Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 4397REV de 2020

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RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Oportunidad

El recurso fue interpuesto dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida, es decir dentro de la oportunidad prevista en el artículo 251 del CPACA, norma aplicable al presente caso por ser disposición vigente al momento de la ejecutoria de la providencia objeto del recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Excepción al principio de cosa juzgada / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Presupuestos de configuración

El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de cosa juzgada, consagra el derecho a solicitar la anulación de las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia, cuando ocurra alguna las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. (…) [E]s necesario que: (i) lo alegado corresponda a vicios procesales (nulidades procesales u otras violaciones al debido proceso); (ii) el vicio se debe configurar en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia; (iii) de haberse originado en una etapa previa, no haya existido una oportunidad anterior para alegarlos; (iv) se presente un vicio por desconocimiento grave o insaneable que afecte la validez de la sentencia; (v) cuando se alegue la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se demuestre la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho en que fundó su decisión. Así mismo, esta Corporación ha señalado que esta causal de revisión puede ser invocada por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de configuración de la causal quinta de revisión ver entre otras, las siguientes providencias: del 20 de abril de 2004, expediente número: 11001-03-15-000-1996-0132-01; del 18 de octubre de 2005, expediente número 11001-03-15-000-2000-00239-00, del 7 de febrero de 2006, expediente número 11001-03-15-000-1997-00150-00; del 2 de marzo de 2010, expediente número 185; del 9 de marzo de 2010, expediente número 1100103150002002-1024-01, y del 31 de mayo de 2011, expediente número 1100103150002008-00294-00.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inobservancia del derecho al debido proceso como presupuesto de configuración de la causal quinta de revisión ver Corte Constitucional sentencia C- 739 de 2001

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Se declara fundado / FALLO INHIBITORIO – No había lugar para ello / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Eventos en el que procede / PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No podía imponerse al demandante un requisito de procedibilidad

En relación con el segundo reparo formulado por la parte recurrente, la Sala considera que se reúnen los requisitos para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Sociedad Fertécnica Ltda. dado que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió un fallo inhibitorio sin existir razón legal para ello. En este caso no se cumplieron los presupuestos para declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto solo puede exigirse al demandante, como presupuesto para solicitar la declaratoria de un incumplimiento contractual, la anulación de los actos administrativos contractuales previstos como tales en la ley, que resulten contrarios a tal pretensión. En ese sentido, al no existir ningún acto contractual proferido por la entidad contratante que resultara contrario a la pretensión de incumplimiento elevada por la Sociedad Fertécnica Ltda., la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no podía imponer a la parte demandante un requisito de procedibilidad para elevar la referida pretensión de incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

EXIGIR REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD NO PREVISTO EN LA LEY PARA INHIBIRSE DE FALLAR – Constituye afectación al debido proceso / DECLARA FUNDADO RECURSO EXTRAORDINARIO / SENTENCIA DE REEMPLAZO

Introducir un requisito de procedibilidad que no está previsto en la ley para inhibirse de fallar y hacerlo en la propia sentencia en la cual se adopta esta decisión, atenta flagrantemente contra el derecho al debido proceso del demandante, genera la invalidez de la sentencia en la que se adopta esta decisión, y estructura la causal de revisión invocada por el recurrente. Si bien el juzgador de segunda instancia tenía competencia para decidir de oficio sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, no podía proferir una sentencia inhibitoria con fundamento en la exigencia de un requisito de procedibilidad que no estaba consagrado en la ley. (…) Debido a que en la providencia recurrida se adoptó una decisión inhibitoria sin existir razón alguna para ello, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Fertécnica Ltda., infirmará la providencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

REVOCA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PERJUICIOS SOLICITADOS EN LA DEMANDA – No fueron demostrados / CARGA DE LA PRUEBA

La Sala revocará el fallo de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones de la demanda debido a que la sociedad contratista no demostró los perjuicios solicitados en la demanda ocasionados por la paralización de las obras. Si bien está demostrado que la ejecución de las obras se retrasó y que dicho retraso es imputable a Corelca S.A., hecho reconocido por dicha entidad en los contratos adicionales y en las actas de acuerdo No. 01 y 02, también está probado que parte de esos costos fueron reconocidos por Corelca S.A. en los contratos adicionales C-657A-84 y C-657B-87; y que en el acta complementaria del acta de acuerdo No. 02 las acordaron que la totalidad de los sobrecostos causados por la paralización de la obra quedaron subsumidos en los reconocimientos realizados en el acta de acuerdo No. 02. La demandante tenía la carga de probar cuáles fueron los costos en los que incurrió Fertécnica con ocasión de la paralización de las obras que no quedaron incluidos en los acuerdos celebrados por las partes con posterioridad a la suscripción del contrato C-657-83. Sin embargo, la parte actora no cumplió dicha carga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04397-00(REV)

Actor: FERTÉCNICA LTDA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Tema: Nulidad originada en la sentencia por violación del principio de congruencia. Se infirma la sentencia recurrida porque el fallador se inhibió de proferir sentencia de fondo, sin existir razón para ello. En consecuencia, se violó el debido proceso porque se omitió realizar un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda sin justificación legal alguna para ello. Se dicta sentencia de reemplazo y se revoca la sentencia de primera instancia porque los perjuicios decretados carecen de fundamento probatorio.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Fertécnica Ltda. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en cuya parte resolutiva se adoptaron las siguientes decisiones:

<<(…) FALLA

PRIMERO: Revocase la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, por la Sala de Descongestión Administrativa de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En su lugar, inhíbase para fallar, por estar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. (…)>>

La Sala es competente para proferir esta providencia por disposición del artículo 249 del CPACA, norma vigente al momento de la presentación del recurso extraordinario de revisión.

La magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, fundado en la causal 12ª del artículo 141 del CGP, debido a que actuó como agente del Ministerio Público en el proceso de controversias contractuales en el que se dictó la sentencia recurrida. Este impedimento se declarará fundado en parte resolutiva de la presente decisión.

