CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25
Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025)
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06702-00 (10685)
Sancionado: Juan Gregorio Domínguez Carrascal Origen: Procuraduría General de la Nación
Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias (Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021)
Temas: SANCIONES DE DESTITUCIÓN, SUSPENSIÓN E INHABILITACIÓN DE SERVIDORES
PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR – La Procuraduría General de la Nación es competente para imponerlas. Reiteración de jurisprudencia. / REVISIÓN AUTOMÁTICA DE FALLOS DISCIPLINARIOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR – Exige un
examen integral, a la luz de las causales de nulidad de los actos administrativos, señaladas en el artículo 137 del CPACA, y de revisión, previstas en la Ley 2094 de 2021. / FALLOS DISCIPLINARIOS REVISADOS EN EL CASO CONCRETO – Se ajustaron al ordenamiento jurídico aplicable.
Como no existen pruebas por practicar en el presente asunto1, la Sala procede a la revisión automática de la sanción dictada en el marco del proceso disciplinario con radicado IUS-E-2015-267164 / IUC-D-2016-608-816739, adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra del servidor público de elección popular de la referencia.
SÍNTESIS DEL CASO
El señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, en calidad de alcalde del municipio de Morroa (Sucre), fue sancionado por la Procuraduría Regional de Sucre -en primera instancia- y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación -en segunda instancia-, con destitución e inhabilidad general por 11 años y 3 meses. Los hechos que motivaron la decisión antedicha giraron en torno a la suscripción del Convenio Interadministrativo n° 237-15 de 2015, por parte del referido ciudadano, pese a encontrarse suspendido del ejercicio de sus funciones por orden de autoridad judicial penal.
1 Mediante auto del 23 de marzo de 2023, esta Corporación decretó como pruebas los documentos aportados por el señor Domínguez Carrascal y por la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, “con la demanda de revisión extraordinaria y con su contestación”, al tiempo que negó “el decreto de la prueba documental allegada y solicitada por la parte recurrente en la subsanación del recurso extraordinario de revisión” (índice 30 del aplicativo SAMAI).
2 En adelante, también, el sancionado o disciplinado.
ANTECEDENTES
El inicio de la acción disciplinaria y la formulación de cargos
La actuación disciplinaria inició con una queja presentada por dos ciudadanos el
31 de julio de 2015, en la que denunciaron la ocurrencia de presuntas irregularidades en la suscripción del Convenio Interadministrativo n° 237-15 de 2015 por parte del municipio de Morroa, cuyo objeto fue proporcionar soluciones tecnológicas a las instituciones educativas públicas de dicha entidad territorial. En el escrito que inició la actuación, se afirmó que dicho negocio jurídico aparece suscrito por el señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, en calidad de alcalde, a pesar de que desde el 27 de mayo de la misma anualidad se encontraba privado de su libertad bajo medida de detención domiciliaria impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Betulia – Sucre, añadiendo que quien fungía como alcalde encargado al momento de la celebración del contrato era el entonces Secretario de Planeación, por designación efectuada por el gobernador de Sucre3.
Mediante auto del 30 de marzo de 2016, la Procuraduría Provincial de Sincelejo inició indagación preliminar en contra del disciplinado4. Posteriormente, el 23 de enero de 2017 se dio apertura formal a la investigación5.
Por auto del 25 de agosto de 2021, la Procuraduría Provincial de Sincelejo formuló pliego de cargos en contra del señor Domínguez Carrascal, imputándole falta gravísima dolosa por infringir el artículo 48, numeral 596, de la Ley 734 de 2002. Dicho reproche se sustentó en que el investigado firmó el referido convenio a sabiendas de que sobre él pesaba una medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, y de que el gobernador de Sucre había expedido un decreto para hacerla efectiva7.
La decisión de primera instancia
Adelantadas las actuaciones correspondientes, mediante fallo del 2 de marzo de 2022, la Procuraduría Regional de Sucre8 declaró probado el cargo formulado y sancionó al servidor público referido con destitución e inhabilidad general de 11 años y 3 meses para el ejercicio de funciones públicas9. Como sustento de su decisión, señaló lo siguiente:
Los elementos probatorios recaudados revelaron que el investigado suscribió el Convenio Interadministrativo N° 237-15, de manera consciente y voluntaria, “a
3 Folios 5 a 7 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
6 ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas”.
7 Folios 151 a 165 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
8 Previa remisión del expediente por parte de la Procuraduría Provincial de Sucre para que adelantara la fase de juzgamiento, conforme providencia visible en folios 184 y 185, ibidem.
sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de suspensión en el ejercicio del cargo, (Decreto No 0244 de 2015, emanado de la Gobernación de Sucre)”, comportamiento que coincide, según sostuvo, con la descripción típica prevista en el artículo 48, numeral 59, de la Ley 734 de 2002.
De otro lado, afirmó que se encontró acreditado el elemento subjetivo de la falta, en su modalidad dolosa, dado que se comprobó que el comportamiento típico enrostrado fue cometido de forma “directa, consciente y voluntaria”. Agregó que el tipo endilgado “tiene como ingrediente subjetivo el adverbio 'a sabiendas' que afecta el verbo rector 'ejercer', lo que implica que este verbo se convierte en finalístico, es decir, que la realización del supuesto de hecho descrito en el tipo disciplinario solo puede ser a título de DOLO”.
En el apartado de la ilicitud sustancial, señaló que el disciplinado, con su conducta, incurrió en una usurpación de funciones, en tanto desplegó una competencia de cuyo ejercicio estaba temporalmente separado, afectando de forma sustancial los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 constitucional.
Finalmente, al encontrar demostrada la comisión de una falta gravísima, a título doloso, la sanción a imponer fue la destitución e inhabilitación general, conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Añadió que, para la graduación de la sanción, debía acudirse a lo previsto en el artículo 47, numeral 2, literal a) del mismo cuerpo normativo, así como al “sistema de cuartos” que para el efecto consagra el Código Penal, por virtud del envío previsto en el artículo 21 del código disciplinario único. En consecuencia, fijó el término de la inhabilidad general en 135 meses, esto es, 11 años y 3 meses.
El recurso de apelación
La defensa del disciplinado apeló el fallo de primera instancia11, arguyendo, en resumen, que: (i) la caducidad de la acción disciplinaria opera si transcurren más de 5 años entre el hecho y el auto de apertura de la investigación, al tiempo que la prescripción se configura si transcurren más de 5 años entre la apertura y la notificación del fallo de primera instancia, conforme la interpretación efectuada por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 2009; (ii) en el caso concreto, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron el 15 de junio de 2015 y que entre la presentación de la queja y la notificación de aquella decisión transcurrieron más de 7 años, los fenómenos extintivos de la acción disciplinaria (caducidad y prescripción) estarían configurados; y (iii) el investigado pudo haber suscrito el Convenio Interadministrativo N° 237-15 con anterioridad a la fecha de su publicación, por lo que era necesario el decreto y práctica de una prueba de oficio que permitiera determinar con precisión cuándo se llevó a cabo lo anterior.
10 Al respecto, el fallo de primera instancia señaló: “(…) concretamente se refiere al sistema de cuartos, que consiste en dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”.
11 Folios 223 a 233 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
La decisión de segunda instancia
Mediante fallo del 27 de octubre de 2022, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación12 confirmó la decisión de primera instancia, con arreglo a lo siguiente13:
En primer lugar, sostuvo que la petición probatoria efectuada en el recurso de apelación era improcedente, dado que el objeto de la misma se dirigía a desvirtuar los fundamentos del cargo imputado en el pliego, por lo que tal solicitud debió haberse formulado en la fase de juzgamiento, en el escrito de descargos correspondiente, y añadió que las actuaciones propias del derecho de defensa del investigado deben desplegarse en los plazos y oportunidades previstos en el ordenamiento jurídico, que tienen un carácter preclusivo. Añadió al respecto que, en todo caso, el objeto de la prueba solicitada se encontraba satisfecho con los restantes elementos de convicción que fueron recaudados en el proceso, pues los mismos acreditaron cuáles fueron las circunstancias en las que se produjo la celebración del negocio jurídico cuestionado y la intervención del disciplinado.
En segundo lugar, señaló que los fenómenos extintivos de la acción disciplinaria, invocados por el investigado, no se configuraron en el caso concreto, comoquiera que: (i) al mismo le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley 734 de 2002, pues la notificación del pliego de cargos se produjo antes de que entrara en vigor la Ley 1952 de 2019; (ii) la modificación introducida por la segunda norma en comento, respecto del término de prescripción, solo entró a regir a partir del 29 de diciembre de 2023; (iii) entre la ocurrencia del hecho y la apertura de la investigación no transcurrieron más de 5 años, de manera que la caducidad de la acción disciplinaria no se produjo; (iv) por virtud de los Decretos Legislativos 491 de 2020 y 564 de 2020 -expedidos en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica provocado por el Covid-19- se habilitó la suspensión de los términos de prescripción en actuaciones administrativas, lo que efectivamente ocurrió al interior de la Procuraduría mediante Resoluciones 128, 136, 148, 173, 184 y 204 de 2020, que dispusieron lo pertinente entre el 17 de marzo y el 25 de mayo de 2020; (v) añadiendo esos 70 días de suspensión al caso concreto, concluyó que entre el auto de apertura y el fallo de primera instancia tampoco transcurrieron los 5 años necesarios para la configuración del fenómeno prescriptivo.
En tercer lugar, indicó que la conducta investigada, su tipicidad, su ilicitud sustancial y su culpabilidad (en la modalidad dolosa) se encontraron plenamente demostrados, lo que exigía confirmar la sanción impuesta.
Lo argumentado por el disciplinado de cara al trámite de revisión
En escrito presentado el 14 de diciembre de 202214 ante la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría
12 En adelante, también, Sala Disciplinaria de Juzgamiento.
14 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
General de la Nación, el investigado interpuso “recurso extraordinario de revisión”.
En primer lugar, invocó la causal de revisión contenida en el numeral 6 del artículo 238C de la Ley 1952 de 2019, referida a la obtención de pruebas, posteriores a los fallos, que resultan decisivos y deben conducir a una decisión diferente, los cuales no pudo aportar en su momento por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de un tercero. Esta hipótesis normativa fue sustentada de la siguiente forma (se transcribe con sus eventuales errores):
“De acuerdo con lo anterior, puede advertirse que la prueba recobrada para la prosperidad del recurso extraordinario, por la causal de prueba recobrada se encuentra supeditada a que, 1°- La prueba preexistiera para el momento en que se produjo la sentencia que solo pudo recuperarse luego de su expedición, por considerar que para la fecha del 27 de marzo de 2015, el señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, quien oficiaba como alcalde municipal de Morroa – Sucre, fue cobijado con una medida cautelar con detención domiciliaria, medida impuesta por el Juez Promiscuo Municipal de Betulia – Sucre, por los presuntos delitos de fraude procesal en concurso con fraude a resolución judicial o administrativa de policía, la cual fue absuelto por dichos cargos, para constancia y prueba de ello el suscrito Director del establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Sincelejo, certifica que una vez revisada nuestra base de datos SISIPEC – WEB encontró que el señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, identificado con la cedula de ciudadanía No. 92.153. 643, ingresó al establecimiento carcelario el 28 de marzo de 2015, a órdenes del Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan de Betulia, dentro del radicado 2014-00339, salió en libertad el 12 de diciembre de 2015, por el delito de fraude procesal, falso testimonio, fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión, no se evidencia registro de permiso de trabajo u otro por alguna autoridad, documentos estos que anexo para demostrar y probar, que al disciplinado Juan Gregorio Domínguez Carrascal, por fuerza mayor no pudo ejercer su derecho de defensa oportunamente y acreditar las pruebas documentales porque se encontraba privado de la libertad con prisión domiciliaria, así como se prueba con la certificación expedida el 10 de noviembre de 2022, e igualmente tenía refundido el oficio No. 0102 del 12 de febrero de 2019, donde el Juzgado Promiscuo Municipal de los Palmitos – Sucre, en CUI 700016001037201500708, donde es imputado Juan Gregorio Domínguez Carrascal y Eider Suarez Salcedo, se le revocó una medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de residencia, dictada en contra de los procesados, en consecuencia se ordenó su libertad inmediata, previa comprobación del pago de la sanción respectiva y firma del Acta compromisoria, así mismo, que no estuviera requerido por otra autoridad judicial, por lo que se concluye, que para la época en que se firmó el convenio interadministrativo No. 237 – 15 del 2015, que se encuentra en el sistema electrónico de contratación pública (SECOP), de fecha junio 19 de 2015, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos con el propósito de beneficiar instituciones educativas ubicadas en el municipio de Morroa – Sucre con soluciones tecnológicas a las sedes educativas públicas de estos municipios, dando cumplimiento a las condiciones previstas en la convocatoria tabletas para educar del año 2014, y aparece suscrito por REYNEL FERNANDO BEDOYA y JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL, la cual nunca firmó por estar privado de la libertad, por tal circunstancia de tiempo, modo y lugar le era imposible de celebrar y firmar contratos, por considerar que para la época estaba privado de la libertad, y fungía como alcalde del municipio de Morroa – Sucre (E) el señor ADER MOGOLLON BOHORQUEZ, así como consta en las pruebas arrimadas en legal forma en el presente proceso”.
Afirmó, asimismo, la configuración de la causal prevista en el numeral 4 ibidem, por nulidad originada en el curso del proceso disciplinario, amparada en el hecho de que la acción disciplinaria había prescrito pues, a su juicio, transcurrieron más de 5 años entre la ocurrencia del hecho censurado y el momento en que se profirió el fallo de primera instancia.
El trámite adelantado en esta Corporación
El asunto de la referencia fue radicado y repartido en esta Corporación el 15 de diciembre de 202215. El 21 de febrero de 2023 se profirió auto que “admitió el
15 Índice 001 del aplicativo SAMAI.
recurso extraordinario de revisión”16. El 23 de marzo siguiente se expidió providencia en la que se decretaron como pruebas las documentales aportadas por el investigado a la presente actuación17.
Entre el 14 de noviembre de 2023 y el 3 de mayo de 2024, por razón del cambio de ponente en el presente asunto18, se dio trámite a diversos impedimentos manifestados por algunos de los consejeros que integran (o integraron) esta Sala Especial de Decisión, último de los cuales fue resuelto en providencia del 17 de marzo de 202519.
Finalmente, el proceso ingresó a Despacho del suscrito consejero ponente para dictar sentencia el 1° de abril de 202520.
Pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación
En escrito radicado el 6 de marzo de 202321, la Procuraduría General de la Nación22, por intermedio de su apoderado judicial, se pronunció en los siguientes términos:
No se configuró la sexta causal de revisión invocada por el disciplinado, en tanto éste fue notificado en debida forma de cada una de las decisiones adoptadas en el curso del trámite sancionatorio y contó con la oportunidad de aportar, pedir y controvertir los medios de convicción recaudados en el mismo. Sobre la certificación expedida el 1° de noviembre de 2022 por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Sincelejo, aducida por el investigado como prueba recobrada con posterioridad al fallo de segunda instancia, señaló que la misma (i) pudo ser aportada en el curso del proceso disciplinario, en tanto aquel documento da cuenta de circunstancias anteriores, incluso, a su tramitación; y (ii) no conduce a una conclusión diferente a la consignada en la decisión objeto de revisión, pues aquel instrumento corrobora que el disciplinado se encontraba privado de la libertad y suspendido en el ejercicio de sus funciones para el momento en que suscribió el negocio jurídico en cuestión.
