CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN
Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia: | Nulidad |
| Radicación: | 11001-03-25-000-2018-00458-00 (25419) |
| Demandante: | Víctor Hugo Arcila Valencia |
| Demandado: | UGPP |
| Temas: | Acta 1362 del 20 de enero de 2017 del comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP |
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad simple -parcial- contra el Acta 1362 del 20 de enero de 2017, proferida por el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP1.
ANTECEDENTES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), Víctor Hugo Arcila Valencia pretende:
Se declare la nulidad parcial del acta N° 1362 del 20 de enero de 2017, proferida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, en relación con la decisión de aplicar la metodología para el cálculo de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones derivadas de las reliquidaciones por vía judicial o conciliatoria donde se incluyen factores salariales respecto de los que no se hubieran hecho cotizaciones por parte de las entidades públicas para las cuales laboró el pensionado, o se hubieren realizado en una proporción inferior a los ingresos realmente devengados por el servidor público.
El demandante invocó como normas vulneradas los artículos 3 de la Ley 4 de 1966; 20 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 797 de 2003; 1 y 2 del Decreto 4982 de 2007 y el Decreto 1089 de 1983, bajo el siguiente concepto de violación2:
El comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP no tenía competencia para expedir el acta acusada, pues en la misma no se definieron políticas para la defensa de los intereses de la entidad en procesos judiciales, sino que se fijaron criterios de interpretación normativa aplicables a las reliquidaciones, cuya función es exclusiva del
1 Por auto del 28 de mayo de 2020 la Sección Segunda, Subsección A de la corporación remitió el asunto de la referencia a la Sección Cuarta, donde se ha surtido el trámite (admisión, medida cautelar, excepciones, pruebas y alegatos). Ingresó para fallo el 12 de octubre de 2022.
2 ff. 2 a 24 cp.
comité jurídico institucional, en virtud del artículo 5 de la Resolución 155 de 13 de junio de 2011. Si bien se han trasladado funciones del comité jurídico institucional al comité de conciliación y defensa judicial, la de definir criterios para el reconocimiento y/o reliquidaciones pensionales siguió en cabeza del primero.
El acta adolece de nulidad por expedición irregular porque la UGPP no la publicó acorde con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y tampoco proporcionó copia aduciendo reserva legal.
A la par, fue proferida con infracción de las normas en que debió fundarse en la medida que, para calcular la compensación de aportes, los factores actuariales utilizados para computar las reservas matemáticas y el valor de los aportes no efectuados a cargo del trabajador y del empleador, adoptó una metodología que depende de variables como número de mesadas pensionales anuales, edad y género del beneficiario de la pensión, extrañas a la normativa de cotizaciones al sistema general de pensiones, la cual regula el cálculo de acuerdo con la tasa de cotización variable según el año en el cual se realiza.
También se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación pues, aunque se citó como fundamento el artículo 99 Decreto 1848 de 1969, al determinarse la metodología se alejó de la normativa y concluyó que se debe aplicar «compensación con pago de diferencias con cálculo o fórmula actuarial» porque se consideró la más favorable y garantista para la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
La medida de suspensión provisional fue negada por auto del 31 de mayo de 20223 al concluirse que para resolver se requiere de un análisis propio de la sentencia, de cara a los argumentos de la demanda y la contestación.
Contestación de la demanda
La UGPP se opuso a las pretensiones de la parte actora4. Propuso las excepciones previas de inepta demanda por falta de requisitos formales, falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario e indebida escogencia de la acción5.
Indicó que la metodología de la fórmula actuarial da preponderancia a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y se fundamentó en criterios jurisprudenciales6, así como en la deliberación por parte de la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida7. Dicho cálculo actuarial propuesto como la forma jurídica de actualizar el cobro de los valores correspondientes, es el mecanismo idóneo, eficaz y eficiente para garantizar la sostenibilidad del sistema.
La UGPP está en la obligación legal y constitucional de cobrar las diferencias de los valores que no hicieron parte del ingreso base de cotización surgidas con ocasión de las reliquidaciones pensionales.
3 SAMAI índice 90
4 ff. 142 a 185.
5 Las excepciones propuestas fueron declaradas no probadas por auto del 31 de mayo de 2022.
6 Aludió a las sentencias T-122 de 2005 de la Corte Constitucional y, del 09 de abril de 2010 (Radicación 25000-23-25-000-2010-00014-01) y del 06 de abril de 2011 (Radicados 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-05) de esta corporación.