ANTECEDENTES

A.- Posición de la parte demandante en el proceso de controversias contractuales

1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 11 de mayo de 1990 por la sociedad Fertécnica Ltda. Se dirigió contra la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., en Liquidación (en adelante Corelca S.A.), con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones del contrato C-657-83 y sus adicionales C-657A-84 y C-657B-87.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<<(…) DEMANDA

2.1. Que mediante los trámites consagrados en la ley y establecidos en el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 que trata de las controversias contractuales, ese H. Tribunal declare que el Establecimiento Público del orden nacional denominado CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLANTICA-CORELCA-, representada por su Director General Dr. HERNÁN CORREA NOGUERA, o por quien para la época de la notificación haga sus veces, por los motivos enunciados en el capítulo HECHOS y que resulten probados dentro del trámite del proceso, ha incumplido las obligaciones contenidas en el contrato C-657-83 y sus adicionales y, que en consecuencia debe a FERTÉCNICA LTDA, mi representada en este proceso, las sumas de dinero que resulten probadas, por los conceptos enunciados, más los valores correspondientes a los intereses, actualizados, aplicación de una nueva formula de reajuste a los valores de facturas de obra ejecutada fuera del tiempo inicialmente previsto, etc., todo ello por razón del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la empresa estatal en desarrollo del contrato No. C-657-83 y sus adicionales C-657A-84 y C-657B-87. (…)>>

3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones:

3.1.- Mediante la resolución No. 390 del 13 de agosto de 1982, la entidad demandada Corelca S.A. ordenó la apertura de la licitación pública C-185, cuyo objeto fue el suministro de materiales, construcción y entrega en operación comercial de la línea de 110 Kv Chinú-Magangué. La mencionada licitación fue declarada desierta en dos ocasiones. En consecuencia, Corelca S.A. decidió contratar directamente con la sociedad demandante Fertécnica Ltda. la realización de las obras de la licitación declarada desierta.

3.2.- El 5 de octubre de 1983 Corelca S.A. y Fertécnica Ltda. celebraron el contrato No. C-657-83, para el diseño, fabricación, suministro, transporte, nacionalización, entrega del suministro en el sitio de la obra, incluyendo fletes y seguros de transporte, montaje, construcción de obras civiles y arquitectónicas, pruebas y puesta en operación de la línea de 110 Kv entre las subestaciones de Chinú y Magangué, en una longitud aproximada de 75 km, de acuerdo con las especificaciones técnicas elaboradas por la entidad contratante. Con posterioridad a la suscripción del contrato, las partes suscribieron los contratos adicionales C-657A-84 y C-657B-87.

3.3.- La sociedad demandante Fertécnica Ltda. indicó que las obras contratadas se paralizaron por 39 meses. Al respecto señaló que:

a.- La adquisición de los materiales necesarios para la construcción de la línea estaba sujeta al perfeccionamiento del contrato de crédito entre la demandada Corelca S.A. y la sociedad Mitsubishi Bank Ltd. de Japón, el cual se legalizó solo hasta el 30 de mayo de 1986.

b.- Mediante el acta de acuerdo No. 1 suscrita entre las partes el 30 de octubre de 1984, las partes del contrato acordaron tramitar ante el consejo directivo de la entidad demandada un contrato adicional que ampliara el plazo inicial del contrato, el cual era de 10 meses, sujetando su iniciación a la fecha de aprobación de las licencias de importación por parte de INCOMEX. Tales licencias fueron aprobadas el 24 de octubre de 1985. Sin embargo, el contrato adicional C-657B-87 solo se inició el 16 de julio de 1987.

c.- La falta de materiales de importación obligó a la sociedad contratista a suspender las obras en el mes de febrero de 1985.

d.- El 27 de junio de 1986 las partes suscribieron el acta de acuerdo No. 2, en la cual la entidad demandada Corelca S.A. aceptó algunos costos relacionados con la paralización de las obras de la línea, lo cual se sujetó a la fórmula de reajuste contractual.

e.- Los materiales objeto del suministro del contrato llegaron a puerto colombiano en septiembre de 1986 y sólo pudieron ser retirados y nacionalizados en septiembre de 1987.

f.- En julio de 1987 las partes suscribieron el contrato adicional C-657B-87, en el cual se reconocieron los costos de paralización pactados en el acta de acuerdo No. 2.

g.- Hasta el mes de noviembre de 1987 la sociedad contratista Fertécnica Ltda. incurrió en costos de vigilancia de la obra.

3.4.- El 20 de mayo de 1988 Fertécnica Ltda. entregó en su totalidad las obras pactadas en los contratos y adiciones.

3.5.- La entidad demandada Corelca S.A. no liquidó el contrato.

3.6.- El 14 de abril de 1989 la sociedad demandante Fertécnica Ltda. puso en consideración de Corelca S.A. una solicitud para el reconocimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, frente a la cual no hubo respuesta.

4.- Con base en las anteriores afirmaciones, a juicio de la parte demandante, la entidad contratante Corelca S.A. incurrió en un <<incumplimiento contractual de 39 meses>>, motivo por el cual solicitó la indemnización de los siguientes perjuicios: (i) la revisión de los precios por paralización de la obra después del plazo básico contractual; (ii) el aumento o sobrecosto en el precio de las pólizas de seguros, en razón de los 39 meses en los cuales estuvo paralizada la obra; (iii) el costo indirecto de la oficina central y de supervisión y manejo de la obra durante el plazo de la paralización; (iv) el lucro cesante de la maquinaria y del equipo durante los plazos de la parálisis, en el tendido de conductores y cable de guarda; (v) los costos financieros pagados a la sociedad Mitsubishi Bank, por la mora de Corelca S.A. en el pago de los suministros extranjeros; (vi) los intereses por mora en los pagos; (vii) el lucro cesante en la retención de propiedad de Fertécnica Ltda.

B.- Posición de la parte demandada en la acción de controversias contractuales

5.- Corelca S.A. se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumento de defensa expuso que los desajustas o vicisitudes que se presentaron durante la ejecución del contrato No. C-657-83 y sus adicionales fueron restablecidos plenamente a través de las actas de acuerdo y los contratos adicionales celebrados por las partes.

6.- Formuló las siguientes excepciones:

6.1.- La <<caducidad de la acción>> porque si bien la parte demandante radicó la demanda dentro de término legal, lo hizo ante un tribunal incompetente, razón por la cual no se interrumpió el término de caducidad. En ese sentido, indicó textualmente que << (…) en el caso en comentario, debe declarase la caducidad, porque la demanda, no fue presentada ante el Juez competente (…)>>.

6.2.- La excepción de pago porque Corelca S.A. pagó a la sociedad demandante las obligaciones económicas derivadas del contrato No. C-657-83 y sus adicionales, excepto la suma de $2.930.813,76, la cual debía pagarse <<(…) a través del protocolo de liquidación (…)>>.

C.- Sentencia de primera instancia

7.- La Sala de Descongestión Administrativa de Antioquia – Sala Novena de Decisión, en sentencia del 15 de junio de 2001, adoptó las siguientes decisiones:

7.1.- Declaró no probada la excepción de <<caducidad de la acción>> porque <<(…) no encuentra fundamento para negar la solución de un conflicto con más de quince años en aras de una pretendida falta de jurisdicción (…)>>.

7.2.- Declaró no probada la excepción de pago porque sobre dicho asunto versaba la controversia existente entre las partes.

