PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Inexistencia frente a Resolución 020 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación / CONCILIACION PREARBITRAL - Fundamento legal / CONCILIACION PREARBITRAL - Competencia: radica en el Tribunal de Arbitramento / CONCILIACION PREARBITRAL - Reglamentación no perdió fuerza ejecutoría por inexequibilidad parcial de Ley que la consagra
Los demandantes solicitaron que se declare la nulidad de los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 20 de 30 de enero de 2002, expedida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se establecen los criterios de intervención de los procuradores judiciales en lo administrativo en las conciliaciones prearbitrales”. La defensa aduce que la resolución comentada perdió fuerza ejecutoria porque el aparte del artículo 121 en que se fundaba, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1038 de 2002. (…) La sentencia comentada declaró que eran inexequibles tanto la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” como el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y declaró exequible el resto del artículo, “en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”.A juicio de la Sala las normas acusadas no perdieron su fuerza ejecutoria porque la declaración de inconstitucionalidad descrita no tuvo como consecuencia la supresión del trámite de la conciliación reglamentada por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 a que alude la resolución demandada. Dicho trámite permanece aunque la competencia para adelantarlo pasó del Director del Centro de Arbitraje a los árbitros mismos y sigue teniendo el carácter de prearbitral en el sentido de que se surte como condición previa del proceso arbitral propiamente dicho. El cambio en la competencia para conocer de la conciliación reglamentada por las normas acusadas no enervan los efectos jurídicos de los artículos 2 y 3 de la resolución demandada porque ellos no pretenden reglamentar la competencia para conocer de la audiencia de conciliación sino el acto de conciliación misma, condicionando su validez a la intervención necesaria de los Procuradores Delegados ante la jurisdicción contencioso administrativa y a su aprobación judicial posterior. En consecuencia, los efectos de un eventual fallo de nulidad no estarían limitados por la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados que en este caso no se configuró.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO121
NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexequibilidad parcial y la exequibilidad condicionada del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, sentencia, Corte Constitucional, Radicación C-1038 de 2002.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
CONCILIADORES - Naturaleza jurisdiccional de su actividad / CONCILIACION - Características principales. Carácter jurisdiccional / FUNCION JURISDICCIONAL - Ejercicio por particulares
La naturaleza jurisdiccional de la actividad de los conciliadores está reconocida expresamente en el artículo 116 superior (…) Las características centrales de la conciliación, entre ellas su carácter jurisdiccional, fueron explicadas en la sentencia C-893 de 2001, mediante el cual se ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley Estatutaria de }}}}}}}}la Administración de Justicia (luego Ley 270 de 1996), en los siguientes términos: ““1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. (…) 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. (…)… 5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). 6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer (…). 7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula”. Los mismos criterios fueron reiterados en la sentencia C-713/08 mediante la cual la Corte ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley No. 286 de 2007 Cámara- 023 de 2006 Senado, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 116 / LEY 270 DE 1996
NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurisdiccional de la conciliación y las características centrales de este mecanismo, sentencias, Corte Constitucional, Radicados C-893 de 2001 y C-713 de 2008.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
CONCILIACION PREARBITRAL - Naturaleza jurisdiccional
La conciliación de que trata la resolución demandada tiene la particularidad de estar prevista como una etapa que debe agotarse ante los centros de arbitramento como condición previa de un proceso arbitral, lo que pudo producir alguna confusión respecto de su naturaleza jurídica. Sin embargo el Consejo de Estado estableció que ella corresponde a una actuación de naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: “En materia de arbitramento existe un trámite prearbitral y uno arbitral. El trámite prearbitral está a cargo del Director del Centro de Arbitraje, según se deduce del texto de los artículos 127, 128 y 141 del Decreto 1818 de 1998, los cuales exigen que la solicitud de convocatoria del Tribunal reúna los mismos requisitos que la ley prevé para la demanda; que una vez admitida se corra traslado de la misma a la otra parte a fin de que la conteste; y que vencido el término de traslado se señale fecha para la audiencia de conciliación. Fracasada la conciliación, con la cual termina la etapa pre- arbitral, se entra a la arbitral, que se inicia con la instalación del Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del citado Decreto 1818 y “El Director del Centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento” (numeral 3 del citado artículo). En las normas siguientes (artículos 143 a 157), referentes al trámite arbitral, no se evidencia actuación alguna relativa a la admisión de la solicitud de convocatoria, lo cual hace concluir que la misma corresponde única y exclusivamente al Centro de Arbitraje y Conciliación. Ahora, las providencias relacionadas anteriormente, encaminadas bien sea a que se produzca una conciliación o a que se dirima la controversia a través del fallo arbitral, no pueden tener una naturaleza diferente de los actos definitivos que se producen en dichas etapas. Si éstos son de contenido jurisdiccional, pues los conciliadores y árbitros están investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, los actos de trámite, previos a aquéllos, también tienen tal connotación, pues, no solo cumplen con la finalidad de dar impulso al proceso arbitral, sino que en su forma y fondo están sometidas a lo previsto en el código de procedimiento civil para los procesos judiciales. (…) Estima pues, la Sala, que el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, cuando admite o rechaza la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento; corre traslado del auto admisorio; señala fecha para la audiencia de conciliación; y aprueba ésta o la declara fracasada, dicta actos de trámite que por estar afectos a una controversia de carácter jurisdiccional (la conciliación o el fallo arbitral) deben tener su misma naturaleza, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del C.C.A., no pueden ser objeto de control ante esta Jurisdicción.”. La Corte Constitucional acogió expresamente la tesis descrita del Consejo de Estado en la sentencia C-1038 de 2002 (…).
NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurisdiccional de la conciliación prearbitral, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 6601, auto de 7 de diciembre de 2000, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo, y Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2000.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES POR PARTICULARES - Reserva legal / RESERVA LEGAL - En procedimientos jurisdiccionales de conocimiento de particulares / FUNCION JURISDICCIONAL POR PARTICULARES - Ejercicio conforme a la ley / CONCILIACION PREARBITRAL - Regulación en la ley / CONCILIACION PREARBITRAL - Trámite. Sujeción a reserva legal / PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - No es competente para reglamentar trámite de conciliación prearbitral / HOMOLOGACION DE CONCILIACION PREARBITRAL - No es un requisito establecido en la Ley / CONCILIACION PREARBITRAL - Participación obligatoria de Procurador Judicial en lo Administrativo no es requisito legal
La reserva de ley respecto de los procedimientos jurisdiccionales del conocimiento de los particulares está previsto de modo explícito en el artículo 116 constitucional en cuanto señala que la función de administrar justicia de la cual están investidos transitoriamente los particulares cuando actúan como conciliadores debe ejercerse en los términos que determine la ley. En consonancia con la disposición comentada, el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 señaló en el artículo 13 lo siguiente: Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. En cumplimiento de las disposiciones transcritas la Ley 446 de 1998 reglamentó, entre otras materias, la conciliación prearbitral en el artículo 121, en los siguientes términos: Artículo 121. Trámite inicial. Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así: 1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil. 2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas. Parágrafo. Estos trámites deberán surtirse ante el Director del Centro de Arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones. El artículo del C. de P. C., a que remite la norma transcrita es del siguiente tenor: Artículo 432. Trámite de la audiencia. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 236 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para el trámite de la audiencia se aplicarán las siguientes reglas: Parágrafo 1. Iniciación, conciliación y duración. El juez aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 101. A su turno, el artículo 101 del C. de P. C., trata sobre la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio en los procesos ordinarios y abreviados (salvo disposición en contrario). (…) La reserva de ley a que está sujeto el trámite de la conciliación prearbitral, reglamentada en forma detallada en las normas transcritas, impedía al Procurador General de la Nación establecer los requisitos previstos en los artículos segundo y tercero de la resolución demandada, a saber: la obligación de que los acuerdos conciliatorios, una vez celebrados, se remitieran al tribunal contencioso territorialmente competente, para su respectiva homologación y la prohibición de celebrar conciliación prearbitral alguna sin la presencia del procurador judicial en lo administrativo, ninguno de los cuales fue previsto expresamente en el procedimiento reglado por el Legislador.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 116 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 13 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 121 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 101 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 432
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
CONCILIACION PREARBITRAL - No fue derogado por la Ley 640 de 2001 / CONCILIACION PREARBITRAL - No es objeto de aprobación por la jurisdicción contencioso administrativa. Fundamento / CONCILIACION PREARBITRAL - Regulación no le compete a Procuraduría General de la Nación
El Ministerio del Interior y de Justicia, por su parte, aduce que el procedimiento arbitral de que trata el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es el mismo proceso prejudicial reglamentado en el Capítulo V de la Ley 640 de 2001, de acuerdo con el cual sólo podrá celebrarse conciliación extrajudicial ante los Procuradores Judiciales, debidamente aprobada por el juez competente para conocer de la acción procedente. Este argumento desconoce que la Ley 640 de 2001 no derogó el procedimiento previsto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 para la conciliación prearbitral. Tanto es así que la Corte Constitucional decidió la demanda de constitucionalidad formulada contra este artículo en la sentencia C-1038 de 28 de noviembre 2002, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001 y lo declaró parcialmente exequible. Desconoce igualmente el argumento en estudio que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado en torno a la pérdida de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa como consecuencia de las cláusulas compromisorias que impediría, en principio, que las conciliaciones efectuadas ante los árbitros antes de proferirse un laudo pudieran ser aprobadas por la jurisdicción. Pero, independiente de las dificultades interpretativas que surgen de la expedición de la Ley 640 de 2001, no es el Procurador General de la Nación el llamado a adicionar el procedimiento para celebrar conciliaciones entre las personas que han suscrito una cláusula compromisoria ni para establecer las condiciones de su validez.
FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 121
NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexequibilidad parcial y la exequibilidad condicionada del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, sentencia, Corte Constitucional, Radicación C-1038 de 2002.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Poder reglamentario. Alcance y limitaciones / PODER REGLAMENTARIO - Límites en ejercicio por Procurador General de la Nación / PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS - Intervención del Ministerio Público. Criterios de Intervención de Procuradores Judiciales / FALTA DE COMPETENCIA - De Procurador General de la Nación en regulación de trámite de conciliación prearbitral / RESERVA LEGAL - Violación por parte de la Resolución 020 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación
El Procurador General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia adujeron que el primero tendría un poder de reglamentación respecto de los criterios de intervención de los procuradores delegados que ha sido reconocido por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la C- 743 de 1998, que le permitiría dictar normas como las acusadas. El argumento expuesto no es de recibo porque está inspirado en una interpretación equivocada de la sentencia mencionada. En efecto, dicha sentencia reconoció que el artículo 275 de la Constitución le atribuyó al Procurador General de la Nación la condición de “supremo director del Ministerio Público,” y con ella “una importante competencia de regulación normativa para que, atendidos los requerimientos coyunturales de la Nación, ejerza la función de “supremo director del Ministerio Público” fijando las políticas, señalando los criterios e impartiendo las directrices que, según las urgencias nacionales, determinen su necesaria intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, quedando obviamente a salvo las competencias que le corresponden al legislador, según lo determinan expresamente los artículos 150, numeral 23 y 279 de la C.P.” Precisó la sentencia el sentido que constitucionalmente corresponde al artículo 277-7 ibídem según el cual "El Procurador General de la Nación, por sí solo o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7.- Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías individuales: “Significa lo anterior que, además de aquellos casos en los que la Ley hace obligatoria la intervención del Ministerio Público, esta será igualmente imperativa, aunque, desde luego en forma selectiva cuando el Procurador, así lo considere “necesario” para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. En este último evento, sus delegados y agentes la realizarán, con estricta sujeción a las directrices que, al efecto, debe señalar el Procurador General de la Nación expidiendo, para el caso, los actos administrativos respectivos.” Finalmente, atendiendo al hecho de que el Legislador no ha reglamentado las funciones constitucionales del Procurador General de la Nación diferente de las disciplinarias, exhortó a éste para que fijara, por vía de reglamentación general, los criterios de intervención de los procuradores judiciales ante las autoridades y en los procesos judiciales y administrativos, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales con fundamento en los artículos 275 y 277-7 constitucionales, en armonía con el artículo 78 de la Ley 201 de 1995 que lo habilitó para fijar dichos criterios de intervención con apoyo en el Comité o comisión respectiva. El breve resumen de la sentencia C-743 de 1998 da cuenta que ella no habilita al Procurador General para establecer requisitos en el trámite de las conciliaciones reglamentadas por la ley sino para establecer los criterios de intervención de sus subalternos en los procesos judiciales y administrativos, criterios que deben estar dirigidos exclusivamente a los servidores de la Procuraduría pero en ningún caso a los particulares que ejercen funciones jurisdiccionales ni a los usuarios de dichas funciones. Por las razones expuestas prospera el cargo de falta de competencia del Procurador General de la Nación para proferir los actos acusados y de violación del principio de reserva de ley, que para lo concerniente a la conciliación está prevista en el artículo 116 constitucional.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 23 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 275 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 277 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 279 / LEY 201 DE 1995 – ARTICULO 78
NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de las funciones del Procurador General de {}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Nación, sentencia, Corte Constitucional, Radicación C-743 de 1998.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 2 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO) / RESOLUCION 020 DE 2002 (30 DE ENERO DE 2002) – ARTICULO 3 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION (ANULADO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00263-01
Actor: ALFONSO BELTRAN GARCIA Y ANDRES MEJIA PIZANO
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: ACCION DE NULIDAD. ACUMULADO 11001-03-24-000-2002-00202-01
Se deciden en única instancia las demandas de nulidad que dieron origen a los procesos acumulados de la referencia, instauradas contra los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 020 de 30 de enero de 2002 de la Procuraduría General de la Nación.
1. ANTECEDENTES
1.1. Proceso No. 110010324000200200263 01.
1.1.1 La demanda.
El demandante solicitó que se declare la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 020 del 30 de enero de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, “Por medio de la cual se establecen los criterios de intervención de los procuradores Judiciales en lo Administrativo en las conciliaciones prearbitrales”, cuyos textos son los siguientes:
Artículo segundo.- Los acuerdos conciliatorios, una vez celebrados, deberán remitirse al Tribunal Contencioso territorialmente competente, para su respectiva homologación.
Artículo tercero.- No podrán celebrarse conciliación prearbitral alguna sin la presencia del Procurador Judicial en lo administrativo
Para sustentar la demanda afirmó que la resolución demandada se fundó en los artículos 277 (numerales 1, 3, 7 y 9) de la Constitución; 121 de la Ley 446 de 1998; 127 del C. C. A., 41 y 44 del Decreto-Ley 262 de 2000; 77 y siguientes de la Ley 446 de 1998 y 7 (numerales 2 y 7) del Decreto Ley 262 de 2000.
Afirmó que el Procurador General de la Nación no tenía competencia para ordenar la remisión del acuerdo conciliatorio a los tribunales contencioso administrativos para su homologación en el artículo 2 de la resolución acusada, ni para prohibir la celebración conciliaciones sin la presencia de Procurador prevista en el artículo 3 ibídem, porque tratan sobre la administración de justicia y de acuerdo con los artículos 114 y 152-b constitucional dicha materia está sujeta a reserva de ley.
Sostuvo que las competencias del Procurador General de {}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}}{}la Nación están previstas en los artículos 277 constitucional y 7 del Decreto 262 de 2000 que lo facultan para fijar criterios de las actuaciones de los procuradores pero no para legislar en materia de administración de justicia, aunque los artículos 154 y 155 sí le conceden iniciativa legislativa.
Agregó que el artículo 2º ordena que los acuerdos prearbitrales deben ser homologados por los Tribunales Administrativos como si se tratara de las conciliaciones extrajudiciales y prejudiciales de que trata el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, analogía que no es de recibo porque mientras las conciliaciones prejudiciales o judiciales solo obligan en virtud de la aprobación que les imparta la administración de justicia, los acuerdos prearbitrales obligan en virtud de la voluntad de las partes, amparada en la cláusula compromisoria.
Agregó que si se si se remitiera a los jueces contencioso administrativos los acuerdos celebrados entre las partes durante el proceso arbitral pero antes de que se profiera el laudo, se desconocería el principio según el cual las cláusulas compromisorias privan de competencia a la administración de justicia y ésta la recobra sólo cuando las partes mismas lo disponen, criterio avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Resaltó que el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 estableció el procedimiento de la conciliación prearbitral, mientras que la Ley 446 estableció en distintos títulos procedimientos diferentes para la conciliación prejudicial, extrajudicial y judicial y agregó que el artículo 49 de la Ley 640 derogó los artículos 67, 74, 76, 78, 79, 88, 89, 93, 95, 97, 98 y 101 de la Ley 446 de 1998 y los artículos 28, 29, 34, 42, 60, 65, 65ª parágrafo, 72, 73, 75 y 80 de la Ley 23 de 1991.
Precisó que entre los artículos derogados están los que tratan sobre la homologación en la conciliación extrajudicial y quedaron vigentes los que regulan el arbitramento y la conciliación prearbitral; anotó que la resolución demandada invocó como fundamento el artículo 79 de la Ley 446 de 1998 que, como quedó visto, había sido derogado.
Para demostrar que la competencia para asignar funciones a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde al Legislador y no al Procurador general resaltó que el artículo 40 de la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia -, estableció que los tribunales administrativos se crean para el cumplimiento de las funciones que le señale la ley procesal; el artículo 82 del C. C. A., prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ejerce de conformidad con la Constitución y la Ley y los artículos 39, 40 y 41 especifican esas funciones, las cuales han sido reformadas por otras leyes, como la Ley 640 de 2001 que otorgó a los funcionarios de la jurisdicción competencia para aprobar conciliaciones extrajudiciales.