7 Dijo que está integrada por: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Colpensiones y la UGPP.
Trámite de sentencia anticipada
Por auto del 12 de agosto de 20228, se dispuso la aplicación de la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 182A del CPACA9.
Alegatos de conclusión
La demandada10 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El demandante guardó silencio.
El Ministerio Público11 alegó que no existen elementos de juicio para que sea anulada el acta demandada debido a que la metodología del cálculo actuarial es la forma jurídica utilizada de manera preferente para actualizar el cobro de valores del sistema de seguridad social sobre factores salariales no incluidos en el ingreso base de cotización que posteriormente son incorporados en el ingreso base de liquidación de la pensión, con ocasión de reliquidaciones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Problema jurídico
La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad -parcial- contra el Acta 1362 del 20 de enero de 2017, proferida por el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP. Al efecto corresponde establecer (i) si el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP tenía competencia para expedir el acta demandada; (ii) si está viciada de nulidad por expedición irregular al no haberse publicado acorde con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y (iii) si fue proferida con infracción de las normas en que debió fundarse habida cuenta que la metodología adoptada para computar las reservas matemáticas y el valor de los aportes no efectuados a cargo del trabajador y del empleador, depende de variables no contempladas en la normativa aplicable.
Análisis del caso concreto
Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados en torno a la legalidad
-parcial- del Acta 1362 del 20 de enero de 2017 emitida con el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP, se transcribe apartes del acta demandada, principalmente, el numeral 2 de la misma, frente al cual el demandante formula la pretensión de nulidad12:
Acta No. 1362
Comité de Conciliación y Defensa Judicial. Sesión Presencial
(…)
Desarrollo
Siendo las 08:00 a.m. se reúne el Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones el día 20 de enero de 2017, para efectuar revisión tendiente al establecimiento de líneas de defensa y prevención del daño antijurídico en la entidad; una vez verificado el quórum, y señalado el orden del día, por lo que se procede a la exposición del tema.
8 SAMAI, Índice 99.
9 Se pone de presente que por auto del 02 de julio de 2021 se rechazó la demanda por cuanto «el acto acusado no es susceptible de control judicial, en los términos del artículo 169-3 CPACA». Luego revocado por la Sección por auto del 25 de noviembre de 2021, al considerar que se trata de un acto susceptible de control judicial -decisión de adopción de la fórmula actuarial provista por el Ministerio de Hacienda-, en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos.
10 SAMAI, Índice 113.
11 SAMAI, Índice 128.
12 La transcripción se incorpora.
VERIFICACIÓN QUORUM
La Secretaría Técnica constata la existencia de quórum decisorio para tratar el tema a exponer y sus recomendaciones
DECISIÓN ADOPTADA POR LA COMISIÓN INTERSECTORIAL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, PONENCIA: COMPENSACIÓN DE APORTES INSOLUTOS POR RELIQUIDACIÓN, DEBER DE CORRELACIÓN LEGAL IBC – IBL.
OBJETIVO:
El objetivo del presente estudio es definir la metodología para calcular y realizar la compensación de aportes por factores insolutos (que no hicieron parte del IBC en su momento) o sobre las diferencias de aportes entre lo cotizado y efectivamente debieron cotizarse (sic), para efectos de propender por la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
PROBLEMAS JURÍDICOS:
- Determinar si de conformidad con la normativa vigente, ¿resulta procedente realizar el cobro de aportes por factores insolutos (que no hicieron parte del IBC en su momento) o sobre las diferencias de aportes entre lo cotizado y lo que efectivamente debió cotizar, cuando exista una reliquidación por vía judicial o conciliatoria?
- De ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior, ¿cuál es la metodología para calcular y realizar la compensación de aportes por factores insolutos (que no hicieron parte del IBC en su momento) o sobre las diferencias de aportes entre lo cotizado y lo que efectivamente debió cotizar, para efectos de propender por la sostenibilidad financiera del sistema pensional?
(…)
METODOLOGÍAS
Compensación con el pago de las diferencias netas de la cotización sin sanción, ni indexación. Compensación con pago de diferencias indexadas.
Compensación con pago de diferencias e intereses remuneratorios.