CONSIDERACIONES
LA COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEDE DE
REVISIÓN
Mediante auto del 3 de diciembre de 202423, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su postura respecto de la procedencia y trámite de la revisión automática contra las sanciones disciplinarias proferidas contra los servidores públicos de elección popular, emitidas por la Procuraduría General
16 Índice 013 del aplicativo SAMAI.
17 Índice 030 del aplicativo SAMAI.
18 Índice 045 del aplicativo SAMAI.
19 Índice 082 del aplicativo SAMAI.
20 Índice 091 del aplicativo SAMAI.
21 Índice 027 del historial de actuaciones de SAMAI.
23 C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, exp: 2023–00871–00.
de la Nación, al amparo de la Ley 2094 de 2021, estableciendo las siguientes reglas (subrayas del texto original):
“Primera regla:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas.
Segunda regla:
La ejecución de la sanción quedará suspendida hasta que termine el trámite de revisión, esto es, hasta la ejecutoria de la sentencia mediante la cual se resuelve definitivamente el recurso de revisión.
Tercera regla:
El servidor público de elección popular, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la decisión sancionatoria por parte de la Procuraduría General de la Nación, tendrá derecho a formular cargos, presentar argumentos a su favor, solicitar pruebas y permitir la contradicción de las practicadas en el procedimiento administrativo. En tal caso, puede intervenir directamente o través de apoderado para el ejercicio de sus derechos, sin mayores exigencias formales distintas a la legitimidad, oportunidad y sustentación de los motivos de inconformidad.
Cuarta regla:
El trámite judicial del recurso de revisión inicia con el auto que avoca conocimiento, el cual debe notificarse a la Procuraduría General de la Nación y al disciplinado. El órgano de disciplina, dentro de los cinco (5) días siguientes, podrá oponerse a los cargos presentados por el servidor público de elección popular, en su escrito de intervención, en los términos del artículo 59 de la Ley 2094 de 2021.
Quinta regla:
En el evento de que se profiera una sentencia confirmatoria de la sanción disciplinaria impuesta por la procuraduría, procederá el recurso de doble conformidad y su trámite será el previsto en el artículo 247 del CPACA.
Sexta regla:
El recurso de doble conformidad contra las sentencias de revisión emitidas por las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado, se resolverá por la Sala Especial de Decisión que siga en orden numérico.
Séptima regla:
El juez contencioso administrativo ejercerá un examen integral sobre la constitucionalidad, convencionalidad y legalidad de la actuación administrativa de la procuraduría y de sus decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores públicos de elección popular.”
En virtud de la última regla de unificación, en sede de revisión automática, corresponde efectuar un examen integral de constitucionalidad -que comprende, también, el de convencionalidad, en aplicación de la teoría del bloque de constitucionalidad- y legalidad de la actuación administrativa desplegada por la Procuraduría, así como, naturalmente, de las decisiones sancionatorias por ella adoptadas. En su razonamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente:
“Así las cosas, el control integral, supone que el juez al decidir el asunto no está sometido únicamente a los cargos o alegaciones señalados por el servidor público sancionado, sino que garantía de la reserva judicial impone un análisis más amplio que incluye i) el análisis de la actuación administrativa sancionatoria bajo los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, legalidad de la falta y de las sanciones, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, culpabilidad, favorabilidad, congruencia, igualdad, derecho a la defensa, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de los principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales ratificados por Colombia y ii) la posibilidad de variar la calificación de la falta y la imposición de la sanción, sin afectar el principio de la no reformatio in pejus, entre otros aspectos”.
Adicionalmente, en los considerandos de la tercera regla de unificación, esta Corporación indicó:
“En esta misma línea, según la sentencia C-030 de 2023, “el trámite no está supeditado a las causales taxativas de procedencia”, lo que implica que el sujeto disciplinado puede formular reparos con fundamento en las causales del artículo 56 de la Ley 2094, como también por vicios de validez del acto sancionatorio. En uno u otro caso, el disciplinado debe exponer con claridad las razones que sustentan su inconformidad. A su turno, el Consejo de Estado podrá fundar su decisión en los argumentos expuestos por el sancionado, como por cualquier causal genérica de nulidad prevista en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA”.
- LAS CUESTIONES POR ABORDAR EN EL PRESENTE CONTROL DE VALIDEZ
- LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA DESTITUIR, SUSPENDER E INHABILITAR A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR
- EL CONTRASTE DE LOS FALLOS DISCIPLINARIOS OBJETO DE REVISIÓN CON LAS CAUSALES DE NULIDAD PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 137 DEL CPACA
Teniendo como premisa que la revisión integral que se efectúa exige contrastar el trámite sancionatorio en concreto con las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo disciplinario y el resto del ordenamiento jurídico, esta Sala Especial de Decisión adoptará el siguiente itinerario de análisis, para brindar solución al caso concreto:
28. (i) Reiterará la postura jurisprudencial fijada por la Sala Plena de esta colegiatura
-en armonía con la establecida por la Corte Constitucional- en relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a servidores públicos de elección popular.
29. (ii) Contrastará los fallos disciplinarios objeto de revisión con las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA. Considerando que la primera de aquellas consiste en la expedición “con infracción de las normas en que deberían fundarse”, ese cotejo permitirá trazar el puente necesario con el ordenamiento disciplinario que las decisiones sancionatorias debían consultar, y verificar el cumplimiento de los aspectos propios de ese régimen sancionatorio.
30. (iii) Analizará las causales específicas de revisión previstas en el artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, que no hubiesen quedado comprendidas -y despejadas- en el examen anterior.
31. (iv) Se pronunciará, por último, sobre los argumentos esbozados por el disciplinado en sede de revisión.
La Sala Plena de esta Corporación, en la decisión de unificación del 3 de diciembre de 2024, efectuó un análisis extensivo en torno a la interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación en materia de restricción de derechos políticos de los servidores públicos de elección popular sujetos a su poder disciplinante. En esa oportunidad, se trajo a colación la evolución de la jurisprudencia constitucional y la línea adoptada por la Corte Constitucional, reiterada en las sentencias C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 de 2019 y C-030 de 2023 -entre otras-, por virtud de las cuales, en aplicación del criterio de interpretación amplia, el Procurador General de la Nación “sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole”24.
Como también lo recordó esta Corporación en aquella oportunidad, la Corte Constitucional, en la sentencia C-146 de 202125, a partir de la armonización del texto constitucional con los estándares interamericanos, “ha reconocido la validez de la competencia de la PGN para imponer sanciones, de destitución, suspensión e inhabilidad que limitan los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, bajo la condición de que se respeten las garantías procesales”26.
Ahora bien, en su análisis, la Sala Plena reiteró que las decisiones que adopta la Corte en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad “gozan de fuerza de cosa juzgada constitucional y tiene efectos erga omnes, por lo tanto, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad”. Ese discernimiento concreto se efectuó al amparo de lo decidido por el Alto Tribunal en la sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Carta las expresiones contenidas en el artículo 1° de la Ley 2094 de 202127, y concluyó que dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, por ende, todas las autoridades están compelidas a su acatamiento, “pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política”.
Por lo anterior, aunque no haya sido cuestionado en el asunto que se resuelve, esta Sala Especial de decisión considera relevante reiterar que, a la luz de lo dirimido por la Corte en los pronunciamientos arriba relacionados, así como de las consideraciones y reglas de unificación adoptadas por el Consejo de Estado en el auto del 3 de diciembre de 2024, la Procuraduría es competente para
25 Proferida después de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2020, en el Caso Petro Urrego vs. Colombia.
26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación jurisprudencial del 3 de diciembre de 2024, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, exp. 2023–00871–00.
27 Por el cual “Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley”.
destituir, suspender e inhabilitar a servidores públicos de elección popular y, en consecuencia, desde esa perspectiva, estaba facultada para expedir los fallos de primera y segunda instancia en el marco del proceso seguido contra el señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal.
Como se anunció previamente, el cotejo entre las decisiones sancionatorias y el ordenamiento jurídico en su conjunto se abordará siguiendo el derrotero de las causales generales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo, justamente, al hecho de que comparten esa naturaleza29.
Así, en los términos del citado artículo 137 del CPACA -en consonancia con el artículo 138 ibidem-, la nulidad de los actos administrativos procederá cuando hayan sido expedidos: (i) con infracción de las normas en que deberían fundarse;
(ii) sin competencia; (iii) de forma irregular; (iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; (v) mediante falsa motivación o (vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. En ese mismo orden, entonces, la Sala procede a efectuar el control de validez de los fallos disciplinarios del 2 de marzo de 2022 -proferido en primera instancia por la Procuraduría Regional de Sucre- y del 27 de octubre de 2022 -expedido en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de la PGN-.
A. Primera causal de nulidad: las normas en que debían fundarse los actos administrativos sancionatorios que se revisan
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la responsabilidad disciplinaria “surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad”30.
28 El suscrito Consejero Ponente acompañó la providencia de unificación del 3 de diciembre de 2024, pero aclaró su postura para precisar que su voto favorable se otorgó bajo la premisa del “respeto irrestricto por la cosa juzgada constitucional (que -en todo caso- no atiende a la convencionalidad) y al amparo de que corresponde a una solución transitoria (hasta tanto se perfeccione la reforma normativa que acoja sin ambages la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH)”.
29 En la sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional concluyó, a propósito de las funciones “jurisdiccionales” que la Ley 2094 de 2021 le otorgaba a la PGN, que: “la asignación de funciones jurisdiccionales a la PGN para el ejercicio de la potestad disciplinaria relacionada con servidores públicos, entre ellos los de elección popular, vulnera el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución. En primer lugar, porque no implicó el traslado de una competencia originariamente asignada a los jueces, sino la variación en la naturaleza de una potestad de la que ya era titular dicho organismo de control. De otro lado, porque, al haber operado una asignación en bloque y omnicomprensiva de las materias que regula el régimen disciplinario, se desconoció el mandato de definición precisa y, con ello, el principio de excepcionalidad que rige el asunto”. En consecuencia, y dado que el ejercicio de esta función es una típica manifestación del derecho sancionatorio estatal, declaró la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional”, contenidas en los artículos 1º, 54, 73 y 74; de la expresión “ejecutoriadas” del artículo 54; así como la exequibilidad condicionada de los artículos 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 3003-17, C.P. William Hernández Gómez.
Sin embargo, esa estructura dogmática debe ser, de un lado, leída en función de las previsiones contenidas en la norma -general o especial- que se encuentre vigente al momento de ocurrencia de los hechos y regule de manera específica los comportamientos materia de investigación (consultando, para tal fin, los postulados del principio de favorabilidad); y, del otro, complementada con los demás institutos que hacen parte del ordenamiento jurídico disciplinario, para que la revisión integral que se efectúa en esta sede judicial sea omnicomprensiva. Bajo dicho entendimiento, la Sala abordará, en ese mismo orden, los siguientes elementos de la responsabilidad disciplinaria: (i) el régimen jurídico aplicable; (ii) la condición de sujeto disciplinable que ostentaba el sancionado; (iii) la competencia funcional de los operadores disciplinarios; (iv) la prescripción y caducidad de la acción disciplinaria; (v) la tipicidad de la conducta investigada y el ejercicio de subsunción típica efectuado por la Procuraduría; (vi) la ilicitud sustancial de la conducta; (vii) la culpabilidad; (viii) la congruencia entre el cargo imputado y el que sustentó la sanción impuesta; (ix) la presencia o ausencia de eximentes de responsabilidad; (x) la dosificación y proporcionalidad de la sanción y (xi) la aplicación del principio de favorabilidad.
El régimen jurídico aplicable
Lo primero que debe precisarse en este punto es que el hecho que dio origen al ejercicio de la acción disciplinaria -la suscripción del Convenio Interadministrativo N° 237-15 de 2015- tuvo lugar el 19 de junio de 201531, esto es, bajo la vigencia de la Ley 734 de 200232, de manera que las normas sustantivas a las que debían sujetarse el trámite sancionatorio adelantado y los fallos disciplinarios que se revisan eran las de dicho cuerpo normativo.
Esa conclusión no se altera por la expedición de la Ley 1952 de 201933 (el 28 de enero de 2019), “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”. Efectivamente, el artículo 26534 de la norma en cita señaló que “Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas”, de manera que dicho estatuto, que entró en vigor el 29 de marzo de 202235, no resulta aplicable al caso concreto.
Idéntica conclusión -sobre el sometimiento del caso concreto a las normas del CDU- se predica de las disposiciones adjetivas bajo las cuales debía tramitarse la causa disciplinaria, si se tiene en cuenta que: (i) el artículo 7 de la Ley 734 de 2002 señala que “[l]a ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”; (ii) el artículo 263 transitorio del CGD dispuso que, a su entrada en vigencia, los procesos en
31 Folios 64 a 69 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
34 Con la modificación introducida por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.
35 Salvo el artículo 2 relativo a las funciones jurisdiccionales, que entró a regir a partir del 29 de junio de 2021, y el artículo 33, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 2023.
los cuales se hubiese surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarían su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento del CDU; (iii) la Ley 1952 de 2019 entró a regir el 29 de marzo de 2022, según se anotó; y (iv) el pliego de cargos en el caso concreto fue notificado al disciplinado con anterioridad a dicha fecha, esto es, el 22 de septiembre de 202136.
Revisada la actuación administrativa en su conjunto37, se observa que los operadores de primera y segunda instancia acogieron las previsiones sustanciales y procedimentales establecidas en el CDU, como correspondía. Sin embargo, la Sala encuentra que dieron aplicación al procedimiento ordinario pese a que, en principio, correspondía imprimir el trámite verbal, conforme pasa a explicarse.
Bajo los postulados de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria que detentan los organismos competentes es ejercida mediante etapas secuenciales que, de manera residual, se tramitan bajo el denominado procedimiento ordinario, contemplado en el Título IX de aquel estatuto, y que se compone, a grandes rasgos, por las siguientes actuaciones: indagación preliminar, apertura de la investigación, formulación del pliego de cargos -o decisión de archivo de la investigación-, presentación de descargos, decreto y práctica de pruebas, presentación de alegatos de conclusión, fallo de primera instancia y fallo de segunda instancia -en caso de que el anterior sea recurrido-.
A su vez, el artículo 175 del CDU38 contempla que el procedimiento verbal “se aplicará (…) para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57,
58, 59 y 62 de esta ley (…)” (subrayado añadido). En el caso que convoca la atención de esta Sala Especial, la imputación formulada se sustentó en un único cargo, en los siguientes términos39:
“El señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL, identificado con C.C. N° 92153643, elegido alcalde municipal de Morroa Sucre, para el periodo 2012– 2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria, tipificada como gravísima, consagrada en el artículo 48, numeral 59 de la Ley 734 de 2002, porque al parecer, ejerció funciones propias del cargo público desempeñado como alcalde municipal, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de suspensión en el ejercicio del cargo, (Decreto No 0224 de 2015, emanado de la Gobernación de Sucre), al suscribir el día 19 de junio de 2015, el convenio interadministrativo No 237-15, entre el municipio de Morroa -Sucre y Computadores para Educar, representado por el señor REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRIGUEZ – Director Ejecutivo” (subrayado añadido).
