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Radicado: 11001-03-25-000-2015-00951-01 (3878-2015)
Demandante: Gerardo Alfredo Hernández Correa
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 11001-03-25-000-2015-00951-00 (3878-2015)
Demandante: Gerardo Alfredo Hernández Correa
Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación1
Tema: Sanción disciplinaria.
Sentencia de única instancia
Asunto
La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Gerardo Alfredo Hernández Correa en contra de la Procuraduría General de la Nación.
Antecedentes
La demanda2
Pretensiones
Gerardo Alfredo Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del acto sancionatorio de única instancia del 27 de noviembre de 2013 y del 2 de marzo de 2015 que resolvió el recurso de reposición, ambos proferidos por el procurador general de la Nación, mediante el cual lo declaró responsable disciplinariamente de la falta prevista en el artículo 34.1. de la Ley 734 de 2002 y lo sancionó con la suspensión en el empleo de superintendente financiero de Colombia por el término de 10 meses.
A título de restablecimiento del derecho pidió (i) el pago de los salarios y prestaciones sociales que debió recibir durante el término de la suspensión de manera indexada y con los intereses moratorios; (ii) que se ordene a la PGN eliminar de su registro la sanción impuesta; y (iii) que la entidad pague las agencias en derecho y costas procesales.
1 Dentro del proyecto será referenciada como PGN.
2 Folios 197 a 221 [demanda] y 10.544 a 10.583 cuaderno anexo [reforma a la demanda].
Fundamentos fácticos
En la demanda se narraron los siguientes hechos:
El 9 de septiembre de 2010, Gerardo Alfredo Hernández se posesionó como superintendente financiero de Colombia, cargo en el que fue nombrado mediante el Decreto 3290 del 7 de septiembre de 2010.
La empresa Fabricato S.A. fue objeto de reestructuración el 3 de marzo de 2000 por lo que sus pasivos disminuyeron significativamente, se capitalizó y se previó un aumento en sus ventas. Entre el 5 de enero y el 29 de diciembre de 2011 la acción de la empresa se valorizó de manera paulatina y pasó de valer $26.20 a $84.50.
El 14 de septiembre de 2011 la Dirección de Conductas, dependiente de la Delegatura de Riesgos de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera inició de oficio una investigación relacionada con los movimientos de la acción de la empresa Fabricato S.A., y en especial, para determinar «si se pudo haber presentado manipulación del precio de la acción de este emisor». Ello con el objeto de establecer si el incremento de la acción tenía relación directa con el hecho de que el Grupo Corridori había tenido mayor participación en la compra y venta de las acciones.
El 18 de julio de 2012 se realizó una reunión entre el disciplinado y la Delegatura de Riesgos de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera cuyo propósito fue analizar la posible manipulación del precio de la acción de Fabricato
S.A. por parte del inversionista Alessandro Corridori y otras personas naturales y jurídicas relacionadas con él durante el año 2011. También para examinar una supuesta manipulación de la liquidez de la acción de la Bolsa Mercantil de Colombia [BMC]. [En los hechos no se narró lo que se concluyó en tal reunión].
El 1 de noviembre de 2012, el representante legal de la sociedad comisionista Interbolsa comunicó a la Superintendencia Financiera que para esa fecha no tenía la capacidad para pagar el crédito «intradía» otorgado por el banco BBVA por
$20.000.000.000.
El 2 de noviembre de igual año, la Superintendencia Financiera notificó al representante legal de Interbolsa de la Resolución 17595 de tal día con la cual tomaba posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad.
El 14 de noviembre de ese año, el disciplinado puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación con Oficio 2012097991 de la compra por parte de la sociedad comisionista Interbolsa de las acciones de Fabricato S.A. a través del método «repo» sin autorización de sus clientes y sin cumplir con los procedimientos legales que obligaban a realizar una oferta pública de adquisición.
El 19 de noviembre de 2012, Gerardo Alfredo Hernández en su calidad de superintendente financiero de Colombia remitió a los representantes legales de la Bolsa de Valores de Colombia y del Depósito Centralizado de Valores de Colombia la comunicación 2012094954-182-000 en la que ordenaba «la suspensión del proceso de compensación y liquidación de todas las operaciones repo pendientes por cumplir en el mercado de valores, sobre la especie acción FABRICATO» y «la suspensión de la negociación de la especie acción FABRICATO».
El 23 de noviembre de 2012 se entregó el informe de la investigación iniciada el 14 de septiembre de ese año en el que se concluyó que durante el año 2011 se había afectado «la libre formación del precio de la especie FABRICATO», puesto que los inversionistas [entre ellos Alejandro Corridori] tuvieron poder de negociación de la acción en el mercado.
El 30 de noviembre de 2012, Gerardo Alfredo Hernández remitió a los representantes legales de la Bolsa de Valores de Colombia y del Depósito Centralizado de Valores de Colombia la comunicación 201103168-000-000 en la que mantuvo la decisión informada en el oficio del 19 de ese mes y año. La suspensión de las operaciones de la acción de Fabricato S.A. se extendió hasta el 28 de febrero de 2013, según el oficio 2013013722-000-000 del 19 de igual mes y año.
Entre el 15 de enero y el 8 de abril de 2013, la Superintendencia Financiera de Colombia4 formuló pliego de cargos en contra de los inversionistas Alejandro Corridori, las sociedades P&P Investment SAS, Manrique & Manrique S.C.A. y la persona natural Lina María Barguil Manrique por haber participado en operaciones que afectaron la libre formación del precio de la acción de Fabricato S.A. en el mercado de valores.
El 7 de noviembre de 2012, la Procuraduría para la Economía y la Hacienda Pública inició la investigación por los hechos descritos por la información divulgada por la prensa y debates de control político. En el mes de diciembre asumió el conocimiento de manera directa el procurador general de la Nación.
El 4 de junio de 2013, este último funcionario profirió pliego de cargos en contra del demandante por dos conductas. La primera, por no haber adoptado las medidas preventivas para evitar la afectación de los inversionistas del mercado de valores y la pérdida de confianza del público, una vez conoció el 18 de julio de 2012 de la manipulación del precio de la acción de la empresa Fabricato S.A. y de la liquidez de la acción de la empresa BMC en contravía del mandato previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. La segunda, por retardar u omitir la denuncia de tales hechos tipificados como delito por el artículo 217 del Código Penal, por lo que incurrió en el tipo disciplinario del artículo 48.4 de la Ley 734 de 2002.
El 24 de junio de 2013 el disciplinado presentó los descargos.
El 27 de noviembre de 2013, el procurador general de la Nación dictó el acto disciplinario sancionatorio de única instancia en el que le impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
El 18 de diciembre de 2013 el demandante radicó recurso de reposición en contra de esa decisión.
El 2 de marzo de 2015, el procurador general de la Nación decidió reponer parcialmente el acto sancionatorio y declarar responsable al demandante solo por el primer cargo, por lo que modificó la sanción por la de suspensión en el cargo por el término de 10 meses.
Normas violadas y concepto de violación
Se citaron como tales los artículos 6, 29, 121, 122, 150.8 de la Constitución
Política; 4, 5, 9, 13, 16, 20, 22, 26, 28 y 128 de la Ley 734 de 2002; y 1, 6, y 14 de
la Ley 964 de 2005; 2.9.15.11 del Decreto 2555 de 2010. En cuanto al concepto de violación, la demanda expuso los argumentos que desarrolló dentro de los títulos que se citan a continuación.
Primer cargo: «Violación de norma superior en cuanto a la tipicidad de la conducta que se imputa al demandante». El cargo fue sustentado de la siguiente manera:
En el acto administrativo sancionatorio no se estableció con claridad la tipicidad de la conducta, al no identificar cuál fue el deber funcional vulnerado. Por este hecho se quebrantaron los principios de tipicidad, legalidad y debido proceso. Si bien la sanción se emitió porque el disciplinado no tomó la medida preventiva de suspender la negociación de la acción de Fabricato S.A., luego del informe que la Delegatura de Supervisión de Riesgos de Mercado Integrado de la Superintendencia Financiera le presentó el 18 de julio de 2012 en el que le indicaba sobre la posible manipulación de su precio, lo cierto es que la demandada no determinó porqué ello causó un
«temor fundado» y porqué se podía causar daño a los inversionistas.
Ciertamente, aunque la PGN señaló que el deber funcional incumplido era el previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, «no cumplió con su obligación de determinar con precisión el contenido de este deber por cuanto no estableció con exactitud el alcance de la expresión temor fundado». La entidad basó la sanción en el supuesto de que la información que conoció el disciplinado en la fecha indicada causó tal temor, pero no especificó las remisiones normativas o antecedentes legislativos de la Ley 964 de 2005 o criterios técnicos y lógicos en los que se apoyó
«para darle contenido a ese concepto jurídico indeterminado».
A la falta de la remisión y estudio aludidos, se sumó que la PGN realizó un análisis errado de tal concepto, pues en el acto sancionatorio no identificó qué parte de la información contenida en el informe del 18 de julio de 2012 generó el temor fundado y se contradijo al afirmar en algunos momentos que los datos eran contundentes para determinar la manipulación del precio de la acción5 y en otros que generaban «sospecha» e incertidumbre6. Por tal razón, la entidad no pudo determinar qué era lo que causaba el temor fundado y, por ende, el deber funcional desconocido. Ello también repercutió en la defensa, por cuanto no se conoció con certeza lo que la entidad reprochaba.
La falta de precisión en la identificación de la tipicidad de la conducta aludida conllevó a que la PGN no pudiera establecer la ilicitud sustancial. En efecto, «si no se determinó cuál [era] el deber funcional, mucho menos [era] posible identificar si la función social de ese deber sustancial fue desconocida con la conducta investigada». En ese sentido, se vulneraron los artículos 5 de la Ley 734 de 2002 y 1 de la Ley 964 de 2005. Asimismo, la entidad desconoció que actuó en cumplimiento de su deber de proteger a los inversionistas y al mercado de valores.
5 Páginas 14 y 16 del acto sancionatorio.
Las conclusiones a las que la PGN llegó sobre la existencia de la violación del deber funcional desecharon que cuando se inició la investigación respecto del incremento de la acción de Fabricato S.A. [septiembre de 2011] ello solo se relacionó con la compra y venta de acciones del Grupo Corridori, pero para tal fecha no se articulaba a Interbolsa con los hechos. Esto solo ocurrió después de que la Superintendencia Financiera tomó posesión de esta última el 2 de noviembre de 2012 cuando la comisionista de bolsa informó su incapacidad de pagar el crédito al banco BBVA.
Por lo anterior, para el 18 de julio de 2012 la única información con la que contaba el disciplinado consistía en que la acción de Fabricato S.A. tenía liquidez según los boletines de la Bolsa de Valores de Colombia 86 y 145 de ese año. También que la variación en su precio podía deberse a la disminución de los pasivos de la empresa y la posibilidad del aumento de ventas gracias al tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los Estados Unidos. En ese sentido, al verificar la vulneración del deber funcional, la PGN «recurr[ió] a información que el doctor Hernández Correa no conocía a julio 18 de 2012».
Por la falta de identificación del deber funcional y de precisión sobre su afectación ya expuestas, la entidad no pudo probar más allá de toda duda la responsabilidad disciplinaria del demandante. En consecuencia, la duda debía resolverse en su favor en los términos del artículo 9 de la Ley 734 de 2002.
La indefinición del deber funcional vulnerado, esto es, sin precisarse porqué se configuró un temor infundado, impidió que el demandante ejerciera en debida forma su derecho de defensa «pues debía demostrar que había actuado conforme a un parámetro normativo indeterminado» [sic].
Segundo cargo: «violación de norma superior en cuanto a los fines de la acción disciplinaria e intereses generales que resguardan las normas sobre el mercado de valores» que se apoyó en los siguientes argumentos:
La PGN desconoció la función de la acción disciplinaria prevista en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, puesto que analizó el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 «de manera aislada y descontextualizada, lo que lo condujo a contrariar el régimen de la función que pretendía proteger».
Ello, por cuanto ignoró que la Superintendencia Financiera de Colombia ejerció en debida forma las labores de inspección y vigilancia que ordenaba tal norma al desplegar labores para determinar si había operado la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A., lo que hizo desde el 18 de julio de 2012. Ciertamente, el trámite que seguía después de esta fecha era la continuación de la investigación y la formulación del pliego de cargos contra quienes participaron en la alteración de tal precio. Por lo tanto, la PGN no podía exigir la suspensión de la comercialización de la acción de la empresa para el 18 de julio de 2012.
En ese sentido, el paso a seguir después de esa fecha sí era la continuación de la investigación y no la suspensión a la que se refería el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, toda vez que de haberse actuado como la PGN lo indicó en el acto sancionatorio se «hubiese puesto en riesgo los derechos de los inversionistas de
Fabricato S.A. y se hubiese generado una situación donde la aparición del riesgo sistémico hubiese sido altamente probable».
A lo anterior se sumó que la demandada no podía ignorar la forma en que funcionaba el mercado de valores dentro del cual coexistían autoridades, públicas y privadas, de inspección y vigilancia en el marco del mercado autorregulado por la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010, que ofrecían señales al mercado que impedían a la Superintendencia Financiera de Colombia suspender la acción. Tal era el caso de la Bolsa de Valores de Colombia que para la época de los hechos consideraba que la acción de Fabricato S.A. era líquida y, por lo tanto, que podía ser objeto de operaciones «repo».
El demandante como superintendente financiero procedió a suspender la acción de Fabricato S.A. luego de la toma de posesión de Interbolsa S.A., pero motivado por razones diferentes de las descritas y con el fin de garantizar el capital de los inversionistas en ejercicio de la facultad prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005.
Tercer cargo: «falsa motivación»:
La PGN valoró de manera inadecuada los hechos y las pruebas allegadas al proceso disciplinario. Fue así porque consideró que la medida de suspensión prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 se podía emitir el 18 de julio de 2012; sin embargo, confundió la información que tuvo en esa fecha con aquella «que conoció luego del 1 de noviembre del mismo año, cuando comenzó la toma de posesión de Interbolsa S.A.».
Por lo tanto, la entidad valoró la conducta con fundamento en pruebas que no existían para el 18 de julio de 2012 e información que se desconocía para esa fecha. Todo ello porque no tuvo en cuenta que eran situaciones diferentes, es decir, por una parte, la manipulación del valor de la acción de Fabricato S.A. y, por otra, la toma de posesión de Interbolsa.
Contestación de la demanda7
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:
La facultad prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 no era discrecional. Por el contrario, la disposición normativa estableció para el superintendente financiero una función que era de obligatorio cumplimiento y no facultativa, es decir, no se podía interpretar que su acatamiento dependía de su arbitrio.
Por tal razón, una vez que el demandante conoció de las condiciones fácticas y probatorias ocurridas entre finales del año 2011 y el 18 de julio de 2012 era su obligación adoptar las medidas preventivas.
7 Folios 244 a 293 [contesta la demanda inicial] y 306 a 330 [contesta la reforma a la demanda].
Aunque es cierto que la función preventiva prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 competía de manera directa a los superintendentes delegados «cualquiera de las funciones a cargo de estos últimos p[odían] ser ejercidas en cualquier tiempo por el Superintendente financiero».
Lo anterior fue lo que motivó la sanción impuesta al demandante, puesto que para el 18 de julio de 2012, una vez agotadas las reuniones con sus subalternos, ya contaba con la información y las pruebas que demostraban la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. No obstante, no desplegó medidas preventivas dirigidas a la suspensión de la negociación de la acción, pese a que era su deber de acuerdo con las normas que le otorgaban tal función. [Citó los artículos 329 del Decreto 663 de 1993; 6 de la Ley 694 de 2005; 11.2.1.3.1, 11.2.1.4.2., 11.2.1.4.17,
11.2.1.4.18 y 11.2.1.4.22 del Decreto 2555 de 2010;1 de la Resolución 830 de 2009; y la Resolución 1707 de 2008 que fijó el manual de funciones del superintendente financiero de Colombia].
El demandante conoció de la manipulación del precio de la acción de Fabricato
S.A. desde el 18 de julio de 2012, toda vez que en esa fecha citó a reunión mediante correo electrónico cuyo asunto era la «posible manipulación de Fabricato y BMC». En tal sesión, la Delegatura para la Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad le presentó un informe sobre tal punto, el avance de las investigaciones y las conclusiones y estableció la «posible manipulación del precio de referencia de la especie acción ordinaria Fabricato» por parte de Alejandro Corridori y otros inversionistas cercanos. Tal informe sustentó las denuncias hechas por la Superintendencia Financiera ante la Fiscalía General de la Nación el 23 de noviembre de 2012.
Por lo expuesto, para la fecha indicada el demandante tenía conocimiento de (i) la participación en la compra y venta de la acción; (ii) la frecuencia de operaciones hechas por el inversionista mencionado y su impacto en el precio; (iii) la dinámica de la acción con tendencia irregular al alza y contrario a la tendencia bajista del mercado y del comportamiento financiero de la empresa que sugería la existencia de la manipulación del precio de la acción; y (iv) tal manipulación incidió en que la firma comisionista Interbolsa se quedara sin liquidez al realizar múltiples operaciones repo. Pese a lo anterior, el disciplinado no tomó ninguna medida preventiva para mitigar los efectos de la manipulación.
La tipicidad se configuró porque el comportamiento del demandante encajó en el supuesto del artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002 al incumplir el deber establecido en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 20058 de suspender la negociación de las acciones de Fabricato S.A. desde el 18 de julio de 2012 cuando tuvo conocimiento de la manipulación del precio de su acción.
El temor fundado que exigía la última norma mencionada, para proferir la decisión de suspensión de la negociación de la acción, se configuró desde el 18 de julio de 2012 por la información que conoció el superintendente financiero. El temor aludido debía ser entendido como el conjunto de elementos probatorios que generaban sospecha o recelo de que se pudiera causar daño a los inversionistas
8 Citó junto con esta norma otra vez los artículos 329 del Decreto 663 de 1993; 6 de la Ley 694 de 2005; 11.2.1.3.1, 11.2.1.4.2., 11.2.1.4.17, 11.2.1.4.18 y 11.2.1.4.22 del Decreto 2555 de 2010;1 de
la resolución 830 de 2009; y la Resolución 1707 de 2008.
con la negociación de la acción de Fabricato S.A. Por lo tanto, era una valoración subjetiva que debía hacer el demandante según el conocimiento a su alcance y no exigía la certeza o la materialización de determinadas circunstancias fácticas. En ese orden, podía adoptar las medidas preventivas con la información que poseía y no lo hizo.
En relación con la falsa motivación, era claro que para el 18 de julio de 2012 sí existían las pruebas que daban cuenta de la manipulación de la acción y que podía tener su causa en las operaciones repo hechas sobre ella que hacían crecer su valor.
El acto administrativo sancionatorio fue debidamente motivado con argumentos jurídicos y pruebas, al demandante se le respetaron todas las garantías dentro del proceso disciplinario para el ejercicio de su derecho de defensa y la decisión no fue caprichosa o arbitraria. En consecuencia, esta no podía considerarse como la causa de un daño para el demandante. En todo caso, la prueba de la nulidad y de los perjuicios correspondía al demandante.
Trámite del proceso
Mediante auto del 9 de marzo de 20169 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a la PGN. Dentro del término se presentó reforma a la demanda que fue admitida con auto del 5 de septiembre de 201710.
Con posterioridad, con auto del 24 de enero de 2022 se adoptó el trámite de sentencia anticipada en virtud del cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 182A del CPACA, por lo que se fijó el litigio y se ordenó incorporar al expediente las pruebas documentales aportadas por las partes y correr traslado para alegatos en caso de que no se presentara recurso sobre lo decidido. La fijación del litigio se determinó de la siguiente manera:
«[…] los problemas jurídicos a resolverse en este proceso consisten en definir, si los fallos disciplinarios de 27 de noviembre de 2013 -única instancia- y de 2 de marzo de 2015 -resuelve un recurso de reposición- proferidos por el Procurador General de la Nación incurrieron en a) vulneración de normas superiores en la determinación y alcance del “temor fundado” como elemento de la tipicidad de la falta disciplinaria imputada (Ley 734 de 2002 artículo 34 numeral 1 y Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), b) vulneración de las normas superiores que regulan los fines de la acción disciplinaria y los intereses generales protegidos en las normas del mercado de valores (Ley 734 de 2002 artículo 16 y Ley 964 de 2005, artículos 1 y 49), y c) falsa motivación por haberse sancionado sin pruebas suficientes para demostrar responsabilidad y con interpretación indebida de los hechos y las normas jurídicas aplicables […]».
Contra la anterior providencia la parte demandante presentó recurso de reposición con el fin de que se modificara la fijación del litigio y que se decretaran unas pruebas.
Con auto del 27 de octubre de 2022 se negó la modificación de la fijación del litigio y se repuso la decisión relacionada con el decreto de pruebas, por lo que se ordenó la solicitada. Por tal razón, se suspendió la orden de correr traslado para
alegar de conclusión hasta que se emitiera un nuevo pronunciamiento sobre las pruebas decretadas.
Una vez allegadas las pruebas, a través de auto del 4 de marzo de 2024 se corrió traslado y se señaló que, de no haber pronunciamiento de las partes, se corriera el término para que presentaran los alegatos de conclusión. Las partes no objetaron las pruebas, por lo que comenzó a computarse el segundo término dentro del cual alegaron de la siguiente manera:
La parte demandante11
En el escrito reiteró que los actos demandados transgredieron el ordenamiento superior, particularmente en lo relacionado con la tipicidad, por lo siguiente:
no establecieron claramente el deber con el que se debía cumplir; además no se delimitó ni sustentó ni probó la existencia del «temor fundado» para emitir la suspensión de que trata el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005.