Compensación con pago de diferencias con rentabilidad mínima (IPC + % de rentabilidad mínima de las cotizaciones del Sistema, certificado por la Superfinanciera).
Compensación con pago de diferencias con cálculo o fórmula actuarial.
El Director del Comité solicita se informe quién propuso las metodologías a la Comisión
Se indica que las metodologías las propuso el Comité Técnico ante la Comisión Intersectorial
Se indica que la Comisión Intersectorial Régimen De Prima Media con Prestación Definida revisó las 5 metodologías y se determinó que la metodología que garantiza la sostenibilidad del sistema es la Compensación con pago de diferencias con cálculo o fórmula actuarial.
(…)
El director de Pensiones solicita se informe porque solo quedó establecido por vía judicial o conciliatoria, ¿por vía Administrativa no procede?
Se indica que esa discusión se dio en la ponencia, inicialmente no había quedado esa restricción pero Ministerio de Hacienda y Ministerio de Trabajo consideran que como la Unidad no hace reliquidaciones administrativas en el entendido de incluir nuevos factores sobre los que no se cotizó y solo se hace por orden judicial y conciliatoria.
El subdirector de Determinación de Derechos pensionales solicita se indique que pasa en los casos en los que el fallo no ordena la liquidación de aportes.
El Subdirector Jurídico Pensional informa que se debe hacer teniendo en cuenta la reliquidación. RECOMENDACIÓN
Conforme a lo expuesto, la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media, recomienda a las entidades reconocedoras del RPM, lo siguiente:
Es jurídicamente viable realizar el cobro de los aportes pensionales por factores insolutos (que no hicieron parte del IBC en su momento) o sobre las diferencias de aportes entre lo cotizado y lo que efectivamente debió cotizar, cuando exista una reliquidación por vía judicial o conciliatoria, teniendo en cuenta que debe existir una correlación entre IBC e IBL. El cobro debe realizarse en la respetiva proporción en el trabajador del 25% y el empleador 75%, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Que se establezca como metodología para calcular y realizar la compensación de aportes por factores insolutos (que no hicieron parte del IBC en su momento) o sobre las diferencias de aportes entre lo cotizado y efectivamente debieron cotizarse, por la “fórmula de reserva actuarial”, derivada de las sentencias del Consejo de Estado, siendo esta la más favorable y la que garantiza la sostenibilidad financiera del sistema pensional, establecida en el Acto Legislativo 001 de 2005.
Que esta metodología será aplicable en los casos que se realice una reliquidación vía judicial o conciliatoria de una pensión de invalidez, vejez o de jubilación o cualquier otra prestación a su cargo, con fundamento en factores salariales respecto de los cuales no se hubieren hecho cotizaciones por parte de la entidad o entidades públicas para las cuales laboró el pensionado, o se hubiesen realizado en una proporción inferior a los ingresos realmente devengados por el servidor público.
En estos casos deberá procederse por parte de las entidades públicas empleadoras y del pensionado beneficiado con la reliquidación, al pago del cálculo actuarial de las cotizaciones, en los porcentajes establecidos por la ley (75% el empleador y 25% el servidor o ex - servidor), respecto de los factores sobre los cuales no se realizaron las respectivas cotizaciones, es decir, no hicieron parte del ingreso base de cotización, o en las diferencias entre lo cotizado y lo realmente devengado por el servidor público.
Se aplicará la fórmula provista por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en esta ponencia, la cual será aplicada a partir de este momento por parte de las entidades para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. Así mismo cuando el juez reconozca u ordene la reliquidación de la pensión y establezca la obligación a la entidad de recuperar el valor desfinanciado de la pensión, pero no señale una fórmula para calcular el aporte destinado a dicha recuperación, las entidades administradoras aplicarán esta fórmula.
En vía Judicial:
En los casos en los que existan procesos cuya pretensión sea la reliquidación de pensiones con factores sobre los cuales no se hayan realizado cotizaciones, se debe solicitar, en caso de ser condenados a la reliquidación, la aplicación de la “fórmula de cálculo actuarial” respecto de factores en los que no se hicieron cotizaciones o se realizaron en una proporción inferior a la ordenada.
Para estos efectos, solicitar la vinculación al empleador para que estos realicen el pago en su proporción a realizar el pago de las cotizaciones o factores no cotizados o las diferencias correspondientes.