36 Folio 178 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000202206702003 RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
37 Archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000202206702003 RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
38 Modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011: “ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.
39 Folios 155 y 156 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
Así, la falta reprochada se enmarcaría, en principio, en una de las hipótesis normativas que imponen40 la aplicación del trámite verbal, que exige la citación a una audiencia que, según el artículo 177 ibidem, se debe adelantar de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 177. PROCEDIMIENTO VERBAL. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.
En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.
La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.
Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal.
Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente. La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada.
El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso.
De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.
Todas las decisiones se notifican en estrados”.
Sin embargo, en los términos del último inciso del artículo 175 del CDU, “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”. En tal orden de ideas, la Sala entiende que, para la citación de la audiencia en la que se debe agotar el trámite verbal, no basta con la simple constatación de que el supuesto
40 Pues el texto normativo está redactado en forma imperativa y no potestativa. Por contraste, véase cómo la Ley 1952 de 2019 (con la modificación introducida por la Ley 2094 de 2021), a pesar de contemplar en qué casos el proceso disciplinario debe ser tramitado por el juicio verbal, le otorga al operador la facultad de acudir al ordinario cuando se reúnan determinadas condiciones, y siempre que se motive de forma expresa tal decisión lo que, de nuevo, resalta el carácter imperativo de la disposición contenida en el CDU, que no contempla tal excepción: “ARTÍCULO 225A. FIJACIÓN DEL JUZGAMIENTO A SEGUIR. Recibido el expediente por el funcionario a quien corresponda el juzgamiento, por auto de sustanciación motivado, decidirá, de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo, si el juzgamiento se adelanta por el juicio ordinario o por el verbal. (…) El juicio verbal se adelantará cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta. También se seguirá este juicio por las faltas leves, así como por las gravísimas contempladas en los artículos 54, numerales 4 y 5; 55, numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 10; 56, numerales 1, 2, 3, 5; 57, numerales 1, 2, 3, 5 y
11; 58, 60, 61 y 62, numeral 6. PARÁGRAFO. En cualquiera de los eventos anteriores, el funcionario adelantará el proceso verbal, salvo que, por la complejidad del asunto, el número de disciplinables, el número de cargos formulados en el pliego o la carencia de recursos humanos, físicos o dotacionales de la dependencia que debe cumplir la función de juzgamiento, dificulte el logro de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal en el desarrollo de la actuación disciplinaria. En estos casos, el funcionario deberá motivar su decisión”.
de hecho objeto de la acción disciplinaria se enmarque en los tipos descritos en el primer y segundo inciso, sino que, en todo caso, se requiere “que se reúnan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos”, los cuales, conforme al artículo 162 ibidem, atienden a que esté “objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”.
Así, en el caso concreto la Sala no encuentra pruebas que le permitan determinar que, en el momento de calificación del sumario y definición del trámite a seguir, el operador disciplinario de primera instancia contaba con los elementos de juicio suficientes para entender objetivamente demostrada la falta y citar a la audiencia verbal correspondiente.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que: (i) como lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, la aplicación del procedimiento verbal del CDU responde a la existencia de certeza sobre el hecho atribuido al sujeto disciplinado, que permite que la decisión de imputación pueda adoptarse de manera más pronta; (ii) si, en gracia de discusión, se considerara como irregular la aplicación del procedimiento ordinario en lugar del verbal, no cualquier inconsistencia formal acaecida en el curso del procedimiento disciplinario tiene la fuerza de condicionar la validez de lo actuado, pues para que surja un vicio anulatorio el mismo debe ser sustancial; y (iii) esa sustancialidad debe ser leída a la luz de las garantías del debido proceso del investigado.
En cuanto al primer aspecto mencionado, la Sección Segunda de esta colegiatura ha recapitulado que “la Ley 734 de 2002 creó el procedimiento verbal con el fin de lograr mayor celeridad en los procesos disciplinarios e impedir que la sanción pierda su pertinencia y efectos reparadores (…) En tal sentido, la finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria (…)”41. En otra oportunidad, concluyó que aplicar el procedimiento disciplinario ordinario, en lugar de acudir al verbal, no quebranta el principio del debido proceso si se cumplen las condiciones sustanciales requeridas para ello, “por cuanto ambos procedimientos (el ordinario y el verbal) en sí mismos garantizan dicho principio, tal como están configurados en la ley y no se desvanece por conservar el primero, pues preservan su estructura, con la obligación para el funcionario
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 0234-12, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Asimismo, en la sentencia C-1076 de 2002 se citan apartes de los antecedentes legislativos de la norma de la siguiente forma: “En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima” (Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24).
disciplinario de respetar cabalmente la ritualidad que emplee, es decir, someterse a las formas propias que caracterizan cada procedimiento”42.
En el caso concreto que fue estudiado en esta última oportunidad, la libelista cuestionó que el órgano disciplinario le hubiese juzgado siguiendo las etapas del procedimiento ordinario, pese a que la conducta que se le endilgó era una de aquellas establecidas en el inciso segundo del artículo 175 del CDU para adelantar el trámite verbal. La Corporación se abstuvo de anular los fallos disciplinarios al considerar que, aun cuando el procedimiento ordinario “demanda más dilación con el propósito de establecer si la conducta fue cometida o si es constitutiva de falta disciplinaria (…) esta presunta demora no implica vulneración del debido proceso, por el contrario, conlleva una mayor posibilidad de ejercer su derecho de defensa”, razonamiento que esta Sala comparte en la presente ocasión.
En segundo lugar, esta Corporación ha establecido que no cualquier irregularidad acaecida en el curso del procedimiento disciplinario -que, se insiste, en este caso no se percibe- tiene la fuerza de condicionar la validez de lo actuado, pues el vicio anulatorio debe ser sustancial para entenderse por configurado. Se ha precisado, entonces, que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales impone a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo, y tal y como se advirtió al iniciar las consideraciones, es que no se haya incurrido en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”43.
Para el procedimiento objeto de revisión, la Sala encuentra que el hecho de no haberse citado a la audiencia de que trata el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 no conculcó ninguna de las garantías del señor Domínguez. En efecto, siguiendo el contenido mínimo previsto en dicha norma:
No se dejó de identificar al funcionario cuestionado ni el cargo desempeñado (aspectos individualizados desde el auto del 23 de enero de 2017 y reiterados en proveído del 25 de agosto de 2021);
42 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 1356-2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En la misma providencia, complementó la Corporación: “De la norma trascrita se extrae que el procedimiento verbal se aplica no solo contra los servidores públicos sorprendidos en el momento de la comisión de la falta, o con elementos o efectos que den cuenta de la ejecución de la conducta, o cuando hayan confesado o se trate de faltas leves y los demás casos allí previstos, sino que estableció, además, una cláusula general de procedimiento, en virtud de la cual, en todo caso, se citará a audiencia (propia del procedimiento verbal) si al valorar sobre la apertura de investigación disciplinaria, iniciada o no por el procedimiento ordinario, se dan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, cualquiera que fuere el sujeto disciplinable. || En el caso que nos ocupa, resulta claro que la actuación disciplinaria, o mejor, el procedimiento ordinario, que fue el utilizado, se adelantó con arreglo a la normativa aplicable y la accionada lo eligió porque, después de culminada la indagación preliminar, encontró que al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estaban completamente colmados los requisitos sustanciales para continuar con el trámite ordinario y no había lugar a mutar el trámite a uno verbal, como la facultaba el aludido artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (en su texto original)”. En igual sentido, véase la sentencia 27 de enero de 2017, proferida por la misma Subsección dentro del exp. 1757-2011, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2013, exp. 2645-11, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Tampoco se omitió la relación de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, ni la responsabilidad que se estimó que podía endilgarse al funcionario cuestionado (puntos desarrollados, nuevamente, en el auto de pliego de cargos del 25 de agosto de 2021);
Se otorgó la posibilidad de que el investigado rindiese su versión de los hechos y aportara y solicitara pruebas (ejercicio al que se le facultó expresamente en el numeral segundo de la decisión del 25 de agosto de 202144);
De haber solicitado pruebas (en tanto el disciplinable no allegó escrito de descargos), el investigado habría contado con mayor tiempo, en comparación a su práctica en la audiencia concentrada prevista en el artículo 177 ejusdem;
Se concedió la potestad de presentar alegatos de conclusión por escrito (auto del 12 de octubre de 2021, cuyo término transcurrió en silencio), igualmente, con mayor tiempo para su estructuración en comparación a su modalidad verbal en audiencia; y
La decisión se profirió por escrito, pudiendo interponer el recurso de apelación por la misma vía, así como estructurar con mayor oportunidad los argumentos vertidos en él (garantía a la que el disciplinado efectivamente acudió).
Aun cuando el procedimiento verbal vela por una mayor celeridad de la actuación, el haber aplicado las etapas ordinarias no vulneró la garantía de obtener una decisión dentro de un término razonable, pues los fenómenos de la prescripción y la caducidad se encuentran instituidos con esta finalidad y -como se desarrollará más adelante- los mismos no se configuraron en el caso concreto. El no acudir directamente a la citación a audiencia, con la finalidad de surtir un trámite de indagación preliminar45, además, permite al operador disciplinario contar con una mayor certeza acerca de la individualización del sujeto posiblemente disciplinable y un mejor y más amplio recaudo probatorio que será objeto de traslado al sujeto investigado, incluyendo la posibilidad de que éste solicite la oportunidad para rendir versión libre previo a que se formule un pliego de cargos concreto. En ese sentido, se observa que, bajo una interpretación sistemática y finalista de los trámites examinados, el ordinario resulta ser más garantista, al instituir fases que permiten al disciplinable ejercer su derecho de defensa de forma más consciente y amplia, y sin omitir actuaciones encontradas en el verbal (el cual, en todo caso, se remite en lo no regulado al régimen ordinario, conforme al artículo 181 del CDU), aspectos que permiten concluir que la utilización del primero es acorde a los intereses superiores derivados del derecho fundamental al debido proceso del servidor público.
44 En el numeral cuarto del auto del 23 de enero de 2017, por el que se abrió la investigación disciplinaria, también se le otorgó la oportunidad para rendir versión libre, sin que obre constancia de que el señor Domínguez hubiese solicitado la oportunidad para rendirla.
45 Como lo establece el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, “La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”.
Esa postura es concordante con el artículo 143 del CDU, a las voces del cual son causales de nulidad (i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, (ii) la violación del derecho de defensa del investigado y (iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Como se aprecia, sin perjuicio de lo relativo a la competencia del operador de turno -que será analizada en el acápite correspondiente-, la violación del derecho de defensa del investigado y la afectación sustancial al debido proceso se erigen como los criterios determinantes que configuran un vicio con la entidad suficiente para afectar la validez de la actuación disciplinaria.
El apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones justas constituye lo que la jurisprudencia constitucional ha entendido por exceso ritual manifiesto, como expresión del denominado defecto procedimental. Bajo este supuesto, la validez de la decisión adoptada “no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales, sino que además depende de la protección de los derechos sustanciales”47, razón por la cual, ha sostenido la Corte, “el sistema procesal moderno no puede utilizarse como una razón válida para negar la satisfacción de tales prerrogativas, en la medida que la existencia de las reglas procesales se justifica a partir del contenido material que propenden”48.
En el caso concreto, de un lado, el contenido material de la norma procesal que permite la tramitación del proceso disciplinario bajo el juicio verbal apunta, como se vio, a la agilización del procedimiento cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria; y, del otro, los elementos de convicción que obran en el expediente de la referencia indican que al investigado se le preservaron las garantías del debido proceso de las que es titular y contó con plena posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, aunque optó por no hacerlo, conforme se aprecia a continuación: (i) bajo el título denominado “COMPETENCIA Y CALIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO”, la Procuraduría
Provincial de Sincelejo refirió que: “El presente proceso, se continuará bajo el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se está en la oportunidad procesal para ello”49 (lo cual da cuenta de que no se vulneró la predictibilidad del procedimiento que se habría de seguir, o, dicho de otra forma, el investigado siempre supo que serían esas etapas las que se seguirían); (ii) el ordinal segundo del mismo pliego de cargos ordenó “Notificar personalmente esta providencia al disciplinado en los términos previstos en los artículos 104 y 165 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno y que conforme al artículo 166 ibidem, disponen de un término de 10 días para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas conducentes para su defensa, lapso durante el cual el expediente permanecerá en la Secretaría del despacho competente a su disposición”50; (iii) el auto de pliego de cargos, dictado de forma escrita el 25 de
46 Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
47 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2002, reiterado en sentencias T-268 de 2010, SU-636 de 2015 y SU-215 de 2016.
48 Corte Constitucional, sentencia T-1306 de 2001, reiterado en sentencia T-579 de 2006.
49 Folio 155 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_1100103150002022 06702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
agosto de 2021, fue notificado personalmente el 22 de septiembre de 202151;
(iv) pese a lo anterior, según constancia del 8 de octubre de 2021, el disciplinable no presentó escrito de descargos52; (v) de igual forma, no alegó de conclusión dentro de los 10 días siguientes al auto que corrió el traslado pertinente53; y (vi) el fallo disciplinario fue dictado por escrito el 2 de marzo de 2022 y fue notificado personalmente el 8 de marzo siguiente54.
En suma, la aplicación del procedimiento ordinario al asunto examinado no se erige como una irregularidad en el trámite sancionatorio, no lesionó los derechos de defensa y al debido proceso del investigado, por lo que las decisiones sancionatorias que ahora se revisan se estiman ajustadas a derecho en esta precisa materia.
Sujeto de la acción disciplinaria
La acción disciplinaria fue dirigida contra el señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal. Los elementos probatorios que obran en la actuación sancionatoria revelan que el referido servidor público fue elegido alcalde del municipio de Morroa (Sucre) para el período constitucional 2012-2015 y tomó posesión de su cargo el 1° de enero de 2020 ante el Notario Único de Corozal (Sucre)55.
El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 refiere como destinatarios de esta a los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio. A su vez, el artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”; al tiempo que el artículo 314 superior señala que “[e]n cada municipio habrá un Alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente”.
Así, los alcaldes, como servidores públicos de elección popular, son sujetos disciplinables en los términos del CDU. En consecuencia, el señor Domínguez Carrascal podía ser destinatario de la acción disciplinaria ejercida por la Procuraduría General de la Nación.
La competencia funcional de los operadores disciplinarios
En su redacción original, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 200056 asignaba a los procuradores provinciales y distritales la función de conocer, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelantaran, entre otros, contra los alcaldes de municipios que no sean capitales de departamento. Posteriormente, el Decreto Ley 1851 del 24 de diciembre de 2021 modificó las competencias
56 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.
disciplinarias de la Procuraduría para armonizarlas con la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento introducidas por la Ley 1952 de 2019; en virtud del mismo, se asignó a las procuradurías provinciales y distritales de instrucción la competencia para adelantar el procedimiento hasta la notificación del pliego de cargos -o el auto de archivo, si corresponde-, y a las procuradurías provinciales y distritales de juzgamiento la competencia para “[c]onocer de la etapa de juzgamiento de los procesos adelantados por las procuradurías provinciales y distritales de instrucción”57.