La imputación de responsabilidad se fundó en una valoración «ex post facto» de las circunstancias que rodearon sus actuaciones, pues se tuvo en cuenta información que conoció meses después de haber surgido la crisis de Fabricato S.A.
La autoridad disciplinaria no cumplió con la obligación de probar más allá de toda duda la responsabilidad disciplinaria.
Si se hubiera suspendido la negociación de la acción, con el argumento de una presunta manipulación de su precio, habría afectado de manera grave tanto a los accionistas e inversionistas como a los demás partícipes del mercado de valores, pues para la época la acción de Fabricato S.A. era considerada como líquida por la BVC y podía ser objeto de operaciones repo.
Por tal razón, la PGN no valoró los efectos que podía tener la decisión de suspensión en el mercado de valores. La entidad tampoco tuvo en cuenta toda la actividad que desplegó la SFC para esclarecer el crecimiento de la acción de Fabricato S.A.
Se configuró la falsa motivación porque la PGN confundió los hechos y la información a la que tenía acceso el 18 de julio de 2012, con la que conoció luego del 1 de noviembre del mismo año, cuando se intervino a la firma comisionista Interbolsa S.A. Por tal razón, se interpretaron indebidamente las pruebas.
El despacho debió adicionar el problema jurídico y determinar si los fallos vulneraron los artículos 4, 5, 6, 9, 13, 20, 23, 28, 34 y 128 del Código Disciplinario Único y artículos 6, 29, 121, y 122 de la Constitución Política al no establecer cuál fue el deber funcional que supuestamente transgredió.
La parte demandada
La PGN insistió en los argumentos expuestos con anterioridad12 y señaló:
Dentro del proceso se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, se aplicó en debida forma el trámite previsto en la Ley 734 de 2002; se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; se hizo una valoración probatoria que dio lugar a concluir la certeza de la responsabilidad disciplinaria; y la sanción se impuso de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
El demandante controvirtió la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados apoyado en una mera discrepancia interpretativa y valorativa de las pruebas con la efectuada, sin que pudiera deducirse de ello causal de nulidad alguna.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino.
Consideraciones
Competencia
La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer el proceso en única instancia, de conformidad con el artículo 149.2 del CPACA vigente para la época de presentación de la demanda13, según el cual conocerá «[d]e las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público [...]».
Problemas jurídicos
Sin desconocer la fijación del litigio realizada en el auto del 24 de enero de 2022, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes:
¿La PGN identificó en debida forma los elementos del tipo disciplinario conformado por los artículos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002 en consonancia con el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y las otras normas consideradas como vulneradas14, específicamente, el referido a la existencia de un «temor fundado» contenido en la última norma?
Como problema asociado ¿se acreditó la existencia del temor fundado?
13 Sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.
14 Artículos 325, numeral 1, literales a) y e), 326 inciso primero, numeral 5 literal a), 329, numeral 2,
literal d) y e) del Decreto 663 de 1993; 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1,17 con su parágrafo;
11.2.1.4.17 numeral 1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral 8 del Decreto 2555 de
2010; y la Resolución 1407 de 2008.
¿dentro del trámite del proceso disciplinario se probó la afectación del deber funcional en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, se configuró la ilicitud sustancial y la responsabilidad más allá de toda duda?
Como problema jurídico asociado ¿el disciplinado actuó en cumplimiento de su deber de proteger a los inversionistas y al mercado de valores y en ese sentido aplicó de manera adecuada el trámite que debía seguir para tal efecto?
¿el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación por haberse sustentado en pruebas que no existían para el 18 de julio de 2012?
Para resolver los anteriores cuestionamientos, se abordará el marco normativo y jurisprudencial y el caso concreto en cada tema.
Actuación disciplinaria
El 14 de noviembre de 201215, la PGN dispuso la apertura de la etapa de indagación preliminar para establecer la posible materialización de conductas disciplinarias y determinación de los responsables en el caso de la sobrevaloración de las acciones de la empresa Fabricato S.A. En el acto administrativo se expuso lo siguiente:
«[...] El pasado 02 de noviembre de 2012 la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S. A., con domicilio principal en Medellín, y posteriormente, el 07 de noviembre ordenó su liquidación.
Sin embargo, se ha conocido por diferentes medios de comunicación que la crisis de la firma comisionista estuvo acompañada, al parecer, del excesivo uso de operaciones denominadas en el mercado financiero como "repos" principalmente sobre las acciones de la empresa textilera Fabricato, y de la sobrevaloración de estas, que colapsaron por falta de liquidez; a lo que se suma un posible manejo irregular de recursos por parte del entramado empresarial que compone o rodeó al grupo financiero Interbolsa y que involucra a sociedades constituidas en el exterior […]» [sic].
El 27 de abril de 2016, la PGN dispuso abrir investigación disciplinaria para determinar la posible responsabilidad del disciplinado como superintendente financiero de Colombia y de otros funcionarios de la SFC por las posibles irregularidades en la comercialización de la acción de Fabricato S.A. y, específicamente, en la manipulación de su precio por parte de varios inversionistas con la intermediación financiera de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. a través de sus servicios como intermediaria en el mercado financiero y de apalancamiento mediante figuras como las operaciones repo16 o préstamo de recompra17.
16 «Repos. Acuerdo o contrato de compra - venta de títulos mediante el cual el comprador adquiere la obligación de transferir nuevamente al vendedor inicial la propiedad de los títulos negociados ya sean los mismos en otras de la misma especie, dentro de un plazo y bajo las condiciones fijadas de antemano en el negocio inicial. Es un vehículo para un crédito a corto plazo en el cual la propiedad del título es temporalmente trasladada a quien recibe el crédito». https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/r/?amp;genPag=2&genPag=3
«Recompra. Operación mediante la cual una entidad que ha emitido títulos valores los adquiere de nuevo de las personas o entidades que los posean».
El 29 de abril de 2013 la PGN ordenó con auto de esa fecha el cierre de la investigación18.
El 4 de junio de 2013 la PGN profirió pliego de cargos en contra del disciplinado19 en el que le reprochó 2 conductas. La primera relacionada con la «posible omisión en adoptar medidas preventivas para proteger los intereses de los inversionistas y del mercado de valores en general» y la segunda por retardar la presentación de la denuncia ante la Fiscalía general de la Nación por la manipulación del precio de la acción de Fabricato y por no denunciar igual situación respecto de la acción de la empresa BMC. Comoquiera que solo fue sancionado por la primera de las conductas mencionadas solo a esta se hará referencia en la presente sentencia.
La PGN manifestó que el disciplinado tuvo conocimiento oficial de la posible manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. desde el 18 de julio de 2012 por parte de los inversionistas que actuaban como clientes de Interbolsa S.A. «e incluso desde el mes de septiembre de 2011 por información recibida con ocasión de su función de coordinación de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad».
A juicio de la autoridad disciplinaria, por el conocimiento que tenía el superintendente financiero y que le fue suministrado con las debidas pruebas «tenía la capacidad de generarle temor sobre la posibilidad de que se causara daño al mercado de valores y a los inversionistas». Por lo anterior, el cargo que se le imputó fue el siguiente:
«[…] El señor Gerardo Alfredo Hernández Correa puede ver posiblemente comprometida su responsabilidad disciplinaria porque en su condición de superintendente financiero de Colombia no adoptó, al parecer, medidas preventivas correspondientes en cumplimiento a lo ordenado en el literal c) del artículo 6 de la ley 964 de 2005 y las demás que le son propias a la Superintendencia Financiera en su función de prevención, tendientes a evitar el perjuicio a los inversionistas del mercado de valores y la pérdida de confianza del público, al conocer desde finales de 2011, la posible manipulación del precio de la especie Fabricato y la probable manipulación de la liquidez de la especie BMC […]» [sic].
Para la PGN con la omisión descrita, el disciplinado incurrió en el tipo disciplinario compuesto por los artículos 23 y 34, numeral 1, de la Ley 734 de 2002 en concordancia con las siguientes normas relativas al mercado de valores y a las funciones del superintendente financiero y de la SFC:
Decreto 663 de 1993 | Artículo 325, numeral 1, literales a) y e) Artículo 326 inciso primero, numeral 5 literal a). Artículo 329, numeral 2, literal d) y e) |
| Ley 964 de 2005 | Artículo 6, literal c). |
| Decreto 2555 de 2010 | Artículos 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1,17 con su parágrafo; 11.2.1.4.17 numeral 1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral 8. |
| Resolución 0830 del 16 de junio de 2009, que modificó la 1407 de 2008 que estableció las funciones del Superintendente financiero | Artículo 1, numerales 10 y 11 |
| Resolución 1407 de 2008 | Funciones del superintendente financiero |
Al abordar la tipicidad de la conducta en el pliego de cargos se explicó lo siguiente:
«[…] Observa el despacho cómo el señor Superintendente Financiero de Colombia como Coordinador de las Delegaturas adscritas a la entidad que lidera (artículo 329-2 de Estatuto Financiero) concretamente de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad y la Delegatura Adjunta para la Supervisión de Riesgos y conductas de Mercados, dirigida por los señores Diego Mauricio Herrera Falla y Rosita Esther Barrios Figueroa, respectivamente, tuvo de una u otra manera conocimiento desde el mes de septiembre del 2011 en virtud de informes verbales de parte de la delegatura encargada y oficialmente desde julio de 2012 que se estaban realizando conductas atentatorias al mercado de valores relativas a la manipulación del precio de la especie Fabricato y la manipulación de la acción BMC por parte de inversionistas relacionados con Alessandro Corridori sin que tan delicada situación le hubiera merecido más atención que la permisión de que el asunto surtiera un trámite ordinario y se llegara a unas conclusiones que le permitieran a la Superintendencia Financiera a través de la Dirección Legal de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad, iniciar y llevar hasta su culminación el respectivo proceso administrativo.
[…]
No se entiende entonces, a este instante procesal, cómo el señor Superintendente Financiero ante la apatía de los Delegados de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad y la Delegatura Adjunta para Supervisión de Riesgos y Conductas de Mercados, de cumplir las funciones asignadas por Decreto 2555 de 2010 y el Manual de Funciones en el sentido ya de proponer o de adoptar la función asignada a la Superintendencia Financiera en el literal-c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, no procedió conforme a la prontitud de su conocimiento a tomar las medidas preventivas enunciadas para evitar manipulación del precio de la acción de Fabricato y la manipulación de la liquidez de la especie BMC. Se estaba frente a motivos suficientes y fundados para temer que se pudiera causar daño a los inversionistas o al mercado de valores o se presentara cualquiera de los supuestos que allí se consagran.
De tal suerte, el señor Superintendente Financiero, no actuó como era su deber asumiendo las funciones delegadas en el superintendente delegado para riesgos de mercado e integridad Diego Mauricio Herrera Falla y la superintendente delegada adjunta para supervisión de riesgos y conductas de mercados Rosita Barrios Figueroa pues no procedió a dar aplicación directamente a alguna de las medidas preventivas contenidas en el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 [de] 2002, como lo manda el artículo 112.1.42-dél Decreto 2555 de 2010.
Nótese que según el diccionario Manual de la Lengua Española Vox 2007, Larousse Editorial, S.L. el temor se define como el sentimiento de inquietud y angustia que mueve a rechazar o a tratar de evitar las cosas que se consideran peligrosas, arriesgadas o capaces de hacer daño. A su turno la Real Academia de Española estipula como segunda acepción 2. "Presunción o sospecha" y como tercera 3. "Recelo de un daño futuro". Así mismo la palabra fundado quiere significar 5. "Apoyar algo con motivos ý razones eficaces o con discursos", según la acepción quinta de la misma referencia.
De ahí que, en criterio de esta jefatura para que exista temor no es necesario que se pruebe todos los elementos de una conducta que pueda causar daño al mercado de valores o a los inversionistas, de tal forma que solamente se pueda iniciar la respectiva acción sancionatoria; es suficiente que la situación irregular se palpe en grado de probabilidad, que exista la posibilidad de que se pueda ocasionar un menoscabo al mercado y a los inversionistas para que se advierta la obligación de tomar las medidas preventivas que bien contrarresten o eviten la situación.
Por consiguiente, la conducta del señor Gerardo Alfredo Hernández Correa desestimó las situaciones que durante más de un año se avizoraron como atentatorias del
mercado de valores lo que a la postre pudo permitir que se trasgrediera injustificadamente la seguridad del mismo y se perjudicara a quienes invirtieron en repos de Fabricato esperando el retorno de sus recursos y confiados en la garantía que representaba la acción o, a quienes compraron acciones de Interbolsa S.A. o, encomendaron su patrimonio a esta compañía que finalmente entró en proceso de liquidación […]»20 [sic].
El 7 de noviembre de 2013 el despacho del procurador general de la Nación profirió el acto administrativo sancionatorio de única instancia21, en el que declaró responsable disciplinariamente al demandante por no haber ejercido la facultad prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 de «suspensión de la negociación de determinado valor». En principio se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años al encontrar que la conducta fue realizada a título de dolo. No obstante, al resolver el recurso de reposición la autoridad disciplinaria en acto del 2 de marzo de 201522 varió la calificación a culpa grave y, en tal virtud, modificó la sanción a la suspensión por el lapso de 10 meses.
En cuanto a la tipicidad en el acto se indicó lo siguiente:
«[…] el señor Gerardo Alfredo Hernández Correa, contando con información contundente proveniente de la Dirección de Conductas de la SFC, acerca de la posible manipulación del precio de la acción de Fabricato, esto es, a más tardar para el 18 de julio de 2012, omitió adoptar, como era su deber, las medidas preventivas establecidas en el literal c), artículo 6 de la Ley 964 de 2005. Mediante tal actuar el procesado desconoció abiertamente un deber legal, el cual consiste única y llanamente en asumir conforme a su competencia funcional la aplicación de medidas preventivas, las cuales tienen como fin según la ley que las contempla, evitar el daño o bien disminuirlo ocasionado con la inestabilidad generada al mercado de valores por el señor Alessandro Corridori y los inversionistas relacionados con este […]
[…]
Al estar presente el presupuesto objetivo que el legislador incorporó en la norma contemplada en el literal c) artículo 6 de la Ley 964 de 2005, referido a la posibilidad de que se cause un daño a los inversionistas o al mercado de valores, es evidente la omisión y por ende la inobservancia de los deberes dispuestos tanto en la ley como en el respectivo manual de funciones, que le incumbía al procesado que para el momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche, consistía como se mencionó en impedir o aminorar los daños mediante la adopción de las medidas oportunas, obligaciones que de haberse cumplido hubieran podido tener algún efecto atenuante para el mercado en el impacto generado con los actos antijurídicos propiciados por el grupo Corridori.
No obstante, el investigado contando con información que le hubiese permitido fundamentar la adopción de la respectiva medida, como se anotó, se abstuvo de actuar de acuerdo a sus deberes.
En este punto es importante resaltar en cuanto al ingrediente subjetivo previsto en la norma y que debe concurrir inescindiblemente en el destinatario del deber, consistente en la existencia de temor fundado, que este debió generarse en la persona del disciplinado en razón a la información que como se analizó fue puesta en conocimiento por los investigadores de los hechos que configuraban la manipulación del precio de la acción de Fabricato, adscritos a la SFC, y que en el caso del implicado fue de tal trascendencia que llegó a su conocimiento y convocó a una reunión celebrada el 18 de julio de 2012, incuestionablemente para conocer los avances investigativos y las conclusiones que hasta ese momento se tenían […]» [sic]23.
22 Folios 3025 a 3070.
Frente a la configuración de la ilicitud sustancial, luego de citarse las normas consideradas como violadas en el pliego de cargos, en el acto sancionatorio se expuso lo siguiente:
«[…] En efecto omitir adoptar las medidas preventivas correspondientes a fin de contrarrestar o evitar la generación de posibles daños al mercado de valores y a los inversionistas, a pesar de contar con la habilitación jurídica para tal efecto contemplada en el literal c), artículo 6 de la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 de 2010 y el manual de funciones de la entidad, implicó desconocer los principios de eficiencia y eficacia, los cuales además claramente se encuentran incluidos dentro de tales normativas como intereses jurídicamente protegidos.
sí como se dejó por sentado en el pliego acusatorio, se vieron desconocidas y quebrantadas normas superiores con estructura de principios, tales como los referenciados, desconocimiento que se vio estructurado por virtud de la omisión imputada y que consistió en efecto, en no permitir que las medidas previstas en el literal c), artículo 6 de la Ley 964 de 2005 cumplieran la finalidad para la cual el legislador las había incluido, que no era otra que evitar o aminorar daños y perjuicios como los ocasionados al sector bursátil en general, por las conductas ilegales del grupo Corridori, además de haberse sustraído de su deber de actuar y de sus compromisos adquiridos, dada su condición de servidor oficial y haber faltado a la eficiencia que debe primar en el uso de los recursos otorgados por la ley a fin de conseguir los objetivos buscados con los mismos, es decir que no utilizó la habilitación legal y reglamentaria de la que era sujeto, para actuar como la ley lo exigía y para mitigar los daños referidos anteriormente, teniendo en virtud de sus funciones, la obligación de controlar tal fuente de riesgo […]»24
Aunque en el pliego de cargos se indicó que el demandante incumplió con lo ordenado en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 por no implementar la medida de suspensión preventiva al conocer desde finales de 2011 (i) la manipulación del precio de la especie Fabricato; y (ii) la probable manipulación de la liquidez de la especie BMC, se precisa que sobre este último punto la PGN no se pronunció en los actos sancionatorios. Por lo tanto, no tuvo incidencia en la sanción. Tampoco fue objeto de la demanda.
Pruebas relevantes dentro del proceso
Resolución 1407 del 1 de septiembre de 2008 por medio de la cual se establecieron las funciones, requisitos y competencias laborales de la SFC, específicamente del cargo de superintendente financiero código 0030, grado 2525.
De acuerdo con el certificado laboral del 28 de noviembre de 2012, Gerardo Alfredo Hernández Correa ocupó el cargo de «superintendente 0030-25» de la SFC desde el 9 de septiembre de 201026.
El 10 de octubre de 2011, el Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia [AMV]27 remitió al superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad de la SFC [Diego Mauricio Herrera Falla] «el análisis realizado de las especies Fabricato y Coltejer, así como la documentación recaudada por AMV dentro de la investigación iniciada»28. El informe tiene fecha del 7
25 Folios 356 a 359.
27 En adelante se identificará con tales siglas.
de octubre de 2011.
En el documento se indicó que la investigación se realizó con el fin de determinar «una posible afectación del precio de la acción de Fabricato, por medio de una considerable cantidad de operaciones celebradas por los principales accionistas de esta compañía». En él se relacionaron los principales accionistas de la empresa para el 30 de junio de 2011 y su participación accionaria. Entre ellos se señaló a Alessandro Corridori [13.39%], P&P Investment S.A. [12.56%], Invertácticas y CIA Ltda. [9.50%], Valores Incorporados [8.68%], Rentafolio Bursátil y Financiero S.A. [7.59%], Manrique y Manrique S.A. [7.59%], Corridori MC Alessandro [ilegible el porcentaje de participación], Lina María Barguil Manrique [1.51%], María Eugenia Jaramillo Palacios [1.37%], entre otros.
De igual modo, se analizó el incremento del valor de la acción de Fabricato S.A. en el primero y segundo trimestres del año 2011. Para el primero se reveló que el aumento [55.76%] era contrario a la tendencia bajista del Índice General de la Bolsa de Valores [IGBC] y a la tendencia del mercado; sin embargo, precisó que ello pudo obedecer a «los cambios de estrategia de la compañía iniciados en 2010, lo cual ha permitido mayor eficiencia en los procesos operativos» y también por «la diversificación de mercados para sustituir las ventas a Venezuela».
Respecto del segundo trimestre se manifestó que el alza de la acción [52.94%] se vio influenciado por la mejora en los estados financieros de la empresa, los rumores periodísticos de su venta, y por el «incremento en el número de acciones en circulación». Aclaró que para ese periodo se conocía que el control de la compañía lo comenzaba a tener Alessandro Corridori, Invertácticas y CIA Ltda., P&P Investment S.A., Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.
Igualmente, identificó algunas alertas en la negociación de las acciones de Fabricato. Así, reveló que «[r]evisando los precios y los volúmenes de la acción en el periodo analizado, se pudo observar la concentración de operaciones de inversionistas y la transacción de volúmenes fuera del promedio, en dos periodos identificados».
En tal sentido, señaló que para el mes de marzo «encontramos a Corridori Alessandro e Invertácticas SAS (cuyo gerente es Corridori Alessandro) encabezando la tabla de los inversionistas con mayor participación en la negociación de Fabricato». Para mayo repite el primer lugar y también invierten Manrique y Manrique S.A., Urrea Cortabarría, P&P Investment S.A., Valores Incorporados e Interbolsa con posición propia. En junio otra vez Alessandro Corridori lideró a los inversionistas junto con P&P Investment S.A., igual ocurrió en julio.
En el informe se examinó si las operaciones de compra y venta de la acción pudieron ser preacordadas en el periodo que se analizó [enero a septiembre de 2011]. Al respecto, se indicó que de 22.607 operaciones se identificaron en las que pudo haber sucedido ello. Se precisó los niveles y operaciones «repo» sobre las acciones de Fabricato con corte al 27 de septiembre de 2011 y se concluyó que en ese año se incrementaron en un 204% y se determinó que «[e]l comparativo de los niveles repos sobre esta acción de los principales accionistas, evidencia una posición apalancada de Corridori que fue aumentando semana tras semana».