En los casos que el juez que reconozca u ordene la reliquidación de la pensión no establezca en la sentencia la obligación a cargo del trabajador de contribuir a la recuperación de las pérdidas ocasionadas al Sistema General de Pensiones, la entidad administradora, o quien la sustituya, deberá solicitar la adición de la sentencia en este sentido.
El Presidente del Comité indica que no es clara la recomendación cuarta en el entendido de cómo se va hacer el cobro con las entidades públicas empleadoras que no cotizaron en un proceso conciliatorio entre un pensionado y la Unidad.
Se informa al Comité, que se determinó que dicha obligación debe quedar en el acto administrativo que reliquida la pensión, el cual debe ser notificar (sic) tanto al pensionado como a la entidad, se debe constituir el título y se procede a hacer el cobro.
Adicionalmente se informa que entre la Subdirección Jurídica Pensional, la Subdirectora de Nómina y la Subdirección de cobranzas se han adelantado reuniones para determinar que se va hacer en esos casos, igualmente se está trabajando con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado unos temas de mediación; teniendo en cuenta que más o menos siete entidades solicitaron información sobre la metodología y sobre la obligatoriedad de pagar y la Agencia se ofreció para hacer la mediación con cada una de las entidades y así determinar cómo se van a cumplir esas
obligaciones, igualmente se solicitó por parte de la Unidad que esta medida se hiciera extensiva a otras entidades y así entrar a determinar el monto total de las obligaciones y con ello hacer la ponencia para que el comité las apruebe.
Indica el Director de Pensiones que se va a hacer la gestión sobre el tema para traerlo lo antes posible al comité.
Se informa al Comité que estas recomendaciones fueron aprobadas por la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media, por lo que a partir de la fecha cualquier reliquidación que se realice se debe aplicar la fórmula actuarial, igualmente el Ministerio de Hacienda está trabajando en la elaboración de un Decreto que establezca esta fórmula de manera obligatoria.
Se procede a dar la palabra al Dr. Jorge Velázquez, Actuario de la entidad con el fin de que explique la fórmula al Comité.
El Dr. Velásquez indica que la fórmula es muy sencilla, es una valoración de reserva actuarial como se hace en cualquier sistema pensional, donde se establece una reserva actuarial a una pensión y eso determina una reserva matemática, es decir el valor presente que debe tener la entidad para continuar pagando esa pensión sea que sobreviva o fallezca el causante por qué se debe proyectar para de sus beneficiarios de ley.
FÓRMULA APORTADA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO PARA REALIZAR EL CALCULO DE LOS VALORES ADEUDADOS POR CONCEPTO DE APORTES PENSIONALES SOBRE LOS QUE NO SE HICIERON COTIZACIONES O SE HICIERON POR VALORES INFERIORES:
La presente fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene como propósito viabilizar la aplicación de la metodología del cálculo actuarial para el cobro de aportes pensionales insolutos, sobre los cuales son (sic) se realizaron aportes o se realizaron en una cuantía inferior a la debida, la cual se aplica en los siguientes casos:
Cuando el Ingreso Base de Liquidación pensional utilizado judicial o conciliatoriamente, incluya factores no contemplados dentro del Ingreso Base de Cotización, o sobre los cuales no se hicieron los respectivos descuentos de ley.
Cuando en el reconocimiento o en la reliquidación pensional por vía judicial o conciliatoria, se aplica un Ingreso Base de Liquidación diferente a los contemplados en el inciso 3º del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Es importante precisar que cuando el juez que reconozca u ordene la reliquidación de la pensión no establezca en la sentencia la obligación a cargo del trabajador de contribuir a la recuperación de las pérdidas ocasionadas al Sistema General de Pensiones, la entidad administradora, o quien la sustituya, deberá solicitar la adición de la sentencia en este sentido.
Así mismo cuando el juez reconozca u ordene la reliquidación de la pensión y establezca la obligación a la entidad de recuperar el valor desfinanciado de la pensión, pero no señale una fórmula para calcular el aporte destinado a dicha recuperación, las entidades administradoras aplicarán esta fórmula.