En el caso que se revisa, el pliego de cargos del 25 de agosto de 2021 fue formulado antes de que entrara a regir el referido Decreto Ley 1851 de ese año. En ese momento, sin embargo, se encontraba en vigor la Resolución n° 207 del 7 de julio de 2021, expedida por el Procurador General de la Nación para la delegación y distribución transitoria de las funciones al interior de la entidad, con la finalidad de “garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y la doble conformidad en las actuaciones disciplinarias”58. En su artículo segundo, el acto en mención estableció que las procuradurías regionales “asumirán el conocimiento de la etapa de juzgamiento y fallarán los procesos disciplinarios cuyo pliego de cargos haya sido proferido por la procuraduría provincial adscrita al respectivo ámbito territorial”.
De otro lado, en los términos del artículo 22, numeral 3, literal b) del precitado Decreto Ley 262 de 200059, corresponde a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular: “[c]onocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular”.
En el asunto que se revisa, la etapa de instrucción fue adelantada por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, dependencia que profirió los autos de indagación preliminar, apertura de investigación y pliego de cargos60, al tiempo que la etapa de juzgamiento fue tramitada por la Procuraduría Regional de Sucre, dependencia que profirió el fallo disciplinario de primera instancia61. Finalmente, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento decidió en segundo grado el trámite sancionatorio62.
57 Artículos 22 y 23 del Decreto Ley 1851 de 2021.
58 La resolución en comento señaló lo siguiente en sus considerandos: “Que la Ley 2094 de 2021 creó tres salas disciplinarias, necesarias para garantizar el cumplimiento del principio acusatorio, del principio de la doble instancia y del principio de la doble conformidad , las que entrarán en vigencia el 29 de marzo de 2022, por lo que resulta necesario adoptar por la Procuradora General de la Nación las medidas internas que permitan hacer efectivas dichas garantías y cumplir las competencias de estas salas, en consecuencia se debe asignar transitoriamente funciones a dependencias y funcionarios de la entidad, mientras aquellas entran a operar debidamente. Que es necesario asignar y distribuir las funciones jurisdiccionales disciplinarias, en primera y segunda instancia, en las diferentes dependencias de la entidad. De igual forma, determinar su ámbito de competencia para adelantar la etapa de instrucción y de juzgamiento, así como conocer de los recursos de apelación y queja interpuestos ante las procuradurías competentes”.
59 Con la modificación introducida por el Decreto Ley 1851 de 2021, vigente para el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia, esto es, el 5 de octubre de 2023.
60 Folios 12, 94 y 151 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
En tal orden de ideas, las autoridades disciplinarias que expidieron las sanciones objeto de revisión eran funcionalmente -y materialmente, según quedó establecido en acápite previo- competentes para el efecto.
La prescripción y caducidad de la acción disciplinaria
El artículo 29 del CDU señala que la acción disciplinaria se extingue por la muerte del investigado o por la ocurrencia de la prescripción. Asimismo, el artículo 30 ibidem, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, dispone que “la acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria”, término que empezaría a contarse “para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar”.
A su vez, el artículo en cita consagra que “la acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas”.
En suma -bajo la vigencia del CDU-, la autoridad disciplinaria competente cuenta, de un lado, con un término de 5 años para proferir auto de apertura de la investigación, a partir de la ocurrencia de la conducta que se juzga, so pena de que opere la caducidad de la acción disciplinaria; y, del otro, con 5 años, contados desde ese auto de apertura, para proferir la decisión correspondiente, después de lo cual se configura la prescripción de la acción.
Como se aprecia, el legislador no determinó cuál es el acto que impone la sanción e interrumpe, por ende, el fenómeno prescriptivo. Esta Colegiatura había considerado tres tesis sobre el momento en que se entiende impuesta la sanción para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, tal como se expuso en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso del 29 de septiembre de 200963, así:
“La Sala comienza el análisis partiendo de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el manejo del tema de la prescripción de la acción sancionatoria acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, que no ha sido unánime. En efecto, sobre el particular existen tres tesis:
Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria.
Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto
sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique.
Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre éstos”.
La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 21 de mayo de 201964, insistió en la postura unificada, anotada previamente, para señalar que “de
63 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S)IJ, C.P. Susana Buitrago Valencia.
64 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 21 de mayo de 2019, exp. 11001-03-25-000-2011-00371-00(IJ), C.P. César Palomino Cortés.
acuerdo con este fallo del 29 de septiembre de 2009, la Sala reitera que la sanción disciplinaria se entiende impuesta con la expedición y notificación del acto principal que la contiene, siendo éste el que concluye la actuación administrativa y que se tiene en cuenta para efectos de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria”. Ese criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación, al señalar que: “Para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos”65.
Descendiendo al caso que centra la atención de la Sala, el auto de imputación formuló un único cargo en torno al siguiente comportamiento: “ejerció funciones propias del cargo público desempeñado como alcalde municipal, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de suspensión en el ejercicio del cargo, (Decreto No 0224 de 2015, emanado de la Gobernación de Sucre), al suscribir el día 19 de junio de 2015, el convenio interadministrativo No 237-15, entre el municipio de Morroa -Sucre y Computadores para Educar”.
Bajo dicho entendimiento, la conducta censurada por el ente disciplinario se materializó en un único momento, debe ser considerada como una falta instantánea constituida por un comportamiento activo, y el término de caducidad de la acción disciplinaria debe contarse desde su consumación.
Así, la Procuraduría contaba con un término de 5 años, contados entre el 19 de junio de 2015 -fecha de suscripción del contrato- y el 19 de junio de 2020, para dar apertura formal a la investigación. Considerando que dicho acto procesal se produjo el 23 de enero de 2017 -y fue notificado el 7 de febrero siguiente66-, el fenómeno de la caducidad no operó en el caso concreto.
A su vez, dado que los 5 años de los que disponía el ente disciplinario para expedir y notificar el fallo de primera instancia transcurrieron entre el 23 de enero de 2017 y el 23 de enero de 2022, y teniendo en cuenta que esa decisión administrativa fue proferida el 2 de marzo de 2022 y notificada el 8 de marzo de 202267, el fenómeno prescriptivo, en principio, se habría configurado.
No obstante, en ese cómputo debe tenerse en cuenta la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, autorizada por el Decreto Legislativo 491 de 202068, expedido con la finalidad de conjurar los efectos del
65 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2019, exp. 3966-14, C.P. William Hernández Gómez. En la misma línea, la Subsección B precisó, en otra oportunidad: “(…) la jurisprudencia vigente en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, es la contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual, dentro del término de cinco (5) años establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 –sin la modificación realizada por la Ley 1474 de 2011-, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia. En ese orden argumentativo, bajo la vigencia del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sus dos subsecciones, ha aplicado la tesis decantada por la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de jurisprudencia de 29 de septiembre de 2009”; sentencia del 1° de agosto de 2018, exp. 0491-2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
66 Folios 94 a 99 del del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
68 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Estado de emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Ejecutivo Nacional, a raíz de la propagación de la pandemia por el COVID-19. En efecto, conforme sus artículos 1 y 6, tal suspensión (i) podía efectuarse, mediante acto administrativo, por todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en todos sus órdenes, sectores y niveles, e incluyó a los órganos de control; (ii) afectaría todos los términos legales, incluidos los establecidos en términos de meses o años; (iii) durante el término de su duración y hasta el momento en que se reanudaran las actuaciones, no correrían los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la ley correspondiente.
En este punto, la Sala considera necesario efectuar algunas precisiones en torno a la incidencia de la suspensión de términos en el marco de la pandemia, en la prescripción de la acción disciplinaria70: (i) el legislador excepcional determinó, sin ambages que la suspensión de términos en actuaciones administrativas abarcaría el de prescripción, sin salvedades, advertencias o limitaciones relacionadas con su aplicación en asuntos de naturaleza sancionatoria; (ii) la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 6 del mencionado Decreto 491 de 2020 (sin condicionamientos distintos a la forma como debe entenderse el parágrafo 2°, que para los efectos del caso concreto no es aplicable), consideró que la suspensión por aquél autorizada es proporcional, adecuada para asegurar el debido proceso de los ciudadanos y necesaria para la realización material de la actividad administrativa71; (iii) el instituto de la prescripción en materia sancionatoria reviste una doble connotación porque, de un lado, funge como límite temporal para el ejercicio de la potestad punitiva estatal, y ante su deficiente o inoperante ejercicio en los
69 Mediante Decreto n° 417 de 2020.
70 En ese contexto, debe precisarse que la suspensión de los términos de caducidad y prescripción dispuesta por el Decreto n° 564 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, no resultaba aplicable al asunto disciplinario que aquí se revisa, en tanto el mismo estuvo destinado a actuaciones judiciales, naturaleza de la que no participa el procedimiento sancionatorio adelantado por la Procuraduría General de la Nación.
71 Sentencia C-242 de 2020: “En esta ocasión, esta Corporación evidencia que la autorización de suspensión de términos contemplada en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020 supera la mencionada exigencia de proporcionalidad, porque persigue una finalidad legítima desde una perspectiva constitucional, como lo es superar de forma racional las afectaciones causadas al desarrollo de las distintas actividades a cargo de las autoridades debido a las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia originada por el coronavirus COVID-19 y, en este sentido, cumplir con el mandato superior de prestar los servicios de forma adecuada, continua y efectiva. En este sentido, la Corte estima que la posibilidad de suspender los términos por parte de las autoridades también debe entenderse como una habilitación otorgada a la administración para asegurar el derecho al debido proceso de los ciudadanos, pues la misma debe ser utilizada cuando se advierta que la continuación de una actuación en medio de la pandemia puede derivar en escenarios de arbitrariedad por desconocimiento de las garantías que conforman dicha prerrogativa, como ocurriría si una persona manifiesta que no puede hacer uso de su derecho agotar los recursos debido a que no cuenta con el acceso a la documentación necesaria ante las limitaciones sanitarias. Asimismo, este Tribunal evidencia que la habilitación para la suspensión de términos es una medida adecuada para cumplir dicha finalidad, puesto que le otorga la posibilidad de interrumpir algunos procesos a las autoridades a fin de que puedan retomar de forma organizada sus actividades teniendo en cuenta: (i) los cambios que deben realizar para implementar el paradigma de virtualidad en sus actuaciones y garantizar que los mismos no se conviertan en una barrera de acceso para los ciudadanos; y (ii) la dificultad logística y técnica que puede implicar en algunos eventos adelantar ciertos procedimientos o actuaciones de forma remota o sin la presencia de los usuarios y los funcionarios en las sedes de las entidades. Igualmente, esta Corte considera que la referida medida es necesaria, puesto que para las autoridades del Estado es imposible materialmente realizar durante la emergencia sanitaria sus actuaciones con la misma celeridad con la que las desarrollaban en las condiciones previas ordinarias debido a las restricciones a la presencialidad implementadas por razones sanitarias. En efecto, la implementación de directrices como el aislamiento preventivo obligatorio, el distanciamiento social, la prohibición de aglomeraciones, las restricciones para ejecutar ciertas actividades que lleven consigo el contacto personal, entre otras, impiden que las autoridades puedan hacer uso de la infraestructura física que tienen dispuesta para atender a los usuarios de forma presencial, y que se vean obligadas a utilizar instrumentos y herramientas tecnológicas para cumplir sus funciones, lo cual requiere un lapso razonable de adaptación, mientras fortalecen su capacidad de respuesta a las demandas de la ciudadanía”.
plazos definidos por la ley, impide perseguir -o continuar persiguiendo- al presunto agente de la conducta prohibida; y, del otro, opera como una garantía del procesado, que busca liberarlo de la incertidumbre que supone verse sub iudice, proporcionándole, ex ante, certeza sobre el plazo que tendrá el operador para adelantar las actuaciones a su cargo72; (iv) tratándose de un asunto zanjado (el del ajuste a la Constitución de las normas excepcionales que habilitaron la suspensión de los términos de prescripción en toda actuación administrativa -sin excluir las de orden sancionatorio-), los actos administrativos de carácter general expedidos por la Procuraduría, en desarrollo de la potestad conferida por el ejecutivo (como legislador extraordinario), gozan de presunción de legalidad, no desvirtuada, no discutida y no discutible en el presente escenario judicial.
Aclarado lo anterior, se tiene entonces que, en el contexto del estado de excepción, el Procurador General de la Nación expidió las Resoluciones n° 128, 136, 148, 173, 184 y 204 de 2020, por medio de las cuales, en ejercicio de las facultades otorgadas por el mencionado Decreto Ley 491, suspendió los términos dentro de los procesos disciplinarios en curso, entre el 17 de marzo y el 25 de mayo de 2020, es decir, por un período de 2 meses y 8 días. Así, agregando ese lapso a la fecha inicial de vencimiento del término para proferir y notificar el fallo de primera instancia (23 de enero de 2022), se tiene que el mismo se prolongó hasta el 31 de marzo de 2022 y, bajo tal presupuesto, el fenómeno prescriptivo no se presentó.
Ahora bien, en este punto es preciso señalar que la Ley 1952 de 2019 -expedida el 28 de enero de 2019-, eliminó el fenómeno de la caducidad de la acción disciplinaria y modificó la forma de contar la prescripción, de la siguiente manera (artículo 33): “La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados para las faltas de ejecución instantánea desde el día de su consumación, para las de ejecución permanente o continuada, desde la realización del último acto y para las omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar. La prescripción se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de dos años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión”. Dispuso, asimismo, que en lo atinente a las faltas relacionas con el derecho internacional humanitario, la prescripción será de 12 años.
72 Sobre el particular, la misma Corte Constitucional ha precisado (sentencia SU-126 de 2022): “Otra característica esencial de la prescriptibilidad de las acciones y penas del derecho penal (y sancionatorio en general) es la dualidad de sus fines. En efecto, por una parte, la referida prescriptibilidad impone un castigo al Estado por la inactividad que lleva al incumplimiento de algunos de sus principales cometidos. Se trata de una sanción por el deficiente ejercicio de la potestad punitiva con que la Administración cuenta para garantizar el respeto de los derechos y libertades constitucionales, la convivencia pacífica u otros bienes jurídicos protegidos. Este castigo al Estado consiste en la imposibilidad que este tendría para perseguir -o seguir persiguiendo- a los presuntos transgresores de las normas y/o conductas que se prohíben. Más concretamente, se trata de la cesación de su ius puniendi “por haber dejado vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción (…) sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley (…). Por otra parte, como consecuencia de la sanción al Estado, pero como un fin en sí mismo, la prescripción de la acción sancionatoria opera en favor del procesado. Justamente, como el ejercicio del ius puniendi puede implicar la afectación de derechos constitucionales - en el caso más extremo, la privación de la libertad – la prescripción de la acción sancionatoria busca proteger el derecho que tiene todo individuo a que se le defina su situación jurídica. En otras palabras, la prescripción de la acción que se sigue en contra de una persona la “libera (…) de la incertidumbre que supone la existencia de un proceso (…) en su contra”; esto, habida cuenta de que nadie “puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra”. Además, la prescripción de la acción sancionatoria defiende la seguridad jurídica pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”.
No obstante, de conformidad con el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el mencionado artículo 33 entraría a regir, en principio, 18 meses después de su promulgación, es decir, al 21 de julio de 2020. Sin embargo, el plazo de entrada en vigor de esta ley se prorrogó hasta el 1 de julio de 2021 por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”', publicada en el Diario Oficial No. 50.964 del 25 de mayo 2019.