7.3.- Declaró que Corelca S.A. incumplió las obligaciones contractuales derivadas del contrato C-657-83 y sus adicionales, y en consecuencia condenó a dicha entidad a pagar la suma equivalente a $770.035.786 a favor de la parte actora, con fundamento en las siguientes consideraciones:

a.- Las pruebas testimoniales practicadas en el proceso <<(…) no permitían configurar el incumplimiento por parte de Corelca (…)>>, para lo cual citó textualmente las declaraciones rendidas por Marcos Hormigas Pérez, ingeniero electricista encargado de la Subdirección Técnica de Corelca S.A., y Orlando Carbonell Ospina. Específicamente, a partir de esta última declaración, concluyó que, si bien existieron unos sobrecostos, estos fueron materia de acuerdo entre las partes. Sin embargo, el a quo encontró demostrado, a partir de estas declaraciones, que el contrato no había sido liquidado.

b.- El a quo precisó que los únicos costos que quedaron por fuera de los acuerdos celebrados entre las partes correspondían a aquellos causados desde diciembre de 1986 hasta noviembre de 1987 cuyo valor ascendía a $770.035.786 según el dictamen pericial practicado en el proceso, el cual no fue objetado por la entidad demandada. Dicha suma correspondía a los siguientes perjuicios:

<<1. Reajustes de los precios facturados por la paralización de la obra S/Contrato C-657B-87: $58.414.982.

2. Sobrecostos adicionales de las Pólizas de Seguro $40.172.524.

3. Sobrecostos indirectos de la Oficina Central $77.107.035.

4. Lucro cesante de la maquinaria y equipos utilizados en la obra: $110.557.501.

5. Gastos financieros pagados a Mitsubishi Bank: $69.523.385.

6. Intereses de mora (no los actualizamos): $51.608.874.

7. Aplicación artículo 86 Decreto 222: $249.407.320.

8. Reconocimiento del cambio en el valor del IVA del 6% al 10%: $22.407.320.

9. Lucro cesante por retención en garantía que se aplicaba sobre las facturas: $91.066.429.

TOTAL A INDEMNIZAR: $770.035.786.>>

7.4.- En consecuencia, ordenó a la entidad contratante Corelca S.A. reconocer la suma de $770.035.786 a favor de la sociedad demandante, la cual debía ser actualizada a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

D.- Recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo de primera instancia

8.- La entidad demandada apeló la decisión de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos:

8.1.- El a quo dictó la sentencia sin tener en cuenta la totalidad del expediente debido a que el expediente sufrió una división cuando fue enviado al tribunal de descongestión para emitir el fallo de primera instancia. En consecuencia, se configuró una nulidad originada en la sentencia.

8.2.- Para el momento en el cual se presentó la demanda, la acción había caducado. Al respecto, indicó que la caducidad solo se enerva cuando la demanda ha sido presentada en debida forma, lo que implica su radicación ante el tribunal competente. Sin embargo, señaló que la sociedad demandante presentó inicialmente ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual tuvo que remitir la demanda por competencia territorial al Tribunal Administrativo de Bolívar.

8.3.- Insistió en la excepción de pago porque a partir de las pruebas documentales y de la inspección judicial practicada en el proceso se probó que Corelca S.A. pagó la totalidad de las sumas debidas a Fertécnica Ltda. con ocasión de la ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato C-657-83 y sus adicionales.

8.4.- El dictamen pericial tenido en cuenta por el a quo para cuantificar los perjuicios carecía de soporte científico y excedió el objeto para el cual fue solicitado. Al respecto indicó que <<(…) el experticio en comento, se limita a simples operaciones matemáticas efectuadas con base en la demanda, adolece de soporte científico y excede las facultades de los peritos, por cuanto el objeto de la diligencia, claramente delimitado en el Acta de Inspección de fecha 26 de septiembre de 1994 y en los Escritos de demanda y contestación de aquella fue excedido por los mismos quienes, arrogándose atribuciones del Tribunal determinaron la responsabilidad de mandante e incluso los alcances económicos de la misma, aspecto este que de simples auxiliares de la justicia los convirtió en falladores de instancia. A mas de ello, los supuestos extracostos a partir del año 1986 son solo producto de operaciones aritméticas sin soporte en el reato probatorio. Esto, vicia la apreciabilidad del experticio conforme al articulo 241 del C.P.C. (…)>>.

E.- Sentencia de segunda instancia

9.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, revocó la sentencia de primera instancia, en la sentencia proferida el 12 de junio de 2014. En dicho fallo dispuso declarar de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, inhibirse para fallar de fondo, por los siguientes motivos:

9.1.- El 14 de abril de 1989 la sociedad demandante presentó a Corelca S.A. una reclamación que contenía las mismas pretensiones que formuló posteriormente en la acción contractual, esto es, el incumplimiento del contrato, la consecuente pérdida de la ecuación económica por la paralización de la obra, el aumento o sobrecosto en los precios de las pólizas de seguros, el costo indirecto de la oficina central y de supervisión y manejo de la obra durante el plazo de la paralización, la disponibilidad de la maquinaria y del equipo durante los plazos de parálisis, los costos financieros pagados al Mitsubishi Bank, por mora de la contratante en el pago de los suministros extranjeros, entre otros. Debido a que esta petición no fue resuelta por la entidad contratante, el juzgador concluyó que se generó un acto ficto derivado del silencio administrativo negativo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 222 de 1983 y el Decreto 01 de 1984, el cual debía ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

9.2.- Si bien no era un requisito de la acción contractual acudir previamente a la administración para discutir el derecho, la parte actora lo hizo voluntariamente y, por lo tanto, quedó vinculada a la respuesta ficta negativa que se produjo, la cual debió demandar para desvirtuar la presunción de su legalidad.

9.3.- La parte actora omitió su deber de individualizar con toda precisión el acto administrativo presunto derivado del silencio negativo -por falta de respuesta a la reclamación que hizo el 14 de abril de 1989 Fertécnica Ltda.-, el cual no fue objeto de control judicial y por lo tanto goza de presunción de legalidad.

9.4.- La presentación de la demanda en debida forma es una carga procesal que recae en la parte demandante y las consecuencias de los defectos que ella contenga deben ser soportados por esta parte, toda vez que el juez no puede estudiar la validez de un acto administrativo contractual que no ha sido demandado.