En tal análisis se explicó que «[s]e puede deducir que Corridori, en la rueda de
acciones donde su posición era compradora, recogía acciones en su portafolio para luego realizar repos sobre las mismas y apalancando su posición aún más para realizar nuevas compras de acciones. Esta dinámica de negociación y apalancamiento tuvo una incidencia en el precio de la acción y también generaron frecuencia y rotación». El informe agregó que «a parte de Corridori, se ve a Valores Incorporados S.A., Rentafolio Bursátil y Financiero SAS y P &P Investment SAS realizando operaciones repo sobre acciones a diferentes plazos, pero siempre manteniendo el nivel».
Luego se explicó que estos últimos inversionistas pretendieron vender su participación el 26 de septiembre de 2011 a la empresa «Gem Global Yield Fund Limited» y que así lo informó Fabricato S.A. Sobre esta operación AVM señaló que de ello «se [infería] que las negociaciones de estos accionistas para la venta de su participación se venían presentando hace algún tiempo y que con motivo de esa posible venta se concretó un esquema para valorizar el precio de la acción por medio de la rotación de la acción entre los portafolios investigados en este documento». Por último, en el informe se concluyó lo siguiente:
«[…] Capítulo VII. Conclusiones
AMV ha observado que si bien la subida de la acción de Fabricato puede estar respaldada por factores fundamentales, el trading activo de los principales accionistas ha influido en el incremento de los precios, ya que se observa una relación entre el volumen operado por estos y el incremento en los precios.
El sistema de enrutamiento (e-trading) de Interbolsa S.A. SCB ha jugado un papel importante en el volumen negociado en la especie de Fabricato, puesto que por medio de él los inversionistas Alessandro Corridori, Invertácticas SAS y P&P Investment realizan un porcentaje alto de sus operaciones.
Se encontró una presencia importante de los inversionistas investigados en el presente documento en la alerta por órdenes, operaciones anormales y subastas de volatilidad activas en el periodo analizado.
Aunque se detectaron posibles operaciones preacordadas, estas fueron calzadas dentro del margen que permitían los pecios en el momento de ingresar las órdenes, es decir a precios de mercado. El volumen negociado pudo transmitir un mensaje erróneo de apetito por la acción […]» [sic].
El 18 de julio de 201229 se realizó la presentación ante el superintendente financiero de Colombia en reunión en la que el superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad le informó sobre la investigación adelantada en relación con la acción de Fabricato y de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. [BMC]. En el documento consta que, respecto de Fabricato S.A. para el año 2011, se le puso en conocimiento lo siguiente:
el contraste entre el incremento de la acción de Fabricato [214,12%] y la variación negativa del Índice General de la Bolsa de Valores de Colombi a [IGBC] que registró
«una variación negativa del 18,26%»;
la variación del precio de la acción de la empresa desde enero [$26,20] al 29 de diciembre [$84,50] «obteniendo una variación de 214,13%»;
el recuento de la información pública relevante sobre Fabricato S.A., para lo cual se citaron noticias que se emitieron durante el año por los diferentes medios de comunicación;
el resultado financiero de la empresa y se concluyó que al cierre del año
«reportaba pérdidas por $5.636 millones de pesos»;
el planteamiento de la «[h]ipótesis de trabajo», así:
«Hipótesis: Posible manipulación del precio de referencia de la especie acción ordinaria FABRICATO, por parte del inversionista Alessandro Corridori con la participación de personas naturales y jurídicas relacionadas con el mismo, durante el año 2011.
El incremento del precio de la acción no encuentra sustento en la información pública y relevante, ni en los fundamentales de la empresa» [sic];
los hechos relevantes respecto de la situación advertida, además del incremento del precio de la acción, en los siguientes términos:
«Las personas que integran el grupo de interés “Grupo Corridori” tuvieron una mayor participación en las compras que en las ventas de la acción FABRICATO que se tradujo en un aumento del precio de referencia durante el año 2011.
El señor Alessandro Corridori actuando en calidad de: a) persona natural, b) representante legal y dueño de Invertácticas SAS, c) ordenante y socio gestor en el marco de un contrato de cuentas de participación de la sociedad Manrique y Manrique SCA tuvo poder de mercado para manipular el precio de la acción con una participación del 21,62% en compras y del 15,90% en ventas, respecto de la totalidad de las acciones transadas» [sic].
la posibilidad de que el Grupo Corridori estuviera incurso en la infracción al mercado de valores prevista en el artículo 50, literal 6 de la Ley 964 de 2005 al afectar la libre formación de los precios;
las pruebas que daban cuenta de la relación de Alessandro Corridori con Invertácticas SAS, Manrique y Manrique SCA, P&P Investment SAS, Cromas S.A., Lina María Barguil Manrique, María Eugenia Jaramillo Palacios y Valores Incorporados S.A.;
la metodología de la investigación realizada. Así, se aseveró que se realizaron pruebas estadísticas para corroborar el «cambio estructural en el precio de la acción», análisis de información relevante del emisor30 y su impacto en el precio, examen de
28.139 operaciones «a través de las cuales se transaron 27´577.757.552 acciones FABRICATO por un monto de $1,6 billones de pesos», la evolución accionaria de los 20 principales accionistas en el año 2011, la relación existente entre los inversionistas y su perfil en el que se estudió su habitual participación en el mercado y la identificación de operaciones «repo pasivo». Se expusieron los resultados de tales análisis.
Las conclusiones de la investigación se plantearon de la siguiente forma:
«El señor Alessandro Corridori actuando en calidad de: a) persona natural, b) representante legal y dueño de Invertácticas SAS, c) ordenante y socio gestor en el
Entidad con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Los cuales puede n ser: Sociedades por acciones.
Sociedades limitadas, cooperativas y entidades sin ánimo de lucro (sólo pueden emitir títulos de co ntenido crediticio). Entidades públicas facultadas legalmente para emitir títulos de deuda pública […]».https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/e/.
marco de un contrato de cuentas de participación de la sociedad Manrique y Manrique SCA, tuvo poder de mercado para, en principio, manipular el precio de la acción con una participación del %21,62 en compras y del 15,90% en ventas, respecto de la totalidad de las acciones transadas.
Para discutir y en espera de consolidación probatoria. De manera agregada, el poder del mercado del señor Alessandro Corridori junto con: i) Invertácticas SAS, b) Manrique y Manrique SCA, c) Cromas S.A., d) Lina María Barguil Manrique, e) Jaramillo Palacios María Eugenia y f) Valores Incorporados S.A. tuvieron participaciones del 25,03% en compras del 18,60% en ventas, del total de acciones transadas durante el año 2011» [sic].
El 12 de abril de 201331, los funcionarios Óscar Nicolás Hernández Cruz y Adíela Patricia Bohorquez Rodríguez informaron a la PGN la trazabilidad de la investigación realizada por la SFC sobre la acción de Fabricato S.A.
En el documento se indicó como fecha de inicio de la investigación el 14 de septiembre de 2011 y finalizó con el informe «extra situ» presentado el 23 de noviembre de 2011 [1 año, 2 meses y 9 días]. Se indicaron las actuaciones realizadas por la SFC desde tal fecha hasta el 18 de julio de 2012, cuando se presentó el informe en la reunión celebrada ese día. Se informó que luego de tal fecha se realizaron, entre otras, los siguientes recaudos probatorios:
testimonio de Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez;
información sobre principales accionistas de Fabricato S.A.;
testimonio de Lina María Barguil Manrique;
información sobre la sociedad Barbex S.A.;
elaboración de varios borradores del avance del informe de la inspección
«extra situ» realizada a Fabricato S.A.;
informe sobre la empresa aludida y el sector textil;
informe sobre la negociación de la acción de Fabricato S.A. y sus accionistas;
solicitud de información a Interbolsa sobre la especie Fabricato S.A.
La trazabilidad de la investigación consta en diversos documentos, entre los que se encuentra los siguientes:
- «Formato de propuesta de inspección» del 14 de septiembre de 201132 en el que se lee que el objeto de la actuación era «[o]btener información y recaudar material probatorio que permita determinar la ocurrencia o no de conductas indebidas de mercado de valores en la negociación de las acciones ordinarias de Fabricato S.A., en especial, corroborar si se ha presentado manipulación del precio de la acción ordinaria de este emisor» [sic].
En el documento se justificó la diligencia en que, para el 30 de junio de 2011 los 20 accionistas mayoritarios de Fabricato S.A. «acumulaban el 78.562% de las acciones de ese emisor» se identificaron los 5 principales, entre ellos Alessandro Corridori, Invertácticas SAS, P&P Investment SAS, Cromas S.A., Valores Incorporados, Rentafolio bursátil y Financiero S.A.
De igual manera, se indicó que en el año 2011 la acción experimentó una
32 Disco duro. Archivo «CD66».
valoración del 173.2% por lo que fue la de mayor valorización en la BVC. Además que los principales accionistas participaron de forma activa y constante en la negociación de la acción. Por tal razón, se consideró necesario «evaluar si el comportamiento transaccional de los principales inversionistas que han comprometido recursos patrimoniales en ese emisor han incursionado o no en un patrón de comportamiento del que se desprendan posibles conductas indebidas de mercado de valores, entre otras, si se ha presentado alguna clase de manipulación en el precio o en la liquidez de la acción ordinaria de Fabricato S.A.» [sic].
La SFC planeó el desarrollo de la actuación33, fijó como fecha límite el 6 de marzo de 2012, un total de «120 días hábiles», señaló diversas tareas de investigación y determinó como funcionarios encargados de desarrollarla a Óscar Hernández [coordinador de la inspección], Lizeth Adriana Rocha Vargas y Claudia Maryori García Fajardo [analistas].
Después de la reunión del 18 de julio de 2012 se practicaron las siguientes pruebas:
El mismo 18 de julio de 2012 a las 2:45 p.m. se escuchó el testimonio de Edwuard Jonathan Martínez Rodríguez34, técnico en sistemas, quien para la fecha trabajaba en la empresa Invertácticas S.A. como director administrativo. Expuso lo siguiente:
Sus funciones eran operativas y le correspondía estar al tanto de los equipos de cómputo, de la papelería y a la vez hacer cartas, enviar correos relacionados con operaciones «por ejemplo trasladar acciones de comisionistas entre la compañía» y en ocasiones «hablar con las comisionistas y de repente dar órdenes por teléfono a las comisionistas».
Quien le daba las instrucciones para las órdenes [para traslado de acciones, compra y venta de acciones, entre otras] era directamente su jefe, Alessandro Corridori, y a él le rendía informe diario sobre el cumplimiento de estas.
Invertácticas S.A. tenía negocios con P&P Investment y, en algunas ocasiones, él realizaba las operaciones de esta empresa y fue su ordenante por un periodo de 4 meses.
Él era el ordenante de las cuentas de María Eugenia Jaramillo. Durante un tiempo [no especificó] también se emitían las órdenes desde Invertácticas en nombre de la empresa Barbex SAS No conoció a Lina María Barguil Jarmaillo ni a las empresas Manrique y Manrique S.A. y Cromas S.A.
El 3 de agosto de 2012 se recaudó el testimonio de Lina María Barguil Manrique35 quien declaró que era socia accionista de la sociedad Barbex y gerente y miembro de la junta directiva de la empresa Cromas S.A., dedicada a la construcción de carreteras, cuya composición social era Inversiones Manrique y Fajardo, Inversiones Manrique Manrique, Inversiones Berman Ltda., Invertácticas SAS y Alfonso Manrique Van Damme. Su suplente en la junta directiva era
33 Documento visible en el Disco duro. Archivo «CD66».
34 Folios 1748 a 1750.
35 Visibles en el Disco duro. Archivo «CD66».
Alessandro Corridori con quien mantenía una relación de amistad y era su asesor financiero para efectos de invertir en el mercado de valores.
Berbex participó en la compra de acciones de Fabricato S.A. y la actuación en el mercado de valores por tal empresa la realizaba, además de ella, Camilo Lota o Edwuard Jonathan Martínez. No conocía personalmente a este último, pero trabajaba en la oficina de Alessandro Corridori.
Sus inversiones las manejaba Alessandro Corridori y ella no tenía conocimiento de operaciones puntuales. La empresa Manrique y Manrique era una empresa familiar que tenía con sus primos.
Respecto de su conocimiento sobre el trading o enrutamiento electrónico manifestó: «[n]o me hable del mercado, no tengo ni idea, yo soy ingeniera no tengo conocimiento de eso».
El 26 de julio de 2012 se ofició a la empresa Asesorías e Inversiones S.A. para que informara sobre las operaciones que realizó como intermediario y en favor de la empresa Barbex Inversiones S.A. a través de la BVC sobre la especie de Fabricato S.A. La respuesta se arribó con oficio del 31 de julio de 2012 en la que se informó que la sociedad era inversionista profesional y se anexaron los contratos de comisión y carteras colectivas36.
El 3 de septiembre de 2012, se ofició a la empresa Global Securities S.A. Comisionista de Bolsa para que explicara las operaciones que realizó sobre la acción de Fabricato S.A. en representación de Lina María Barguil Manrique y de Barbex Inversiones S.A. La respuesta se allegó con oficio del 5 de septiembre de 2012 en la que se aseveró que los mencionados eran clientes inversionistas y que eran asesorados por Carlos Augusto Tottes Gonzáles37.
El 13 de julio de 2012, la BVC emitió el Boletín 14538 en el que identificó las acciones líquidas y no líquidas. Fabricato S.A. se ubicó en el tercer lugar de la lista de las líquidas, después de Ecopetrol S.A. y de la Empresa de Energía de Bogotá
S.A. E.S.P.
El 1 de noviembre de 201239, el presidente de la comisionista de bolsa INTERBOLSA informó al disciplinado que tal compañía al cierre de las operaciones de ese día «no estuvo en capacidad de pagar el crédito intradía otorgado por el Banco BBVA por valor de $20.000 millones» y se anexó el acta de la junta directiva de la empresa40.
El 2 de noviembre de 2012, con la Resolución 179541, la SFC dispuso tomar posesión de los bienes haberes y negocios de la sociedad comisionista Interbolsa
S.A. La medida se adoptó «con el objeto de establecer si la entidad [debía] ser objeto de liquidación; si [era] posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su
38 Folios 2029 a 2032.
40 Folios 706 a 708.
objeto social, o si se [podían] realizar otras operaciones que [permitieran] lograr mejores condiciones para que los inversionistas [pudieran] obtener el pago total o parcial de sus acreencias».
El 7 de noviembre de 2012, con la Resolución 1812, la SFC ordenó la liquidación forzosa de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A.42 .
El 14 de noviembre de 201243 el disciplinado en calidad de superintendente financiero de Colombia puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación «los hechos que han sido advertidos por este organismo de vigilancia y control en el curso de las investigaciones que viene adelantando a la sociedad comisionista INTERBOLSA S.A.». Entre ellos, informó los relacionados con el incremento del precio de la acción de Fabricato en un 214,12 % en el año 2011 sobre lo que afirmó:
«en principio, no podría encontrar sustento en aspectos fundamentales de la empresa y tampoco en la información relevante dada a conocer al público»;
en el año 2011 se compraron y vendieron 4.252 acciones de la compañía, pero 5 inversionistas clientes de Interbolsa S.A. obtuvieron la mayor participación, estos fueron «Alessandro Corridori con un 12.63% como persona natural y 4.77% como único dueño de la sociedad Invertácticas SAS, la sociedad P&P Investment S.A. con un 7,88%, la Manrique y Manrique S.A. con un 4.23%».
«Existe un grupo de inversionistas con posibles vínculos con el señor Alessandro Corridori, los cuales pudieron haber actuado de manera coordinada con este en la negociación de la acción FABRICATO. Entre estos, lo siguientes: Invertácticas SAS; María Eugenia Jaramillo Palacios; Manrique y Manrique S.C.A.; P&P Investment SAS; Lina María Barguil Manrique; Cromas S.A. y Barbex SAS».
Finalmente, manifestó que «[l]a hipótesis que se plantea es si el señor Alessandro Corridori y los inversionistas relacionados con este, en calidad de demandantes, con un 33,34% y, oferentes, con un 23,07% habrían afectado el precio de la acción FABRICATO durante el año 2011».
El 19 de noviembre de 2012, con Oficio 2012094954-182, el disciplinado como superintendente financiero de Colombia ordenó a la BVC «la suspensión del proceso de compensación y liquidación de todas las operaciones repo pendientes por cumplir en el mercado de valores, sobre la especie acción Fabricato» [sic] y «la suspensión de la negociación de la especie acción Fabricato» [sic]44.
La decisión se emitió con fundamento en los numerales 1 y 2 del artículo
9.1.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010, 3 y 10 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en lo reglado en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. La medida se fundamentó en la situación que presentaba la empresa Interbolsa S.A. para la época y debido a la «significativa participación que tiene esta sociedad comisionista en operaciones repo sobre la acción FABRICATO. A la fecha Interbolsa S.A. hoy en liquidación, por cuenta de terceros concentra más del 90% de estas operaciones» [sic].
43 Folios 702 a 704.
44 Visibles en el Disco duro. Archivo «CD1, Procuraduría anexo 8».
La disposición rigió en principio hasta el 23 de noviembre de 2012; la SFC la amplió con el Oficio 201210122297 hasta el 30 de noviembre de ese año; luego con Oficio 2012103158-000 la aplazó hasta que Fabricato S.A. revelara al mercado el estado de sus operaciones y reorganización; y con posterioridad y luego de que Fabricato informara acerca de su situación y estado financiero se aplazó la suspensión hasta el 28 de febrero de 2013 con el Oficio 2013013722-000 del 19 de ese mes y año para que los inversionistas tomaran decisiones informadas45.
El 27 de noviembre de 2012, el superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad [Diego Mauricio Herrera Falla] entregó a la superintendente delegada adjunta para la supervisión de riesgos y conductas de mercados [Rosita Esther Barrios Figueroa] copia del «informe Extra Situ sobre inversionistas en la acción ordinaria de Fabricato S.A. cuyo periodo analizado fue enero a diciembre de 2011 y fecha de terminación del 23 de noviembre de 2012».
En el informe se lee que su objeto fue el de obtener información y pruebas para
«determinar la ocurrencia o no de posibles conductas indebidas de mercado de valores en la negociación de las acciones ordinarias de Fabricato S.A. en especial corroborar si se pudo haber presentado manipulación del precio de la acción de este emisor». Los funcionarios encargados de la inspección fueron Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez, Óscar Hernández Cruz, Lizeth Adriana Rocha Vargas, Edna Rocío Peñuela Tovar y Claudia Maryori García Fajardo.
En el documento se hizo un análisis sobre la empresa Fabricato S.A. y de la negociación de su acción. Ello comenzó con un estudio de la situación legal y económica de la empresa en el cual se determinó que a la fecha de terminación del informe estaba incursa en «acuerdo de reestructuración o Ley 550 de 1999» desde el
«3 de marzo de 2000», que presentaba un saldo a pagar por deudas equivalente a
$3.329 millones, y que para el año 2010 había tenido utilidades de $3.196 millones y para el 2011 una pérdida por $5.635 millones. Asimismo, se indicó que desde el 6 de octubre de 1981 sus acciones estaban inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores y en la Bolsa de Valores de Colombia.
De igual manera, se precisó que algunos de los accionistas habían aumentado su participación accionaria desde el primer trimestre del año 2010 hasta el cuarto trimestre del año 2011. Específicamente se refirió a los porcentajes de los siguientes:
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En el informe también se precisó que la acción de Fabricato S.A. había sido la más «liquida»46 durante el año 2011, de acuerdo con los boletines informativos 014 del 14 de enero, 145 del 14 de abril, 240 del 14 de julio y 351 del 14 de octubre de ese año emitidos por la Bolsa de Valores de Colombia.
Adicionalmente, se determinó que el valor de la acción se incrementó entre el año 2010 y el 2011. Así, para el primero estuvo en un rango entre $24 y $31.5 por acción y para el segundo tuvo tendencia al alza47 «pasando de $26.20 el 6 de enero de 2011 a $84.50 por acción para el 29 de diciembre de ese año» un incremento en el valor de la acción del «214,12%». De igual modo, la capitalización bursátil de la empresa48 incrementó en ese rango del último año de $222.067.104.092 a
$776.264.460.524 «lo que reflej[ó] un incremento del 249.56% por este concepto».
En el documento se hizo un análisis de las publicaciones que distintos medios de comunicación realizaron sobre Fabricato S.A. en el año 2011 en las que se anunciaba pago de sus deudas, posibilidades de oportunidades con el TLC suscrito con los Estados Unidos, controversia sobre la justificación del incremento de la acción, posible venta de la empresa y se examinó mes a mes.
Con fundamento en tal análisis de noticias se concluyó que «la acción ordinaria de
46 «Liquidez: es la mayor o menor facilidad que tiene el tenedor de un título o un activo para transformarlo en dinero en cualquier momento»
«Liquidez Bursátil: Término que hace referencia al mercado en general o a alguna acción específica. Cuando se trata de este último caso, indica la facilidad que en un momento dado se tendrá para comprar o vender determinada acción. El título de una empresa que mantenga un alto volumen de negociación accionaria por jornada, en relación con su número total de acciones, tendrá una alta liquidez». Glosario para el mercado de valores, SFC. https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/l/
47 «Alza. Tendencia a la elevación de precios de mercancías o de dinero» https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/l/
48 «Capitalización. Reinversión o reaplicación de los resultados, utilidades o reservas, al patrimonio de la empresa. Ampliación del capital pagado mediante nuevas emisiones de acciones».