A su vez, el 29 de junio de 2021 se expidió la Ley 2094 que, entre otros, modificó el artículo 33 del CGD (aunque mantuvo la forma de contar la prescripción -5 años para notificar el fallo de primera instancia y 2 años más para proferir y notificar el de segunda instancia-)73, y señaló que el mismo entraría a regir a partir del 29 de diciembre de 2023.
En suma, en el caso concreto el fenómeno prescriptivo no se materializó, en tanto el fallo de primera instancia fue notificado, como se anotó, el 8 de marzo de 2022, y el de segunda lo fue el 28 de octubre de 202274. Ambas decisiones fueron, entonces, adoptadas y puestas en conocimiento del investigado antes de que entrara a regir la nueva norma que alteró la forma de computar el término de prescripción, lo que, por sustracción de materia, impedía a las autoridades disciplinarias dar aplicación al principio de favorabilidad sobre ese aspecto75.
La tipicidad de la conducta investigada y el ejercicio de adecuación realizado por el operador disciplinario
En materia disciplinaria, el juicio de adecuación o subsunción típica requiere la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta76. Ese ejercicio exige consultar, además, las particularidades propias del sistema de tipificación al que atienden las normas disciplinarias, catalogado por la jurisprudencia como de “numerus apertus”, por virtud del cual las conductas sancionables suponen un amplio margen de apreciación en cabeza del fallador, pues la indeterminación del legislador -constitucionalmente tolerada77- requiere
73 No obstante que el cambio normativo que se anota mantuvo el término de 2 años para la expedición del fallo disciplinario de segunda instancia, modificó la forma de computar dicho plazo. En efecto, mientras que, en su redacción original, el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019 señalaba que el término en comento se contaría “a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión”; con la modificación introducida por la Ley 2094 de 2021 el mismo se computa “desde la notificación del fallo de primera instancia”. Sin embargo, ese cambio no incide en la conclusión a la que se arriba en la presente providencia, en tanto uno y otro cuerpo normativo, para efectos del fenómeno prescriptivo, resultan inaplicables al caso concreto.
74 Folios 274 a 276 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
75 Al respecto, esta Corporación, anterior oportunidad, al pronunciarse sobre la validez de decisiones disciplinarias en contra de servidores públicos de elección popular, dio aplicación, por principio de favorabilidad, al artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, con la modificación de la Ley 2094, y, por su virtud, declaró configurada la prescripción de la acción disciplinaria (exp. 2024-00839-00, C.P. Omar Joaquín Barreto Suárez). No obstante, la Sala precisa que ese precedente no resulta aplicable al sub examine, dado que el caso que dio origen a aquel pronunciamiento judicial, la actuación disciplinaria no había concluido.
76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 3003-17, C.P. William Hernández Gómez.
77 “Dado que la naturaleza especial de los asuntos regulados en el campo administrativo normalmente no versa sobre situaciones que impliquen una incursión en el núcleo duro de los derechos fundamentales y ante la imposibilidad de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas, el legislador sancionatorio está facultado para tipificar las conductas en el sistema 'numerus apertus', sin que en ningún caso pueda permitir que el grado de oscilación de la norma sancionatoria sea completamente indeterminado (…) La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo
que el operador jurídico, ante un tipo abierto, aplique un criterio sistemático de interpretación78. Efectivamente, ha precisado la Corte Constitucional, a propósito de lo anterior, lo siguiente79:
“Teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.”
En el caso que se revisa, el fallo disciplinario de primera instancia declaró responsable al sujeto investigado bajo el mismo juicio de tipicidad que fue efectuado en el pliego de cargos y que se mantuvo, también, en el fallo de segunda instancia, en los siguientes términos:
“El señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL, identificado con C.C.N° 92153643, elegido alcalde municipal de Morroa Sucre, para el periodo 2012– 2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria, tipificada como gravísima, consagrada en el artículo 48, numeral 59 de la Ley 734 de 2002, porque al parecer, ejerció funciones propias del cargo público desempeñado como alcalde municipal, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de suspensión en el ejercicio del cargo, (Decreto No 0224 de 2015, emanado de la Gobernación de Sucre), al suscribir el día 19 de junio de 2015, el convenio interadministrativo No 237-15, entre el municipio de Morroa -Sucre y Computadores para Educar, representado por el señor REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRIGUEZ – Director Ejecutivo.”
Significa, entonces, que el operador disciplinario tuvo en cuenta, como tipo normativo transgredido, el contenido en el artículo 48, numeral 59 de la Ley 734 de 2002, que en su tenor literal señala:
“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas”.
cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige
del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada;
(ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad. De ese modo se consigue que las normas que se valen de la estructura 'numerus apertus' sean suficientemente dúctiles, a través del carácter impreciso de su enunciado, sin dejar de indicar aquello que es esencial. La función del concepto indeterminado es, precisamente, expresar lo que el legislador desconoce en el momento de dictar la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-699 del 18 de noviembre de 2015,
M.P. Alberto Rojas Ríos.
78 Tal criterio sistemático debe: “(1) establecer en detalle y expresamente el alcance de cada uno de los componentes de las normas invocadas, a la luz de los criterios textual, sistemático y teleológico de interpretación y de acuerdo con la jurisprudencia relevante proveniente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y
(2) establecer, a la luz de cada uno de los componentes normativos identificados en cada una de dichas normas, por qué la conducta probada [por el sujeto pasivo de la sanción] constituyó una violación de la ley, esto es, por qué sus actos encajaban bajo las definiciones legales de cada uno de dichos componentes normativos de los tipos disciplinarios invocados”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 0263-13, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
79 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
De conformidad con las precisiones conceptuales efectuadas previamente, en los términos de la imputación de cargos y de la sanción impuesta, la descripción típica de la referida norma por los operadores disciplinarios debía complementarse, necesariamente, con aquella decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional que, en la época de los hechos, hubiera dispuesto la suspensión en el ejercicio de las funciones del disciplinado.
Revisados los elementos obrantes en el expediente disciplinario, la Sala observa que allí figura el Convenio Interadministrativo Nº 237-15, “suscrito entre el municipio de Morroa (Sucre) y la entidad sin ánimo de lucro Computadores para Educar”, que tuvo por objeto: “Aunar esfuerzos con el propósito de beneficiar instituciones educativas ubicadas en el Municipio de Morroa (Sucre), con soluciones tecnológicas a las sedes educativas públicas de estos municipios, dando cumplimiento a las condiciones previstas en la Convocatoria Tabletas para Educar del año 2014”80.
En dicho instrumento se aprecian las firmas del señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, en calidad de alcalde municipal de la entidad territorial, y del señor Reynel Fernando Bedoya Rodríguez, como representante legal de Computadores para Educar. El negocio jurídico en mención fue publicado en la plataforma electrónica SECOP, conforme a la captura de su consulta que obra en el expediente disciplinario81.
A través del Decreto Nº 0224 del 28 de marzo de 2015, el gobernador (E) de Sucre indicó: “Que mediante oficio dirigido a esta entidad, por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan de Betulia con función de garantía, recibido en esta entidad el día 28 de marzo de 2015, se solicita al Gobernador de Sucre, hacer efectiva la suspensión impuesta a el señor JUAN GREGORIO DOMÍNGUEZ CARRASCAL, en su condición de alcalde municipal de Morroa- Sucre, y Presidente de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas, dentro del proceso penal bajo el radicado Nº 70-001-60-01037-2014-00399, al imputársele cargos en su contra por las conductas punibles de fraude procesal en concurso con falsedad en testimonio, lo que conllevó a dictarle medida de aseguramiento privativa de la libertad”. En consecuencia, dispuso lo siguiente82:
“ARTÍCULO PRIMERO: Ejecútase la medida la medida (sic) impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan de Betulia, con función de garantía, contra el señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRACAL (sic), identificado con la cédula de ciudadanía Nº 92.153.643, en su condiciónde (sic) alcalde municipal de Morroa, y Presidente de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas, consistente en la suspensión del ejercicio de sus funciones públicas, mientras se adelanta la respectiva investigación, de conformidad con la parte motiva de esta actuación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Encárgase como Alcalde Municipal de Morroa-Sucre-, al señor ADER ANDERSON MOGOLLON (sic) BOHORQUEZ (sic), identificado con la C.C. Nº 92.153.965, actual Secretario de Planeación Municipal, mientras se surte el trámite establecido en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994.
ARTÍCULO TERCERO: Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.”
80 Folios 64 a 69 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000 202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
Posteriormente, la misma autoridad administrativa expidió el Decreto Nº 0343 de 2015, en acatamiento de orden emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras (Sucre), en el que dispuso lo siguiente83:
“ARTÍCULO PRIMERO: Ejecútese la medida impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal Galeras- Sucre, contra el señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ (sic) CARRASCAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.153.643, en su condición de Acalde Municipal de Morroa, consistente, en Arresto, en tanto dure la sanción impuesta por la Autoridad Judicial, de conformidad con la parte motiva de esta actuación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Que como ya se encuentra impuesta una sanción contra el señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ (sic) CARRASCA (sic) y de las funciones propias de su cargo se encargó al señor ADER ANDERSON MOGOLLON (sic) BOHORQUÉZ (sic), identificado con la C.C. N° 92.153.965, actual Secretario de Planeación Municipal, mientras se surte el trámite establecido en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, por tanto sigue en firme el encargo.
ARTÍCULO TERCERO: Comuníquese el contenido del presente Decreto al Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras-Sucre.
ARTÍCULO CUARTO: Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición”
De otro lado, en respuesta a la petición elevada por los sujetos que dieron inicio a la actuación disciplinaria84, la representante legal suplente de Computadores para Educar informó que:
“Que el Municipio de Morroa presentó propuesta dentro de la Convocatoria Tabletas para Educar, el día 16 de mayo de 2014, la cual fue evaluada por COMPUTADORES PARA EDUCAR, encontrando que cumplía con todos y cada uno de los requerimientos consignados en la Convocatoria.
Que en consideración a lo anterior, COMPUTADORES PARA EDUCAR solicitó la documentación necesaria para la elaboración de la minuta del convenio Interadministrativo, documentación, la cual (sic) fue aportada el día 20 de Mayo de 2015 vía correo electrónico por el Secretario de Educación del Municipio, señor Oscar Salcedo Suarez. (Anexo copia).
Con base en la documentación allegada a esta entidad (Acta de posesión del señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL del 30 de Diciembre de 2011, cédula de ciudadanía del señor DOMINGUEZ CARRASCAL y RUT del Municipio de Morroa Sucre), se procedió por parte de COMPUTADORES PARA EDUCAR a elaborar la minuta del convenio, la cual fue enviada el día 10 de Junio de 2015 vía correo electrónico al Secretario de Educación del Municipio, quien procedió a entregar el documento, para su firma por parte del funcionario competente. El día 16 de junio de 2015 llega las dependencias de COMPUTADORES PARA EDUCAR en sobre de manila sellado, con número de guía 101000666031 de la empresa ENVIA, el cual fue recepcionado (sic) con el número 330- 01399 por COMPUTADORES PARA EDUCAR, y contenía la minuta del convenio suscrita por el señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL, con base en los soportes indicados.
(…)
Conforme lo antes indicado, el señor JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL durante el proceso de firma del convenio 237-15 no se presentó en las instalaciones de COMPUTADORES PARA EDUCAR, en la ciudad de Bogotá D.C, ya que el trámite de
84 La petición fue presentada por los ciudadanos Felipe Carlos Amaya y Luis Alfredo Guardiola, y en ella se pidió lo siguiente (se transcribe de forma literal): “1. Solicito se certifique si el Señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL, estuvo en la ciudad de Bogotá D.C. suscribiendo el CONVENIO INTERADMINISTRATIVO N°237-15 DE 2015. Aunar esfuerzos con el propósito de beneficiar instituciones educativas ubicadas en el Municipio de Morroa (Sucre), con soluciones tecnológicas a las sedes educativas públicas de estos municipios, dando cumplimiento a las condiciones previstas en la Convocatoria Tabletas para Educar del año 2014'. 2. Solicitamos se certifique si ya las Tablets fueron entregadas al municipio de Morroa y si fue así en qué fecha lo hicieron. 3. Solicitamos certificación donde conste que el Señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL, allego lodos los documentos legales que en su calidad de 'Alcalde' lo acreditaban para suscribir convenios por parte del municipio de Morroa, entre otros: Pasado judicial, Facultades de Concejo Para contratar y Certificación de Personería donde constara la Vigencia en el Cargo de Alcalde. 4. Solicitamos que la FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES SISTEMA PENAL ACUSATORIO BOGOTA. Sea
notificado de la situación aquí expuesta para lo de su competencia” (Folios 71 a 75 ibidem).
suscripción de la documentación se desarrolló vía mensajería entre el ente territorial y la entidad Computadores para Educar”85
Lo informado en la comunicación precitada se corrobora con la copia de dos correos electrónicos, anexos a la misma, en los que se aprecia lo siguiente: (i) el primer correo, fechado el 20 de mayo de 2015, remitido por Óscar Salcedo Suárez, bajo el asunto “Datos del alcalde y RUT de morroa (sic)”, con destino al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el que aparecen como documentos adjuntos “ACTA POSESION JUAN.pdf”, “CEDULAJUAN.pdf” y “RUT ALCALDIA. pdf”; (ii) el segundo correo, que data del 10 de junio de 2015, remitido por un Asesor del Área de Gestión de Instituciones Beneficiarias de Computadores para Educar a la dirección “eldersuarez1009@hotmail.com”, en el que se indicó: “Buenas tardes, para el despacho de las tabletas por favor remitir el documento físico firmado por correo certificado a la carrera 11 No. 71-73 piso 10 Computadores para Educar – Ismael Jiménez García Asesor Área de Gestión de Instituciones Beneficiarias”86.
Lo anterior se respalda, asimismo, con el comprobante de entrega de una correspondencia física, en la que obra como remitente el señor “Oscar Salcedo Suárez – Secretario de Educación y Cultura Municipal” y como destinatario “Ismael Jiménez – Ministerio de las Tecnologías MinTic”, con fecha de despacho del 11 de junio de 2015 y de recibo el 16 de junio de 201587.
El 16 de septiembre de 2015, el Ministerio de las Tecnologías de la Información dio respuesta88 a una petición elevada por el disciplinado89, en la que solicitó, entre otros, “informar si JUAN GREGORIO DOMINGUEZ (sic) CARRASCAL identificado con cedula de ciudadanía (sic) Nro. 92.153.643 de Morroa, ha estado en las instalaciones del ministerio de las TIC ó (sic) en dependencia alguna de este ministerio, suscribiendo convenios, contratos o como simple visitante del ministerio de las TIC o sus dependencias, dentro del periodo de tiempo comprendido entre el 1 de Enero del 2015, hasta el momento de contestar la presente petición”. En el instrumento en cita, el ente ministerial señaló, en línea con lo informado por Computadores para Educar, lo siguiente:
“(…) Posteriormente, previa verificación de los documentos recibidos, CPE proyectó la minuta del Convenio, la cual fue enviada el día 10 de Junio de 2015, también vía correo electrónico, al señor Oscar Salcedo Suarez -Secretario de Educación del Municipio, con el fin de que procediera con el trámite inherente a la suscripción del Convenio interadministrativo por parte del representante Legal del Municipio.