En los eventos señalados en los numerales a) y b) anteriormente señalados, habrá lugar a que el Sistema General de Pensiones recupere el valor de lo no cotizado y que haya dado origen a la desfinanciación, mediante la aplicación de los siguientes mecanismos:
Para los casos de que trata el literal a), se procederá a aplicar la siguiente metodología con el fin de determinar el valor a ser financiado:
PAcal = Prf - Pi
En donde
PAcal Es la diferencia entre la mesada calculada incluyendo los factores no contemplados en el Ingreso Base de Cotización, y la mesada pensional que se hubiera liquidado de acuerdo con el ingreso sobre el cual se cotizó, ambas cifras expresadas en pesos de la fecha de cálculo.
Prf Mesada calculada incluyendo los factores no contemplados en el Ingreso Base de Cotización Pi Mesada pensional que se hubiera liquidado de acuerdo con el ingreso sobre el cual se cotizó. La Reserva Matemática a la fecha de cálculo resulta de aplicar la siguiente fórmula:
RM cal = PAcal * FA
En donde:
RMcal Reserva Matemática a Fecha de Cálculo
FA: Es el factor actuarial utilizado para el cálculo de las reservas matemáticas a la edad actuarial a la fecha de cálculo, de acuerdo con el número de mesadas anuales correspondientes (13 ó 14) a la mesada pensional originalmente otorgada, la edad y el género del beneficiario de pensión.
Proporción a cargo del trabajador.
Una vez obtenida la reserva matemática, se debe determinar la Reserva Proporcional a cargo del trabajador (RPw), de acuerdo con la siguiente fórmula:
RPw = 0.25 * R * RMcal
T
En donde:
R: Tiempo mínimo requerido, de acuerdo con el régimen pensional aplicable, para acceder a la pensión.
T: Tiempo cotizado o servido. Proporción a cargo del empleador.
Así mismo, se debe determinar la Reserva Proporcional a cargo del empleador (RPy), de acuerdo con la siguiente fórmula:
RPy: RM cal – RPw
Para los casos de que trata el literal b), se procederá a aplicar la siguiente fórmula con el fin de determinar el valor a ser financiado:
La administradora deberá calcular el valor de la pensión que hubiera recibido la persona con el promedio del salario sobre el cual cotizó en el último periodo de salario ordinario o no excepcional, tomando el promedio del tiempo que corresponda al régimen al que pertenezca el cotizante, monto que deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (pensión hipotética (Ph)). En segundo lugar, deberá determinar la pensión con el salario excepcional (pensión final (Pf)).
Para calcular la nueva reserva matemática generada de la diferencia entre la pensión hipotética y la pensión final, se tendrá en cuenta la diferencia entre estas dos pensiones, multiplicada por un factor que tome en consideración la edad, género y número de mesadas a que tiene derecho el afiliado, de acuerdo a la siguiente fórmula:
PAcal = Pf – Ph
En donde:
PAcal Es la diferencia entre la mesada pensional reconocida con salario excepcional y la mesada pensional hipotética que se hubiera liquidado con el salario ordinario o no excepcional de acuerdo con el ingreso base de cotización del Régimen de Transición que le aplica, ambas cifras valoradas a la fecha de cálculo.
Pf Pensión reconocida con salario excepcional
Ph Pensión hipotética
La Reserva Matemática a la fecha del cálculo resulta de aplicar la siguiente fórmula:
RMcal = PA cal * FA
En donde:
RMcal Reserva matemática a Fecha de Cálculo
FA Es el factor actuarial utilizado para el cálculo de las reservas matemáticas a la edad actuarial a la fecha de cálculo, de acuerdo con el número de mesadas anuales correspondientes (13 o 14), la edad y el género del beneficiario de pensión.
Proporción a cargo del trabajador
Una vez obtenida la reserva matemática, se debe determinar la Reserva Proporcional a cargo del trabajador (RPw), de acuerdo con la siguiente fórmula:
RPw = 0.25 * RM cal
Proporción a cargo del empleador
Una vez obtenida la reserva matemática, se debe determinar la Reserva Proporcional a cargo del empleador (RPy), de acuerdo con la siguiente fórmula:
RPy = RMcal – RPw
Los factores actuariales a utilizar para el cálculo de las reservas matemáticas contempladas en el artículo anterior, serán los relacionados a continuación, teniendo en cuenta si se trata de beneficiarios de pensión con derecho a 13 ó 14 mesadas pensionales:
(…) (se resalta)
El demandante alegó que el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP no tenía competencia para expedir el acta demandada, toda vez que fijó criterios de interpretación normativa aplicables a las reliquidaciones, cuya función es exclusiva del comité jurídico institucional de la entidad. Al respecto, la UGPP guardó silencio en la contestación de la demanda.