F.- Recurso extraordinario de revisión

10.- La sociedad Fertécnica Ltda. interpuso recurso extraordinario de revisión contra la anterior providencia, con fundamento en la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, consistente en <<[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación (…)>>, con fundamento en que:

10.1.- La sentencia desconoció los artículos 1, 2 ordinal 2, 4, 6, 11, 13, 25, 29, 31 y 58 de la Constitución Política porque el ad quem carecía de competencia para proferir el fallo de segunda instancia dado que Corelca S.A., entidad demandada, había desistido del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia cuando presentó un memorial en el que indicó <<abstenerse de dar trámite al recurso de apelación interpuesto por el suscrito de fecha 15 de junio de 2001 proferido por la Sala de Descongestión de Antioquia en las condiciones predichas y en cambio (…)>>.

10.2.- El Consejo de Estado no podía declarar de oficio la excepción de inepta demanda porque: (i) la demanda versó sobre hechos que ocurrieron antes de abril de 1989, razón por la cual debía aplicarse lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984, y no lo dispuesto en las modificaciones del CCA contenidas en el Decreto 2304 de 1989; (ii) en consecuencia, las excepciones previas en el proceso civil no tenían formulación incidental dentro del contencioso administrativo, sino que debían ser propuestas por las partes <<como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aun como razones para recurrir>>, según lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 01 de 1984, norma que fue derogada por el decreto 2304 de 1989; (iii) el Código de Procedimiento Civil sólo debía aplicarse ante los vacíos del procedimiento administrativo, lo cual no sucedió en este asunto, razón por la cual el Consejo de Estado no podía aplicar al caso concreto el artículo 306 del CPC, norma procesal invocada en la sentencia para declarar de oficio la excepción de inepta demanda; (iv) la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 1216 de octubre de 1984, declaró inexequible la expresión del artículo 3º del CCA que permitía sanear de oficio las nulidades que resultaran de vicios del procedimiento; (v) en virtud a lo expuesto, concluyó que el fallador no podía pronunciarse de oficio sobre la excepción de inepta demanda, ya que ésta debía ser necesariamente alegada por la parte demandada.

10.3.- La oportunidad procesal para declarar la excepción de inepta demanda por el error endilgado en la sentencia había precluido debido a que era el juez de primera instancia el que tenía el deber de inadmitir la demanda o adecuar el trámite.

10.4.- Concluyó que la sentencia recurrida adolece de nulidad porque: (i) el artículo 138 del CCA precisa que si se alega el silencio administrativo deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren, lo cual no significa que por ser un beneficio con el que cuentan los particulares, éstos deban obligatoriamente demandar dicho acto que se presume nace a la vida jurídica; (ii) aún si se llegasen a aceptar los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida, es claro que la etapa procesal para advertir la ineptitud de la demanda era la de su admisión, oportunidad que precluyó; y (iii) se equiparó equivocadamente un acto ficto o presunto a un acto administrativo de naturaleza declarativa.

G.- Oposición al recurso extraordinario de revisión

Ministerio de Minas y Energía

11.- La Nación-Ministerio de Minas y Energía, actuando como sucesora procesal de Corelca S.A., se opuso al recurso extraordinario de revisión por las siguientes razones:

11.1.- Corelca S.A. no desistió del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, asunto que fue estudiado por el ad quem en la sentencia recurrida.

11.2.- El Consejo de Estado podía declarar de oficio la ineptitud de la demanda dado que la <<actuación fue puesta en conocimiento de la Sala, quien decidió que debía revocarse la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, y que debía inhibirse>>.

11.3.- La sociedad recurrente no demostró la existencia de una nulidad originada en la sentencia.

Financiera de Desarrollo Nacional S.A.

12.- La Financiera de Desarrollo Nacional S.A., quien actúo en calidad de litisconsorte necesario en el proceso ordinario, también solicitó desestimar el recurso extraordinario por los siguientes motivos:

12.1.- El único argumento de la parte recurrente que se encuentra consagrado como causal de nulidad es el relacionado con la falta de competencia del Consejo de Estado para proferir sentencia cuando a su juicio la parte demandada había desistido del recurso de apelación. Al respecto, realizó una enunciación de los hechos procesales relevantes para concluir que Corelca S.A. presentó dos recursos diferentes en debida forma: uno dirigido contra la decisión de primera instancia y otro que tenía como objeto lograr la nulidad de la sentencia, dado el desarrollo irregular que se le dio al proceso, los cuales no fueron desistidos y, por tanto, habilitaban al juez de segunda instancia para pronunciarse sobre los mismos.

12.2.- Le asiste razón a los magistrados que profirieron la decisión recurrida de no aplicar el artículo 163 del Decreto 01 de 1984, sino lo establecido en el artículo 306 del CPC, esto es, declarar de oficio la excepción de inepta demanda por encontrarla configurada, independientemente de la etapa procesal en la que se estuviera, puesto que la ley es de aplicación inmediata y, por lo tanto, la normatividad aplicable es la que se encuentra vigente al momento en el que se surte la etapa procesal y no la de la ocurrencia de los hechos.

12.3.- La interpretación aducida por la parte recurrente en relación con la figura del silencio administrativo negativo no es acorde al desarrollo jurisprudencial que ha realizado el Consejo de Estado. Dicha jurisprudencia permite concluir que a raíz del silencio administrativo surgió un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, el cual sólo deja de producir efectos si es anulado o suspendido por vía judicial.

CONSIDERACIONES

H.- Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario

13.- El recurso fue interpuesto dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida, es decir dentro de la oportunidad prevista en el artículo 251 del CPACA, norma aplicable al presente caso por ser disposición vigente al momento de la ejecutoria de la providencia objeto del recurso.

I.- Estudio de la configuración de la causal de revisión invocada por el recurrente

14.- La Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Fertécnica Ltda. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, por las siguientes razones:

15.- El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de cosa juzgada, consagra el derecho a solicitar la anulación de las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia, cuando ocurra alguna las causales previstas en el artículo 250 del CPACA.

16.- Respecto a la causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, esta Corporació ha indicado que es necesario que: (i) lo alegado corresponda a vicios procesales (nulidades procesales u otras violaciones al debido proceso); (ii) el vicio se debe configurar en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia; (iii) de haberse originado en una etapa previa, no haya existido una oportunidad anterior para alegarlos; (iv) se presente un vicio por desconocimiento grave o insaneable que afecte la validez de la sentencia; (v) cuando se alegue la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se demuestre la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho en que fundó su decisión. Así mismo, esta Corporación ha señalado que esta causal de revisión puede ser invocada por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, de conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-739 de 2001, la cual se puede configurar <<(…) cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado (…)>>, es decir cuando la autoridad judicial se inhibe para fallar de fondo sin que exista una razón para ello

17.- Como primer reparo del recurso extraordinario de revisión, la parte recurrente indicó que existió nulidad originada en la sentencia debido a que Corelca había desistido del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C carecía de competencia para dictar el fallo recurrido.