El día 16 de junio de 2015, la entidad recibe en sobre sellado, minuta del Convenio debidamente suscrita por el señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL, quien reiteramos ostentaba la calidad de Representante Legal del Municipio conforme a la documentación que en su oportunidad remitieron, documento que fue radicado bajo el número 330-01399 de dicha fecha.
En consideración a lo antes expuesto, se procedió el día 19 de junio del presente año a suscribir y fechar el convenio Interadministrativo en mención, por medio del cual se formalizó el beneficio a favor del Municipio de Morroa, con un total de 1350 tabletas y en cumplimiento a lo pactado, CEP entregó el día 28 de Julio de 2015, a título de donación, las 1350 tabletas.
85 Respuesta del 21 de agosto de 2015. Folios 78 a 80 ibidem.
Ahora bien realizadas las anteriores aclaraciones o precisiones, respondemos sus preguntas en el mismo orden en que se formularon así:
1) A Computadores para Educar no le consta o no puede certificar si el señor Juan Gregorio Dominguez (sic) Carrascal visitó o no las instalaciones del Ministerio de Tecnología de la Información, en virtud que CPE es una asociación sin ánimo de lucro con personería jurídica totalmente independiente y las oficinas de CPE no están ubicadas en el edificio Murillo Toro, es decir sus instalaciones están localizadas en la carrera 11 No. 71-73 piso 10 y 11 (…)”.
Del recuento probatorio efectuado, se extrae, de forma concluyente, que: (i) el investigado se encontraba suspendido de su cargo desde el 28 de marzo de 2015; (ii) la minuta del Convenio Interadministrativo Nº 237-15 de 2015 fue elaborada con posterioridad a esa fecha -como mínimo, después del 20 de mayo de 2015, cuando funcionarios de la alcaldía remitieron a Computadores para Educar la documentación necesaria para tal efecto-; y (iii) la firma del alcalde suspendido fue plasmada entre dicho momento y el 11 de junio de 2015 -cuando fue remitida en físico a las instalaciones de aquél contrayente, y fue recibida el 16 de junio siguiente-.
Como elementos adicionales, obsérvese que el disciplinado no disputó -en sede disciplinaria ni ante esta Corporación- que la signatura contenida en el negocio jurídico fuese la suya, sino que se limitó a señalar, como argumento frente a la presencia de su firma en dicho negocio, que en su privación de la libertad “le era imposible celebrar y firmar contratos”. No obstante, como se expondrá en seguida, aquella condición de detención no le impedía materialmente suscribir el documento mencionado.
En efecto, como se precisó en los antecedentes, en escrito presentado el 14 de diciembre de 2022 ante la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, el investigado interpuso “recurso extraordinario de revisión”. A dicho documento acompañó, entre otras, certificación expedida por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Sincelejo, fechada el 1º de noviembre de 2022, en la que se consignó lo siguiente90:
“Que una vez revisado nuestra base de datos SISIPEC – WEB, se encontró que el señor JUAN GREGORIO DOMÍNGUEZ CARRASCAL Identificado (sic) con cedula (sic) de ciudadanía Nº 92.153.643 ingreso (sic) a este establecimiento el 28 de marzo de 2015 a órdenes del Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan de Betulia dentro del radicado 2014- 00339, salió en libertad el 12 de diciembre de 2015 por el delito de FRAUDE PROCESAL, FALSO TESTIMONIO, FRAUDE A RESOLUSION (sic) JUDICIAL, PREVARICATO POR
OMISIÓN (sic). No se evidencia registro de permiso de trabajo u otro por alguna Autoridad Judicial”.
Como se recuerda, en el referido “recurso”, el disciplinado afirmó que “nunca firmó por estar privado de la libertad, por tal circunstancia de tiempo, modo y lugar le era imposible de celebrar y firmar contratos, por considerar que para la época estaba privado de la libertad, y fungía como alcalde del municipio de Morroa – Sucre (E) el señor ADER MOGOLLON (sic) BOHORQUEZ (sic)”.
Al respecto, la Sala debe señalar, en primer lugar, que en virtud de la presunción de inocencia, de raigambre constitucional e incorporada expresamente al estatuto disciplinario aplicable al sub examine (artículo 9 del CDU), “A quien se
90 Folio 46, índice 2 del aplicativo SAMAI.
atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado” y “toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”, de forma que a la autoridad titular del ius puniendi le está atribuida la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas que contienen el efecto jurídico perseguido. En el asunto de la referencia, ese ejercicio probatorio fue desplegado y la carga de acreditar los hechos que soportaron la atribución de responsabilidad fue efectivamente satisfecha por la Procuraduría General de la Nación, pues los elementos de convicción arriba relacionados dieron cuenta de que en el instrumento contractual obra la firma del disciplinado, que ella fue plasmada con posterioridad a la suspensión del ejercicio de sus funciones -ordenada por autoridades judiciales y administrativas- y que el señor Domínguez Carrascal no aseveró -ni demostró- que la signatura referida no fuese suya, que hubiese sido falsificada o que se hubiera producido una suplantación en su elaboración.
De otro lado, no puede perderse de vista que, a la luz de lo dispuesto en los artículos 111 y 115A del Código Penitenciario y Carcelario91, el hecho de estar privado de la libertad no le impedía materialmente al exalcalde suscribir documentos y recibir o enviar correspondencia.
91 “Las personas privadas de la libertad podrán recibir una visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan los beneficios judiciales y administrativos aplicables.
Para personas privados de la libertad que estén recluidas en un establecimiento carcelario distinto al arraigo familiar, el Inpec podrá programar un día diferente al del inciso anterior para recibir las visitas.
El ingreso de los visitantes se realizará de conformidad con las exigencias de seguridad del respectivo establecimiento penitenciario, sin que ello implique la vulneración de sus derechos fundamentales. Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten deben darse dentro de un marco de respeto a la dignidad humana y a la integridad física.
Las requisas se realizarán en condiciones de higiene y seguridad. El personal de guardia estará debidamente capacitado para la correcta y razonable ejecución de registros y requisas. Para practicarlos se designará a una persona del mismo sexo del de aquella que es objeto de registro, se prohibirán las requisas al desnudo y las inspecciones intrusivas; únicamente se permite el uso de medios electrónicos para este fin.
El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación del interno.
Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por ellos. Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general, de acuerdo a lo previsto en el presente artículo. Los visitantes que observen conductas indebidas en el interior del establecimiento o que contravengan las normas del régimen interno serán expulsados del establecimiento y se les prohibirán nuevas visitas, de acuerdo con la gravedad de la falta, teniendo en cuenta la reglamentación expedida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Los visitantes sorprendidos tratando de ingresar al establecimiento penitenciario cualquier artículo expresamente prohibido por los reglamentos tales como armas de cualquier índole, sustancias psicoactivas ilícitas, medicamentos de control especial, bebidas alcohólicas, o sumas de dinero, no serán autorizados para realizar la visita respectiva y deberá ser prohibido su ingreso al establecimiento de reclusión por un periodo de hasta un (1) año, dependiendo de la gravedad de la conducta. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales pertinentes.
En casos excepcionales, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y la concederá por el tiempo estrictamente necesario para su cometido. Una vez realizada la visita, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) informará de la misma al Ministro de Justicia y del Derecho, indicando las razones para su concesión.
La visita íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y seguridad.
De toda visita realizada a un establecimiento penitenciario o carcelario, sea a los internos o a los funcionarios que allí laboran debe quedar registro escrito. El incumplimiento de este precepto constituirá falta disciplinaria grave”.
“ARTÍCULO 115A. ENVÍO Y RECEPCIÓN DE PAQUETES. La persona privada de la libertad podrá recibir paquetes, los cuales serán entregados en la oficina que la Dirección del establecimiento penitenciario disponga para ello.
La oficina de recepción de paquetes deberá levantar un acta en la que se relacionen los elementos enviados, la cual será entregada al interno al momento de recibir los elementos enviados.
La clase de alimentos, artículos y bienes, al igual que su cantidad y peso, será objeto de reglamentación de
acuerdo con las medidas de seguridad del patio, pabellón, módulo o establecimiento penitenciario”.
Ahora bien, en el recurso de revisión se aseveró que el disciplinado “se encontraba privado de la libertad con prisión domiciliaria” y que “se le revocó una medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de residencia”. Dado que el único medio probatorio que se allegó en torno al cumplimiento de la medida de aseguramiento fue la antedicha certificación expedida por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Sincelejo, la Sala no cuenta con elementos que den certeza acerca de la modalidad en que se cumplió con la reclusión. Sin embargo, incluso admitiendo que ésta se dio en el domicilio del disciplinado, dicha circunstancia tampoco le impedía adelantar la firma de la minuta del convenio, comoquiera que las disposiciones previamente citadas, que permiten la recepción de documentos y correspondencia, son aplicables de forma invariable a aquellos sujetos cobijados con medida de aseguramiento domiciliaria, motivo por el cual este argumento del investigado no descarta que hubiese suscrito el convenio.
Aunado a lo anterior, el “ingreso” certificado por el centro penitenciario de Sincelejo puede ser entendido como el registro del investigado, como parte de la función que le atañía de vigilar el cumplimiento de su detención, en los términos de la Ley 65 de 199392 (de lo cual, en todo caso, no existe certeza); circunstancia que, de nuevo -y contrario a lo manifestado en su recurso- no le habría impedido materialmente al señor Domínguez Carrascal suscribir documentos, tales como la minuta del Convenio Interadministrativo Nº 237-15 de 2015. En otras palabras, tanto si la privación de la libertad se produjo domiciliariamente, como si se cumplió en establecimiento penitenciario, ninguna de tales circunstancias supuso un obstáculo fáctico para que el investigado suscribiera documento alguno, de modo que la detención de la que fue objeto, por sí sola, no reviste la potencia suficiente para desvirtuar su participación en el hecho reprochado, como pretendió hacer ver en su intervención ante esta sede judicial.
Los argumentos del ahora recurrente, tanto en sede de apelación como de revisión, tampoco se dirigieron a controvertir la valoración probatoria realizada frente al convenio interadministrativo, que se plasmó de la siguiente forma en la decisión de primera instancia:
“Convenio Interadministrativo N° 237-15 de 2015, suscrito el día 19 de junio de 2015, entre el municipio de Morroa – Sucre (firma JUAN GREGORIO DOMINGUEZ CARRASCAL) y Computadores para Educar (REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRIGUEZ). (Fol.49 a 54). esta prueba documental es idónea, autentica en su forma y contenido, y demuestra la ocurrencia del hecho irregular cometido por el disciplinado en cuanto a que actuó al celebrar este Convenio Interadministrativo, posterior a la ejecución de la suspensión impuesta por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Betulia, por parte del Gobernador del
92 El artículo 29A de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) dispone que “Ejecutoriada la sentencia que impone la pena de prisión y dispuesta su sustitución por prisión domiciliaria por el juez competente, este enviará copia de la misma al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, quien señalará, dentro de su jurisdicción, el establecimiento de reclusión que se encargará de la vigilancia del penado y adoptará entre otras las siguientes medidas (…)”. A su vez, el artículo 54 ejusdem señala que “toda persona que sea privada de la libertad o liberada por orden de autoridad competente, deberá ser reportada dentro de las veinticuatro horas siguientes, con su respectiva identidad y situación jurídica al INPEC, el cual deberá crear el Registro Nacional de dichas personas, manteniéndolo debidamente actualizado”. Por su parte, el artículo 72 del mismo estatuto señala que “El Juez de Conocimiento o el Juez de Control de Garantías, según el caso, señalará el centro de reclusión o establecimiento de rehabilitación donde deban ser recluidas las personas en detención preventiva. En el caso de personas condenadas, la autoridad judicial la pondrá a disposición del Director del Inpec, en el establecimiento más cercano, quien determinará el centro de reclusión en el cual deberá darse cumplimiento de la pena”.
Departamento de Sucre, es decir, esta prueba además de acertada es adecuada y eficaz en la demostración del hecho mencionado” (subrayado añadido).
A su vez, en el fallo de segundo grado, se valoró que: “posterior al acto administrativo por el cual el gobernador de Sucre separó temporalmente del ejercicio del cargo de alcalde de Morroa al disciplinable y encargó de dichas funciones a otro servidor, el procesado firmó la minuta del convenio 237-15. Rúbrica que al cotejarla corresponde con la que obra en el acta de posesión corno alcalde y en el derecho de petición dirigido por DOMINGUEZ CARRASCAL al representante legal de Computadores para Educar”.
Aun cuando los operadores disciplinarios no hubiesen profundizado en los motivos para tener por “auténtico” el documento contentivo del convenio, y concluir que la firma, en efecto, fue plasmada por el señor Domínguez Carrascal, la Sala estima que el régimen probatorio aplicable al caso permite llegar a esta conclusión, como pasa a explicarse.
El artículo 128 de la Ley 734 de 2002 positiviza los principios de necesidad y carga de la prueba, según los cuales: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa” y “La carga de la prueba corresponde al Estado”. En cuanto a los medios de prueba que pueden ser empleados en la causa disciplinaria, el artículo 130 ejusdem prevé que: “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario” (conforme a la modificación introducida por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011). A lo anterior agrega que: “Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica”.
Comoquiera que la Ley 734 de 2002 no previó un régimen especial en materia probatoria, se debe acudir a lo establecido en la referida Ley 600 de 200093, para la valoración del convenio interadministrativo obrante en el expediente, que corresponde a una prueba documental (al tratarse de un texto mecanografiado). Conforme al artículo 262 del señalado estatuto: “Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública” (subraya añadida). Valorando que el procedimiento disciplinario ordinario (aplicable según lo expuesto supra) no prevé la celebración de audiencia alguna, la oportunidad para que el investigado se pronunciase sobre la existencia del convenio acaeció desde que se le otorgó la posibilidad de rendir versión libre y de presentar descargos, etapas que transcurrieron en silencio según lo obrante en el expediente disciplinario -no siendo la apelación y la solicitud de revisión oportunidades para ello-. En ese sentido, la Sala concluye que la presunción de autenticidad del documento no se desvirtuó, lo cual relevaba a los funcionarios instructores de ordenar la práctica de otro tipo de medios probatorios (v. gr. un peritaje
93 Aun cuando esta norma haya sido derogada por la hoy vigente Ley 906 de 2004.
grafológico) para ratificar que la rúbrica que se observa en el convenio corresponde a la del disciplinado y, por ende, que fue éste quien lo firmó.
Ligado a lo anterior, existe un cúmulo de hechos probados en el expediente disciplinario que apuntan a que, efectivamente, fue el señor Domínguez Carrascal quien imprimió su firma en el documento, elementos que pueden ser tomados como fundamentos para corroborar esta conclusión94. A lo anterior se arriba tomando en consideración: (i) que el disciplinable, en sus actuaciones, no manifestó desconocer dicha firma, ni aseveró que la misma hubiese sido agregada por una persona distinta a él; (ii) en su respuesta a la petición formulada por los quejosos, Computadores para Educar señaló que el 16 de junio de 2015 recibió copia de la “minuta del convenio suscrita por el señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL”; y (iii) como se indicó previamente, el hecho de que estuviese cobijado por una medida de aseguramiento no era impedimento para recibir copia del documento y firmarlo.