El artículo 75 de la Ley 446 de 199813 estableció que las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, deben integrar un comité de conciliación. Tal norma fue reglamentada -entre otras- por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 200914, en el sentido de definir que el comité comporta una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Y estableció que le corresponde decidir -en cada caso específico- sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes15. De esa forma, le fueron asignadas, entre otras, funciones de formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico y diseñar políticas generales que orienten la defensa de los intereses de la entidad -las normas relativas a los comités de conciliación fueron recopiladas en el Decreto 1069
13 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia».
14 «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001»
15 Artículos 15 y 16
del 26 de mayo de 201516-.
A fin de acatar internamente las anteriores disposiciones, la UGPP expidió la Resolución 0036 de 201117 que creó, integró y reglamentó el comité de conciliación y defensa judicial de la entidad, el cual «actuará como instancia administrativa y como sede previa de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico, defensa de los intereses de la entidad y procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes». Para el efecto, dispuso que tendría las mismas funciones previstas en el decreto reglamentario, adicionadas mediante Resolución 690 de 10 de diciembre de 201218, que incorporó las siguientes: (i) efectuar el análisis de los casos o temas que sean presentados al Comité y emitir los conceptos o recomendaciones correspondientes y (ii) definir la posición jurídica y criterio institucional que deba ser asumido en el caso de existir diferencia conceptual entre las diferentes dependencias de la entidad relacionada con la interpretación y aplicación de la normativa aplicable para la definición del mismo.
Mediante el acta objeto de demanda, el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP, entre otros, determinó que, de acuerdo con las recomendaciones aprobadas por la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida, en casos de reliquidaciones pensionales -por vía judicial o conciliatoria-, la metodología para calcular y realizar la compensación de aportes -por factores que no hicieron parte del IBC o por las diferencias entre lo cotizado y lo que efectivamente se debió cotizar- corresponde al cálculo actuarial que deberá aplicarse acorde con la fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Al respecto, debe precisarse que, en el marco de las funciones del comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP tendientes a la formulación y ejecución de políticas de prevención del daño antijurídico y que orienten la defensa de los intereses de la entidad, le corresponde procurar que los funcionarios actúen conforme a derecho, a través de controles internos de administración pública, lo que le impone el deber de abordar la totalidad de las obligaciones de gestión en el desarrollo del ciclo de defensa jurídica y tomando en consideración la caracterización litigiosa de la entidad19. Tal metodología impacta las reliquidaciones pensionales reconocidas por vía judicial o conciliatoria a partir de las cuales se deben determinar aportes insolutos frente a factores salariales que no hicieron parte del IBC o cotizaciones realizadas en una porción inferior, habida cuenta que las funciones del citado comité resultan amplias en torno a las políticas de prevención del daño antijurídico.
En ese orden, no le asiste razón al demandante en cuanto a la aducida falta de competencia, comoquiera que por medio del Acta 1362 del 20 de enero de 2017 el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP acogió la metodología para calcular y realizar la compensación de aportes en casos de reliquidaciones pensionales -por vía judicial o conciliatoria- aspecto que, como se señaló, está en el ámbito de las funciones atribuidas a dicho comité en la Resolución 0036 de 2011, relativas a formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico y diseñar políticas generales que orienten la defensa de los intereses de la entidad. No prospera el cargo.
Argumentó el actor que el acta acusada adolece de nulidad por expedición irregular por no haberse publicado acorde con el artículo 65 del CPACA. Aspecto frente al cual la
16 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho»
17 «Por la cual se crea e integra el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad, se establece su reglamento y se establecen otras disposiciones»
18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Resolución número 0036 del 1o de marzo 2011», ver artículo 3
19 Protocolo para la Gestión de los Comités de Conciliación, 2017, Documentos Especializados de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ff. 32 y 33
UGPP guardó silencio en la contestación de la demanda.