La Sala considera infundado este reparo porque Corelca no desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, como se evidencia a partir del siguiente recuento de las actuaciones surtidas en el proceso, luego de dicho fallo:

17.1.- Mediante sentencia del 15 de junio de 2001 la Sala de Descongestión Administrativa de Antioquia – Sala Novena de Decisión dictó el fallo de primera instancia.

17.2.- Una vez proferida la sentencia, por error, una parte del expediente fue remitida al Tribunal Administrativo del Atlántico, quien notificó el fallo por edicto; mientras que la otra parte del expediente fue remitida al Tribunal Administrativo de Bolívar. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó la devolución de todo el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico.

17.3.- Inicialmente el fallo de primera instancia fue apelado por Corelca S.A. mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de octubre de 2001, debido a que ésta fue la autoridad judicial que lo notificó.

17.4.- En escrito presentado el 26 de noviembre de 2001, el apoderado de Corelca solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico <<abstenerse de dar trámite al recurso de apelación>>, solicitud que a juicio de la sociedad recurrente debe interpretarse como un desistimiento de la alzada. Entre otros reparos, indicó que el competente para continuar con el trámite del proceso era el Tribunal Administrativo de Bolívar y que el a quo dictó el fallo sin tener todos los cuadernos de pruebas.

17.5.- Luego, mediante memorial presentado el 4 de diciembre de 2001, Corelca solicitó declarar la nulidad de lo actuado debido a que la Sala de Descongestión Administrativa de Antioquia – Sala Novena de Decisión dividió irregularmente el expediente.

17.6.- A través de auto del 19 de marzo de 2003 el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó incorporar al expediente la sentencia dictada en primera instancia por la Sala de Descongestión Administrativa de Antioquia – Sala Novena de Decisión, declaró la nulidad de la notificación por edicto realizada por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ordenó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar realizar nuevamente dicha notificación.

17.7.- Mediante escrito presentado el 02 de abril de 2003 Corelca presentó nuevamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

17.8.- Como se observa a partir del anterior recuento de actuaciones procesales, no es cierto que Corelca haya desistido del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. El desistimiento alegado en el recurso extraordinario de revisión, fue una actuación que se realizó con antelación a la nulidad procesal declarada en el auto del 19 de marzo de 2003. Luego de esta nulidad, el Tribunal Administrativo de Bolívar notificó nuevamente la sentencia, lo que dio lugar a la presentación del recurso de apelación que fue resuelto en la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

18.- En relación con el segundo reparo formulado por la parte recurrente, la Sala considera que se reúnen los requisitos para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Sociedad Fertécnica Ltda. dado que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió un fallo inhibitorio sin existir razón legal para ello.

En este caso no se cumplieron los presupuestos para declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto solo puede exigirse al demandante, como presupuesto para solicitar la declaratoria de un incumplimiento contractual, la anulación de los actos administrativos contractuales previstos como tales en la ley, que resulten contrarios a tal pretensión.

En ese sentido, al no existir ningún acto contractual proferido por la entidad contratante que resultara contrario a la pretensión de incumplimiento elevada por la Sociedad Fertécnica Ltda., la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no podía imponer a la parte demandante un requisito de procedibilidad para elevar la referida pretensión de incumplimiento contractual.

La demanda fue admitida por cumplir los requisitos legales y en ninguna de las etapas del proceso la entidad demandada opuso como excepción o defensa la falta de impugnación del <<acto ficto>> derivado de no responder una reclamación directa de perjuicios formulada por el contratista. Tal y como se señaló en la sentencia recurrida el contratista no tiene la carga de impetrar una reclamación antes de presentar una demanda contractual porque la <<petición previa>> no es un requisito de esta acción debido a que la entidad contratante no puede reconocer perjuicios mediante acto administrativo, razón por la cual tales reclamaciones solo pueden atenderse mediante acuerdos celebrados entre las partes, los que pueden llevarse a cabo de manera directa hasta la liquidación del contrato. La única carga que pesa sobre el contratista consiste en demandar los actos administrativos contractuales cuando resulten contrarios a las pretensiones de la demanda y no puedan permanecer vigentes si se accede a ellas.

Si bien el juzgador de segunda instancia tenía competencia para decidir de oficio sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, no podía proferir una sentencia inhibitoria con fundamento en la exigencia de un requisito de procedibilidad que no estaba consagrado en la ley.

19.- Debido a que en la providencia recurrida se adoptó una decisión inhibitoria sin existir razón alguna para ello, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Fertécnica Ltda., infirmará la providencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, y dictará la sentencia de reemplazo.

SENTENCIA DE REEMPLAZO

J.- Presupuestos procesales

20.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda de controversias contractuales fue presentada oportunamente debido a que la sociedad demandante Fertécnica Ltda. entregó las obras contratadas el 20 de mayo de 1988, fecha en la que fue suscrita el acta de recibo de obras por las partes, y la demanda fue presentada el 11 de mayo de 1990, es decir dentro del plazo de dos años contados a partir de los motivos de hecho que sirvieron de fundamento a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA. Contrariamente a lo sostenido por Corelca S.A. en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, el hecho de que la parte demandante haya radicado la demanda ante un tribunal incompetente no tiene incidencia alguna para efectos de determinar si su presentación fue oportuna.

21.- En el recurso de apelación interpuesto por Corelca S.A. contra el fallo de primera instancia, la entidad demandada alegó que el tribunal de primera instancia incurrió en nulidad procesal debido a que dictó la sentencia sin contar con la totalidad del expediente. Dicha solicitud de nulidad ya fue negada por el fallador de primera instancia en el auto de 19 de marzo de 2003, es decir con antelación a que el tribunal concediera el recurso de apelación presentado contra la sentencia y la decisión no fue recurrida por la entidad demandada. Por tal razón, la Sala no abordará nuevamente su estudio.

K.- Hechos probados y no discutidos por las partes

22.- Con las afirmaciones realizadas por las partes y las pruebas documentales obrantes en el expediente, están probados los siguientes hechos y sobre los mismos no existe controversia:

22.1.- El 5 de octubre de 1983 Corelca S.A. y Fertécnica Ltda. celebraron el contrato No. C-657-83, para el diseño, fabricación, suministro, transporte, nacionalización, entrega del suministro en el sitio de la obra, incluyendo fletes y seguros de transporte, montaje, construcción de obras civiles y arquitectónicas, pruebas y puesta en operación de la línea de 110 Kv entre las subestaciones de Chinú y Magangué, en una longitud aproximada de 75 km, de acuerdo con las especificaciones técnicas elaboradas por la entidad contratante. Las partes pactaron que las obras debían ser entregadas en un plazo de 10 meses contado desde el perfeccionamiento del contrato.