«Capitalización bursátil. Es el valor dado a una empresa en Bolsa. Se calcula multiplicando la cotización por el número de acciones que componen el capital de dicha empresa. La capitalización de los valores cotizados en la bolsa es la que se obtiene sumando todas las cotizaciones de dichos valores en un momento dado. Este incide se emplea para comparar mercados bursátiles.» Glosario para el mercado de valores, SFC. https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/l/
la sociedad emisora de valores FABRICATO S.A. sufrió un cambio estructural en el precio durante el año 2011, respecto del año inmediatamente anterior, que no encuentra sustento en aspectos fundamentales de la empresa, ni en la información relevante como tampoco en la información pública de la misma» [sic].
En el informe también se determinó la relación existente entre Alessandro Corridori y 8 empresas que invirtieron en la acción de Fabricato S.A. en el año 2011. Para tal efecto se enlistan las pruebas que tuvo en cuenta la entidad para llegar a tal inferencia:
Empresa | Relación con Alessandro Corridori | Pruebas tenidas en cuenta por la SFC |
Invertácticas SAS | Representante legal, ordenante49 y Propietario | Información reportada por INTERBOLSA S.A. en la visita del 6 de julio de 2012. |
María Eugenia Jaramillo Palacios | Ordenante | Formato de apertura de la cuenta en Interbolsa de María Eugenia Jaramillo Palacios. Carta del 26 de Enero de 2010 suscrita por el representante legal suplente de Fabricato S.A. dirigida a la SFC en la que informó que Alessandro Corridori le indicó que actuaba en representación de María Eugenia Jaramillo Palacios y otro grupo de «amigos». Tarjeta de registro de firmas ante Interbolsa que señala a Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez, quien era empleado de Invertácticas SAS propiedad de Alessandro Corridori, como ordenante. -Testimonio de Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez. |
Manrique y Manrique S.A. | Ordenante | Oficio 201063640015 del 15 de septiembre de 2011 con el cual Alessandro Corridori le remitió a la SFC copia de la comunicación del 3 de diciembre de 2010 dirigida a Interbolsa, en la que el representante legal de Manrique y Marique S.A. [Alfonso Manrique Van Damme] lo nombró ordenante de sus inversiones. Tarjeta de registro de firma del intermediario en la que firma como ordenante Alessandro Corridori. Contrato cuentas de participación del 1 de enero de 2011 suscrito entre Alessandro Corridori, como representante legal de Invertácticas SAS de su propiedad, y Manrique y Manrique S.A. para asumir la Compra y venta de acciones en la BVC. Registro de compra y venta de acciones de Fabricato para Manrique y Manrique S.A. por parte de Alessandro Corridori. |
P&P Investment SAS | Ordenante | Formato de actualización de datos de los clientes de Interbolsa S.A. en el que se registró a Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez, empleado de Invertácticas SAS propiedad de Alessandro Corridori, como ordenante. Testimonio de Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez quien relató que Alessandro Corridori le |
49 «Orden: Instrucción dada por un cliente a la Sociedad Comisionista para la ejecución de una compra o una venta de valores». https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/o/?amp;genPag=2&genPag=3
| daba las instrucciones para las órdenes. - Registro de compra y venta de acciones de Fabricato para P&P Investment SAS por parte de Alessandro Corridori. | ||
Lina María Barguil Manrique | Ordenante | Formato de Registro de Firmas y Tarjeta de Actualización de Registro de Firmas de la comisionista de bolsa Global Securities S.A. Cartas de enero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 suscritas por Alessandro Corridori y dirigidas a Interbolsa en las que impartió instrucciones para la celebración de operaciones de recompra [repo] en nombre de Cromas SAS de la cual Lina María Barguil Marique era gerente. Testimonio de Lina María Barguil Manrique en el que acepta que Alessandro Corridori manejaba todas sus inversiones y era su amigo. Registro de compra y venta de acciones de Fabricato en el año 2011 para Lina María Barguil Manrique por parte de Alessandro Corridori. |
Cromas S.A. | No se registra como ordenante, pero sí que tiene relación comercial con Lina María Barguil Manrique. | Formato de Registro de Firmas y Tarjeta de Actualización de Registro de Firmas de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. según el cual el ordenante de Cromas S.A. era Lina María Barguil Manrique. Según cartas de solicitud de renovación de repos para «la cuenta winsob N° 43508 (Cromas S.A.)» Alessandro Corridori impartió tales instrucciones ante Interbolsa S.A. para los meses de enero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011. |
Barbex S.A. | Ordenante | Formato de Registro de Firmas y Tarjeta de Actualización de Registro de Firmas de la comisionista de bolsa Global Securities S.A. En el formato de Tarjeta de Registro de Firmas de Person Jurídica y Apertura de Cuentas de la comisionista de bolsa Asesoría e Inversiones S.A. también aparece como ordenante Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez [empleado de Invertácticas SAS propiedad de Alessandro Corredri]. Testimonio de Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez quien relató que Alessandro Corridori le daba las instrucciones para las órdenes. Certificado de representación legal en la que aparece como representante Lina María Barguil Manrique. Testimonio de Lina María Barguil Manrique en el que admitió que Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez trabajaba para Alessandro Corridori y que este manejaba todas sus inversiones. |
Corridori MC Alessandro | Registran relaciones comerciales y de operaciones bursátiles | Según reporte de apertura de cuenta ante Interbolsa S.A. la cuenta «Corridori MC Alessandro» era propiedad de María Carolina Londoño. Para la fecha de apertura era menor de edad y la representaba Claudia Jaramillo Palacio, su madre. Testimonio de Edwuard Jontahan Martínez Rodríguez, quien afirmó que entre Alessandro |
| Corridori y Claudia Jaramillo Palacio existía una relación sentimental. De acuerdo con la información de operaciones trasmitida por la BVC a la SFC el inversionista Corridori MC Alessandro «entiéndase María Carolina Londoño aparece como segundo beneficiario del señor Alessandro Corrdori» en 62 de las 162 sesiones bursátiles de las que participó en 2011. El documento de definición de cuentas de Interbolsa S.A. de la cuenta 15230 según el cual «se indica que son comitentes de la misma el señor Alessandro Corridori y la señorita María Carolina Londiño». | ||
Luego del análisis de múltiples documentos del año 2011 y recopilados en la inspección, el informe del 27 de noviembre de 2012 del superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad concluyó lo siguiente:
«[…] Una vez efectuada la revisión y análisis de los siguientes aspectos: a) fundamentales de la empresa FABRICATO S.A., b) situación legal de la sociedad emisora de valores, sometida al régimen legal de Ley 550 de 1990 y, c) noticias públicas e información relevante publicada por el emisor, no se encuentra soporte a la valorización del 214,12% que presentó la acción ordinaria FABRICATO durante el año 2011.
En principio, el alza en el precio de la mencionada especie se explica para ese año, por la concentración presentada en la negociación de operaciones de contado por parte del señor Alessandro Corridori y los inversionistas con relaciones comunes con éste (Invertácticas SAS, Maria Eugenia Jaramillo Palacios, Manrique y Manrique S.C.A., P&P Investment SAS, Lina María Barguil Manrique Cromas S.A., Barbex SAS), los cuales demandaron el 33,34% y vendieron un 23,07% del total de acciones transadas en el año, incurriendo posiblemente en la conducta indebida de mercado relacionada con la manipulación del precio […]» [sic].
El 27 de noviembre de 2012 y con fundamento en el informe de inspección
«extra situ» referido, el superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad, Diego Mauricio Herrera, y el director de conductas de la SFC, Juan Pablo Coy Navarro, dieron traslado del informe a la Dirección Legal de la Delegatura para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad, la Delegatura para Supervisión de Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes y la Corporación Autorreguladora del Mercado de Valores de Colombia AMV para que iniciaran las actuaciones administrativas correspondientes derivadas de los hallazgos informados50.
El 26 de febrero de 201351, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN presentó el informe técnico decretado como prueba en el auto del 13 de diciembre de 2012 dentro del proceso disciplinario. En él se revisó el contenido del informe que la AMV presentó a la SFC el 10 de octubre de 2011 [con fecha 7 de ese mes] así como el informe de esta entidad de la investigación «extra situ» del 27 de noviembre de 2012.
En relación con el primero se indicó que AMV informó sobre «una posible afectación del precio de la acción de Fabricato, por medio de una cantidad considerable de
50 Disco duro. Archivo 104 «CD66».
operaciones celebradas entre los principales accionistas de la compañía, donde se inyectó un volumen importante en la negociación diaria de esta especie; por otro lado, se observan 22 operaciones donde se podría deducir que las acciones de las mismas pudieron haber sido acordadas previamente y no surtieron el trámite vigente correspondiente. Se encontraron 8 accionistas que negociaron aproximadamente el 50% del volumen transado en el transcurso del primer semestre del año 2011 y sobre los cuales existen vínculos» [sic] [se destaca].
Dentro de los accionistas que la DNIE de la PGN encontró que la AVM reportó se encuentran Alessandro Corridori, P&P Investment S.A., Invertácticas S.A. [identificó como representante legal a Alessandro Corridori], Valores Incorporados S.A., Manrique y Manrique S.A. Corridori MC Alessandro, Lina María Barguil Manrique, María Eugenia Jaramillo Palacios, Barbex S.A. [identificó como representante legal a Lina María Barguil Manrique], entre otros.
En lo que respecta al análisis del informe de la SFC del 27 de noviembre de 2012 señaló que al revisar las pruebas que lo sustentaba se encontró que mediante comunicación del 26 de enero de 2010, Juan Guillermo Palacio Monsalve, representante legal suplente de Fabricato S.A., le manifestó a la entidad que Alessandro Corridori le había expresado verbalmente que él y otro grupo de amigos inversionistas actuaban en conjunto para negociar las acciones de Fabricato S.A.
Asimismo, encontró que la revista Dinero para el 9 de junio de 2011 había informado del liderazgo de Alessandro Corridori sobre un grupo e inversionistas para asumir el control de Fabricato S.A. De igual manera, halló que la SFC tenía como prueba el oficio del 19 de julio de 2011, suscrito por Alessandro Corridori, en el que indicó que actuaba en nombre propio y en representación de Valores Incorporados S.A., Rentafolio Bursátil y Financiero S.A., ?&? Invenstment SAS y Manrique y Manrique S.C.A. El documento, enviado a la presidencia de Fabricato, manifestó «la posibilidad de desarrollar oportunidades de negocios que puedan generar beneficios importantes para esta compañía».
De ambos informes se realizó un resumen completo de su contenido y de ello se concluyó lo siguiente respecto de la situación de Fabricato S.A.52:
«[…] Con base en la información y el análisis hecho anteriormente, se puede concluir:
a. Desde abril de 2011, la Superintendencia Financiera de Colombia tenía conocimiento de presuntas irregularidades y deficiencias en el manejo de la contabilidad y de las operaciones comerciales por parte de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA S.A.
[…]
c. Desde octubre de 2011, el Autorregulador del Mercado de Valores informó a la Superintendencia Financiera de Colombia que se pudo observar la concentración de operaciones de inversionistas de las acciones de Fabricato.
[…]
e. En informe de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia concluye, que el alza en el precio de la especie Fabricato se explica para el 2011, por la concentración presentada en la negociación de operaciones de contado por parte del señor Alessandro Corridori y los inversionistas con relaciones comunes con este (Invertácticas SAS, María Eugenia Jaramillo Palacios, Manrique y Manrique S.C.A., P&P Investment SAS, Lina María Barguil Manrique Cromas S.A., Barbex SAS) […]»
52 En el informe también se analizó la situación de Coltejer S.A.; no obstante, por no ser objeto de este proceso lo sucedido en tal empresa no se hará referencia a ello.
[sic].
El 25 de abril de 2013, el liquidador de la sociedad comisionista Interbolsa rindió informe relacionado con las operaciones repo de la acción de Fabricato53. Al respecto, manifestó que entre los meses de enero a diciembre del año 2011 se presentó «un incremento del 1032% en el valor de las operaciones repo de la especia Fabricato al pasar de un valor cercano de $16.500 millones a $186.750 millones» [sic]. Asimismo, que para el año 2012 las operaciones siguieron en aumento «hasta alcanzar el punto de $303.300 millones en septiembre de 2012».
De igual manera, informó que para el 31 de octubre de 2012 tales operaciones se concentraban en Corridori Alessandro [11.90%], P&P Investment SAS [11.78%], Invertácticas SAS [11.74%], María Eugenia Jaramillo Palacios [11.26%], Manrique y Manrique S.C.A. [9.65%], Valores Incorporados S.A. [5.72%] entre otros 8 inversionistas. Sobre la forma en que se realizaban las operaciones repo explicó lo siguiente:
«eran realizadas de manera pasiva (entregando acciones-demandando liquidez) por los clientes mencionados [los inversionistas del párrafo anterior] y de manera activa (recibiendo acciones-entregando liquidez) por distintas personas naturales jurídicas participantes en el mercado de valores».
Dentro del proceso disciplinario se decretaron y recaudaron los testimonios de Tomás Jaramillo, Rodrigo Jaramillo, Óscar Nicolás Hernández, Luz Estella Díaz, Sara Barreto, Juan Camilo Visbal, César Augusto Gómez, Juan Carlos Granados Pino, Sebastián Pulido Fierro, María Angélica Jaramillo, Magda Fernández Vásquez, María Carolina Becerra, Juan Pablo Coy, Adíela Patricia Bohórquez y Paola García Aristizábal. También la versión libre del disciplinado. Su contenido se citará más adelante, en la medida en que la declaración sea útil y pertinente para resolver los cargos de la demanda.
Estudio de los problemas jurídicos planteados
La tipicidad en el derecho disciplinario
Al tenor de la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionadora administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado que se concreta, fundamentalmente, en el derecho penal, contravencional, disciplinario, y correccional. Para que esta potestad se pueda concretar, se requiere que para imponer una sanción se cumpla con las garantías del debido proceso.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado, sino conforme con leyes preexistentes al acto que se le imputa y, a su turno, la Ley 734 de 2002 establece que el servidor público y el particular solo serían investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estuvieran descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
Esta corporación ha sostenido que la tipicidad es una «categoría dogmática» que
54 Disco duro. Archivo «CD4».
55 Corte Constitucional, sentencias C-827 de 2001 y C-135 de 2016.
«encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso»56, así como en el de reserva de ley. Ciertamente, la Constitución autorizó solo al legislador para que estableciera qué conductas constituían una infracción de carácter disciplinario, el cual está obligado «a describir la conducta o comportamiento que considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción»57.
Esa conjunción ocurre, en suma, para garantizar que aquel servidor público o sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga conocimiento pleno, claro y preciso de la falta que se le reprocha, de ahí que corresponda al legislador «definir de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso de su ejercicio 58»59.
Es decir que este principio comprende dos garantías60: la primera, de orden material y alcance absoluto que se refiere a que la conducta y la sanción estén previamente consignadas a la comisión de la falta y, la segunda, que es formal y se concreta en que aquellas estén contenidas en una norma de rango legal, «la cual podrá hacer remisión a otra ley o un reglamento siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica»61.
En línea con ello, debe atenderse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación han puntualizado que, cuando se trata del derecho disciplinario, el legislador puede establecer las normas con mayor grado de flexibilidad ante la imposibilidad de establecer todas y cada una de las conductas que puede ejecutar un servidor público. Al respecto se dijo lo siguiente62:
«El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta63; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un
56 Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 11001-03-25-000-2010-00290-00
(2388-2010).
58 El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
59 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.
60 Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2016.
62 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.
63 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en
punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley».
En lo atinente a los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia citada apuntó a que «son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables», lo cual tiene asidero en que permitir que el operador disciplinario establezca a su arbitrio la conducta reprochable desconocería el principio de legalidad previsto en el artículo 29 superior.
De otro lado, respecto de la formulación de los tipos abiertos y en blanco, también explicó esta Sección65:
«Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 200566, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”.
En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido67 bajo la condición de que se “verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco” exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.
No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance68, mientras que los segundos se pueden delimitar así “El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: 'la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos' afirma Hans Welzel”70. Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal71, mientras que los abiertos
materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»[1], posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.
64 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006.
65 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017.
66 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.
67 Ver la sentencia 404 de 2001.
68 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445.
69 Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6.
70 Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431.
71 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115.
ingresan en la división según su contenido72».
En definitiva, el principio de tipicidad se materializa cuando la conducta que se sanciona está descrita de forma precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o porque sea determinable a partir de otras normas jurídicas, la sanción se encuentre definida en la ley y que exista correlación entre la conducta y la sanción.
Caso concreto
Gerardo Rodríguez Hernández Correa manifestó que la PGN en el acto administrativo sancionatorio no estableció con claridad la tipicidad de la conducta porque no identificó cuál fue el deber funcional vulnerado.
A su juicio, aunque la entidad le imputó el incumplimiento del deber previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, no determinó con precisión el contenido de este mandato al omitir delimitar (i) el deber funcional vulnerado; (ii) el alcance de la expresión «temor fundado» incluido en la norma; (iii) el por qué el informe del 18 de julio de 2012 que se le presentó lo generó; y (iv) si la falta de suspensión de la negociación de la acción de Fabricato S.A. podía generar un daño a los inversionistas. Es decir, no precisó los elementos del tipo disciplinario.
Pues bien, en el pliego de cargos se le imputó como faltas disciplinarias las tipificadas en los artículos 23 y 34, numeral 1, de la Ley 734 de 2002 que hacen alusión al incumplimiento de deberes como causal de falta disciplinaria [artículo 23] y, específicamente, el 34.1 que indica que todo servidor público deberá «[c]umplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente».
En razón a que las normas contienen tipos disciplinarios en blanco para definir su alcance es necesario remitirse a las disposiciones que contienen el deber presuntamente desconocido, de suerte que la adecuación típica pueda hacerse a través de un examen sistemático de todas las normas que las contienen.
En el presente caso, según lo expuesto en el pliego de cargos, la PGN determinó que el disciplinado tuvo conocimiento oficial de la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. desde el 18 de julio de 2012 por parte de los inversionistas que actuaban como clientes de Interbolsa S.A. el cual estaba sustentado en pruebas. Asimismo, que tal saber era suficiente para que se generara un «temor» de que se causara daño al mercado de valores73 y a los inversionistas.
73 «Mercado de valores. Lugar donde se reúnen demandantes y oferentes con el fin de facilitar el intercambio de títulos valores, previo acceso a la información esencial». superfinanciera.gov.co/glosario/m/?amp;genPag=2&genPag=3.
«Mercado de valores. Es la interacción entre demandantes y oferentes de valores mediante la cual se transfieren recursos de los ahorradores (o agentes con exceso de liquidez) al sector productivo de la economía para la financiación de empresas y proyectos. Las empresas privadas, públicas o el
En esa línea, la falta disciplinaria imputada consistió en que el demandante podía ser disciplinariamente responsable porque como superintendente financiero de Colombia no adoptó la medida de suspensión preventiva en cumplimiento de lo ordenado en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y las demás que le son propias a la Superintendencia Financiera en su función de prevención, tendientes a evitar tales perjuicios.
Para la PGN con la omisión descrita, el disciplinado incurrió en el tipo disciplinario compuesto por los artículos 23 y 34, numeral 1, de la Ley 734 de 2002 en concordancia con las siguientes normas relativas al mercado de valores y a las funciones del superintendente financiero:
Artículos 325, numeral 1, literales (a) y (e), 326 inciso primero, numeral 5 literal (a) y 329, numeral 2, literales (d) y (e) del Decreto 663 de 1993.
Artículo 6, literal (c) de la Ley 964 de 2005.
Artículos 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1,17 con su parágrafo;
11.2.1.4.17 numeral 1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral
8, del Decreto 2555 de 2010.
Artículo 1, numerales 10 y 11 de la Resolución 0830 del 16 de junio de 2009 que modificó la 1407 de 2008 que estableció las funciones del Superintendente financiero.
La Resolución 1407 de 2008 sobre las funciones superintendente financiero.
Así las cosas, para resolver este cargo, en primer lugar, se debe determinar si el demandante, como superintendente financiero de Colombia, tenía el deber fijado en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. En segundo lugar, y de resultar afirmativa la respuesta, se deberá dilucidar si la entidad estructuró en debida forma los elementos del tipo disciplinario y si la conducta del disciplinado encajó dentro de sus supuestos.
(i) Sobre el deber de prevención del disciplinado como superintendente financiero y su alcance
En consideración a que la falta disciplinaria se encuentra establecida en un tipo en blanco [artículos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002] y que por lo tanto para completarlo debe acudirse a las otras normas que la PGN señaló como vulneradas con el proceder omisivo del demandante, es necesario precisar que el estudio del cargo propuesto debe hacerse de manera sistemática con la inclusión de todas esas disposiciones porque en conjunto establecen el deber del que se endilgó su incumplimiento.
Pues bien, la Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 2 los fines esenciales del Estado y dispuso que las autoridades de la República estarían instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus bienes y demás derechos y libertades, entre otros; y para el cumplimiento efectivo de ese objetivo permitió que este interviniera en la economía para garantizar que la
gobierno emiten (ofrecen) valores con el fin de captar los recursos necesarios para la realización de sus proyectos. Por otro lado, los inversionistas compran (demandan) valores para poner a rentar su dinero (excesos de liquidez)». Glosario: https://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20110706163511.pdf
actividad privada se orientara a lograr tal propósito, especialmente, un orden económico y social justo74. De este modo se concilió el modelo de libertad económica, de empresa y de libre iniciativa y competencia permitida en el artículo 333 Superior con la función estatal de asegurar a todas las personas la satisfacción de sus necesidades esenciales como lo ordena el artículo 335 ibidem75.