Según tal norma, los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Además, las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no tengan órgano oficial de publicidad, podrán divulgar esos actos
«mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando», en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
De lo anterior se desprende que ningún acto administrativo es obligatorio para sus destinatarios ni para las autoridades mientras no haya sido objeto de publicidad. Al respecto, la Sección20 ha señalado que, con la relevancia que tiene la publicidad del acto administrativo en el ejercicio de la función administrativa, este no es un requisito propio de su existencia ni de su validez, de manera tal que su ausencia o las irregularidades en ese sentido, no vician de nulidad el acto administrativo general sino que conducen a su ineficacia o inoponibilidad.
En el caso bajo examen, se evidencia que el acta acusada no dispuso su publicación, ni en el expediente obra prueba de que se haya surtido esa diligencia, respecto de la cual la entidad demandada guardó silencio. No obstante, como se expuso, teniendo en cuenta que esa situación no afecta su validez, sino únicamente su eficacia y oponibilidad, el vicio anotado no es suficiente para declarar la nulidad del acta acusada.
No prospera el cargo.
Resta por decidir el reproche que planteó el actor en relación con la metodología adoptada en el acta demandada, en la medida que considera que, para calcular la compensación de aportes insolutos, los factores actuariales utilizados para computar las reservas matemáticas y el valor de los aportes no efectuados a cargo del trabajador y del empleador, incorporó variables como «número de mesadas pensionales anuales, edad y genero del beneficiario de la pensión», extrañas a la normativa de cotizaciones al sistema general de pensiones, la cual, a su juicio, establece que el cálculo debe realizarse de acuerdo con la tasa de cotización variable según el año en el cual se realiza. También estima que el acta se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación porque, aunque se citó como fundamento el artículo 99 Decreto 1848 de 1969, al determinarse la metodología, se alejó de la normativa y concluyó que se debe aplicar el cálculo o fórmula actuarial.
En el otro extremo de la litis, la demandada sostuvo que la metodología de la fórmula actuarial prevista en el acta demandada da preponderancia a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, además, se fundamenta en la jurisprudencia y en la deliberación por parte de la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida.
Lo primero que debe precisarse es que por medio del Acta 1362 del 20 de enero de 2017, el comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP determinó que, con base en las recomendaciones aprobadas por la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida, en casos de reliquidaciones pensionales -por vía judicial o conciliatoria-, la metodología para calcular y realizar la compensación de aportes, por factores que no hicieron parte del IBC o por diferencias entre lo cotizado y lo que efectivamente se debió cotizar, corresponde al cálculo actuarial que deberá aplicarse
20 Entre otras, sentencia del 19 de octubre de 2017 (exp. 21315, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez) reitera sentencia del 28 de junio de 2016 (exp. 19230, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas)
acorde con la fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De la lectura del acto, se advierte que, en el numeral 2 se consignaron los detalles de la reunión del 20 de enero de 2017 del comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP, así:
Se presentó la decisión adoptada por la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida para la compensación de aportes insolutos por reliquidación de pensiones.
Se mencionaron las 5 metodologías estudiadas por la comisión intersectorial para la compensación de aportes por factores insolutos o sobre las diferencias entre lo cotizado y lo que debió cotizarse.
Se estableció que, según la comisión intersectorial, se deberá aplicar por las entidades la metodología denominada cálculo actuarial por ser la que garantiza la sostenibilidad del sistema pensional y, para el efecto, se indicó que se debe aplicar la fórmula provista por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se expuso la mencionada fórmula y se explicó el método del cálculo de (i) la diferencia entre la mesada calculada antes y después de la reliquidación, (ii) la reserva matemática a la fecha del cálculo, (iii) para luego obtener la proporción a cargo del trabajador y del empleador.
Ahora bien, en síntesis, son dos las censuras que plantea el demandante en relación con la metodología adoptada en el acta en cuestión, las cuales se concretan así:
Aunque se citó como fundamento el artículo 99 Decreto 1848 de 1969, al determinarse la metodología, se alejó de la normativa y concluyó que se debe aplicar el cálculo o fórmula actuarial.
Para calcular la compensación de aportes insolutos, los factores actuariales utilizados para computar las reservas matemáticas y el valor de los aportes no efectuados a cargo del trabajador y del empleador, incorporó variables como «número de mesadas pensionales anuales, edad y genero del beneficiario de la pensión», extrañas a la normativa de cotizaciones al sistema general de pensiones, la cual establece que el cálculo debe efectuarse de acuerdo con la tasa de cotización variable según el año en el cual se realiza.