- Adujo, por otra parte, que la resolución demandada violó el derecho de acceso a la administración de justicia porque si el artículo 116 constitucional obliga al Estado a promover la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos y las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 640 de 2001 instituyeron la conciliación prearbitral como un mecanismo para solucionarlos sin necesidad de recurrir a instancias judiciales, el Procurador General no podía vaciar de contenido práctico esos mecanismos, como en efecto lo hizo al condicionar su validez a la presencia de un Procurador Judicial o su homologación por una autoridad judicial.
- Agregó que el artículo 3 interpreta una norma legal y por eso vulnera el artículo 150-1 superior que le atribuye al congreso la potestad de interpretar las leyes (fs. 6 a 25 del cuaderno No. 1).
1.1.2. La contestación.
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda por conducto de apoderado dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones con el argumento de que la resolución acusada fue dictada por el Procurador General de la Nación en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 277 constitucional para “intervenir en los procesos y ante las autoridades administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales”.
Agregó que el artículo 35 de la Ley 446 de 1998 faculta al Ministerio Público para intervenir en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación y los artículos 41 y 44 de la Ley 262 de 2000 defirió en los Procuradores Judiciales la intervención en los procesos contencioso administrativos y en los trámites de la misma naturaleza que se adelanten en las Cámaras de Comercio y asociaciones profesionales gremiales.
Concluyó que la intervención de los Procuradores Judiciales es viable en el trámite de la conciliación prearbitral porque ésta es una actuación administrativa y, como señala la resolución demandada “no existe ninguna diferencia entre las conciliaciones extrajudiciales reglamentadas por la Ley 446 de 1998 en sus artículos 77 y siguientes y las llamadas conciliaciones prearbitrales”
Afirmó que el Procurador General puede regular la intervención de los procuradores judiciales en las conciliaciones prearbitrales porque la sentencia C-743 de 1998 de la Corte Constitucional reconoció que la Constitución “radica en cabeza del Procurador General de la Nación una importante competencia de regulación normativa para que, atendidos los requerimientos coyunturales de la Nación, ejerza la función de supremo director del Ministerio Público”.
Pidió que en el momento de decidir se tenga en cuenta la sentencia C-1038 de 2002 que declaró la inexequibilidad de algunos textos de la Ley 446 de 1998 relacionadas con los tribunales de arbitramento (fs. 37 a 45).
El Ministerio del Interior y de Justicia intervino como impugnante dentro del proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda porque consideró que el Procurador General de la Nación si tenía competencia para dictar los actos acusados, para lo cual reiteró los argumentos que éste expuso en la contestación de la demanda.
Luego de explicar la naturaleza jurisdiccional del arbitramento a la luz de la jurisprudencia constitucional explicó que la Ley 446 de 1998 dividió el procedimiento arbitral en dos etapas, la prearbitral ante los centros de arbitraje, en la cual debía surtirse la conciliación prearbitral, y la arbitral propiamente dicha, ante el tribunal de arbitramento, pero que la Corte Constitucional en sentencia C-1038 de 2002 declaró la inexequibilidad del procedimiento prearbitral ante los centros de arbitraje, bajo el supuesto que dicho trámite corresponde realizarlo al tribunal arbitral después de su instalación de acuerdo con los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.
- Para diferenciar conceptual y legalmente las conciliaciones extrajudicial, prejudicial y prearbitral manifestó que el artículo 3º de la Ley 640 de 2001 establece que la conciliación puede ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La norma establece expresamente que las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial. En consecuencia, la conciliación denominada inicialmente prejudicial es la misma conciliación extrajudicial. La citada ley regula la conciliación extrajudicial en materias contencioso administrativas, civil, laboral y de familia.
- Precisó que las conciliaciones en materia contencioso administrativa sólo pueden adelantarse ante los Agentes del Ministerio Públic y requieren la aprobación judicial del juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva y como la conciliación realizada en el curso del procedimiento arbitral es una conciliación extrajudicial porque legalmente se catalogan así las conciliaciones realizadas antes o por fuera de un proceso judicial, entonces requieren aprobación u homologación del juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva (fs. 46 a 52).
1.1.3. Actuación procesal.
La demanda se admitió por auto de 10 de diciembre de 2004 (fs. 28 y 29 del exp. 200200263 01), el cual se notificó por estado a las partes (f. 29 ibídem), personalmente al Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado (f. 30 29 ibídem) y por aviso a la Procuraduría General de la Nación (f. 33 29 ibídem). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 35 y 56 29 ibídem), se abrió a pruebas por auto de 30 de noviembre de 2003 (f. 61 29 ibídem) y mediante providencia de 4 de noviembre de 2005 se dio en traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 65 por auto de 30 de noviembre de 2003).
1.1.4. Alegatos de conclusión.
El demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los hechos y argumentos en que fundó la demanda (fs. 66 a 86); la Procuraduría General de la Nación (f. 99) y el Ministerio del Interior y de Justicia (fs. 87 a 90) presentaron igualmente alegatos en los que reiteraron los hechos y razones que expusieron en la contestación de la demanda.
1.2. El proceso No. 11001032400020020202 01.
1.2.1. La demanda.
El demandante Alfonso Beltrán García pretende que se declare la nulidad de los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 020 de 30 de enero de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, porque considera que rompió el principio de separación de poderes establecido en el artículo 150 constitucional.
Afirmó que el artículo 277 de la Constitución que señala las funciones del Procurador General no le otorga la de legislar y de hecho la ejerció en el artículo segundo de la resolución demandad al introducir la homologación obligatoria de los acuerdos conciliatorios como un trámite adicional a las conciliaciones con las que comienza el proceso arbitral y en el artículo tercero al establecer una restricción no prevista en la ley.
Advirtió que la resolución acusada no es un reglamento de la ley porque la potestad reglamentaria le corresponde al Presidente de la República por mandato del artículo 189-11 de la Carta Política y que si se admitiera que el Procurador General podía expedirla en ejercicio de la facultad de intervenir en los procesos en defensa del orden jurídico, se correría el riesgo de que inundara el ordenamiento con procedimientos y restricciones inconstitucionales e ilegales.