En ejercicio de tal potestad, la Constitución le confirió al presidente de la República varias facultades para su ejecución. Entre ellas, la de reglamentar y las funciones de inspección, vigilancia y control que puede ejercer sobre distintas actividades, dentro de las que se encuentran la financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público por mandato del artículo 189.24 Constitucional y de acuerdo con las normas que sobre el particular profiera el Congreso de la República76.
La actividad señalada ha sido definida por el artículo 335 Superior como de
«interés público»77 y en tal sentido la norma ordenó que solo podía ser ejercida previa autorización del Estado y de acuerdo con la ley, bajo la inspección, vigilancia y control del gobierno nacional. Por tal razón, es un deber del Estado proteger los derechos de quienes participan en tal mercado78.
El presidente de la República cumple esa función a través de la Superintendencia Financiera de Colombia surgida de la fusión entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores en el año 2005 por virtud del Decreto 4327 de 2005 recopilado, derogado parcialmente y modificado por el Decreto 2555 de 201079 como un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio80.
El artículo 11.2.1.3.1. de este último decreto estableció el objeto de la SFC de la siguiente manera:
«[…] ARTÍCULO 11.2.1.3.1 Objeto. El Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejerce a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
74 Sobre el particular se puede consultar la C-150 de 2003.
75 Ver sentencia C-865 de 2002.
76 Artículo 150, numeral 19, literal d.
77 Al respecto la sentencia C- 1062 de 2003 señaló lo siguiente: « […] Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos.77 Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal […]».
En la sentencia C-692 de 2007 también se indicó: « [..] Frente a la actividad bursátil, que interesa a esta causa, la Corte ha sostenido que, tal y como ocurre con la actividad financiera, dicha actividad, por expresa disposición constitucional, es de interés público. Ello significa que el mercado bursátil se encuentra sometido al poder de policía administrativo, es decir, a la inspección, vigilancia y control del Estado través de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil debidamente organizado, y velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistas […]».
79 «Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones» El decreto en el artículo 12.2.1.1.4
«Derogatorias» derogó los artículos 2, 3, 4 y del 7 al 80 del Decreto 4327 de 2005.
80 Artículo 11.2.1.1.1. del Decreto 255 de 2010.
de recursos captados del público.
La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados […]» [se destaca].
Asimismo, el artículo 11.2.3.2.2 fijó las funciones generales de la SFC y determinó que le correspondía ejercer «[…] las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o adicionen, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República […]» [sic].
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establecido mediante el Decreto 663 de 1993 le atribuyó, entre otras, las siguientes funciones:
«[…] Artículo 325. La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos:
a). Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.
[…]
e). Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe.
[…]
Artículo 326. Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:
a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura […]».
En lo que respecta al superintendente financiero, el artículo 329 de la Ley 663 de 199381 especificó en su numeral 2 que le correspondía:
«[…] como jefe del organismo, en coordinación con los Superintendentes Delegados y con la cooperación de los Directores de Superintendencia, el ejercicio de las siguientes
81 Texto que corresponde al artículo 5 del Decreto 2359 de 1993 «[p]or el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de la superintendencia bancaria» que en su artículo 10 determinó que: «Artículo 11. MODIFICACIONES. Los artículos 1 a 10 del presente Decreto sustituyen en el mismo orden los artículos 325 a 334 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero».
funciones […]:
[…]
Supervisar el cumplimiento de las leyes y normas vigentes en relación con las entidades sujetas a su control;
Evaluar de manera permanente la situación, comportamiento y estabilidad de las instituciones bajo su supervisión, utilizando el análisis de los informes proporcionados por el sistema de vigilancia, la información recibida de las mismas instituciones, y los resultados de las visitas de inspección y demás mecanismos de control […]» [se destaca].
Asimismo, el Decreto 2555 de 201082, fijó en su artículo 11.2.1.4.2. como funciones del superintendente financiero de Colombia, entre otras, las siguientes:
«[…] 1. Dirigir y adoptar la acción administrativa de la Superintendencia Financiera de Colombia y el cumplimiento de las funciones que a esta corresponden.
[…]
17. Las demás que le señalen la ley y las de competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia que no estén específicamente atribuidas a otra dependencia.
PARÁGRAFO. Las funciones delegadas en los Superintendentes Delegados o en los Superintendentes Delegados Adjuntos, podrán ser ejercidas en cualquier tiempo por el Superintendente Financiero, evento en el cual aquellos, no podrán ejercer la respectiva función. Se exceptúa de la presente disposición, la facultad asignada a los Superintendentes Delegados Adjuntos, consistente en ordenar a título de sanción la suspensión o cancelación de la inscripción en cualquiera de los registros que conforman el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores […]» [se destaca].
Las anteriores labores quedaron también establecidas en la Resolución 1407 del 1 de septiembre de 2008 por medio de la cual se fijaron las funciones, requisitos y competencias laborales de la SFC, específicamente del cargo de superintendente financiero código 0030, grado 2583.
Cabe precisar que el Decreto 2555 de 2010, vigente para los años 2011 y 2012, estableció en cabeza de los superintendentes delegados la función específica regulada en el artículo 6, literal (c), de la Ley 964 de 2005, en los siguientes términos:
«[…] Artículo 11.2.1.4.17. Despacho del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión de Riesgos y Conductas de Mercados.
El Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión de Riesgos y Conductas de Mercados tiene las siguientes funciones:
1. Adoptar, dentro del ámbito de su competencia, cualquiera de las medidas preventivas previstas en el literal c) del artículo 6° de la Ley 964 de 2005 o las normas que la modifiquen o adicionen [...]
Artículo 11.2.1.4.18. Funciones Comunes de los Superintendentes Delegados para Supervisión por Riesgos y Conductas de Mercados.
El Superintendente Delegado para Riesgos de Crédito, el Superintendente Delegado para Riesgos de Mercados e Integridad, el Superintendente Delegado para Riesgos Operativos, el Superintendente Delegado para Riesgos de Lavado de Activos y el
82 Antes de la modificación introducida por los artículos 3 del Decreto 1848 de 2016 y 2 del Decreto 2399 de 2019.
Superintendente Delegado para Riesgos de Conglomerados y Gobierno Corporativo, tienen respecto de cada uno de los riesgos a su cargo, las siguientes funciones:
[...]
10. Proponer al Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión de Riesgos y Conductas de Mercados, la adopción de cualquiera de las medidas preventivas previstas en el literal c) del artículo 6° de la Ley 964 de 2005 o las normas que la modifiquen o adicionen, así como la adopción de cualquiera de las medidas cautelares previstas para los casos de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas […]».
Estas funciones se encuentran señaladas en la Resolución 0830 del 16 de junio de 2009 que fijó el manual de funciones de la entidad y que modificó en lo pertinente la Resolución 1407 del 1 de septiembre de 2008.
Como se advierte, al superintendente financiero de Colombia en vigencia de los decretos 663 de 1993 y 2555 de 2010, vigentes para los años 2011 y 2012, le correspondía dirigir y adoptar la acción administrativa de la SFC y el cumplimiento de sus funciones, dentro de las cuales estaba la de asegurar la confianza pública en el sistema financiero y prevenir las situaciones que pudieran derivar en su pérdida84. Tal propósito podía lograrlo a través del ejercicio de sus facultades de supervisión y de prevención, que le permitían emitir órdenes para suspender prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras85.
Lo anterior se acompasa con lo previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, que alude a lo siguiente:
«[…] Artículo 6o. Funciones adicionales de la Superintendencia de Valores86. La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes:
[...]
c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores […]» [sic].
Aunque esta función, en principio, es competencia del superintendente delegado adjunto para la supervisión de riesgos y conductas de mercados por virtud del artículo 11.2.1.4.17 del Decreto 2555 de 2010, ello no implicaba que el superintendente financiero no tuviera el deber de asegurar su cumplimiento cuando se dieran las circunstancias que lo ameritaran y no se desplegaran las actuaciones para remediarlas.
Ciertamente, su función principal era dirigir y adoptar la acción administrativa de la SFC y garantizar la observancia de sus funciones lo que debía hacer en coordinación con los superintendentes delegados como lo prescribe el artículo 329 de la Ley 663 de 1993. Incluso era su deber asumir la ejecución de tal función si advertía la existencia de los supuestos que daban lugar a la suspensión preventiva
84 Artículos 325 y 326 del Decreto 663 de 1993.
85 Artículo 326 ibidem con la modificación del Decreto 2359 de 1993 [artículo 5].
86 Mediante el artículo 1o. del Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura. La entidad pasó a denominarse Superintendencia Financiera de Colombia.
sin que se hubiere tomado medida alguna, puesto que así lo facultaba el parágrafo del artículo 11.2.1.4.2. del Decreto 2555 de 201087.
En ese sentido, si se presentaba la necesidad para proteger a los inversionistas y la confianza del mercado de valores de aplicar las medidas preventivas en el literal
(c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y ello no se hacía por parte del órgano encargado de la SFC, su director debía asumir la responsabilidad por tener también a su cargo la función de prevención.
Lo anterior, porque, aunque los artículos 11.2.1.4.17 y 11.1.1.4.18 del Decreto 2555 de 2010 adjudicaron tal función de la SFC en el superintendente delegado adjunto para supervisión de riesgos y conductas de Mercados, ello no significaba que el disciplinado dejara de tener la responsabilidad como director del organismo de velar por el cumplimiento de tal mandato y en caso de ser necesario ejercerlo directamente.
En efecto, aunque las normas referidas desconcentraron88 la obligación de tomar tal decisión y en principio en virtud de esta figura la responsabilidad recaía en el funcionario encargado de cumplir tal función89, lo cierto es que el mismo
87 Antes de la modificación introducida por los artículos 3 del Decreto 1848 de 2016 y 2 del Decreto 2399 de 2019.
88 Sobre esta figura jurídica, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: «2. CLASES DE DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA 2.1. DESCONCENTRACION CENTRAL O
SIMPLEMENTE JERARQUICA: se produce cuando se otorgan funciones de las autoridades superiores a las inferiores, pero se conserva el nivel central del órgano; es decir, se ejercen competencias respecto de todo el territorio nacional. 2.2. DESCONCENTRACION PERIFERICA O TERRITORIAL: se caracteriza por el desplazamiento de atribuciones de competencia a autoridades locales. A su vez, cada una de estas dos clases de desconcentración administrativa pueden ejercerse bajo dos títulos diferentes: 1o. DELEGACION DE FUNCIONES: consiste en que el funcionario u organismo competente transfiere en forma específica y temporal a uno de sus subalternos una determinada atribución. Para ello debe encontrarse legalmente facultado y además, puede en cualquier momento reasumir la competencia. 2o. ADSCRIPCION DE FUNCIONES: cuando es la ley la que otorga directamente a una autoridad de jerarquía inferior una determinada función o competencia que corresponde en principio a la autoridad superior; a diferencia de la delegación, se produce sin necesidad de ningún acto administrativo y además, la competencia no puede ser reasumida por el sujeto u órgano al cual correspondía originariamente, salvo disposición legal expresa». Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de agosto de 1994, radicación 8183. M.P. Dolly Pedraza de Arenas.
89 La desconcentración reglada en el artículo 8 de la Ley 489 de 1998 ha sido explicada por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: «[…] es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa. La desconcentración así concebida, presenta estas características: “1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico. “2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración. “3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro. “4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal […]» Sentencia C-727 de 200. Igual postura se puede encontrar en las sentencias T-024 de 1996, C-496 de 1998 y C-561 de 1999.
Asimismo ha sido diferenciada de la delegación de la siguiente manera: « [l]a diferencia básica entre la desconcentración y la delegación es que la primera supone que la transferencia de funciones del órgano superior opera directamente por mandato del ordenamiento, mientras que la delegación, si bien presupone una autorización legal, no opera directamente por mandato de la ley, ya que implica la existencia de un acto de delegación, puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior. Por ello, mientras que en la desconcentración de funciones, el órgano superior no puede reasumir la función, ya que ésta fue desconcentrada por mandato legal, en cambio, en la delegación, el órgano superior siempre puede reasumir la función, como lo señala el artículo 211 superior […]». Sentencia C-036 de 2005.
ordenamiento jurídico facultó al superintendente financiero para reasumirla según quedó establecido en el parágrafo del artículo 11.2.1.4.2. del Decreto 2555 de 201090.
En ese sentido, ante la pasividad del funcionario encargado, al disciplinado le competía (i) requerirlo para que actuara como director de la acción administrativa de la entidad o; (ii) tomar directamente la decisión si encontraba que se configuraron los supuestos del literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005.
(ii) Configuración de los elementos del tipo disciplinario, específicamente de los supuestos del incumplimiento del deber previsto en el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005
Como se advierte, el deber que ha de ser examinado en conjunto con los previstos para el superintendente financiero en las otras normas citadas por la PGN era el siguiente:
«[…] Artículo 6o. Funciones adicionales de la Superintendencia de Valores91. La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes:
c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores […]» [sic].
El deber se compone de los siguientes mandatos:
el de «suspender» cualquiera de las actuaciones enlistadas en la norma. El acto de suspender, de acuerdo con la definición de la RAE consiste en
«[d]etener o diferir por algún tiempo una acción u obra»;
la suspensión debe ser «preventiva», esto es, para
«[p]recaver, evitar, estorbar o impedir algo»92. La RAE asimila el término «preventivo»93 usado en la norma con «protector» que protege o cuida los derechos o intereses de la comunidad, «precautorio» que sirve de precaución, esto es, para evitar o prevenir inconvenientes o daños que puedan temerse; y «tutelar» o proteger. Al ser de carácter protector no se asimila a una medida sancionatoria, pues no busca encontrar responsabilidad alguna de los participantes del mercado. Este aspecto se encuentra reglado en otras normas de el titulo sexto de la Ley 964 de 2005 «de las infracciones y sanciones administrativas» comprendido entre los artículos 49 a 62.
debe ocurrir cuando existiere «temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores». En ese contexto, el término «temor» se asimila
90 Antes de la modificación introducida por los artículos 3 del Decreto 1848 de 2016 y 2 del Decreto 2399 de 2019.
91 Mediante el artículo 1o. del Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura. La entidad pasó a denominarse Superintendencia Financiera de Colombia.
92 https://dle.rae.es/preventivo?m=form
a la concepción que la RAE trae como «[p]resunción o sospecha» o «[r]ecelo de un daño futuro». Es decir, la presunción o el recelo de que en el futuro pudiera existir afectación al mercado de valores o a los inversionistas. Tal presunción debe estar
«fundada», concepto que en el fin de la norma se refiere a «[a]poyar algo con motivos y razones eficaces o con discursos»94.
De igual manera, al incluirse en la norma la expresión «de que se pueda causar daño» implica que al momento de decidir sobre la suspensión preventiva no es necesario que exista certeza sobre la configuración a futuro del daño95. Por ende, en ese momento no se requiere que la autoridad cuente con todos los elementos probatorios que le indiquen que sí o sí va a suceder de no dictarse la medida, basta con la existencia de la simple posibilidad fundada para que proceda de conformidad.
Sobre este punto, esta corporación al analizar el contenido del artículo 6, literal
(c) de la Ley 964 de 2005 en un proceso disciplinario similar al presente señaló:
«[…] la generación del temor fundado bajo los presupuestos fácticos que se analizan, no entraña un juicio de valor que requiera elevado nivel de implicación probatoria que hasta tanto no se dé no pueda tener lugar, ello en razón a la irregularidad a la que estaba expuesto el mercado.
Es así como el temor fundado, si bien ostenta un carácter de subjetividad, no puede ser que no sea susceptible de valoración y mucho menos que recurriendo a criterios como la sana crítica y las reglas de la experiencia, pueda derivarse una conclusión sobre su concurrencia.
A pesar de que entre el 18 de julio de 2012 a noviembre de 2012, el precio de la acción de Fabricato pudo mantenerse estable según el dicho de la defensa de la demandante, debe resaltarse que la sola variación de la especie no es elemento suficiente para determinar la configuración del temor fundado, pues se hace necesario el análisis de contexto de lo que se ha denominado asimetría de la información, vale decir, donde no todos los participantes tienen la misma información sobre los hechos relevantes que pueden incidir en el precio de la acción. Igualmente, no se requiere comprobar la existencia de una conducta o situación irregular o violatoria de la normatividad del mercado, solo se necesita que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado. Tampoco se requiere la certeza de la materialización del daño en el evento que la acción siga siendo negociada, basta con que haya una probabilidad razonable de que dicho daño se produzca […]»96.
Así las cosas, a la SFC le corresponde suspender algunas de las actuaciones enlistadas en la norma al encontrar la existencia de un temor o presunción de la posible ocurrencia de un daño futuro a los inversionistas o al mercado apoyado en
94 https://dle.rae.es/fundar?m=form
95 En consulta elevada ante la Academia Colombiana de la Lengua sobre el significado de la expresión "se pueda causar daño" se respondió lo siguiente: «[…] La construcción se puede causar es una perífrasis verbal de infinitivo que expresa, en principio, posibilidad. Además, El buen uso del español, de la Real Academia Española y la Asociación de Academias de la Lengua Española, precisa: «Poder + infinitivo» manifiesta capacidad o permiso (Ya puedo mover la mano; Puede usted pasar), y también conjetura: Podía haber allí cien personas. Así pues, al afirmar se puede causar daño existe la posibilidad de que este se inflija cuando concurran las circunstancias […]» (Se resalta). Academia Colombiana de la Lengua. Oficina de Información y Divulgación. Cleóbulo Sabogal Cárdenas.
96 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 22 de julio de 2021. Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00984-00(4038-15). En el proceso se juzgó al responsabilidad disciplinaria de la superintendente delegada adjunta para la supervisión de riesgos y conductas de mercados de la Superintendencia Financiera de Colombia [encargada].
motivos reales. La toma de la decisión no requiere de la certeza de la ocurrencia del daño.
Con fundamento en lo expuesto, se pasará a examinar la configuración de los elementos del tipo disciplinario imputado. Para ello, se verificará si para el 18 de julio de 2012 se podía concluir la existencia de un temor fundado que pudiera causar daño a los inversionistas o al mercado de valores con la información que la SFC recopiló en el desarrollo de la investigación administrativa que inició sobre el comportamiento de la acción de Fabricato S.A. como lo consideró la PGN.
Asimismo, se deberá determinar si tal situación ameritaba que el disciplinado emitiera alguna de las medidas preventivas incluidas en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, específicamente, la suspensión de la negociación de la acción de Fabricato S.A. en ejercicio de su deber de adoptar la acción administrativa de la SFC para asegurar la confianza pública en el sistema financiero y prevenir las situaciones que pudieran afectarlo.
(i) Existencia del temor fundado
Pues bien, en el presente caso quedó probado con el «Formato de propuesta de inspección»97 que la SFC inició el 14 de septiembre de 2011 una investigación administrativa con el fin de determinar la ocurrencia de conductas indebidas en el mercado de valores en la negociación de las acciones ordinarias de Fabricato S.A., específicamente, se refirió a la necesidad de corroborar la existencia de la manipulación de su precio por parte de algunos inversionistas.
La actuación se justificó en dos hechos relevantes (i) la acumulación por parte de los 20 principales accionistas de Fabricato del 78.62% de sus acciones, en especial por parte de Alessandro Corridori, Invertácticas SAS, P&P Investment SAS, Cromas S.A., Valores Incorporados, Rentafolio Bursátil y Financiero S.A. quienes participaron de forma activa en la negociación de la acción; y (ii) el incremento del valor de esta para esa fecha en un 173.2%, la mayor valorización en la BVC.
De igual manera, se probó que el superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad de la SFC recibió el 10 de octubre de 2011 de parte del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia [AMV] el informe elaborado el 7 de ese mes y año en el que se examinó la acción de Fabricato
S.A. con el fin de determinar la afectación de su precio por las «considerables operaciones» hechas por algunos inversionistas, entre ellos a Alessandro Corridori, P&P Investment S.A., Invertácticas y CIA Ltda., Valores Incorporados, Rentafolio Bursátil y Financiero S.A., Manrique y Manrique S.A., Corridori MC Alessandro, Lina María Barguil Manrique y María Eugenia Jaramillo Palacios.
En este se analizó el comportamiento de la acción y se detectó un incremento para el primer trimestre [55.76%] y para el segundo [52.94%] contrario a la tendencia del mercado y al IGBC. Aunque en el informe se precisó que el incremento del valor pudo ser influenciado por la mejora en los estados financieros de la empresa y su diversificación del mercado, se advirtió que existía una concentración de las acciones y de su negociación en pocos inversionistas, principalmente en Alessandro
97 Disco duro. Archivo «CD66».
Corridori, Invertácticas y CIA Ltda., P&P Investment S.A., Manrique y Manrique S.A. y Rentafolio Bursátil y Financiero S.A. quienes comenzaban a tener el control de la compañía.
Asimismo, en el informe se precisó que durante el periodo examinado [enero a septiembre de 2011] se detectó la posible existencia de operaciones de compra y venta de acciones «preacordadas» entre tales inversionistas y se denunció el incremento de operaciones repo98 en un 204% por parte de Alessandro Corridori y P&P Investment SAS en la negociación de la acción a través de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. Se señaló que esto último influyó en el incremento de su valor, pues los inversionistas compraban acciones a través de este mecanismo de forma apalancada para luego realizar la compra de más acciones con lo cual aumentaba su transacción.
El informe del AVM debía ser tenido en cuenta por parte de la SFC, porque tal entidad privada cumple con la función de autorregular el mercado. Esta actividad ha sido entendida como una expresión de la autonomía de voluntad de los particulares y su finalidad ha sido permitida dentro del mercado de valores de Colombia99 y consiste en «[…] la actividad por la que los participantes del mercado de valores se imponen así mismo normas de conducta y operativas, supervisan su cumplimiento y sancionan su violación, creando un orden ético y funcional de carácter gremial complementario al dictado por la autoridad formal […]»100.