Con el propósito de abordar el problema jurídico, se precisa que a partir de la vinculación laboral nace para el empleador y el empleado la obligación de aportar al sistema general de pensiones en los porcentajes establecidos en la ley, así como la de realizar los respectivos descuentos a que haya lugar. En ese orden, el reconocimiento de la pensión corresponde y debe guardar proporcionalidad con los aportes efectuados al sistema en vigencia de la relación laboral, al tenor de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CP, dentro de las vías que introdujo para mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al señalar que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Con todo, jurisprudencialmente21 se ha establecido que la omisión de cotización no impide el reconocimiento de conceptos para efectos de reliquidaciones pensionales, pues los pagos pretermitidos pueden ser recuperados por la entidad al realizar el
21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 08 de abril de 2021, exp. 63001-23-33-000-2016-00499-01(0783-18), CP. William Hernández Gómez, entre otras.
reconocimiento prestacional. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado22 ha avalado el cálculo actuarial como metodología apropiada para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuando se ordena la reliquidación de la mesada con el cómputo de conceptos respecto de los cuales no se hicieron los aportes o cotizaciones, en tanto que es el procedimiento matemático adecuado para proyectar a valor presente el monto adeudado.
En consecuencia, respecto de la primera censura del demandante, se advierte que, conforme al criterio jurisprudencial, resulta procedente la compensación de los valores insolutos aplicando el cálculo actuarial, tal como fue recogido en el Acta 1362 de 20 de enero de 2017, acorde con las recomendaciones de la comisión intersectorial del régimen de prima media con prestación definida que, por demás, es la metodología adoptada en el parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que los cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberán efectuarse
«con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público».
Dicho método acogido por la UGPP no desatiende lo dispuesto en el artículo 99 Decreto 1848 de 1969 como pretende hacer ver el demandante, el cual prescribe que el valor de los aportes adeudados «se liquidarán con base en los diferentes salarios percibidos por el empleado en el respectivo tiempo de servicio», pues el aspecto a que hace referencia esa norma -salarios percibidos-, es la base del cálculo actuarial cuyo propósito es actualizar el valor de los aportes omitidos.
Ahora bien, en lo atinente al segundo reparo del demandante, se puede constatar que refiere de manera particular a la fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues estima incorrecto que en ella, para computar las reservas matemáticas y el valor de los aportes a cargo del trabajador y del empleador, se incorporan variables de «número de mesadas pensionales anuales, edad y genero del beneficiario de la pensión», las cuales, a su juicio, no se encuentran contempladas en la ley.
Se colige de lo anterior que el desacuerdo señalado no ataca la decisión adoptada en el acta objeto de cuestionamiento, habida cuenta que en ésta únicamente se adoptó la metodología del cálculo actuarial y se acogió la fórmula aportada por la cartera ministerial
-para viabilizar la metodología-, de acuerdo con los parámetros presentados por la comisión intersectorial. Así, las inconformidades atinentes a la fórmula en sí misma no corresponden a este medio de control.
En suma, comoquiera que la decisión de adoptar la metodología actuarial atiende al criterio jurisprudencial acorde con las recomendaciones de la comisión intersectorial del régimen de prima media y la censura en cuanto a la fórmula aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ataca el acta enjuiciada, no prospera el cargo de nulidad.
Conclusión
Por lo razonado en precedencia, se establece que las funciones del comité de conciliación y defensa judicial de la UGPP son amplias en torno a las políticas de prevención del daño antijurídico y que orienten la defensa de los intereses de la entidad. La falta de publicidad no vicia de nulidad el acto administrativo. Atiende al criterio
22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 9 de abril de 2014, exp. 25000232500020100001401 (1849-13), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 21 de octubre de 2021, exp. 23001-23-33-000-2015-00132-01(5005-16), CP. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras.
jurisprudencial la metodología para la compensación de los aportes insolutos aplicando el cálculo actuarial en los casos de reliquidaciones pensionales, por factores que no hicieron parte del IBC o por las diferencias entre lo cotizado y lo que efectivamente se debió cotizar.
No se condena en costas conforme con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Negar las prensiones de la demanda.
Sin condena en costas.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA
Presidenta
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN
La validez e integridad de este documento pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