Agregó que el capítulo II de la Ley 446 de 1998 que reglamenta el procedimiento arbitral no incluye la homologación de las conciliaciones ni prohíbe adelantarlas por ausencia del Procurador Delegado y que esos trámites negarían la voluntad de las partes e impedirían que las personas intentaran conciliaciones pues su trámite que en la actualidad tarda algunos meses se dilataría durante años.
Con los fundamentos expuestos solicitó la suspensión provisional del acto acusado (fs. 6 a 8 del exp. 20020202 01).
1.2.2. Contestación de la demanda.
Dentro de la oportunidad legal contestaron la demanda la Procuraduría General de la Nación (fs. 38 a 41) y el Ministerio del Interior y Justicia (fs. 42 a 48 ibídem) en los mismos términos que en el proceso No. 200200263 01).
1.2.3. Actuación procesal.
Mediante providencia de 15 de noviembre de 2002 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fs. 21 a 25 del exp. 200200263 01), el cual se notificó por estado a las partes (f. 25 ibídem), personalmente al Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado (f. 27 ibídem) y por aviso a la Procuraduría General de la Nación (f. 29 ibídem). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 31 y 52 ibídem), por auto de 8 de agosto de 2003 se prescindió del periodo probatorio, se dio en traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. (f. 58 ibídem).
1.2.4. Alegatos de conclusión.
El Ministerio del Interior y de Justicia y la Procuraduría General de la Nación presentaron alegatos en los que reiteraron, en lo sustancial, los hechos y razones en que fundaron la defensa de la resolución acusada (fs. 59 a 64 y 65 a 77, respectivamente).
1.3. Acumulación de los procesos Nos. 20020202 01 y 2002000263 01 acumulados.
Por auto de 18 de de noviembre de 2005 se decretó la acumulación de los procesos señalados (fs. 88 y 89 del exp. 20020202).
1.4. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Primero Delegado para el Ministerio Público presentó concepto en el que advirtió que el acto administrativo demandado había decaído porque en la sentencia C-1038 de 2002 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la expresión “previo a la instalación del tribunal de arbitramento” contenida en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998.
Agregó que como el decaimiento señalado no impide el juzgamiento del acto acusado, al momento de fallar deben tenerse los argumentos que expuso en los alegatos del expediente 20020202 01 (fs 102 a 111 del expediente 200200263 01).
- CONSIDERACIONES
2.1. Sobre la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado.
Los demandantes solicitaron que se declare la nulidad de los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 20 de 30 de enero de 2002, expedida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se establecen los criterios de intervención de los procuradores judiciales en lo administrativo en las conciliaciones prearbitrales”.
La defensa aduce que la resolución comentada perdió fuerza ejecutoria porque el aparte del artículo 121 en que se fundaba, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1038 de 2002. Dicho artículo era del siguiente tenor:
Artículo 121. Trámite inicial. Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así:
1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.
2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.
En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas.
Parágrafo. Estos trámites deberán surtirse ante el Director del Centro de Arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones
La sentencia comentada declaró que eran inexequibles tanto la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” como el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y declaró exequible el resto del artículo, “en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”.
A juicio de la Sala las normas acusadas no perdieron su fuerza ejecutoria porque la declaración de inconstitucionalidad descrita no tuvo como consecuencia la supresión del trámite de la conciliación reglamentada por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 a que alude la resolución demandada. Dicho trámite permanece aunque la competencia para adelantarlo pasó del Director del Centro de Arbitraje a los árbitros mismos y sigue teniendo el carácter de prearbitral en el sentido de que se surte como condición previa del proceso arbitral propiamente dicho.
El cambio en la competencia para conocer de la conciliación reglamentada por las normas acusadas no enervan los efectos jurídicos de los artículos 2 y 3 de la resolución demandada porque ellos no pretenden reglamentar la competencia para conocer de la audiencia de conciliación sino el acto de conciliación misma, condicionando su validez a la intervención necesaria de los Procuradores Delegados ante la jurisdicción contencioso administrativa y a su aprobación judicial posterior.
En consecuencia, los efectos de un eventual fallo de nulidad no estarían limitados por la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados que en este caso no se configuró.
Las normas acusadas.
Son los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 20 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, cuyo texto se transcribe:
Procuraduría General de la Nación
Resolución No. 20 de 2002
“Por medio de la cual se establecen los criterios de intervención de los procuradores judiciales en lo administrativo en las conciliaciones prearbitrales”.
El Procurador General de la Nación,
en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 previó la celebración de una audiencia de conciliación, previa a la instalación del tribunal de arbitramento;
Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º, 3º, 7º y 9º del artículo 277 de la Constitución Política, y en el 127 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998, corresponde al Ministerio Público intervenir en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación, en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales;
Que los artículos 41 y 44 del Decreto-Ley 262 de 2000, establecen que los procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, están llamados a intervenir en todos los trámites de la misma naturaleza que se adelanten ante las cámaras de comercio y asociaciones profesionales gremiales;
Que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 446 de 1998, los trámites de conciliación en materia contencioso administrativa que se surtan ante los centros de conciliación deberán ser comunicados al procurador judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el centro de conciliación, para que acuda e intervenga durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente;
Que la conciliación prearbitral es en sí misma una conciliación extrajudicial, mediante la cual las partes en conflicto pueden intentar llegar a un arreglo de carácter patrimonial y se surte ante los centros de conciliación autorizados, como lo son las cámaras de comercio;
Que en consecuencia no existe ninguna diferencia entre las conciliaciones extrajudiciales reglamentadas por la Ley 446 de 1998 en sus artículos 77 y siguientes y las llamadas conciliaciones prearbitrales;
Que por mandato legal, todo acuerdo conciliatorio que involucre el patrimonio público deberá ser adelantado bajo la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación;
Que en consonancia con lo anterior y según lo previsto en el artículo 7º, numerales 2º y 7º del Decreto 262 de 2000, el Procurador General de la Nación está debidamente facultado para establecer los criterios de intervención que orientan las actuaciones de los procuradores judiciales en lo administrativo en los procesos arbitrales, atribución que encuentra pleno respaldo en la Carta Política, según lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-743/98, donde precisó que: “La Constitución Política radica en cabeza del Procurador General de la Nación una importante competencia de regulación normativa para que, atendidos los requerimientos coyunturales de la Nación, ejerza la función de 'Supremo Director del Ministerio Público' fijando las políticas, señalando los criterios e impartiendo las directrices que, según las urgencias nacionales, determinen su necesaria intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales...”;
Que dichos criterios constituyen los lineamientos básicos que deben observar los procuradores judiciales en lo administrativo en las conciliaciones prearbitrales, con miras a asegurar que su participación sea oportuna y eficaz, con el fin de garantizar la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, sin perjuicio de las funciones que sobre la materia les asigne la ley o les señale el Procurador General de la Nación,
RESUELVE:
ART. 1º–Para garantizar la más oportuna y adecuada defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, los procuradores judiciales en lo administrativo intervendrán obligatoriamente en el trámite de las conciliaciones prearbitrales que se adelanten en virtud de pactos arbitrales o de cláusulas compromisorias, mediante las cuales se pretenda dirimir controversias o conflictos de naturaleza contencioso administrativa.