En principio tal función recayó en las bolsas de valores, pero con la entrada en vigor de la Ley 964 de 2005101 se obligó a todas las personas que realizan o llevan a cabo intermediación de valores a conformar un ente autorregulador que cumpliera con las funciones normativa, de supervisión y disciplinaria102. No obstante, tal tarea no implicaba que el Estado dejara de lado su función regulatoria y de vigilancia y control sobre la actividad bursátil, por ser un mandato constitucional y así lo estableció la ley en mención103 al determinar que el autorregulador sería vigilado por el Estado, este lo autorizaría para operar y verificaría que actuara en función del interés público.
En virtud de los artículos 24 y 25 de la Ley 964 de 2005 y de lo reglado en el Decreto 2555 de 2010104, a la autoridad autorreguladora le corresponde cumplir con las funciones señaladas. Entre estas la de supervisión «[c]onsistente en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación»105, y la disciplinaria «[c]onsistente en la imposición de sanciones por el
98 Repos. Acuerdo o contrato de compra - venta de títulos mediante el cual el comprador adquiere la obligación de transferir nuevamente al vendedor inicial la propiedad de los títulos negociados ya sean los mismos en otras de la misma especie, dentro de un plazo y bajo las condiciones fijadas de antemano en el negocio inicial. Es un vehículo para un crédito a corto plazo en el cual la propiedad del título es temporalmente trasladada a quien recibe el crédito». https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/r/?amp;genPag=2&genPag=3
99 Desde la expedición del Decreto ley 269 de 1960, Ley 27 de 1990 y la Ley 964 de 2005.
101 «Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones».
102 Artículo 25 de la ley.
104 Artículos 11.4.1.1.1, 11.4.1.1.3., 11.4.3.1.1, 11.4.3.1.2., 11.4.3.1.4., 11.4.3.1.5.
105 Artículo 24 de la Ley 964 de 2005.
incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación»106, por lo que están habilitados para adelantar investigaciones con tal propósito107.
La AVM cumple con las funciones antedichas y fue habilitada por la SFC mediante la Resolución 1171 de 2006108, por lo que la investigación que adelantaba por la posible manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. era un insumo relevante para el objeto de la investigación adelantada por la SFC.
De acuerdo con el testimonio de Óscar Nicolás Hernández, quien para los años 2011 y 2012 se desempeñaba como profesional de la Dirección de Conductas en el Centro de Monitoreo de la SFC encargada de adelantar la investigación, el informe de la AMV sí fue tenido en cuenta como «un papel de trabajo dentro de la actuación»109, pero afirmó que lo en él consignado debía ser corroborado con pruebas y de ahí la necesidad de la investigación adelantada por la SFC.
La investigación comenzada por la SFC finalizó con el informe extra situ del 23 de noviembre de 2012 citado en el capítulo de pruebas en el que se concluyó la existencia de la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. por parte de Alessandro Corridori como persona natural y ordenante de otras 8 empresas [Invertácticas SAS, Manrique y Manrique S.A., P&P Investment SAS, María Eugenia Jaramillo Palacios, Lina María Barguil Manrique, Cromas S.A., Barbex S.A. y Corridori MC Alessandro].
No obstante, antes de este periodo se realizaron varios informes parciales según consta en el oficio del 12 de abril de 2013 en el que se informó acerca de la trazabilidad de la investigación y en los diferentes documentos aportados al expediente [correos electrónicos, oficios, entre otros], pero solo el del 18 de julio de 2012 fue expuesto ante el disciplinado.
Esto último lo declaró Juan Pablo Coy110, quien desempeñó durante el periodo de la investigación el cargo de director de conducta de la Delegatura de Riesgos de Mercado e Integridad de la SFC. Al respecto precisó lo siguiente:
«[…] Preguntado: eso es respecto de la doctora Rosita ¿respecto al superintendente se puede decir también que él estaba al tanto de los avances de la inspección de Fabricato e IBMC en lo que va corrido desde febrero hasta julio y que en julio tiene una presentación directa de ellos o usted no conoce los avances? Contestó: que yo tenga certeza que el señor superintendente conoce avances la tengo el 18 de julio 2012 donde parte de la presentación yo la desarrollo esa presentación la decimos 40% Diego Herrera 40% Juan Pablo Coy y 20% la doctora Rosita Barros porque era la situación, de resto yo no tengo reuniones formales con el señor superintendente a base de supervisión los comités que están establecidos para eso son comités de delegaturas y el despacho del señor superintendente eso es lo que yo puedo decir […]» [sic].
La declaración de Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez, quien ocupó el
107 C-692 de 2007. Vr también la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2018, radicado 25000233600020150040502 (59179).
108 «Por la cual se otorga un certificado de autorización y se inscribe un Organismo Autorregulador en el Registro de Agentes del Mercado de Valores».
109 Grabación 1. Disco duro. Archivo «CD4» 55´:50´´.
110 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 6, 24´: 45” a 25´:40”.
empleo de profesional especializado en la Dirección de Conductas de la Delegatura de Riesgo de Mercados de la SFC y participó en la investigación sobre la acción de Fabricato S.A., y Óscar Nicolás Hernández corroboran lo anterior.
Así, la primera afirmó que normalmente se hacían reuniones para rendir informes a Juan Pablo Coy y Rosita Esther Barrios Figueroa [superintendente delegada adjunta para la supervisión de riesgo y conductas de mercado] y que nunca se reunió con el disciplinado o supo del envío de los documentos111. El segundo manifestó que él le reportaba de los avances a Juan Pablo Coy112. Adicionalmente, no hay registro documental que indique que antes del 18 de julio de 2012 el disciplinado hubiese conocido de los pormenores de la investigación.
Por lo anterior, se infiere que antes de esa fecha, Gerardo Alfredo Hernández Correa desconocía informes oficiales sobre la situación real que se presentaba con la acción de Fabricato S.A. y que solo lo supo con la presentación del informe en la reunión celebrada ese día.
Ahora, quedó probado con la presentación que en la reunión de esa fecha [del 18 de julio de 2012] se le expuso al disciplinado que la acción de Fabricato S.A. para el año 2011 pasó de valer $26,20 en enero a $84,50 a diciembre de 2011, lo que correspondía a un incremento del 214,12%. Que se le explicó que tal aumento era injustificado al no tener correspondencia con el resultado de los estados financieros de la empresa en los que se registraba pérdidas por $5.636 millones, por no existir información pública relevante que lo sustentara [fundamentales de la acción] y porque era contrario al crecimiento del IGBVC.
En ese sentido, se le reveló que la hipótesis que surgió de la investigación era la posible manipulación del precio de la acción por parte de Alessandro Corridori con la participación de personas naturales y jurídicas relacionadas con él durante el año 2011, específicamente con Invertácticas SAS y la sociedad Manrique y Manrique S.A. de quienes se afirmó tuvieron mayor participación en compras de la acción que en ventas, lo que produjo el incremento del precio.
Asimismo, se le informó sobre las pruebas que demostraban la relación existente entre Alessandro Corridori con las empresas enunciadas y la sociedad P&P Investment SAS, Cromas S.A. y Valores Incorporados S.A. y las personas naturales Lina María Barguil Manrique y María Eugenia Jaramillo Palacios, accionistas también de Fabricato S.A. y se le advirtió sobre la habitual participación de todas estos en el mercado de la acción de Fabricato S.A. y la realización de operaciones repo.
En el informe se precisaron las relaciones existentes entre Alessandro Corridori
111 La testigo manifestó lo siguiente: «[…] Preguntado: doctora de los avances qué conocimiento tenía el superintendente financiero para esos momentos en los avances informativos. Contestó: doctora, yo nunca me reuní con el doctor y yo no tengo conocimiento porque nunca nunca me dijeron de una reunión con él lo que yo hiciera, no sé a mí me pedían era las presentaciones por ejemplo las presentaciones como para de manera muy grande ubicar en los temas a al delegado a la junta, pero yo no tengo conocimiento de él nunca nos reunimos con él y nunca le mandamos ningún documento también al señor superintendente. Preguntado: usted asistió a la reunión del 18 de julio que asistió el superintendente en su despacho. Contestó: no doctora nunca he estado en el despacho del doctor […]». Disco duro. Archivo «CD4».
112 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 1, 9´:30”.
y los otros inversionistas y se citaron las pruebas recaudadas sobre el particular, para la fecha, de la siguiente manera:
Con fundamento en las anteriores pruebas documentales, se le indicó al disciplinado que Alessandro Corridori y los otros inversionistas podían estar incursos en la infracción al mercado de valores prevista en el artículo 50, literales
(b) e (i) de la Ley 964 de 2005 al afectar la libre formación del precio de la acción de Fabricato S.A.
Finalmente, al disciplinado se le expusieron las conclusiones del informe. Así, se le informó que los hallazgos indicaban que Alessandro Corridori como persona natural, representante legal de Invertácticas SAS, y controlante de la sociedad Manrique y Manrique S.A. en el año 2011 obtuvo un poder sobre el mercado de la acción de Fabricato S.A. en compras del 21.62% y en ventas del 15,90% del total de las acciones negociadas lo que le había dado poder de manipulación de su
precio.
Igualmente, se le precisó que estaba en espera de «consolidación probatoria» la determinación del «poder del mercado del señor Alessandro Corrdori» con los inversionistas mencionados en el párrafo anterior y otras empresas, entre las que se mencionó P&P Investment SAS, Cromas S.A. y Valores Incorporados S.A. y las personas naturales Lina María Barguil Manrique y María Eugenia Jaramillo Palacios, puesto que entre todos alcanzaban una participación en compras de la acción de Fabricato S.A. del 25,03% y en ventas del 18.60% del total de las acciones transadas en el año 2011.
Así las cosas, se puede concluir que la SFC y el disciplinado como superintendente financiero de Colombia tenían certeza para el 18 de julio de 2012 que Alessandro Corridori, como persona natural, representante legal de Invertácticas SAS y ordenante de Manrique y Manrique S.A., tuvo poder de mercado sobre la acción de Fabricato S.A. en un porcentaje del 21,62%.
Asimismo, que existía una alta probabilidad de que ello ocurriera también con los otros inversionistas que se relacionaban con él [P&P Investment SAS, Cromas
S.A. y Valores Incorporados S.A., Lina María Barguil Manrique y María Eugenia Jaramillo Palacios] lo que, según el informe, dio lugar a plantear la necesidad de corroborar el restante porcentaje de poder de negociación hallado con la participación de estás ultimas empresas.
Si bien en el informe preliminar del 18 de julio de 2012 se señaló esto último, lo cierto es que la SFC con las pruebas que había recaudado para esa fecha ya podía deducir que la manipulación del precio también ocurría con una alta probabilidad con las inversiones conjuntas que hicieron Alessandro Corridori y los últimos inversionistas mencionados.
En efecto, así lo manifestó Juan Pablo Coy113, abogado especialista en derecho económico internacional, quien desempeñó durante el periodo de la investigación el cargo de director de conducta de la Delegatura de Riesgos de Mercado e Integridad de la SFC.
Al respecto declaró que para el 18 de julio de 2012 tenían conocimiento de lo que ocurría, pero que querían corroborarlo y tener certeza. Con tal propósito afirmó que era necesario obtener la declaración de Edwuard Jonathan Martínez [empleado de Invertácticas SAS] y de Lina María Barguil Manrique [inversionista involucrada] y que fueron recaudadas, la primera el mismo día [el 18 de julio de 2012], y la segunda el 3 de agosto de ese año.
Al explicar tal necesidad utilizó un símil entre la realización de un «caldo» y un
«sancocho» en los siguientes términos114:
«[…] Preguntado: Me quería remitir a esa pregunta al final, pero debido a que usted acaba de mencionar en varias oportunidades la declaración de la doctora Lina Barguil y de Jonathan Martínez, esto es una pregunta reiterada de la Procuraduría en el sentido de determinar ¿qué de esas declaraciones aportaban nuevo al proceso?
113 Disco duro. Archivo «CD4».
114 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 2, 37¨:27” a 40¨:37”; y 41´:48” a 43´:14”.
porque dentro de los documentos que la misma superintendencia le envía a la Procuraduría por parte de la dirección reposan muchos preinformes, documentos, presentaciones, entre ellos esta que los doctores presentes ya conocen que la presentamos en algún momento en otra declaración, en la que se determina entre otras cosas, por ejemplo, las relaciones entre esas personas que están siendo investigadas. Entonces, y le quiero aclarar porque es importante, esta aclaración es la Fiscalía, la Procuraduría precisamente porque conoció de primera mano todo el proceso que se llevó a cabo en la superintendencia, conoció todo lo que ello encarnaba, todo lo inconmensurable de las actuaciones que fueron bastantes en su momento; sin embargo, esto es como lo que la Procuraduría empieza a solicitar, es como cuando, cuando un caldo se está haciendo, pues al caldo se le echan todas las los ingredientes, entonces pero habrá quien mete el dedo todo el tiempo a ver si el caldo está bueno, entonces habrá un momento en el que solamente una persona o un par de personas, a unas determinadas personas les corresponde decir ese momento en el que el caldo está bien, están suponiendo.
Contestó: Para seguir con su ejemplo, nosotros teníamos caldo, pero el sancocho solamente lo tuvimos con la declaración porque la pechuga del sancocho es ella. […] Es que yo no desconozco estas presentaciones [en la audiencia le mostraron las de la reunión del 18 de julio de 2012] nosotros las proyectamos con el grupo de trabajo. Por eso nosotros estamos teniendo una discusión de cómo le gusta o cómo a su merced le gusta el sancocho. A mí me gusta con pechuga. Esto ocurre el 17 de julio y la declaración precisamente nosotros aquí queremos tener la certeza que endulza la situación y que nos la mejora considerablemente. En este momento empezamos a hacer, empezamos a solicitar la declaración de la señora, pero la señora creo que nos puso trabas durante un par de semanas, entonces nosotros ya teníamos en la cabeza y en este momento de manera concomitante estamos sacando esa declaración para que ella venga, ella se excusa varias veces y finalmente llega y con ella podemos apuntalar estas circunstancias porque es que la señora dice en la declaración que su inversión en que ella no conoce el mercado.
[…]
Preguntado: O sea, que la declaración de ella, lo que ustedes verifican en la declaración de ella es corroborar lo que ya tenían probado. Contestó: era tener una prueba un linaje superior a lo que ya teníamos. Preguntado: Ustedes determinan eso como la cereza del […], es básicamente, entonces claro, pero, pero si el caldo, para mi es caldo porque tiene cebolla, papa y agua, en ese momento ustedes le querían generar otro ingrediente, pero ya había un grupo de pruebas. Contestó: Nosotros queríamos tener una, nosotros no queríamos un simple caldo, nosotros estamos hablando de que tenemos una manipulación de un calado importante que puede tener unas consecuencias importantes que es una situación tremendamente compleja, nosotros queríamos un ajiaco, entonces así como los franceses llegaron y dieron a casca el ajiaco cuando hicieron eso, que cogieron ingredientes de los indígenas, ingredientes de los franceses y utilizaron la alcaparra, entonces nosotros necesitábamos eso porque queríamos una circunstancia que fuera muy importante y esa declaración en mi concepto la da tanto así que la señora nunca hace referencia a que ella declaró que la persona, que ella no sabía del mercado y que además la persona que le hacía sus operaciones era Corridori. Preguntado: Si yo en una manipulación de precios tengo todos los documentos, las pruebas, todos los elementos materiales probatorios que ustedes tienen hasta el momento, pero no tengo un reconocimiento de alguna de las personas en la calidad, por ejemplo, de ese margen en el sentido en el que lo determinó en esa declaración,
¿no podría afirmar que hay una manipulación? Contestó: Tendría un menor peso probatorio y estamos hablando de probabilidades […]» [se destaca].
Al indagarse sobre si entre los distintos informes preliminares que presentó la dependencia a su cargo y hasta el final del 23 de noviembre de 2012 hubo cambios sustanciales respondió lo siguiente115:
«[…] Preguntado: esa es la primera parte y la segunda parte, entre una y otra, entre uno y otro informe desde el punto de vista del fondo del tema que a ustedes los ocupaba ¿existían variaciones fundamentales en ese sentido? Contestó: Todos los
115 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 2, 23´:22” a 24´:39”.
preinformes tienen que tener algún avance entre ellos. Nosotros vamos trabajando como lo vamos haciendo. Es que nosotros lo vamos numerando, entonces proyecto uno, proyecto dos, se le pone la fecha y se va mejorando y cada día el que sucede al anterior es un poco mejor. Hay momentos en que hay saltos más grandes que otros, o sea el momento cuando tenemos las declaraciones de Martínez y de María Barguil. Es el momento donde consideramos que hemos dado un salto importante. Pero digamos también tenemos un salto importante cuando después de analizarlo mucho casi que como una banca de inversión decimos los fundamentales no nos están convenciendo, cuando los pusimos y revisamos, imagínense que es coger todas las noticias publicadas y referenciadas respecto a Fabricato y empezar a analizarlas todas y cada una. Preguntado ¿Para qué época fue eso? Contestó. Esto de las noticias tiene que ser como febrero de 2012 y las declaraciones ya manifesté creo que ocurrieron entre julio y agosto de 2012 […]» [se destaca].
Se deduce de la declaración de Juan Pablo Coy, que la SFC para la reunión del 18 de julio de 2012 contaba con suficientes elementos de prueba para considerar, con grado de probabilidad, que Alessandro Corridori junto con otro grupo de inversionistas podía estar manipulando el precio de la acción de Fabricato S.A. Asimismo, que la intención de la entidad fue reforzar tal conclusión y llegar a un grado de certeza mayor, por lo que optó por recaudar los testimonios de Edwuard Jonathan Martínez y de Lina María Barguil Manrique. Sin embargo, el testigo habló de manera genérica y no explicó respecto de cuáles inversionistas se requería recaudar más información.
Con todo, el declarante también afirmó que durante la investigación existieron dos momentos hitos que fundamentaron los resultados del informe. El primero con el análisis efectuado de los datos fundamentales de la empresa en el mes de febrero de 2012, y el segundo con la toma de las declaraciones de Edwuard Jonathan Martínez [julio de 2012] y de Lina María Barguil [agosto de 2012]. Esto quiere decir que antes de la toma de las declaraciones la SFC ya contaba con elementos de juicio (pruebas) serios sobre los inversionistas respecto de los cuales no tenía incidencia las declaraciones que demostraban la participación en la manipulación del precio de la acción.
Lo anterior lo corroboró la declaración de Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez116, abogada especialista en Derecho Financiero y Bursátil, quien ocupó el empleo de profesional especializado en la Dirección de Conductas de la Delegatura de Riesgo de Mercados de la SFC y participó en la investigación sobre la acción de Fabricato S.A. La testigo, aunque a lo largo de su declaración afirmó que el testimonio de Lina María Barguil Manrique era necesario para determinar la relación entre Alessandro Corridori y otros inversionistas, se contradijo y finalmente aceptó que solo era indispensable para corroborar su actuación en el entramado dirigido por este último.
Ciertamente, en un principio manifestó que, aunque la SFC tenía en su poder documentos que daban cuenta de la relación comercial de Alessandro Corridori con los otros inversionistas en la investigación «[…] no habíamos visto que era lo que hacían en el mercado. Entonces, a efectos de la conducta de manipulación del mercado teníamos que tener la relación para el mercado, para efectuar las operaciones en el mercado de valores y lo que y la que nos dio la relación de ellos en el mercado de valores
116 Disco duro. Archivo «CD4».
fueron esas declaraciones. […]»117. No obstante, seguidamente señaló que esa actuación en el mercado para los otros inversionistas ya se había detectado porque actuaron por intermedio de Interbolsa S.A., pero que faltaba determinar la de Lina María Barguil Manrique. Lo expresó del siguiente modo:
«[…] porque es que yo para demostrar una conducta de mercado tengo que mostrar no que las personas son amigas o que las personas tienen relaciones comerciales, sino que ellos actuaron en el mercado de valores coordinadamente con el propósito de elevar el precio de la acción, que fue lo que finalmente se logró mostrar ahí. Estaban ellos coordinados. Entonces, hasta ese momento uno adquiere la convicción de que efectivamente hiciera así. Y fue la parte más difícil de conseguir. ¿Por qué? Porque esa es la única inversionista que no está por Interbolsa. Los otros fue facilísimo encontrarlos porque todos estaban por Interbolsa. Entonces, la comisionista ya nos había dado su hoja de vida, qué invertían, qué hacían. Pero Lina, ella hacía operaciones a través de dos comisionistas de bolsa diferentes a Interbolsa. Y además el ordenante no era corredor, el ordenante era el señor Martínez, que después descubrimos que era el señor corredor y les daba las instrucciones para hacer las operaciones. Por eso, en ese momento fue que nosotros simplemente dijimos si ella está en las operaciones, que sí sea por el mercado. O si no, no se hubiera podido incluir ella ahí. Y seguramente la habíamos descartado […]»118 [se destaca].
Finalmente, la PGN pretendió confirmar que Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez lo que quería decir en su declaración era que el testimonio de Lina María Barguil Manrique era necesario para corroborar su relación personal y comercial con Alessandro Corridori y no la de los otros inversionistas que la SFC ya había identificado. Para ello la interrogó de la siguiente forma:
«[…] Preguntado: usted dice, con su aclaración respecto de las relaciones de Lina en términos del mercado de valores y cómo actúa en el mercado de valores Lina Barguil, su declaración fue fundamental también para determinar las relaciones entre P&P, Investment, Invertácticas, Jaramillo Palacio María Eugenia, Manrique Manrique. Es decir ¿sin su declaración, las demás relaciones tampoco hubieran estado claras? Y otra pregunta, antes de que nos conteste, por favor. Lo mismo, me refiero,
¿la declaración pertinente de cada una de las personas que sean parte de esa sociedad se hizo respecto de Jaramillo Palacio María Eugenia, respecto de P&P Invesment, por ejemplo?