22.2.- Las partes suscribieron el acta de iniciación de obras el 8 de noviembre de 1983.

22.3.- Durante la ejecución del contrato No. C-657-83, las partes celebraron los siguientes acuerdos y contratos adicionales:

a.- Mediante el contrato C-657A-84 del 13 de septiembre de 1984 las partes adicionaron el valor del contrato inicial con el fin de reconocer <<la mayor cantidad de obras ordenadas por CORELCA y los suministros adicionales según el Anexo A>. El valor de la adición ascendió a 23.062.145,90 yenes japoneses. En la cláusula cuarta del contrato, la sociedad contratista se obligó a <<modificar las pólizas en la cláusula 30ª del contrato principal C-657-83 de manera que cubra el mayor valor y alcance que por medio del presente contrato se pacta>>.

En el anexo A del contrato adicional se enlistaron los siguientes 16 ítems, por el valor de 23.062.145,90 yenes japoneses:

<<(…) 1. Cadena de aisladores suspensión sin cuernos de arco.

2. Cadena de aisladores suspensión con cuernos de arco.

3. Amortiguadores de vibración para conductor 559.5 M.C.M.

4. Amortiguadores cable de guarda 5/16” diámetro.

5. Varillas de blindaje conductor.

6. Varilla de blindaje cable de guarda.

7. Empalmes de compresión para conductor AASC 559.5 M.C.M.

8. Camisas de reparación para conductor AASC 559.5 M.C.M.

9. Conjunto de herrajes para cadenas de suspensión.

10. Conjunto de herrajes para cadenas de retención.

11. Cadenas de aisladores retención sin cuerno de arco.

12. Cadenas de aisladores retención con cuerno de arco.

13. Herrajes suspensión cable de guardia.

14. Herrajes retención cable de guardia.

15. Conductor AASC 559.5 M.C.M.

16. Cable de (ilegible) 5/16” de diámetro. (…)>>

b.- A través del acta de acuerdo No. 01 de 30 de octubre de 1984, las partes dejaron constancia de: (i) la necesidad de ampliar el plazo del contrato debido a que <<los materiales principales necesarios para la construcción de la línea son materiales de importación para los cuales el Instituto de Comercio Exterior “INCOMEX” no ha aprobado las licencias de importación, no obstante haberse presentado las respectivas solicitudes dentro de los términos establecidos para ello en el contrato>> y (ii) la necesidad de ampliar el plazo de entrega de las obras civiles porque <<debido al fuerte invierno que afecta la zona del proyecto gran parte de ésta se encuentra inundada, circunstancia que ha impedido el desarrollo normal de las actividades programadas y que obliga a reprogramar las obras civiles hasta Febrero de 1985>>. En consecuencia, las partes dejaron plasmado en el acta que estas consideraciones se tramitarían ante el Consejo Directivo de Corelca para ampliar el plazo de ejecución del contrato C-657-83.

c.- El 15 de febrero de 1985 las partes suscribieron un acta de aplazamiento y suspensión de obras debido a que el Incomex aún no había aprobado las licencias de importación. En consecuencia, las partes acordaron reiniciar las obras <<(…) tan pronto como Corelca obtenga la aprobación de las licencias por el Incomex, el material sea despachado y éste se encuentre debidamente nacionalizado>> y <<adelantar los trámites necesarios para la suscripción de un contrato adicional que amplíe el plazo establecido para la entrega de la totalidad de las obras en cuatro (4) meses adicionales contados a partir del retiro de los materiales de puerto Colombiano (…)>>.

d.- El 27 de junio de 1986 las partes suscribieron el acta de acuerdo No. 02, en la que estipularon lo siguiente:

<<(…) OBJETO: Acordar el reconocimiento de los costos incurridos por el Contratista durante la suspensión de las obras de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Décima Cuarta del contrato C-657-83 cuyo objeto es el suministro, construcción y montaje de la Línea Chinú – Magangué a 110 Kv.

A) ANTECEDENTES

A1) Mediante el Acta General de Acuerdos suscrita por las partes el 30 de octubre de 1984 se acordó tramitar ante el Consejo Directivo un contrato adicional que ampliara el plazo del contrato sujeto a la fecha de aprobación de las Licencias de Importación por parte de Incomex.

A2) Las licencias requeridas para el material de importación objeto del suministro del contratista fueron aprobadas por el Incomex el 24 de octubre de 1985.

A3) La no disponibilidad de los materiales de importación obligó a suspender las obras en el mes de Febrero de 1985.

A4) El contratista mediante comunicación GR-0084-85 de Junio 13 de 1985 radicada en Corelca con el No. 08324 presentó a consideración de Corelca una evaluación de los costos incurridos por la paralización de las obras.

B) RECONOCIMIENTO DE GASTOS POR PARALIZACIÓN

Como quiera que en la Cláusula Décima Cuarta (14ª) “Aplazamiento y suspensión de los trabajos” se establece la responsabilidad del contratista de mantener y conservar en buen estado las instalaciones ya realizadas, las partes acuerdan los siguientes costos para la vigilancia y mantenimiento de las obras:

B1) Personal y equipo para vigilancia de obras.

El contratista es responsable de mantener una cuadrilla con vehículo para vigilancia y mantenimiento de los templetes provisionales instalados en cada una de las estructuras de la línea.

Como reconocimiento a esta labor se acuerda un valor de $280.000,00 mensuales.

B2) Reconstrucción de accesos.

Como consecuencia al largo período de paralización de los trabajos el contratista deberá incurrir en costos adicionales para reconstruir los accesos a la línea.

Por este concepto se acuerda reconocer un valor global de $700.000,00 (setecientos mil pesos).

B3) Rectificación de Trocha.

Por las mismas razones del punto anterior el contratista deberá volver a ejecutar el despeje de la zona por donde se construirá la línea.

Por este concepto las partes acuerdan un valor global de $450.000,00 (cuatrocientos cincuenta mil pesos).

B4) Movilización y desmovilización.

Por la suspensión de las obras el contratista se vio obligado a desmontar la organización existente incurriendo por este motivo en costos adicionales de transporte de personal y equipo.

Como reconocimiento por este concepto las partes acuerdan un valor global de $540.000,00.

C) REAJUSTES

Como quiera que la fecha de reinicio de los trabajos está prevista para el último trimestre de 1986 y que los costos de suspensión de obra han sido absorbidos por el contratista desde la fecha de suspensión de los trabajos, se acuerda, con el fin de actualizar los valores, aplicar las fórmulas contractuales de reajuste de la siguiente forma:

C1) Las facturas por los costos correspondientes a personal y equipo para vigilancia de las obras serán reajustadas aplicando la fórmula de reajuste para montaje electromecánico.