PAR.–Los procuradores judiciales en lo administrativo deberán verificar que los acuerdos se ajusten al ordenamiento jurídico y no resulten lesivos de los intereses públicos.
ART. 2º–Los acuerdos conciliatorios, una vez celebrados, deberán remitirse al tribunal contencioso territorialmente competente, para su respectiva homologación.
ART. 3º–No podrá celebrarse conciliación prearbitral alguna sin la presencia del procurador judicial en lo administrativo.
ART. 4º–La presente resolución rige desde la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Se subrayan los artículos demandados.
Estudio de fondo de los cargos.
2.3.1. Los demandantes sostienen que el Procurador General de la Nación no tiene competencia para dictar normas sobre administración de justicia porque se trata de una materia sujeta a reserva de ley, y que la Resolución No. 20 de 30 de enero de 2002 demandada desconoció dicha reserva porque reglamentó en los artículos 2 y 3 la conciliación prearbitral de que trata la Ley 446 de 1998, la cual constituye un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, reconocido constitucionalmente como una forma de administración de justicia por el artículo 116 constitucional y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
La prosperidad del cargo enunciado está sujeto a que se demuestre que las normas demandas reglamentan la intervención obligatoria de los Procuradores Judiciales en las conciliaciones prearbitrales y la homologación necesaria de los acuerdos conciliatorios y que dichas materias están sujetas a reserva de ley.
a) Naturaleza jurisdiccional de la función atribuida a los conciliadores.
La naturaleza jurisdiccional de la actividad de los conciliadores está reconocida expresamente en el artículo 116 superior, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia, también lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley.
Las características centrales de la conciliación, entre ellas su carácter jurisdiccional, fueron explicadas en la sentencia C-893 de 2001, mediante el cual se ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley Estatutaria de }}}}}}}}la Administración de Justicia (luego Ley 270 de 1996), en los siguientes términos:
““1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia.(…)
2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.
4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. (…)…
5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).
6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer (…).
7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula[190]”.
Los mismos criterios fueron reiterados en la sentencia C-713/08 mediante la cual la Corte ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley No. 286 de 2007 Cámara- 023 de 2006 Senado, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”.
b) Naturaleza jurisdiccional de la conciliación prearbitral.
La conciliación de que trata la resolución demandada tiene la particularidad de estar prevista como una etapa que debe agotarse ante los centros de arbitramento como condición previa de un proceso arbitral, lo que pudo producir alguna confusión respecto de su naturaleza jurídica. Sin embargo el Consejo de Estado estableció que ella corresponde a una actuación de naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones:
“En materia de arbitramento existe un trámite prearbitral y uno arbitral.
El trámite prearbitral está a cargo del Director del Centro de Arbitraje, según se deduce del texto de los artículos 127, 128 y 141 del Decreto 1818 de 1998, los cuales exigen que la solicitud de convocatoria del Tribunal reúna los mismos requisitos que la ley prevé para la demanda; que una vez admitida se corra traslado de la misma a la otra parte a fin de que la conteste; y que vencido el término de traslado se señale fecha para la audiencia de conciliación.
Fracasada la conciliación, con la cual termina la etapa pre- arbitral, se entra a la arbitral, que se inicia con la instalación del Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del citado Decreto 1818 y “El Director del Centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento” (numeral 3 del citado artículo).
En las normas siguientes (artículos 143 a 157), referentes al trámite arbitral, no se evidencia actuación alguna relativa a la admisión de la solicitud de convocatoria, lo cual hace concluir que la misma corresponde única y exclusivamente al Centro de Arbitraje y Conciliación.
Ahora, las providencias relacionadas anteriormente, encaminadas bien sea a que se produzca una conciliación o a que se dirima la controversia a través del fallo arbitral, no pueden tener una naturaleza diferente de los actos definitivos que se producen en dichas etapas. Si éstos son de contenido jurisdiccional, pues los conciliadores y árbitros están investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, los actos de trámite, previos a aquéllos, también tienen tal connotación, pues, no solo cumplen con la finalidad de dar impulso al proceso arbitral, sino que en su forma y fondo están sometidas a lo previsto en el código de procedimiento civil para los procesos judiciales.