Adicionalmente, no existe prueba de decisión penal en firme -y ni siquiera de causa judicial abierta por ese motivo- que concluyera la falsedad de la firma en el negocio o la suplantación de la persona del investigado al momento de plasmarla en el documento en cuestión. Ello, como se refirió previamente, no fue alegado por el señor Domínguez Carrascal en la actuación disciplinaria ni en el presente trámite de revisión, y tampoco aportó elementos de convicción que socaven la fuerza demostrativa de las pruebas recabadas por la Procuraduría, ni pongan en entredicho la conclusión a la que arribó respecto de la efectiva ocurrencia del injusto censurado. La anterior situación fáctica debidamente demostrada permite a la Sala concluir que el señalado sujeto firmó el documento en cuestión y, por ende, incurrió en la conducta tipificada por el órgano disciplinario.
Recapitulando: (i) el investigado fue suspendido de sus funciones desde el 28 de marzo de 2015, por orden de autoridad competente; (ii) en el Convenio Interadministrativo Nº 237-15 de 2015 obra su firma; (iii) dicho instrumento contractual fue elaborado y suscrito con posterioridad a esa fecha, esto es, mientras tal suspensión se encontraba en vigor, lo cual fue igualmente afirmado por CPE en su respuesta a la petición que originó la actuación; (iv) el señor Domínguez Carrascal no disputó, ni acreditó, que tal firma no fuera suya, o que hubiese sido víctima de falsificación o suplantación; y (v) el estar privado de la libertad no supuso un impedimento material para suscribir documentos, ni descarta que el hecho referido se haya producido, como lo alegó en su intervención ante esta Corporación. En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditada la configuración del comportamiento reprochado y la adecuación del mismo a la descripción típica consagrada en la norma tenida en cuenta por los operadores disciplinarios.
La antijuridicidad de la conducta
94 Conforme a los artículos 284 y 287 de la Ley 600 de 2000, “Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro”, y “El funcionario apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal”.
En los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la falta será antijurídica
-o, lo que es equivalente, sustancialmente ilícita- cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Como lo ha sostenido esta Corporación95, “a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política”.
Ese juicio de valoración “se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública”96.
En el caso que objeto de revisión, los operadores disciplinarios sostuvieron que: “En el estudio de la conducta que nos ocupa, no sólo se ha identificado la incursión en un tipo disciplinario categorizado como falta GRAVISIMA, sino adicionalmente su incidencia en la afectación de la función pública, en consideración al principio de la ilicitud sustancial previsto en el precitado artículo 5°, puesto que esta situación conlleva consigo (sic) una usurpación de funciones, al tomarse para sí una competencia que no tenía atribuida por ley, por cuanto el ciudadano JUAN GREGORIO DOMÍNGUEZ, estaba suspendido en el ejercicio de sus funciones por el Juzgado promiscuo Municipal de Betulia, por ello, probablemente (sic) causó afectación sustancial a principios de la función administrativa consagrada en el ARTÍCULO 209 Constitucional (…) Por consiguiente, afecto (sic) y lesionó la Administración Pública del Municipio de Morroa (Sucre), al suscribir sin competencia el Convenio Interadministrativo N° 237 DE 2015, por lo tanto, la conducta probablemente es contraria a Derecho”.
Pues bien, el artículo 209 superior refiere que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (…)”.
En cuanto atañe a la moralidad administrativa, en clave de principio97, se ha sostenido de forma pacífica que el mismo se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares98.
95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de abril de 2015, exp. 1353-2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 3003-17, C.P. William Hernández Gómez.
97 Pues también ostenta el carácter de derecho colectivo, en los términos del artículo 4, literal b), de la Ley 472 de 1998.
98 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 31 de octubre de 2002 (exp. AP-059) y del 3 de diciembre de 2007 (exp. 31447, acumulado). Ver, asimismo: Corte Constitucional sentencias C-088 de 2000 y C-508 de 2002.
Así, para la Sala resulta claro, desde el punto de vista deontológico, que la conducta desplegada por el investigado, al ejercer una competencia de la que estaba temporalmente despojado, representa una transgresión directa del catálogo funcional que le estaba atribuido como burgomaestre del municipio de Morroa99; y desde el punto de vista axiológico, su conducta defraudó el principio de moralidad administrativa, al actuar en contravía de órdenes emitidas por las autoridades competentes, que le exigían mantenerse, fáctica y jurídicamente, separado de su cargo.
En ese orden de ideas, se ratifica la conclusión a la que arribaron las autoridades disciplinarias en el caso concreto, en punto de la afectación sustancial e injustificada del deber funcional del señor Domínguez Carrascal, lo que expone el carácter antijurídico de su conducta.
La culpabilidad de la conducta
A las voces de lo normado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, “¨[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.
En el asunto de la referencia, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia fueron coincidentes en señalar que la conducta reprochada fue cometida por el sujeto investigado a título de dolo.
Pues bien, en el Código Disciplinario Único no existe una definición del dolo, lo que exige acudir, en virtud de la integración normativa contemplada en el artículo 21 ibidem, a lo que al respecto determina el artículo 22 del Código Penal, según el cual “[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
De lo anterior se extraen dos componentes del dolo: el cognitivo y el volitivo. El primero hace referencia al conocimiento potencial de la ilicitud de la conducta y el segundo se relaciona con la facultad del sujeto disciplinable de decidir y ordenar su propio comportamiento hacia la comisión de la falta.
El discernimiento efectuado en los acápites anteriores permite entender que el disciplinado, al ejecutar la conducta contemplada en la ley disciplinaria como falta gravísima -Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 59-, ordenó su comportamiento para desatender las decisiones administrativas y judiciales que le exigían separarse transitoriamente del ejercicio de sus funciones como alcalde municipal de Morroa.
En cuanto atañe al aspecto cognitivo, si bien no obra prueba de que los decretos expedidos por el gobernador de Sucre, mediante los cuales se ejecutó la medida de suspensión en el ejercicio de funciones, le hubieran sido puestos en conocimiento del disciplinado; la documentación por él aportada con el
99 Como representante legal de la entidad territorial, con la potestad de contraer obligaciones en nombre de aquella (artículo 314 de la Constitución Política).
recurso de revisión denota su plena consciencia de tal suspensión, al punto que, de forma concomitante a dicha separación, fue cobijado con medida de aseguramiento y puesto a órdenes de un establecimiento penitenciario y carcelario para la vigilancia del cumplimiento de su privación de la libertad, lo que le impedía jurídicamente continuar fungiendo como representante legal del municipio durante el tiempo que se prolongara la detención.
Frente al componente volitivo, no existen elementos de juicio que demuestren que la suscripción del convenio interadministrativo se hubiese producido mediante fuerza o coacción de alguna índole, lo que revela que tal comportamiento fue voluntario.
No queda duda, entonces, que el señor Domínguez Carrascal actuó movido por el conocimiento y querer de la conducta censurada por la ley disciplinaria y, en consecuencia, el dolo calificado por la PGN se estima ajustado a derecho.
La ausencia de variación del cargo
El artículo 165 del CDU señala que “[e]l pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original” (subrayado añadido).
Al efectuar un cotejo entre el cargo formulado en el auto de imputación y lo decidido en primera y segunda instancia por los operadores disciplinarios, se aprecia la congruencia suficiente para descartar que se hubiese producido una variación indebida del cargo, en los términos de la ley disciplinaria.
En efecto, como se precisó previamente, el fallo disciplinario de primera instancia declaró responsable al sujeto investigado bajo el mismo juicio de tipicidad que fue efectuado en el pliego de cargos y que se mantuvo, también, en el fallo de segunda instancia, esto es, incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 59 de la Ley 734 de 2002, por ejercer las funciones propias del cargo público desempeñado como alcalde municipal, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa de suspensión en el ejercicio del cargo, al suscribir el Convenio Interadministrativo No 237-15 del 19 de junio de 2015.
Por consiguiente, este aspecto de la normativa disciplinaria también fue preservado en las actuaciones que se revisan.
Causales de exclusión de responsabilidad
Dispone el Código Disciplinario Único, en su artículo 28, que está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (i) por fuerza mayor o caso fortuito; (ii) en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado; (iii) en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales; (iv) por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón
de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad; (v) por insuperable coacción ajena o miedo insuperable; (vi) con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria; y (vii) en situación de inimputabilidad (eventos en los cuales se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes).
En el caso concreto, la Sala no encuentra la existencia de causal de exclusión de responsabilidad alguna por los hechos materia de la sanción que se revisa, y el investigado no los alegó en el curso del trámite disciplinario ni en esta sede de revisión.
Dosificación de la sanción
Como quedó expuesto, la falta atribuida al disciplinado fue la de: “Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas”, consagrada como falta gravísima en el numeral 59 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Por su parte, el artículo 44 ibidem prescribe como sanción para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, la destitución e inhabilidad general.
Al dosificar la sanción, el operador disciplinario de primera instancia efectuó, como se recuerda, el siguiente razonamiento: en tanto se comprobó la comisión de una falta gravísima, a título doloso, la sanción a imponer fue la destitución e inhabilitación general, conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Para la graduación de la sanción, sostuvo que debe acudirse a lo previsto en el artículo 47, numeral 2, literal a) del mismo cuerpo normativo, así como al criterio de agravación consistente en el conocimiento de la ilicitud (previsto en el numeral 1, literal i) ejusdem). Añadió, igualmente, que por virtud del envío previsto en el artículo 21 de la misma codificación, era procedente aplicar el “sistema de cuartos” consagrado en el Código Penal para la tasación de la penalidad101, de la siguiente manera:
“Teniendo en cuenta que la inhabilidad está comprendida entre 10 a 20 años, Esos (sic) límites han de dividirse, para proceder a la fijación de la sanción específica de la siguiente manera: el ámbito sancionatorio de movilidad es de 120 meses y al dividirse en cuartos, el primero de ellos va de 120 a 150 meses, los cuartos medios van de 150 a 180 meses, y de 180 a 210 meses, y el último cuarto, de 210 a 240 meses. Empero, como en este caso han sido imputada las circunstancias señaladas en el literal a), del precepto 47, numeral 2°, la sanción a imponer deberá ubicarse en el primer cuarto, es decir, entre 120 a 150 meses.”
Al respecto, la Sala considera, en primer lugar, que la falta fue adecuadamente calificada, pues conforme lo previsto en el CDU (artículos 44, 46, 47 y 48 -numeral 59-) el comportamiento consistente en ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas, constituye, efectivamente, falta
101 Al respecto, el fallo de primera instancia señaló que: “(…) concretamente se refiere al sistema de cuartos, que consiste en dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”.
gravísima, sancionable con destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años cuando se comete a título doloso, como se comprobó en el asunto revisado.
Asimismo, el artículo 47 ibidem prescribe lo siguiente, en punto a la graduación de la sanción:
“1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;
La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;
Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;
La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;
Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;
Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;
El grave daño social de la conducta;
La afectación a derechos fundamentales;
El conocimiento de la ilicitud;
Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.
A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:
Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal”.
De lo anterior, se tiene que: (i) la sanción impuesta guardó coherencia con la calificación de la falta y la modalidad dolosa de su configuración; (ii) se movió entre los márgenes mínimo y máximo permitidos por el ordenamiento para la conducta reprochada; y (iii) el operador disciplinario encontró acreditado un criterio de agravación, determinado por el conocimiento de la ilicitud cometida y ninguno de atenuación. Sin embargo, teniendo en cuenta los parámetros normativos aplicados por la Procuraduría al momento de efectuar la graduación de la sanción, encuentra que la dosificación fue equivocada, como pasa a explicarse.
Tal como se reseñó líneas atrás, el a quo disciplinario fijó la inhabilidad general en 135 meses o, su equivalente, 11 años y 3 meses, en aplicación del sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal (cómputo que fue mantenido incólume por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento). La disposición en comento, aplicable al proceso disciplinario por remisión expresa del artículo 21 del CDU (condición que, precisamente, por el carácter punitivo de uno y otro ordenamiento, se satisface), es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 61. Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los
cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo Preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, o se trate de delitos que impongan como pena la prisión perpetua revisable”.
Así, considerando que los operadores disciplinarios solo encontraron acreditado un criterio de agravación, y ninguno de atenuación, la tasación de la inhabilidad general debió moverse en el cuarto máximo de la pena (entre 210 y 240 meses), y no en el cuarto mínimo (entre 120 y 150 meses) como ocurrió. Sin embargo, la Sala no puede sacrificar la garantía que le asiste al señor Domínguez Carrascal de que la revisión de las decisiones disciplinarias que aquí se efectúa se entienda en favor del sancionado102 y, por ello, no está habilitada para agravar una situación jurídica que le resultó más beneficiosa que aquella que correspondía si se hubiera aplicado de forma estricta el esquema punitivo empleado por la Procuraduría; razón suficiente para mantener inalterada la sanción que se revisa.
Con todo, la conclusión antedicha debe ser entendida sin perjuicio de lo previsto en los artículos 45 y 46 del CDU, por virtud de los cuales, en su orden, “Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva”; y “Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”.
En ese orden de ideas, considerando que el período constitucional del cargo para el que fue elegido el disciplinado -en cuyo ejercicio cometió el injusto- culminó en 2015, la Procuraduría General de la Nación deberá tener en cuenta la disposición en comento, bien para efectos de la conversión de la sanción de suspensión impuesta, ora para comunicarla a quien corresponda -en la entidad pública que sea del caso- para que la haga efectiva.
Principio de favorabilidad
102 De conformidad con la séptima regla de unificación establecida por la Sala Plena, juez de la revisión tiene “la posibilidad de variar la calificación de la falta y la imposición de la sanción, sin afectar el principio de la no reformatio in pejus”.
En el asunto objeto de revisión, se tiene que la Ley 1952 de 2019103 mantuvo, respecto de lo normado en la Ley 734 de 2002, idéntica calificación -falta gravísima- y la misma sanción aplicable -destitución e inhabilidad general entre 10 y 20 años cuando la falta es dolosa- para la conducta consistente en “Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas” (artículos 48-1 y 55-8). Por ende, el cambio de regulación normativa no otorgó un tratamiento más beneficioso al ilícito disciplinario reprochado al investigado, respecto de las disposiciones que regulaban su situación jurídica particular, aplicadas por la PGN, de manera que en el caso concreto el principio de favorabilidad, que constituye un mandato insoslayable de ordenamiento jurídico constitucional y disciplinario105, fue preservado.
Segunda causal de nulidad: la falta de competencia
La segunda causal de nulidad contemplada en el artículo 137 del CPACA se refiere a la expedición del acto administrativo sin competencia para el efecto. En este punto de la providencia, ha quedado suficientemente esclarecido, no solo que la Procuraduría General de la Nación cuenta con la competencia material para sancionar a servidores públicos de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad, conforme lo definido por la Corte Constitucional -en decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada- y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación -en el auto de unificación del 3 de diciembre de 2024-; sino, además, que las dependencias del Ministerio Público que adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia, contaban con la competencia funcional para el efecto.
Bajo tal entendimiento, la Sala descarta la existencia del vicio de nulidad en cuestión.
Tercera causal de nulidad: la expedición irregular
La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el vicio de nulidad de expedición irregular del acto, como aquel que se materializa “cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo”106. Más recientemente, se precisó que “este vicio de nulidad se presenta cuando la Administración no ha observado las formas sustanciales previstas en la Ley para la formación y expedición del acto administrativo”107.