C2) Las facturas por costos correspondientes a reconstrucción de accesos y reconstrucción de trocha serán reajustables con la fórmula aplicable a la obra civil.

C3) Las facturas por costos de movilización y desmovilización serán reajustables con la fórmula aplicable a fletes locales.

D) FORMA DE PAGO

Como quiera que el contratista no ha podido facturar los costos de suspensión de obra cuando ocurrieron, se acuerda presentar las facturas de acuerdo con la siguiente manera:

D1) El contratista facturará los costos por personal y equipo para vigilancia de las obras incurridos desde el mes de marzo de 1986 hasta el mes de junio de 1986 en una sola factura reajustable aplicando los índices finales correspondientes al mes de junio de 1986.

Las demás facturas por este mismo concepto serán liquidadas y reajustadas trimestralmente.

D2) El contratista presentará una factura por el 50% de los costos por movilización y desmovilización reajustable aplicando los índices finales al mes de junio 1986.

El valor restante será facturado y reajustado en la fecha de reinicio de las obras.

D3) Las facturas por reconstrucción de accesos y rectificación de trocha se presentarán respaldadas por el Acta de Avance de Obra correspondiente, reajustable con los índices finales del mes de ejecución. (…)>>

d.- Mediante el contrato C-657B-87 del 6 de julio de 1987 las partes adicionaron el valor del contrato inicial con el fin de reconocer <<la mayor cantidad de obras ordenadas por CORELCA y el mayor valor por paralización de obras según Acta de Acuerdo No. 02 de 27 de junio de 1986>. En la cláusula cuarta del contrato adicional se pactó un valor de $18.086.520 pesos colombianos y se acordó que dicho valor estaría sujeto a <<(…) ser reajustado de acuerdo con la fórmula de reajuste contractual y según detalles del Acta de Acuerdo No. 02 (…)>>. En la cláusula quinta, las partes acordaron adicionar el término del contrato en 6 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de reiniciación de los trabajos y la cancelación por parte de Corelca de la factura correspondiente a la valoración del acta de acuerdo No. 2. Así mismo, la sociedad contratista se obligó a modificar las pólizas del contrato principal C-657-83 y del contrato adicional C-657B-87 de manera que quedaran cubiertas <<el mayor valor y plazo>> pactado en esta segunda adición.

e.- El 10 de agosto de 1987 las partes celebraron un otrosí al contrato adicional C-657B-87 en el que se precisó que la suma de $18.086.520 pesos colombianos era una estimación de los mayores valores por ejecución de obras ($8.251.520) y por paralización de obras pactados en el acta de acuerdo No. 02 ($9.835.000).

f.- Con posterioridad a la suscripción del contrato adicional C-657B-87, las partes suscribieron un acta complementaria al acta de acuerdo No. 02 (sin fecha), en la que acordaron lo siguiente:

<<(…) LAS PARTES ACUERDAN:

Como quiera que el espíritu que orientó el Acta de Acuerdos No. 02 fue el de reconocer al contratista los gastos de paralización en que incurrió hasta diciembre de 1986, fecha en la que se esperaba reiniciar la obra, evento que solo se produjo en noviembre de 1987, las partes acuerdan:

1.- Los costos de personal y equipos para vigilancia de obras incurridas desde el mes de marzo de 1985 hasta el mes de septiembre de 1987 serán reajustados con índices finales correspondientes al mes de septiembre de 1987.

2.- Reconocer los costos de vigilancia de las obras hasta el mes de noviembre de 1987. Los costos para los meses de octubre y noviembre de 1987 serán reajustables con índices finales correspondientes a estos mismos meses.

3.- El 50% de los costos por movilización y desmovilización se reajustarán con índices correspondientes al mes de septiembre de 1987, el otro 50% será reajustable con índices finales del mes de noviembre de 1987 o sea el mes de reinicio de obras.

Para constancia de lo anterior se firma la presente por los que en ella intervinieron, quedando entendido que los valores por los conceptos aquí reconocidos cubren la totalidad de los sobrecostos incurridos por el contratista por la suspensión de obras. (…)>>

22.4.- El 20 de mayo de 1988 las partes suscribieron un acta de recibo provisional de la obra, en el cual se indicó que <<(…) la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA- teniendo en cuenta que la (sic) FERTÉCNICA LTDA. ha ejecutado la totalidad de las obras relativas a la construcción de al línea 110 KV Chinú – Magangué, suscribe el presente certificado de aceptación y recibo provisional de las obras objeto del contrato C-657-83 (…)>>.

22.5.- Mediante comunicación del 14 de abril de 1989, Fertécnica Ltda. solicitó a Corelca S.A. <<(…) el reconocimiento y pago de los costos adicionales, indemnizaciones, intereses, indexación de los pagos y sumas debidas y demás costos no reconocidos por el contrato y causados por razones imputables a esa empresa estatal (…)>> con el fin de <<(…) agotar la vía gubernativa (…)>>. En el escrito y anexo correspondiente, la contratista precisó que los ítems objeto de reclamación eran <<la revisión de precios contractuales>>, <<sobrecostos por pólizas y seguros>>, <<sobrecosto oficina central>>, <<lucro cesante maquinaria y equipo>>, <<costos financieros Mistubishi>>, <<mora en los pagos (art. 86 y facturación; intereses)>>, <<IVA>> y <<lucro cesante retención obra>>.

22.6.- La entidad contratante no dio respuesta a la anterior comunicación, ni liquidó el contrato principal ni sus adicionales.

L.- Posiciones y peticiones de las partes

23.- La sociedad Fertécnica Ltda. alegó que en la ejecución del contrato No. C-657-83 se presentaron retrasos imputables a la entidad contratante que generaron perjuicios a la contratista, los cuales no quedaron comprendidos en las actas de acuerdo No. 01 y 02 y los contratos adicionales celebrados por las partes. En concreto, la parte actora indicó que sufrió los siguientes perjuicios, aunque no desarrollo con precisión el motivo de su causación: (i) la revisión de los precios por paralización de la obra después del plazo básico contractual; (ii) el aumento o sobrecosto en el precio de las pólizas de seguros, en razón de los 39 meses en los cuales estuvo paralizada la obra; (iii) el costo indirecto de la oficina central y de supervisión y manejo de la obra durante el plazo de la paralización; (iv) el lucro cesante de la maquinaria y del equipo durante los plazos de la parálisis, en el tendido de conductores y cable de guarda; (v) los costos financieros pagados a la sociedad Mitsubishi Bank, por la mora de Corelca S.A. en el pago de los suministros extranjeros; (vi) los intereses por mora en los pagos; (vii) el lucro cesante en la retención de propiedad de Fertécnica Ltda.