(…)
Estima pues, la Sala, que el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, cuando admite o rechaza la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento; corre traslado del auto admisorio; señala fecha para la audiencia de conciliación; y aprueba ésta o la declara fracasada, dicta actos de trámite que por estar afectos a una controversia de carácter jurisdiccional (la conciliación o el fallo arbitral) deben tener su misma naturaleza, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del C.C.A., no pueden ser objeto de control ante esta Jurisdicción
La Corte Constitucional acogió expresamente la tesis descrita del Consejo de Estado en la sentencia C-1038 de 2002, en la que señaló adicionalmente las siguientes razones para atribuir carácter jurisdiccional a la etapa prearbitral a que se refiere el acto acusado:
(…) a pesar de esas dificultades, en ocasiones, como en el presente caso, es necesario definir si una autoridad ejerce o no funciones judiciales, pues es el presupuesto para tomar la decisión en un sentido u otro. Es pues necesario adelantar unos criterios que permitan entonces determinar si la función ejercida por un particular, o por una autoridad es o no de naturaleza judicial. Y en tal contexto, la Corte considera que existen algunos elementos formales y materiales que son útiles para dirimir esas controversias.
De un lado, existen criterios formales, en torno a los cuales parece existir un cierto consenso académico y jurisprudencial[15]. Así, en primer término, es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que los actos administrativos suelen ser revocables. Esto significa que una decisión judicial es irrevocable una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, mientras que un acto administrativo puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada. En segundo término, la función judicial es en principio desplegada por funcionarios que deben ser jueces, o al menos tener las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. Finalmente, y ligado a lo anterior, el ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el marco de los procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios formales, se presumen judiciales aquellas (i) funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces, o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
De otro lado, aunque resultan más polémicos, también es posible adelantar algunos criterios materiales. Así, la Constitución establece una reserva judicial para la restricción concreta de ciertos derechos, como la libertad (CP art. 28), y por ende, se entiende que dichas limitaciones sólo pueden ser desarrolladas en ejercicio de funciones judiciales. Igualmente, la Constitución establece el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (CP art. 229). Por consiguiente, en principio no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su vez, ser ejercicio de una función judicial.
18- Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no son exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase, si bien no se decide directamente el fondo de la controversia, si se toman decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil. De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales.
El análisis de la jurisprudencia transcrita del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional permite concluir que la conciliación prearbitral a que alude la resolución demandada es sin duda un procedimiento de carácter jurisdiccional del que conocen excepcional y temporalmente los particulares por ministerio de la ley.
c) La reserva de ley en materia de procedimientos jurisdiccionales.
La reserva de ley respecto de los procedimientos jurisdiccionales del conocimiento de los particulares está previsto de modo explícito en el artículo 116 constitucional en cuanto señala que la función de administrar justicia de la cual están investidos transitoriamente los particulares cuando actúan como conciliadores debe ejercerse en los términos que determine la ley.
En consonancia con la disposición comentada, el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 señaló en el artículo 13 lo siguiente:
Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
(…)
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.
En cumplimiento de las disposiciones transcritas la Ley 446 de 1998 reglamentó, entre otras materias, la conciliación prearbitral en el artículo 121, en los siguientes términos:
Artículo 121. Trámite inicial. Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así:
1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.
2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.
En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas.
Parágrafo. Estos trámites deberán surtirse ante el Director del Centro de Arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones.C-1038-02
El artículo del C. de P. C., a que remite la norma transcrita es del siguiente tenor:
Artículo 432. Trámite de la audiencia. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 236 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para el trámite de la audiencia se aplicarán las siguientes reglas:
Parágrafo 1. Iniciación, conciliación y duración. El juez aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 101.
A su turno, el artículo 101 del C. de P. C., trata sobre la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio en los procesos ordinarios y abreviados (salvo disposición en contrario). Los textos de los parágrafos 2 y 3, aplicables a la conciliación en estudio, son los siguientes:
Artículo 101. Procedencia, contenido y trámite. (…)
La audiencia se sujetará a las siguientes reglas:
Parágrafo 1. Señalamiento de fecha y hora. (..)
Parágrafo 2. Iniciación.
1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.
Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.
2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso.
3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1.
Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.
4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3. anterior.
5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente.
Parágrafo 3. Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas Parágrafo modificado por el artículo 9o. del Decreto extraordinario 2651 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso.
Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas.
La reserva de ley a que está sujeto el trámite de la conciliación prearbitral, reglamentada en forma detallada en las normas transcritas, impedía al Procurador General de la Nación establecer los requisitos previstos en los artículos segundo y tercero de la resolución demandada, a saber: la obligación de que los acuerdos conciliatorios, una vez celebrados, se remitieran al tribunal contencioso territorialmente competente, para su respectiva homologación y la prohibición de celebrar conciliación prearbitral alguna sin la presencia del procurador judicial en lo administrativo, ninguno de los cuales fue previsto expresamente en el procedimiento reglado por el Legislador.
d) Sobre los argumentos de defensa.
1) La Procuraduría General de la Nación adujo que los requisitos para la celebración de la audiencia prearbitral previstos en los artículos 2 y 3 de la resolución demandada ya estaban contenidos en el artículo 79 de la Ley 446 de 1998 cuyo texto era el siguiente:
“Artículo 79. Los trámites de conciliación en materia Contencioso- Administrativa que se surtan ante Centros de Conciliación autorizados por el Gobierno en los términos de esta ley, deberán ser comunicados al Procurador Judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el Centro de Conciliación, quien podrá acudir e intervenir durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente.
Si el Procurador no asiste a la audiencia, el Centro deberá enviarle el acta de conciliación y, si no está conforme con el acuerdo conciliatorio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será el previsto para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del Ministerio Público”.
El argumento descrito no es de recibo al menos por dos razones. La primera, porque el contenido del artículo 179 de la Ley 446 de 1998 transcrito difiere del contenido de los artículos 2 y 3 de la resolución demandada pues el primero establecía la intervención eventual del procurador judicial y la segunda la consideraba obligatoria y mientras la primera exigía la homologación judicial únicamente en un caso (si el Procurador no asiste a la audiencia y no está de acuerdo con la conciliación), la segunda exige la homologación en todos los casos.
La segunda razón, porque cuando se expidió el acto acusado el 30 de enero de 2002 el artículo 179 de la Ley 446 de 1998 no estaba vigente porque había sido derogada expresamente por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, publicada originalmente en el Diario Oficial No. 44.303, del 24 de enero de 2001 que estableció igualmente que empezaría a regir un (1) año después de su publicación.
