso, que limitó a las fechas en que se adoptó la decisión de suspensión provisional, por la jurisdicción, y se profirió el acto acusado, de lo cual concluyó que “bien podía entonces el nominador esgrimir como fundamento para retirar al demandante del cargo que ocupaba, la no superación del concurso y tal razón no puede estimarse contraria al buen servicio; pues es innegable que la buena marcha de la administración pública depende en gran medida del recurso humano, el cual debe ser idóneo y calificado para prestar el servicio que demanda la gestión pública”.
Del recuento anterior, se observa que, el juez de primera instancia (i) anuló el acto demandado y (ii) denegó las demás pretensiones de la demanda. El demandante apeló el numeral 2º de la parte resolutiva, que dispuso “NEGAR las demás pretensiones de la demanda”, las cuales hacen referencia al restablecimiento del derecho pretendido. Y, el juez de segunda instancia revocó en su integridad la sentencia y, en su lugar, negó todas las pretensiones.
Para la Sala, si bien es cierto la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporaciòn revocó la sentencia de primera instancia, tal decisión no hace más gravosa la situación procesal creada por el a quo al demandante.
En efecto, si bien la sentencia de primera instancia declaraba la nulidad del acto por desaparición de los fundamentos de derecho, de esta decisión no se derivaba restablecimiento automático como lo pretende el recurrente extraordinario, pues no puede desconocerse la razón por la que el Tribunal lo negó, que se concreta a que en el momento del retiro del servicio, el demandante solo tenía una mera expectativa de ingresar al escalafón de la carrera administrativa. Así, no puede afirmarse que la decisión de primera instancia haya sido favorable, pues su pretensión de reintegro, que sería la esencial en el caso, y las demás solicitadas a título de restablecimiento del derecho fueron negadas.
Ahora bien, el demandante de manera expresa dijo interponer el recurso de apelación “en lo desfavorable, esto es, el punto 2 de la parte resolutiva” y lo sustentó así:
“La acción de restablecimiento del derecho constituye el contencioso subjetivo de plena jurisdicción, en el sentido de que una persona interesada además de la nulidad del acto puede pedir que se le restablezca el derecho o se le indemnice del daño. Tal restablecimiento del derecho implica volver las cosas al estado anterior al momento en que se produjo la lesión a través del acto o hecho violador o sustituirse la pretensión por la reparación del daño. Como esta forma de restablecer el derecho al actor, no se dio por una consideración contradictoria del Juzgador administrativo de reconocer el efecto de la nulidad en forma retroactiva y al mismo tiempo desconocer que el actor desempeñaba un cargo para el momento de realizar el concurso, se hace imperativo interponer la alzada (Cfr. fl. 72 c. proceso).
Es evidente que el apelante pretendía un restablecimiento del derecho automático al limitarse a afirmar que la negativa al reconocimiento de esta pretensión se debió a “una consideración contradictoria del Juzgador administrativo de reconocer el efecto de la nulidad en forma retroactiva y al mismo tiempo desconocer que el actor desempeñaba un cargo para el momento de realizar el concurso”, sin discutir las razones del a quo para adoptar tal determinación, ni demostrar, de manera alguna, el derecho pretendido.
Por estas circunstancias, al momento de decidir el recurso de apelación y con el fin de verificar la aducida contradicción, dada la “conexidad íntima” entre la nulidad declarada y el restablecimiento pretendido, la Sección Segunda, Subsección A, procedió a revisar la actuación surtida y encontró acreditado, lo siguiente:
- el carácter de empleado de libre nombramiento y remoción, que ostentaba el actor al momento del retiro.
- la facultad discrecional del nominador, en estos casos.
- el motivo cierto por el cual el Contralor General de la República retiró del servicio al demandante –no superar el puntaje mínimo previsto en la convocatoria–.
De lo anterior, infirió la legalidad del acto de retiro del actor quien en ese momento era empleado de libre nombramiento y remoción, aspirante a un cargo de carrera, sin cumplir los requisitos legales, consideraciones que se ajustan a las disposiciones constitucionales que regulan la materia.
En suma, el juzgador de segunda instancia ante la falta de motivos concretos de inconformidad con la negativa del Tribunal a acceder al restablecimiento del derecho, procedió a revisar no solo la parte apelada, de manera expresa, sino también aquella que tenía una “conexidad íntima”, esto es, la concerniente a la nulidad del acto de la cual se derivaba el restablecimiento reclamado, actividad que le permitió constatar la legalidad del acto enjuiciado, con las consecuencias que de ello se derivaron.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por el recurrente extraordinario, la Sección Segunda, Subsección A, tenía competencia para resolver, sin limitación, el recurso de apelación en los términos en que éste fue formulado y que le permitió establecer la legalidad del acto y, por ende, revocar la decisión y negar las pretensiones del demandante. Decisión que, por demás, en nada agrava la situación del apelante único, pues se reitera, el a quo aunque declaró la nulidad del acto, no accedió al restablecimiento reclamado.
Descartada la existencia de la nulidad aducida, no se cumple el presupuesto legal para la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo invocada, razón por la cual se negará la prosperidad del recurso extraordinario de revisión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Guillermo López Silva contra la sentencia de 6 de abril de 2000 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva.
Reconócese personería al doctor EFRÉN BERMEO VÉLEZ, como apoderado de la Contraloría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder que está en el folio 93.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se discutió y aprobó en la sesión de la fecha.
Martha Teresa Briceño de Valencia María Elizabeth García González
Jaime Orlando Santofimio Gamboa Alberto Yepes Barreiro