103 Que, al momento de proferirse la decisión disciplinaria de segunda instancia (27 de octubre de 2022), ya se encontraba vigente (29 de marzo de 2022, salvo el artículo 2 relativo a las funciones jurisdiccionales que entró a regir a partir del 29 de junio de 2021, y el artículo 33 que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 2023; como se analizó previamente).
105 Artículos 14 del CDU y 8 del CGD.
106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, exp. 11001-03-28-000-2014-00128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de junio de 2023, exp. 62.492, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Por su parte, la Sección Cuarta ha precisado, también, que la falta de motivación del acto administrativo se inscribe dentro del vicio de nulidad analizado, pues “cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción”108.
Esa posición es concordante con la reflejada por la Sección Segunda, a voces de la cual “este vicio o causal de nulidad de los actos administrativos se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración. Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto. Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación”109.
Si bien las circunstancias que rodearon la expedición de los actos objeto de revisión fueron analizadas previamente, vale la pena recapitularlas a la luz del vicio de nulidad en cuestión, para concluir, nuevamente que los mismos se expidieron previo el agotamiento de las etapas previstas en el ordenamiento jurídico aplicable para la época de los hechos -indagación preliminar, apertura de la investigación, formulación de cargos, descargos, solicitud y práctica de pruebas, alegatos de conclusión, fallo de primera instancia, interposición y decisión del recurso de apelación-, conforme al trámite aplicable -juicio ordinario-
110. Asimismo, en cuanto atañe al contenido de la motivación que les era exigible:
(i) expusieron los hechos que soportaron el reproche de responsabilidad; (ii) argumentaron cuál fue el tipo disciplinario tenido en cuenta para el efecto y cómo efectuaron el ejercicio de subsunción del comportamiento del investigado a la descripción normativa; (iii) indicaron por qué la conducta es sustancialmente ilícita; (iv) analizaron el elemento subjetivo del reproche, y señalaron por qué se efectuó la calificación a título dolo; y (v) señalaron los motivos para la graduación de la falta y la dosificación de la sanción, sin vulnerar el principio de favorabilidad.
En el caso bajo estudio, la Sala concluye, de un lado, que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia fueron expedidos como consecuencia de un procedimiento respetuoso de las fases y condiciones previstas en el ordenamiento jurídico para su formación; y del otro, las razones
108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2017, exp. 22.326, C.P. Milton Chaves García.
109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, exp.1324-2021, C.P. William Hernández Gómez.
110 Con las precisiones previamente efectuadas sobre ese aspecto.
expuestas en la parte motiva de los actos sustentaron de manera suficiente y congruente las decisiones consignadas en la parte resolutiva.
Cuarta causal de nulidad: el derecho de audiencia y defensa
El vicio de nulidad de los actos administrativos consistente en el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa guarda estrecha relación con lo normado en el artículo 29 superior, a voces del cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y persigue la protección del individuo para la correcta aplicación de justicia111. Dentro de las dimensiones que integran esa prerrogativa fundamental se encuentra el derecho a la defensa, por cuya virtud, quien sea sindicado, “tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”112.
La jurisprudencia constitucional ha entendido al derecho de defensa como “el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso”113.
En el asunto que se revisa, la Sala observa que al señor Juan Gregorio Domínguez Carrascal, en cada una de las etapas del trámite disciplinario: (i) le fueron notificadas las decisiones adoptadas por la PGN; (ii) se le otorgó el término previsto en la ley aplicable para presentar sus argumentos defensivos, aportar y solicitar las pruebas que respaldaran sus dichos; y (iii) contó con la asistencia y representación de un defensor de oficio -inicialmente-114 y uno de confianza -con posterioridad-115, reconocidos por los operadores disciplinarios para intervenir durante el trámite, pese a lo cual no presentó descargos ni alegatos de conclusión en el curso de la primera instancia.
Asimismo, en el fallo de segunda instancia, el operador disciplinario correspondiente se pronunció expresamente respecto de los argumentos de defensa incorporados por el disciplinado en su escrito de apelación.
Bajo las anteriores consideraciones, se concluye que el derecho de defensa y audiencia del disciplinado fue preservado como correspondía, lo que permite descartar el vicio de nulidad analizado.
111 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
113 Ver, entre otras: sentencias C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y C-163 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.
114 Folios 166 a 176 del archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, carpeta “40_110010315000202206702003RECIBEMEMORIAL20230306143400”, visible en el índice 027 del aplicativo SAMAI.
Quinta causal de nulidad: la falsa motivación
Esta Corporación116 ha precisado que la anulación de un acto administrativo por falsa motivación exige que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, si hubiesen sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Como ha quedado establecido en el estudio antecedente, las pruebas tenidas en cuenta por la PGN en el proceso radicado IUS-E-2015-267164 / IUC-D-2016- 608-816739, en ambas instancias, dieron plena cuenta de que el hecho que soportó el juicio de imputación de responsabilidad disciplinaria ocurrió en el tiempo, modo y lugar descritos en los actos sancionatorios. Asimismo, no se aprecian, conforme a los elementos de convicción que obran en la actuación administrativa, hechos que debieran conducir a decisiones sustancialmente diferentes de aquellas que fueron finalmente proferidas.
Por lo anterior, la Sala descarta que los fallos expedidos el 2 de marzo y 27 de octubre de 2022 adolezcan de falsa motivación.
Sexta causal de nulidad: la desviación de poder
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. Esta causal de nulidad se da, entonces, “tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente”, de manera que, para su valoración, “es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce”117.
En el caso concreto, los actos administrativos objeto de revisión no solo fueron expedidos mediante las formalidades exigidas -según se explicó-, sino que su contenido denota la finalidad que ellos persiguieron, cual fue la de ejercer el control disciplinario a la función pública desempeñada por el sujeto investigado, mediante la competencia atribuida por el ordenamiento jurídico.
116 Ver entre otras: Sección Cuarta, sentencia del 2 de febrero de 2012, exp. 17490, y sentencia del 4 de noviembre de 2015, exp. 21151.
117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012, exp. 66001-23-31- 000-1998-00645-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Ver, asimismo, Sección Primera, sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 05001-23-31-000-2000-02797-01, C.P. María Elizabeth García González.
Se aprecia, entonces, que las decisiones sancionatorias proferidas por la PGN no obedecieron a motivaciones espurias, ocultas o, en todo caso, diferentes de aquellas que el marco normativo aplicable les exigía.
- LAS CAUSALES DE REVISIÓN PREVISTAS EN LA LEY 2094 DE 2021
- CONCLUSIONES
Conforme a lo estatuido por la Ley 2094 de 2021 en su artículo 56, que adicionó a su vez el artículo 238C de la Ley 1952 de 2019; y en los términos de la sentencia C-030 de 2023, son causales de revisión de las decisiones disciplinarias que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores públicos de elección popular, las siguientes:
“1. Violación directa de la ley sustancial.
Violación de indirecta [sic] de la ley sustancial por error de hecho o derecho en la apreciación de la prueba.
Incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo.
P[o]r nulidad originada en el curso del proceso disciplinario.
Error en la dosificación de la sanción disciplinaria, por violación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, o indebida apreciación probatoria.
Haberse encontrado o recobrado después de dictada la decisión, documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de tercero.
Haberse dictado la decisión con fundamento en documentos falsos.
Cuando se demuestre, mediante decisión en firme, que la decisión fue determinada por un delito del funcionario que profirió la decisión o de un tercero.
Cuando por precedente de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado se modifique
favorablemente el criterio en el que se fundamentó la decisión recurrida.”
En cuanto atañe a las causales 1 a 5, las consideraciones esbozadas previamente sirven para descartar su configuración, pues el examen integral de legalidad efectuado sobre los fallos sancionatorios -y la actuación administrativa que les dio origen- demostró que los mismos fueron respetuosos de la ley sustancial aplicable, apreciaron acertadamente los medios probatorios aportados, observaron la congruencia debida entre el pliego de cargos y lo decidido en primera y segunda instancia, están desprovistos de causal alguna de nulidad y, pese a dosificar de forma incorrecta la penalidad impuesta, ello derivó en una situación más beneficiosa para el investigado que no puede desmejorarse en sede de revisión. Como se anticipó, ello incluye el análisis de la causal 4 de anulación invocada por el disciplinado en su recurso de revisión, sustentada en la alegada configuración del fenómeno de la prescripción, la cual
-según se expuso- no ocurrió.
En lo que respecta a la causal 6, la Sala observa que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia no se hubiesen podido proferir en un sentido diferente, en función de elementos de juicio recobrados o aportados con posterioridad a su expedición, y los aportados por la defensa del investigado en el presente trámite no dieron cuenta de circunstancias que debiliten el reproche de responsabilidad. A este respecto, el recurrente señaló que “de haberse aportado al expediente las piezas procesales que conforman la investigación disciplinaria el fallo sería distinto del sancionatorio”, pero no detalló cuáles de dichos insumos habrían sido los determinantes para variar el sentido de la decisión. Si bien se refirió a la “solicitud de prueba en la Segunda Instancia” que
habría sido desatendida por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento118, la misma fue denegada en forma motivada por dicha dependencia por tratarse de un “elemento demostrativo que procedía en la fase de juzgamiento”, aunado al hecho de que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “remitió copias de todas [las] gestiones adelantadas por el municipio de Morroa, Sucre, para obtener tabletas como soluciones tecnológicas con destino a los establecimientos educativos públicos. Dentro de esos documentos obran los oficios radicados 300-00655 y 300-00830 del 21 de agosto y 5 de octubre de 2015, respectivamente, por los que la representante legal y el director ejecutivo de Computadores para Educar informaron todo el proceso surtido en 2014 y 2015 para que el municipio de Morroa, representado por su alcalde, fuera beneficiario de las citadas tabletas. En especial, revelaron la forma como se dio la suscripción del convenio interadministrativo 237-2015 el 19 de junio de 2015 y la entrega de 1350 tabletas a título de donación en julio de ese mismo año”, circunstancia que la Sala corrobora en el expediente119. Con lo anterior, se encuentra que dicho acervo sí fue tenido en cuenta en la decisión de segunda instancia y, por ende, no es constitutivo de la causal sexta de revisión invocada.
Respecto de las causales 7 y 8, se descarta la presencia de medios de convicción que indiquen que las decisiones sancionatorias se fundamentaron en documentos falsos, o prevalidas de una conducta delictiva por parte de los operadores disciplinarios correspondientes.
A su vez, frente a la causal 9, no existen, al momento de expedir la presente decisión, precedentes de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado que deban conducir a la aplicación de un criterio diferente de aquél en el que se fundamentaron las decisiones sancionatorias que se analizan, y que impongan su modificación en sede de revisión.
Finalmente, se considera que el control de validez que hasta aquí se ha efectuado, abarca la totalidad de los reparos efectuados por la defensa del disciplinado en sede de revisión pues, como quedó establecido: (i) el fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria no se configuró; y (ii) la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta reprochada quedaron plenamente acreditados.
118 El apelante solicitó lo siguiente (transcripción literal, con sus propios errores): “que se sirva decretar en la presente alzada la siguiente prueba documental que reposa en el archivo del Ministerio de las TIC, donde se fijaron los tramites de la Celebración del Convenio Interadministrativo entre el municipio de Morroa y Computadores para Educar, oficiando al Ministerio de las TIC, para que nos envíe rumbo a este proceso mediante oficio y nos informe como es y es el procedimiento administrativo adoptado por esa entidad del estado cuando se tramita y se gestionan los convenios interadministrativos para la celebración de los contratos con el ente territorial, en este caso específico, del convenio interadministrativo No. 237-15 del 2015, suscrito el día 19 de junio del 2015, entre el Municipio de Morroa - Sucre con Computadores para educar, donde actuó en su trámite previos a la celebración para la época el alcalde del Municipio de Morroa - Sucre, señor JUAN GREGORIO DOMOINGUEZ CARRASCAL, esta solicitud de la práctica de esta prueba se constituye como una prueba sobreviniente o prueba nueva, ya que con ella se pretende demostrar que el señor JUAN DOMINGUEZ CARRASCAL, no usurpo funciones como alcalde estando suspendido del ejercicio de las mismas (…)”.
119 Folios 50 a 92 del pluricitado archivo “Expediente completo D-2016-608-816739”, correspondiente a los folios
40 a 69 del expediente disciplinario.
En orden a las consideraciones que anteceden, la Sala concluye que el fallo de primera instancia del 2 de marzo de 2022, proferido por la Procuraduría Regional de Sucre; así como el fallo de segunda instancia del 27 de octubre de 2022, emanado de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, expedidos en el curso del proceso con radicado IUS-E-2015-267164 / IUC-D-2016-608-816739, se encuentran ajustados a derecho, por las razones que a continuación se recapitulan:
La Procuraduría General de la Nación ostenta competencia para destituir, suspender e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, en virtud de lo dirimido por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023 -que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional-, así como las consideraciones y reglas de unificación adoptadas por el Consejo de Estado en el auto del 3 de diciembre de 2024; razón por la cual dicho organismo estaba facultado para expedir los fallos disciplinarios objeto de revisión.
Tales actos administrativos fueron expedidos en cumplimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida que: (i) fueron respetuosos del régimen jurídico aplicable; (ii) atendieron la condición de sujeto disciplinable que ostentaba el ciudadano sancionado; (iii) fueron producidos por quienes detentaban la competencia funcional para el efecto; (iv) respetaron los términos de prescripción y caducidad de la acción disciplinaria; (v) sancionaron una conducta que encajaba en la descripción típica contenida en la norma tenida en cuenta para el juicio de reproche; (vi) concluyeron acertadamente que dicho comportamiento era sustancialmente ilícito; (vii) la culpabilidad -en su modalidad dolosa- quedó acreditada; (viii) existió congruencia entre el cargo imputado y el que sustentó la sanción impuesta; (ix) no se acreditó ninguna causal eximente de responsabilidad; (x) la sanción impuesta, pese a ser incorrectamente dosificada, derivó en una situación más beneficiosa para el investigado que no puede desmejorarse en sede de revisión; y (xi) se preservó el principio de favorabilidad, pues la norma posterior mantuvo incólume el tratamiento punitivo otorgado al tipo reprochado.
Finalmente, se advierte que, en los términos de las reglas quinta y sexta de unificación, establecidas en la providencia del 3 de diciembre de 2024, [e]n el evento de que se profiera una sentencia confirmatoria de la sanción disciplinaria impuesta por la procuraduría, procederá el recurso de doble conformidad y su trámite será el previsto en el artículo 247 del CPACA”, el cual se tramitará, a su vez, por la Sala Especial de Decisión que siga en orden numérico.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión nº 25, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR ajustado al ordenamiento jurídico el fallo de primera instancia del 2 de marzo de 2022, proferido por la Procuraduría Regional de Sucre,
así como del fallo de segunda instancia del 27 de octubre de 2022, emanado de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, expedidos en el curso del proceso con radicado IUS-E-2015-267164 / IUC-D-2016-608-816739, por las razones que anteceden.
SEGUNDO: ADVERTIR a la Procuraduría General de la Nación que, al momento de hacer efectiva la sanción, tenga en cuenta lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Ley 734 de 2002, conforme a lo expuesto.
TERCERO: INFORMAR al sujeto disciplinado que contra la presente decisión procede el recurso de doble conformidad. Para su interposición y trámite, se seguirá lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Con salvamento de voto
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN WILSON RAMOS GIRÓN
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.