Luego, las normas acusadas pretendieron reglamentar un procedimiento conciliatorio en forma distinta a la prevista en la ley, violando de ese modo la reserva prevista en el artículo 116 superior.
El Ministerio del Interior y de Justicia, por su parte, aduce que el procedimiento arbitral de que trata el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es el mismo proceso prejudicial reglamentado en el Capítulo V de la Ley 640 de 2001, de acuerdo con el cual sólo podrá celebrarse conciliación extrajudicial ante los Procuradores Judiciales, debidamente aprobada por el juez competente para conocer de la acción procedente.
Este argumento desconoce que la Ley 640 de 2001 no derogó el procedimiento previsto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 para la conciliación prearbitral. Tanto es así que la Corte Constitucional decidió la demanda de constitucionalidad formulada contra este artículo en la sentencia C-1038 de 28 de noviembre 2002, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001 y lo declaró parcialmente exequible. Desconoce igualmente el argumento en estudio que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado en torno a la pérdida de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa como consecuencia de las cláusulas compromisorias que impediría, en principio, que las conciliaciones efectuadas ante los árbitros antes de proferirse un laudo pudieran ser aprobadas por la jurisdicción.
Pero, independiente de las dificultades interpretativas que surgen de la expedición de la Ley 640 de 2001, no es el Procurador General de la Nación el llamado a adicionar el procedimiento para celebrar conciliaciones entre las personas que han suscrito una cláusula compromisoria ni para establecer las condiciones de su validez.
2) El Procurador General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia adujeron que el primero tendría un poder de reglamentación respecto de los criterios de intervención de los procuradores delegados que ha sido reconocido por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la C- 743 de 199 {}{}{}{}{}{} , que le permitiría dictar normas como las acusadas.
El argumento expuesto no es de recibo porque está inspirado en una interpretación equivocada de la sentencia mencionada.
En efecto, dicha sentencia reconoció que el artículo 275 de la Constitución le atribuyó al Procurador General de la Nación la condición de “supremo director del Ministerio Público,” y con ella “una importante competencia de regulación normativa para que, atendidos los requerimientos coyunturales de la Nación, ejerza la función de “supremo director del Ministerio Público” fijando las políticas, señalando los criterios e impartiendo las directrices que, según las urgencias nacionales, determinen su necesaria intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, quedando obviamente a salvo las competencias que le corresponden al legislador, según lo determinan expresamente los artículos 150, numeral 23 y 279 de la C.P.”
Precisó la sentencia el sentido que constitucionalmente corresponde al artículo 277-7 ibídem según el cual "El Procurador General de la Nación, por sí solo o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7.- Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías individuales:
“Significa lo anterior que, además de aquellos casos en los que la Ley hace obligatoria la intervención del Ministerio Público, esta será igualmente imperativa, aunque, desde luego en forma selectiva cuando el Procurador, así lo considere “necesario” para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.
En este último evento, sus delegados y agentes la realizarán, con estricta sujeción a las directrices que, al efecto, debe señalar el Procurador General de la Nación expidiendo, para el caso, los actos administrativos respectivos.”
Finalmente, atendiendo al hecho de que el Legislador no ha reglamentado las funciones constitucionales del Procurador General de la Nación diferente de las disciplinarias, exhortó a éste para que fijara, por vía de reglamentación general, los criterios de intervención de los procuradores judiciales ante las autoridades y en los procesos judiciales y administrativos, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales con fundamento en los artículos 275 y 277-7 constitucionales, en armonía con el artículo 78 de la Ley 201 de 1995 que lo habilitó para fijar dichos criterios de intervención con apoyo en el Comité o comisión respectiva.
El breve resumen de la sentencia C-743 de 1998 da cuenta que ella no habilita al Procurador General para establecer requisitos en el trámite de las conciliaciones reglamentadas por la ley sino para establecer los criterios de intervención de sus subalternos en los procesos judiciales y administrativos, criterios que deben estar dirigidos exclusivamente a los servidores de la Procuraduría pero en ningún caso a los particulares que ejercen funciones jurisdiccionales ni a los usuarios de dichas funciones.
Por las razones expuestas prospera el cargo de falta de competencia del Procurador General de la Nación para proferir los actos acusados y de violación del principio de reserva de ley, que para lo concerniente a la conciliación está prevista en el artículo 116 constitucional.
2.3.2. No prospera la acusación según la cual las normas demandadas violan el artículo 150-2 de acuerdo con el cual corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas “1. Interpretar, reformar y derogar las leyes”.
Lo anterior, porque de acuerdo con la sentencia C- 820 de 4 de octubre de 2006 de la Corte Constitucional, la interpretación de las leyes que está reservada al Legislador es la que fija mediante ley el sentido de una ley oscura, de manera general y obligatoria, y no fue ésta la facultad que ejerció la Procuraduría General de la Nación al expedir las normas demandadas porque ellas no identifican ninguna norma en particular como interpretada y menos aún el sentido que debe atribuírsele en lo sucesivo.
El ejercicio interpretativo contenido en la parte considerativa, independiente de su corrección, es el que corresponde a todo operador judicial y sin el cual no es posible el ejercicio de función pública alguna.
Tampoco prospera el cargo de violación del derecho de acceso a la administración de justicia porque las normas demandadas no limitan en absoluto la posibilidad de que las personas puedan ejercer las acciones judiciales de que disponen, someter sus conflictos a arbitramento o conciliar sus intereses, de acuerdo con las leyes. Problema distinto es que los procedimientos señalados por la resolución acusada se ajusten a las normas superiores a las que están sujetas, el cual fue objeto de estudio en los cargos anteriores.
La prosperidad de los cargos señalados en el numeral 2.3.1., constituye motivo suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Primero: Declárase la nulidad de la Resolución No. 20 de 30 de enero de 2002 proferida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se establecen los criterios de intervención de los procuradores Judiciales en lo Administrativo en las conciliaciones prearbitrales”.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Presidente
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