Contestó: Bueno, hay una cosa. Esa declaración sirve para efectos de ese inversionista y su relación que son Lina como persona natural, como administradora de Cromas, como administradora de Barbex. Entonces no era sólo para ella. Era establecer la relación respecto de tres inversionistas donde ella estaba y saber qué era lo que pasaba. Entonces fue importante para establecer lo de Barbex, Cromas y ella. Que eran tres de los ocho investigados. Y los otros investigados, uno va mirando las relaciones de ellos y puede que existan o no existan. Y hay medios de verificarlos. Entonces, por ejemplo, cuando tú entras a valorar si es necesario decretar una prueba, tú miras si hay otras pruebas con las que ya tienes el convencimiento de lo que vas a estar buscando. Entonces, por ejemplo, nosotros ya para María Eugenia no necesitábamos ponerla a declarar a ella porque es que María Eugenia nos habló, por ejemplo, del señor Martínez. Entonces no es necesario que hubiéramos sentado a cada uno de los inversionistas para saber qué era lo que están haciendo porque nosotros ya sabíamos por pruebas documentales y de otra especie que era lo que estaban haciendo cada uno. Entonces, el desarrollo de la investigación lo que nos mostró era que necesitábamos hacer unas declaraciones para esas personas […]»119 [Se destaca].
Disco duro. Archivo «CD4», grabación 2, 2:00´:23” a 2:00´:42”.
Disco duro. Archivo «CD4», grabación 2, 2:57´:23” a 2:02´:14”.
Disco duro. Archivo «CD4», grabación 2, 2:03´:50” a 2:06´:01”.
Así las cosas, las declaraciones de Juan Pablo Coy y de Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez coinciden en que lo que se buscaba con la declaración de Lina María Barguil Manrique era constatar que participó como persona natural y como representante legal de Barbex y accionista de Cromas S.A. en la red creada por Alessandro Corridorí para manipular el precio de la acción de Fabricato S.A. Su declaración no determinaba la relación de este último con Invertácticas SAS, Manrique y Manrique S.A., P&P Investment SAS, y María Eugenia Jaramillo Palacios, pues esta ya se había acreditado para el 18 de julio de 2012.
Lo anterior se refuerza si se analiza el despliegue probatorio que la SFC emprendió luego de la fecha aludida, puesto que no lo dirigió a revisar las operaciones sobre la acción de Fabricato S.A. de Alessandro Corridori como persona natural, de Invertácticas SAS, de Manrique y Manrique S.A., de P&P Investment SAS, de Valores Incorporados S.A. y María Eugenia Jaramillo Palacios. Ciertamente, las pruebas decretadas y recaudadas pretendieron establecer la relación de Lina María Barguil Manrique y de las empresas en las que tenía incidencia con Alessandro Corridori.
En efecto, de acuerdo con la trazabilidad del trámite de la investigación informado a la PGN por la SFC, con el oficio del 12 de abril de 2013 se decretó el testimonio de Lina María Barguil Manrique y de Edwuard Jonathan Martínez Rodríguez, con los que se comprobó que Alessandro Corridori, a través de este último o de manera directa, manejaba las inversiones de la mencionada y de las empresas que tenía bajo su control [Cromas S.A. y Barbex S.A.].
Asimismo, el documento indica que se indagó sobre las inversiones que la sociedad Barbex S.A. realizó por intermedio de las comisionistas de bolsa Inversiones S.A. y Global Securities S.A. Las demás actuaciones se relacionaron con la elaboración de varios borradores del informe de la inspección extra situ realizada a Fabricato S.A.
Así las cosas, las declaraciones de Juan Pablo Coy y de Adiela Patricia Bohórquez Rodríguez corroboraron la conclusión a la que inicialmente se llegó en esta providencia según la cual, la SFC para el 18 de julio de 2012, fecha en que el disciplinado conoció el informe preliminar de la investigación administrativa, ya tenía suficientes elementos probatorios que demostraban que Alessandro Corridori, como persona natural, representante legal de Invertácticas SAS y ordenante de Manrique y Manrique S.A. y por relaciones comerciales con P&P Investment SAS, y María Eugenia Jaramillo Palacios, en el año 2011 manipuló el valor de la acción de Fabricato S.A.
También cabe precisar que con las pruebas citadas en el informe final del 23 de noviembre de 2012, identificadas en esta providencia cuando se resumió el contenido de tal documento, se pudo constatar que las documentales todas se relacionan con formatos de apertura de cuentas en Interbolsa, tarjeta de registro de firmas ante esa comisionista, registros de compra y venta de acciones, contrato de cuentas de participación, certificados de representación legal y comunicaciones suscritas por Alessanro Corridori todas anteriores a la reunión del 18 de julio de 2012. Solamente los testimonios que se citan en el informe de Edwuard Jonathan Martínez Rodríguez y Lina María Barguil Manrique fueron posteriores a esa fecha. El primero de igual día pero luego de la reunión y el segundo del 3 de agosto de ese
año.
Esto último corrobora que la SFC para la reunión del 18 de julio de 2012 en la que se le expuso al demandante la situación de la manipulación de la acción de Fabricato S.A. ya tenía a su disposición casi la totalidad de las pruebas que luego sustentaron el informe de inspección final.
Ahora bien, en cuanto a los efectos de la manipulación del precio en el mercado, Óscar Nicolás Hernández, economista y quien para los años 2011 y 2012 se desempeñaba como profesional de la Dirección de Conductas en el Centro de Monitoreo de la SFC encargada de adelantar la investigación, manifestó en su testimonio sobre el riesgo120 que implicaba para el mercado una conducta de tal naturaleza, lo siguiente121:
«[…] Preguntado: Que se permita operar en el mercado de valores a un emisor o que se permita que unos inversionistas generen un precio que no es representativo de la oferta y la demanda ¿representa riesgos para el mercado de valores y para los inversionistas? Y si es así, ¿qué clase de riesgos, por ejemplo?
Contestó: Digamos que en los mercados de valores los precios reflejan la interacción de la oferta y la demanda de los activos que se están transando en bolsas de valores. Tratar de influir de manera deliberada dentro de los precios de un activo es algo contra natura del mercado de capitales, del mercado de valores. Por eso es que nosotros en nuestras actividades nos proponemos que el desarrollo no solamente de lo que se haga como actividad de monitoreo y se haga como desarrollo de las actividades de conducta, sino de superintendencia como tal, como objetivo de las superintendencias misionales, es la transparencia y la integridad de los mercados.
Un activo que en sus transacciones en bolsa no refleje el precio verdadero es como si los inversionistas estuvieran accediendo a información falsa, engañosa, con respecto a la cual están tomando sus posibles decisiones de inversión. Si una acción es manipulada en el mercado, un inversionista no tiene una información verdadera de lo que se refleja en el precio de esa acción y es una decisión desinformada. Eso es un riesgo, entonces la transparencia del mercado es importante para que los inversionistas, que es una parte de los objetivos misionales que tiene la experiencia, que los inversionistas operen en un mercado que sea transparente, que sea íntegro, que la información sea completa y que esté a disposición de todos los inversionistas en igualdad de condiciones […]» [se destaca].
Más adelante al ser interrogado de nuevo sobre este punto se le preguntó lo siguiente:
«[…] Preguntado: ¿Podríamos decir que afecta la confianza del público en la manipulación? Respondió: Puede afectar la confianza del público en el sistema sin limitarse a ello. Cuando la gente dice que hay especies en bolsa que su precio no refleja las verdaderas circunstancias económicas de un emisor pues la gente pierde confianza en ese sistema y nosotros como objetivo misional tenemos, entre otros, darle confianza a los inversionistas para que tomen sus decisiones de inversión de manera informada. Entonces una manipulación de precio es ir en contra de la verdadera realidad económica de una empresa conforme a la cual algunos
120 «Riesgo. Es el grado de variabilidad o contingencia del retorno de una inversión. En términos generales se puede esperar que, a mayor riesgo, mayor rentabilidad de la inversión. Existen varias clases de riesgos: de mercado, solvencia, jurídico, de liquides, de tasa de cambio, riesgo de tasa de interés».
«Riesgo de mercado. Es el riesgo generado por cambios en las condiciones generales del mercado frente a las de la inversión».
«Riesgo de precio. Es la contingencia de pérdidas por variaciones en los precios de los instrumentos frente a los del mercado». https://www.superfinanciera.gov.co/glosario/r/?amp;genPag=2&genPag=5
121 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 1, 34´:35” a 36´:23”.
inversionistas podrían estar tomando decisiones equivocadas […]»122 [se destaca].
Por su parte la AVM al proferir doctrina especializada sobre la materia123 ha señalado que «la manipulación del mercado es un tipo de fraude que crea una impresión falsa o engañosa sobre la actividad del mercado». Y agregó que «[e]l efecto [e]ngañoso se presenta por inducir “[...] a las personas a transar un valor o por elevar su precio a un nivel artificial”». Señaló que la manipulación se da por dos causas específicas «[l]a divulgación de información falsa o engañosa [y] la utilización de mecanismos para distorsionar el mercado».
De igual modo, el estudio expone que en la formación de los precios es vital que la información sea veraz, puesto que «ella es la base sobre la cual los individuos toman decisiones en el mercado». Y en esa medida, se indicó que si «[…] un precio que se ha formado en un mercado profundo en el cual existe información transparente es una fuente irremplazable de confianza para todos los participantes, pero de manera especial, para la gran masa de inversionistas que no son profesionales o sofisticados […]».
En esa línea, se advirtió que la indebida formación del precio afecta la eficiencia del mercado al enviarse señales que no corresponden con la realidad. Por lo que
«[e]stas impresiones engañosas producen un precio “artificial” que no refleja la verdadera valoración del activo por parte del mercado». Y en tal sentido «[l]a existencia de información falsa o engañosa conlleva a una reducción en la eficiencia del mercado en la medida en que las decisiones sobre la transacción de los valores no son tomadas con base en fundamentos correctos. Lo anterior, como ya se mencionó, trae consecuencias para la liquidez y desarrollo del mercado […]».
En esas circunstancias, es dable concluir que para el 18 de julio de 2012 había razones suficientes para que la SFC considerara la existencia del temor fundado de que trata el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 para la procedencia de la adopción de la medida preventiva porque:
la SFC había detectado que Alessandro Corridori como persona natural, como representante de Invertácticas SAS y como controlante de la sociedad Manrique y Manrique S.A. había realizado compras y ventas de la acción de Fabricato S.A. en una cantidad que le había otorgado un poder sobre el mercado que le permitía manipular su precio;
la entidad había encontrado probada la relación de Alessandro Corridori con los inversionistas P&P Investment SAS, y Valores Incorporados S.A. y María Eugenia Jaramillo Palacios y que en conjunto habían invertido en la compra de la acción de Fabricato S.A. lo cual también permitió manipular su valor;
para el 18 de julio de 2012 solo restaba corroborar la relación de Alessandro Corridori con Lina María Barguil Manrique y que esta participó como persona natural y como representante legal de Barbex y accionista de Cromas S.A. en la red creada por el primero para manipular el precio de la acción de Fabricato S.A.
122 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 1, 12´:46” a 1:13´:39”.
123 Documento denominado «El descubrimiento de precios Enel mercado de valores». Autoría de Autorregulador de Valores de Colombia [AMV]. https://amvcolombia.org.co/documentos-de-
era posible prever la ocurrencia de una afectación a los inversionistas de Fabricato S.A. y en general a la confianza del mercado de valores, puesto que se sabía sobre la existencia de la manipulación del precio de la acción y, por lo tanto, que se negociaba en el mercado con base en un valor que no era el real y muy por encima del que correspondía, es decir, otros inversionistas ajenos a la red de Alessandro Corridori invertían en la acción sin contar con la información verdadera.
(ii) el deber de emitir medidas preventivas
El conocimiento que tenía la SFC de la manipulación de la acción de Fabricato
S.A. la facultaba para ejercer la medida de suspensión preventiva de su negociación, como lo ordenaba el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, pues solo así podía evitarse o mitigarse el daño eventual que pudiera ocurrir.
Si el superintendente delegado adjunto para la supervisión de riesgos y conductas de mercados a quien correspondía en principio por mandato del artículo 11.2.1.4.17. del Decreto 2555 de 2010 no emitía la medida, el disciplinado como superintendente financiero de Colombia debía asumir tal responsabilidad, en virtud de su función de dirigir y adoptar las acciones administrativas propias de la SFC entre las que se encontraba la de emitir órdenes para suspender prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras en el mercado.
Al no hacerlo faltó al deber que le imponía el cargo que desempeñaba contenido en el artículo 6, literal (c) de la Ley 964 de 2005 en concordancia con los artículos 325, numeral 1, literales (a) y (e), 326 inciso primero, numeral 5 literal (a), 329,
numeral 2, literal d) y e) del Decreto 663 de 1993; 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales
1 y 17 con su parágrafo; 11.2.1.4.17 numeral 1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11;
11.2.1.4.22 numeral 8 del Decreto 2555 de 2010; y la Resolución 1407 de 2008.
Lo anterior coincide con la descripción que la PGN hizo del cargo imputado en el pliego de cargos y en el acto sancionatorio, según se puede extraer del resumen que se hizo de tales actuaciones. Por lo tanto, no es cierto, como la afirmó el demandante, que en la descripción típica de la conducta la entidad divagó al determinar el deber vulnerado y al describir el «temor fundado». Por el contrario, fue específica al hacerlo y al expresar las razones del porqué para el 18 de julio de 2012 ya existía tal temor y los daños eventuales que pudiera causar la negociación de la acción.
Por lo anterior, se concluye que la PGN sí identificó de manera correcta los elementos del tipo disciplinario y la conducta del disciplinado sí encajó dentro de sus supuestos. En esa medida, el cargo de la demanda no prospera.
La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario
La función pública alude al conjunto de actividades que les compete desarrollar a los órganos del Estado para cumplir con sus fines y la satisfacción del interés general124. Los encargados de ejecutar o materializarla son los servidores públicos
124 En la sentencia C-631 de 1996, la Corte Constitucional señaló que «[l]a función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la
a través del ejercicio de las funciones propias de sus cargos.
La vinculación de los ciudadanos en tal calidad les genera una relación de dependencia especial para con el Estado. Tal nexo conlleva que deban asumir cargas y obligaciones adicionales a las de los demás, en cuanto su propósito es cumplir los fines esenciales de aquel. Es por ello por lo que el artículo 6 Constitucional establece que «[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones […]» [se destaca].
En ese sentido, el vínculo especial entre Estado y servidor público es el que «[…] determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad […]»125. Esto concuerda con la exigencia del artículo 122 Constitucional según el cual «[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]» y con lo previsto en el artículo 123 ibidem que señala que los servidores públicos «[…] ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».
De este modo, desde las normas constitucionales se indicó que la responsabilidad de los servidores públicos se configura por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por infringir la Constitución y las leyes, dentro de los que se encuentran los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Carta Política, a saber: los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad126. Por ello, el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 establece que «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones […]».
Ahora bien, en materia disciplinaria, el artículo 5 ibidem reguló la ilicitud sustancial de la siguiente manera: «[…] [l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [...]». El enunciado normativo señala que la falta es
«antijurídica» cuando afecta el «deber funcional» sin justificación. La antijuricidad a la que refiere el artículo ha sido entendida como un actuar contrario al ordenamiento jurídico que puede darse por el desconocimiento de los deberes, prohibiciones, del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.
Sin embargo, la falta no se configura solo con la adecuación del comportamiento al tipo disciplinario [antijuridicidad formal]. Para que la conducta sea relevante en el campo disciplinario, es necesario que quebrante los deberes funcionales encargados al servidor público de una manera «sustancial», de modo que afecte la
realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad […]»
125 Sentencia C-252 de 2003.
126 Esta corporación al respecto ha dicho que «[…] la función pública envuelve el desarrollo de labores asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, con las cuales se pretende: i) cumplir los fines del Estado y; ii) la satisfacción del bien general. Por ende, la ejecución de la misma conlleva que quienes deben cumplirla lo hagan con respeto y acatamiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política […]». Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de mayo de 2018, radicado 11001-03-25-000-2013-01092-00 (2552-13).
consecución de los fines del Estado. En ese orden, sobre la antijuridicidad se ha señalado lo siguiente:
«[…] debe tenerse en cuenta que el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002 asimiló los conceptos de “antijuridicidad” con el de “ilicitud sustancial” luego, en consideración a ello, es claro que no puede simplemente analizarse el primer término aisladamente, sino que es menester que a este se agregue el adverbio “sustancial”, aspecto que repercute de forma directa en el análisis que debe observarse cuando de juzgar una actuación de un servidor público a la luz del derecho disciplinario se trata.
[...] la referencia a sustancial en relación con la ilicitud significa que la infracción del deber sustancial debe tener cierta relevancia, importancia o esencial frente a los fines del Estado, la satisfacción del bien general y los principios de la función pública.
En términos generales, esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público violatoria de sus deberes, es decir, contraria a derecho (ilicitud), debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una “antijuridicidad sustancial”, requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada [...]»127.
El concepto de «antijuridicidad sustancial» conlleva dejar de lado como conductas sancionables por el derecho disciplinario aquellas que, pese a encajar en los supuestos de tipicidad del tipo disciplinario, no tienen el alcance de afectar la función pública, esto es, el adecuado funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Sobre el particular, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 manifestó lo siguiente:
«[...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta [...]»128 [Se destaca].
De igual manera, cabe precisar que la antijuridicidad de la conducta reglada en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 no exige la materialización de un resultado lesivo o dañino al Estado para que sea sancionable, como sí lo reclama tal concepto en el derecho penal. En el primero, según se expuso, basta con que la conducta afecte el deber funcional y, por ende, los fines del Estado sin una justificación para que se
127 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de mayo de 2018, radicado 11001-03-25-000-2013-01092-00 (2552-13).
configure la falta disciplinaria.
Esta distinción entre la antijuridicidad en el derecho penal y en el disciplinario se explica por la diferencia entre la finalidad y los bienes jurídicos que protegen. Así, mientras que el primero busca resguardar «[…] el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores […]»129, el segundo protege la organización y funcionamiento del Estado, con el fin de amparar el interés público, esto es «[…] tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro […]»130.
En lo que respecta al concepto de «deber funcional» de que trata el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la jurisprudencia lo ha definido como «[…] (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales [...]»131 y en ese orden, ha dicho que «[s]e infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones [...]»132, siempre que se afecte la función pública y la consecución de los fines del Estado.
En conclusión, la conducta del servidor público será sancionable si se comprueba que con ella vulneró su deber funcional, es decir, que actuó en contra o con extralimitación de las funciones que le otorgó el ordenamiento jurídico [antijuridicidad]. Pero, además, ese quebrantamiento del deber debe ser sustancial [antijuridicidad sustancial], esto es, que conllevó una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública133, sin que sea necesario que se hubiese materializado un daño en contra del Estado.
Sin embargo, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 especificó también que ello ocurre, siempre que la conducta antijurídica que afectó el deber funcional carezca de justificación. Tal postulado significa que el comportamiento no esté excusado por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 ibidem.
Caso concreto
Gerardo Alfredo Hernández Correa para debatir la configuración de la ilicitud
129 Sentencia C-1161 de 2000. Sobre la antijuridicidad en el derecho penal en la sentencia C-420 de 2002 se explicó que «[…] el delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, la injusticia del delito radicaba en la afección de derechos ajenos […]». A su vez la antijuridicidad en el derecho penal se encuentra regulada en el artículo 11 del Código Penal de la siguiente manera: «[…] Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal […]».
130 Sentencia T-146 de 1993. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 16 de abril de 20158, radicado 11001-03-25-000-2012-0352-00.
131 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2014. radicado: 11001-03-25-000-2011-00268-00(0947-11).
132 Ibidem.
133 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de mayo de 2018, radicado 11001-03-25-000-2013-01092-00 (2552-13).
sustancial planteó dos argumentos que se resolverán en su orden, a saber:
(i) que la falta de precisión en la identificación de la tipicidad de la conducta juzgada conllevó a que la PGN no pudiera establecer la ocurrencia de la ilicitud sustancial, pues no especificó cuál fue el deber funcional desconocido. A su juicio, tal proceder vulneró los artículos 5 de la Ley 734 de 2002 y 1 de la Ley 964 de 2005.
Frente a este punto debe señalarse que no le asiste razón al demandante porque en el capítulo precedente se estableció que la PGN sí identificó de manera precisa los elementos del tipo disciplinario y, por lo tanto, el deber funcional vulnerado.
Como quedó probado, la entidad en el pliego de cargos y en el acto sancionatorio determinó que la conducta consistió en que el demandante omitió proferir la medida preventiva de suspensión de la negociación de la acción de Fabricato S.A. como le correspondía en calidad de superintendente financiero de Colombia en virtud de los deberes previstos en el artículo 6, literal (c) Ley 964 de 2005 en concordancia con los artículos 325, numeral 1, literales (a) y (e), 326 inciso primero, numeral 5 literal (a), 329, numeral 2, literales (d) y (e) del Decreto 663 de 1993; 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1,17 con su parágrafo; 11.2.1.4.17 numeral
1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral 8 del Decreto 2555 de 2010; y la Resolución 1407 de 2008. Y en esa medida desconoció los artículos 23, 34.1 de la Ley 734 de 2002.