24.- El tribunal de primera instancia acogió la posición de la sociedad demandante debido a que encontró probado que la mayoría de los sobrecostos que se originaron en la ejecución del contrato fueron conciliados mediante las actas de acuerdos celebrados por las partes, pero quedó pendiente un saldo sin pagar a favor de Fertécnica Ltda. equivalente a la suma de $770.035.78, cuyo valor se determinó a partir de las conclusiones del dictamen pericial.

25.- A juicio de la entidad demandada, se debe revocar la condena impuesta en primera instancia porque: (i) está demostrado que Corelca S.A. pagó la totalidad de las prestaciones debidas a Fertécnica Ltda. con ocasión de la ejecución del contrato C-657-83 y sus adiciones y (ii) deben desestimarse las conclusiones del dictamen pericial debido a su falta de fundamentación.

M.- Decisión

26.- La Sala revocará el fallo de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones de la demanda debido a que la sociedad contratista no demostró los perjuicios solicitados en la demanda ocasionados por la paralización de las obras.

Si bien está demostrado que la ejecución de las obras se retrasó y que dicho retraso es imputable a Corelca S.A., hecho reconocido por dicha entidad en los contratos adicionales y en las actas de acuerdo No. 01 y 02, también está probado que parte de esos costos fueron reconocidos por Corelca S.A. en los contratos adicionales C-657A-84 y C-657B-87; y que en el acta complementaria del acta de acuerdo No. 02 las acordaron que la totalidad de los sobrecostos causados por la paralización de la obra quedaron subsumidos en los reconocimientos realizados en el acta de acuerdo No. 02.

La demandante tenía la carga de probar cuáles fueron los costos en los que incurrió Fertécnica con ocasión de la paralización de las obras que no quedaron incluidos en los acuerdos celebrados por las partes con posterioridad a la suscripción del contrato C-657-83. Sin embargo, la parte actora no cumplió dicha carga.

En el proceso obran las siguientes pruebas relacionadas con la causación de los perjuicios reclamados por la sociedad contratista: (i) algunas comunicaciones y facturas cruzadas entre las partes durante la ejecución del contrato, entre las cuales se destacan distintas comunicaciones remitidas por Fertécnica Ltda., antes y después de la celebración de los contratos adicionales, dirigidas a obtener el pago de los costos incurridos con ocasión de la paralización de las obras; (ii) la inspección judicial realizada en las oficinas de Corelca con intervención de peritos; (iii) copia de las pruebas documentales obtenidas en la inspección judicial relativas a los antecedentes, ejecución y pagos del contrato C-657-83 y sus adicionales; y, (iv) un dictamen pericial rendido por los contadores públicos Napoleón de la Hoz Sarmiento y Ernesto Posada Torres elaborado con fundamento en las anteriores prueba.

N.- El dictamen pericial

27.- A solicitud de la parte demandante, los contadores públicos Napoleón de la Hoz Sarmiento y Ernesto Posada Torres rindieron un dictamen pericial para tasar los perjuicios reclamados por Fertécnica Ltda. con ocasión de la paralización de las obras.

28.- En el dictamen se realizó una valoración de cada uno de los perjuicios reclamados por la parte actora con fundamento en la documentación obtenida en la inspección judicial realizada en las oficinas de Corelca S.A., sobre lo cual se señala lo siguiente:

<<(…) 2.- FUNDAMENTOS DEL DICTAMEN

Dentro de la labor adelantada como peritos y que sirve de apoyo al dictamen que más adelante nos permitimos emitir, debemos destacar lo siguiente:

A efectos de contar con bases sólidas en el cumplimiento de nuestro deber nos dirigimos a las oficinas administrativas de Corelca (…)

Una vez instalados solicitamos (…) los documentos relacionados con los Contratos C-657-83, C-657A-84 y C-657B-87 entre CORELCA y FERTÉCNICA LTDA. y fue así que puso a nuestra disposición:

a.- Fotocopias debidamente autenticadas de los Contratos C-657-83, C-657A-84 y C-657B-87.

b.- Copia microfilmada del desarrollo de los contratos citados en el punto anterior.

c.- Certificación de las existencias de partidas presupuestales para cubrir los contratos con la firma FERTÉCNICA LTDA.

d.- Copia debidamente autenticada del Contrato entre CORELCA y la MISTUBISHI BANK LIMITED. (…)>>

29.- Luego de relacionar los anteriores documentos y de establecer las personas que asistieron en representación de las partes a las instalaciones de CORELCA, los peritos señalan:

<<(…) El valor de estos costos son (sic):

CONCEPTO VALOR

1.- Revisión de precios por paralización $9.835.000.

de las obras S/C-657B-87

Fecha Agosto 10/87

2.- Sobre costos adicionales – pólizas $9.322.718

y seguros. A partir del valor inicial de

Fecha de Vencimiento de contrato principal

Diciembre 31/88

3.- Sobre costos indirectos de la Oficina $17.850.000

Central. Dic. 31/88

4.- Lucro cesante de la maquinaria y equipos

Disponible en la obra Dic. 31/88

a.- Equipo rodante $14.850.000

b.- Equipo especializado $10.806.750

5.- Gastos financieros pagados a Mitsubishi $16.134.085

Bank. Dic. 31/88

6.- Aplicación Artículo 86 del Decreto 222 $57.825.935

Intereses de mora. Dic. 31/88 $51.608.874

7.- Reconocimiento cambio en el valor del $5.200.000

IVA del 6% al 10%. Dic. 31/88

8.- Lucro cesante por retención de propiedad $21.133.515

Dic. 31/88

TOTAL COSTOS A ACTUALIZAR $214.610.877

Estos datos los tomamos después de revisar los diferentes documentos, tales como contratos, facturas, comprobantes de pago, los cuales anexamos al presente informe, así como el documento “Resumen del Contrato C-657-83 para la construcción de la Línea Eléctrica Chinú – Magangué a 110 V” en la que se detalla cada uno de los puntos objeto del presente dictamen.

Para efectos del cálculo de la indemnización correspondiente, partiremos de los valores discriminados arriba y sobre los cuales debemos señalar, en virtud de que las indemnizaciones deben ser en valores reales, dichas cifras las pondremos en alores presentes, para cuyo efecto utilizaremos la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, certificado por el DANE (certificado adjunto) (…)

1.- Revisión de precios por paralización de la obra S/Contrato C-657B-87.

A partir de Agosto 10/87

Valor a actualizar $9.835.000

I.P.C. Agosto 1/87 a Marzo 31/95 493,95%

Valor Actualización 9.835.000 x 493,95 $48.579.982

Valor actualizado $58.414.982

2.- Sobre costos adicionales de las pólizas y seguros

Valor a actualizar $9.322.718