De esta manera, la PGN sí precisó con claridad en qué consistió la antijuridicidad formal de la conducta, pues la imputación se refirió a una omisión que contrarió los deberes asignados en las normas citadas. En cuanto a la afectación sustancial del deber la entidad explicó en el acto sancionatorio las razones del porqué el actuar afectó la consecución de los fines del Estado. Ciertamente, la PGN precisó lo siguiente:
«[…] Omitir adoptar las medidas preventivas correspondientes a fin de contrarrestar o evitar la generación de posibles daños al mercado de valores y a los inversionistas, a pesar de contar con la habilitación contemplada en el literal c), artículo 6 de la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 de 2010 y el manual de funciones de la entidad, implicó desconocer los principios de eficiencia y eficacia, los cuales además claramente se encuentran incluidos dentro de tales normativas como intereses jurídicamente protegidos.
Así como se dejó por sentado en el pliego acusatorio, se vieron desconocidas y quebrantadas normas superiores con estructura de principios, tales como los referenciados, desconocimiento que se vio estructurado por virtud de la omisión imputada y que consistió en efecto, en no permitir que las medidas previstas en el literal c), artículo 6 de la Ley 964 de 2005 cumplieran la finalidad para la cual el legislador las había incluido, que no era otra que evitar o aminorar daños y perjuicios como los ocasionados al sector bursátil en general, por las conductas ilegales del grupo Corridori, además de haberse sustraído de su deber de actuar y de sus compromisos adquiridos, dada su condición de servidor oficial y haber faltado a la eficiencia que debe primar en el uso de los recursos otorgados por la ley a fin de conseguir los objetivos buscados con los mismos, es decir que no utilizó la habilitación legal y reglamentaria de la que era sujeto, para actuar como la ley lo exigia y para mitigar los daños referidos anteriormente, teniendo en virtud de sus funciones, la obligación de controlar tal fuente de riesgo […]».
Para la Sala la conclusión a la que arribó la autoridad disciplinaria se encuentra
justificada y se acompasa con la afectación que la omisión del disciplinado causó a la función pública y en especial a la consecución de los fines del Estado.
Ciertamente, quedó demostrado que desde el 18 de julio de 2012 tenía conocimiento de que en el mercado de valores de Colombia se presentaba una manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. por parte de Alessandro Corridori y otros inversionistas con los que tenía estrecha relación comercial y de amistad. Esta situación implicaba que sabía que la acción se estaba ofertando a un valor artificial o que no correspondía con la realidad.
Lo anterior envolvía un riesgo para los inversionistas ajenos al grupo de Alessandro Corridori y para el funcionamiento del mercado de valores. Para los primeros porque contaban con información falsa al momento de negociar la acción en el mercado, pues desconocían que su permanente valorización obedecía a una actividad fraudulenta de manipulación134. Tal situación los ponía en riesgo de perder su inversión o parte de ella. Para el mercado el riesgo era la pérdida de confianza del público inversionista, por cuanto su participación en él depende de la transparencia y garantías que le da el que esté supervisado y que proyecte información veraz, según se expuso en precedencia.
Bajo esos parámetros, la no actuación diligente y oportuna por parte del demandante para evitar que los riesgos se materializaran significó el desconocimiento de los principios de eficiencia y de eficacia que orientan el ejercicio de la función administrativa.
El principio de eficacia se encuentra previsto en el artículo 2 Constitucional que señala que es un fin del Estado garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos y en el artículo 209 ibidem como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa. Hace alusión al real cumplimiento de la administración de los fines del Estado135. En ese sentido se ha indicado que «[…] la Administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y adicionalmente a que el valor eficacia implique una condición de calidad, en el sentido de agilidad, economía, utilidad […]»136. Por su parte, el principio de eficiencia alude a que el Estado utilice los medios más adecuados para cumplir con sus propósitos137.
En el presente caso no se cumplió con eficiencia y efectividad la función estatal de realizar una oportuna y correcta inspección, vigilancia y control sobre el mercado de valores para garantizar el adecuado manejo de los recursos de los inversionistas, del mercado y, por ende, de la economía del país que conlleva el interés general.
Tal función por ser considerada de «interés público»138 ameritaba del mayor
134 Conviene de nuevo citar el concepto de manipulación que trae el AVM en su texto «El descubrimiento de precios en el mercado de valores». Y que indica que «la manipulación del mercado es un tipo de fraude que crea una impresión falsa o engañosa sobre la actividad del mercado». https://amvcolombia.org.co/documentos-de-investigacion-y-analisis/
135 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-26-000-2009-00065-00 (37012).
136 Corte Constitucional, sentencia C-479 de 1992.
138 C- 1062 de 2003 y C-692 de 2007 también se indicó: « [..] Frente a la actividad bursátil, que interesa a esta causa, la Corte ha sostenido que, tal y como ocurre con la actividad financiera, dicha actividad, por expresa disposición constitucional, es de interés público. Ello significa que el mercado
cuidado para lograr la protección de los inversionistas y del mercado. Por tal razón, el demandante truncó con su omisión el ejercicio eficiente y efectivo de la función de proteger los derechos de quienes participaban en el mercado al no proferir la medida de suspensión preventiva de negociación establecida en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 pese al conocimiento que tenía de la manipulación del precio de la acción.
Si bien el disciplinado ordenó el 19 de noviembre de 2012 con el Oficio 2012094954-182 a la BVC la suspensión de las operaciones repo sobre la acción de Fabricato S.A. y su negociación en ejercicio de la facultad prevista en el artículo aludido, lo cierto es que la decisión la fundamentó en la situación de iliquidez que se descubrió de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. el día 2 de ese mes y año y que podía traer pérdidas para quienes a través de esta negociaron la acción.
Lo anterior significa que el demandante no ejerció su deber de prevención como director de la SFC por la evidencia existente sobre la manipulación del precio de la acción que conoció desde el 18 de julio de 2012 y que fue por lo que se le juzgó en el trámite disciplinario. Únicamente lo hizo a raíz de la crisis descubierta en la comisionista de bolsa, situación que, aunque traía consecuencias negativas para los inversionistas de Fabricato S.A. que compraron acciones a través de ese intermediario, estas se originaban en la falta de recursos de la entidad para cubrir los repos otorgados y no por la manipulación del precio de la acción.
Así las cosas, el disciplinado era consciente de la gravedad de la situación antes de que surgiera la crisis de Interbolsa, luego no podía excusarse en que solo al desencadenarse esta pudo ejercer el deber establecido en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005.
Así las cosas, es claro que la PGN sí determinó cuál era el deber funcional desconocido desde el punto de la tipicidad y de la ilicitud sustancial con criterios que se comparten, según quedó explicado.
(ii) el demandante manifestó que la PGN desconoció al concluir la existencia de la violación del deber funcional que el inicio de la investigación sobre la acción de Fabricato S.A. solo se relacionó con la compra y venta de acciones por parte del Grupo Corridori y que llegó a conocer de la situación de Interbolsa después de que la SFC tomó posesión de esta el 2 de noviembre de 2012.
En esa línea, señaló que la PGN obvió que para el 18 de julio de 2012 la única información con la que contaba era que la acción de Fabricato S.A. tenía liquidez según los boletines de BVC 86 y 145 de ese año y que la variación en su precio podía deberse a la disminución de sus pasivos y la posibilidad del aumento de ventas gracias al tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los Estados Unidos.
Se advierte de la primera parte del argumento que el disciplinado confunde el
bursátil se encuentra sometido al poder de policía administrativo, es decir, a la inspección, vigilancia y control del Estado través de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil debidamente organizado, y velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistas […]».
motivo por el cual la PGN lo investigó y sancionó al manifestar que la entidad no debió concluir que vulneró el deber funcional porque para el 18 de julio de 2012 no conocía la situación de Interbolsa. Tal confusión existe porque, según ya se explicó, la actuación disciplinaria tuvo como razón de ser que como superintendente financiero no tomó medidas de suspensión preventivas para evitar posibles daños a los inversionistas o al mercado por la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. que había sido detectada antes de la intervención de Interbolsa. En otros términos, no se juzgó que esta última empresa hubiese entrado en iliquidez por su inacción, sino que no desplegó actuaciones para mitigar el daño de la manipulación del precio de Fabricato S.A.
A ello se suma que no es cierto que para el 18 de julio de 2012 tenía información que justificaba el incremento en el precio de la acción de Fabricato S.A. como lo era el índice de liquidez de la BVC, la disminución de los pasivos o el posible aumento de ventas por el tratado de libre comercio.
Ciertamente, en el informe que el superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercados e integridad le presentó en la reunión celebrada ese día se le indicó que el incremento era desproporcionado frente a la valorización del IGBVC, que no tenía sustento en la información pública y relevante, ni en los fundamentales de la empresa que registraba pérdidas por $5.636 millones, y que existía una coordinación para la negociación de la acción entre Alessandro Corridori con Invertácticas S.A., P&P Investment SAS, Manrique y Manrique S.A., María Eugenia Jaramillo Palacios, Lina María Barguil Manrique, Barbex S..A y Cromas S.A. Y esta información se reiteró en el informe de inspección definitivo del 23 de noviembre de 2012.
Cabe precisar que el alegato del demandante no encaja dentro de ninguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Su fundamentación redunda en que no debía proferir la medida preventiva reglada en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 porque para el 18 de julio de 2012 no tenía información que le permitiera considerar que debía hacerlo y que solo lo supo una vez intervenida Interbolsa, es decir, reitera con otras palabras su argumentación de la inexistencia de un temor fundado, que ya fue resuelto en el capítulo anterior.
Ahora bien, el demandante también alegó que actuó así porque era su deber proteger a los inversionistas de Fabricato S.A. y al mercado de valores. Asimismo, señaló que una medida de suspensión de la negociación de la acción ponía en peligro los derechos de aquellos y podía generar un riesgo sistémico.
Al interpretar el argumento podría deducirse que invocó la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 según el cual está exento de responsabilidad quien actúe «[e]n estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado». Esta causal implica la comparación entre dos deberes constitucionales o legales a cargo del servidor público, uno de los cuales debe ser cumplido en estricto sentido por tener mayor jerarquía que el no ejecutado y el responsable debe ser consciente de que
actúa de esa manera139.
En el presente caso, el disciplinado no indicó la norma en la que consta el deber que aplicó de mayor importancia que el previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y las demás normas aplicables a la SFC concordantes que conformaron el cargo imputado. Tampoco explicó las razones del porqué con el cumplimiento de ese deber se protegía en mayor medida a los accionistas y la confianza del mercado.
Por el contrario, lo que se advierte es que al haber permitido la negociación de la acción, cuando conocía con suficiencia sobre la manipulación de su precio, coadyuvó a la configuración de un riesgo inminente para los inversionistas que continuaron participando en la negociación de la acción con información falsa. También puso en riesgo el adecuado funcionamiento del mercado de valores ante la pérdida de confianza que podía generarse.
Ahora bien, el argumento del demandante pierde fuerza si se considera que la medida de suspensión de negociación de la acción, aunque de manera tardía, sí fue emitida el 19 de noviembre de 2012 con el Oficio 2012094954-182 a raíz de la intervención de Interbolsa S.A. y ello no significó el colapso sistemático del mercado de valores como lo alegó.
Asimismo, debe considerarse que el objeto de la suspensión como medida preventiva es corregir la información errada que gobierna el mercado para salvaguardar las futuras inversiones y su funcionamiento. Sobre este punto Juan Pablo Coy en su declaración explicó lo siguiente:
«[…] Preguntado: Bien, ¿cuál es la intención de una suspensión? Contestó: Una suspensión es para enfriar el aumento del precio, o sea, es pararlo y que en ese momento el emisor salga y dé suficiente información de lo que está ocurriendo. Preguntado: ¿Informarle a los consumidores o clientes del mercado cuál es el precio real, o que el mercado encuentre su precio real? Contestó: No necesariamente, simplemente las suspensiones se hacen para que una de las situaciones ocurra, es que el emisor informe de cualquier evento que pueda estar ocurriendo y para que los inversionistas que están en la misma especie también informen lo que les coste, o sea, es una carga del emisor, es una carga de los inversionistas. ¿Y eso qué busca? Por ejemplo, la empresa de energía eléctrica que dijera yo no tengo conocimiento de lo que está ocurriendo, yo sé que el señor tenía una cosa de mandato de gobierno en donde él quería fusionar la empresa. Preguntado: No, pero en términos generales,
¿qué busca? ¿Cuál es la intención, la finalidad? Contestó: Que el emisor brinde mayor información para que el emisor y los inversionistas den mayor información al mercado, principalmente que el emisor fusione el mercado para que el mercado conozca y con eso trance, o sea, con eso no se busca ni mover el precio hacia arriba ni mover el precio hacia abajo, lo único que se busca es que haya mayor información del mercado por parte del emisor, o sea, que el emisor esclarezca no, no estoy en proceso de fusión, sí, sí estoy en proceso de fusión, no considero tal cosa, no considero tal otra. Preguntado. ¿Que dé información para que el mercado pueda tranzar? Contestó: Sí, para que el mercado pueda tranzar con mayor, con una información adicional, si es
139 Sobre el particular se ha señado lo siguiente: «[...] Para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria estudiada, deben darse los siguientes elementos: 1. Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público.
6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía […]». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021, radicado 11001-03-25-000-2011-00412-00 (1537-11).
que esta existe […]»140 [sic].
Finalmente, el disciplinado manifestó que actuó de acuerdo con el procedimiento que debía seguir en ejercicio de las labores de inspección y vigilancia de la SFC porque (i) investigó la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A.; y (ii) el trámite que seguía después del 18 de julio de 2012 era la continuación de la investigación y la formulación del pliego de cargos contra quienes participaron en la alteración de tal precio y no suspensión de la comercialización de la acción.
Frente al argumento debe señalarse que el superintendente financiero de Colombia de acuerdo con el numeral 10 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010 que estaba vigente para la época141 tenía dentro de sus funciones la de
«[a]ctuar como inmediato superior de los Superintendentes Delegados y los Superintendentes Delegados Adjuntos, para efectos del trámite de los recursos de apelación interpuestos contra las sanciones impuestas por estos, en desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios».
No obstante, esta función la cumplía dentro de los trámites sancionatorios regulados por la Ley 964 de 2005 adelantados por disposición del artículo 49 de tal norma contra «[…] quienes desobedezcan sus decisiones [de la SFC] o a quienes violen las normas que regulen el mercado de valores las sanciones a que se refiere el presente título, cuando incurran en cualquiera de las infracciones previstas en el artículo siguiente de la presente ley […]». En el artículo 50 se determinaron las infracciones dentro de las que se encuentra en el literal (i) la de «[a]fectar la libre formación de los precios en el mercado de valores […]». En los artículos siguientes se estableció el procedimiento a seguir dentro del trámite.
Como se advierte, la medida preventiva regulada en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 es diferente del trámite sancionatorio que esta norma regló en los artículos mencionados. En esa medida, la función a cargo del superintendente financiero es diferente en uno u otro trámite. Mientras que en el primero se busca tomar medidas de prevención y no sancionatorias para proteger el mercado, el objeto del segundo trámite sí es encontrar responsables de determinadas infracciones para aplicar las sanciones respectivas.
Por lo anterior, el que la SFC hubiese iniciado las respectivas investigaciones administrativas para sancionar a los inversionistas que incurrieron en la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. no exoneraba al demandante de cumplir con el deber de prevención que le imponía el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, toda vez que eran deberes diferentes. En ese sentido, ambos trámites eran procedentes y la realización del uno no eliminaba la obligación de adelantar el otro.
Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que dentro del trámite del proceso disciplinario se acreditó la afectación del deber funcional en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, se configuró la ilicitud sustancial y la responsabilidad más allá de toda duda, puesto que:
140 Disco duro. Archivo «CD4», grabación 6, 1´:03” a 2´:47”.
141 Antes de la modificación hecha por los artículos 3 del Decreto 1848 de 2016 y 2 del Decreto 2399 de 2019.
se determinó en grado de certeza la tipicidad de la conducta consistente en la omisión por parte del demandante de los deberes previstos en el artículo 6, literal
(c) de la Ley 964 de 2005 en concordancia con los artículos 325, numeral 1, literales
(a) y (e), 326 inciso primero, numeral 5 literal a), 329, numeral 2, literal (d) y (e) del Decreto 663 de 1993; 11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1 y 17 con su parágrafo;
11.2.1.4.17 numeral 1, 11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral 8 del Decreto 2555 de 2010; y la Resolución 1407 de 2008. Y en esa medida desconoció los artículos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002;
la afectación del deber fue sustancial, por cuanto la actuación del disciplinado conllevó el desconocimiento de los principios de eficiencia y de eficacia al abstenerse de cumplir con el deber de proteger los derechos de los inversionistas y del mercado a través de la imposición de la medida de suspensión preventiva de negociación de la acción establecida en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, pese al conocimiento que tenía de la manipulación de su precio y el riesgo que conllevaba;
el disciplinado no demostró que con la omisión se pretendiera proteger en mejor medida a los inversionistas y al mercado de valores. En contraste, tal proceder permitió la negociación de la acción con un precio manipulado que generaba un riesgo inminente para el funcionamiento del sistema del mercado de valores. Por ende, no aplicó de manera adecuada el trámite que debía seguir para prevenir el daño que pudiera causarse con tal situación.
En consecuencia, su conducta está revestida de la ilicitud sustancial por acarrear una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, tal como acertadamente lo concluyó la PGN.
Sobre la falsa motivación del acto demandado
El demandante manifestó que la PGN valoró de manera inadecuada los hechos y las pruebas allegadas al proceso disciplinario al considerar que la medida de suspensión prevista en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 se podía emitir el 18 de julio de 2012.
A su juicio, la entidad confundió la información que tuvo en esa fecha con aquella
«que conoció luego del 1 de noviembre del mismo año, cuando comenzó la toma de posesión de Interbolsa S.A.». En tal sentido, valoró la conducta con fundamento en pruebas que no existían para el 18 de julio de 2012 e información que se desconocía en ese instante.
El cargo no tiene vocación de prosperar porque del análisis probatorio realizado en precedencia se pudo determinar que el disciplinado conoció para el 18 de julio de 2012, en virtud del informe que recibió y de las pruebas que lo acompañaron, que Alessandro Corridori y otro grupo de inversionistas relacionados con él estaban manipulando el precio de la acción de Fabricato S.A. Por lo tanto, el acto administrativo sancionatorio no incurrió en la falsa motivación alegada, pues se sustentó en pruebas existentes para la fecha indicada.
Además, se reitera, el objeto del proceso disciplinario no fue juzgar la actuación del demandante frente a la situación desencadenada luego de la intervención de
Interbolsa S.A. Su propósito giró en torno a la omisión en que incurrió una vez que conoció de la manipulación del precio de la acción de Fabricato S.A. para evitar que se afectara a los inversionistas ajenos al grupo de Alessandro Corridori y la confianza en el mercado.
3. Costas
La Sala no evidencia que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual no se impondrá condena en costas.
4. Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la PGN sí identificó en debida forma los elementos del tipo disciplinario previstos en los artículos 23, 34.1 de la Ley 734 de 2002 en consonancia con el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y con los artículos 325, numeral 1, literales (a) y (e), 326 inciso primero, numeral 5 literal (a), 329, numeral 2, literales (d) y (e) del Decreto 663 de 1993;
11.2.1.3.1; 11.2.1.4.2, numerales 1 y 17 con su parágrafo; 11.2.1.4.17 numeral 1,
11.2.1.1.18 numerales 10 y 11; 11.2.1.4.22 numeral 8 del Decreto 2555 de 2010; y la Resolución 1407 de 2008, específicamente en lo referido a la existencia de un
«temor fundado».
En efecto, se estableció con claridad que al demandante como superintendente financiero le correspondía ejercer la función preventiva descrita en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 al ser el encargado de dirigir y adoptar la acción administrativa de la SFC, garantizar la observancia de sus funciones y emitir órdenes para suspender prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras en el mercado en coordinación con los superintendentes delegados.
De igual modo, se determinó el alcance del término de «temor fundado» y que para el 18 de julio de 2012 el demandante conocía las razones y pruebas suficientes para considerar su existencia. Ello, puesto que tuvo acceso a información y pruebas que daban cuenta del incremento injustificado de la acción de Fabricato S.A. y de la actuación coordinada de Alessandro Corridori con otros inversionistas que ocasionaron el aumento de manera artificial, lo cual podía generar afectación a los otros inversionistas de la empresa ajenos a tal red y menoscabar la confianza del mercado de valores. Por lo tanto, incurrió en el tipo disciplinario por el que fue juzgado al no emitir medidas de prevención como la suspensión en la negociación de la acción.
Asimismo, se concluye que el disciplinado con la omisión del cumplimiento del mandato previsto en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 y las demás normas relacionadas como violadas sí afectó el deber funcional sin justificación en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002. Ello, puesto que impidió que el Estado desplegara actuaciones de prevención con eficiencia y eficacia para proteger los derechos de los inversionistas y del mercado a través de la imposición de la medida de suspensión preventiva de negociación de la acción de Fabricato
S.A. establecida en tal norma. Todo, aun cuando tuvo conocimiento desde el 18 de julio de 2012 de la manipulación de su precio y el riesgo que conllevaba. Lo anterior
también implica que la responsabilidad fue probada más allá de toda duda.
Finalmente, se concluye que el acto demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación, pues se motivó en pruebas que sí existían para el 18 de julio de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Gerardo Alfredo Hernández Correa en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Firmado Electrónicamente
ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
