REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, tres (3) de junio de dos mil veinticinco (2025)
Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2025-00001-00 (72.274) Convocante: CONSORCIO APCA SANTAMARÍA 06
Convocado: UAE SETP AVANTE
Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Asunto: CAUSAL DE FALTA DE JURISDICCIÓN
Síntesis: el consorcio convocante interpone recurso extraordinario de anulación con fundamento en la causal de falta de jurisdicción en contra del laudo arbitral del 10 de octubre de 2024 que negó las súplicas de la demanda arbitral, mediante la cual se pretendía la declaración de incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal celebrado entre las partes; la entidad pública convocada se opone a la prosperidad del recurso, para lo cual sostiene que la respuesta a la petición formulada por el consorcio contratista no constituye un acto administrativo de interpretación unilateral, más aún si se tiene en cuenta que ese oficio no fue demandado ni su legalidad cuestionada en la demanda, razón por la cual los árbitros sí podían decidir la controversia.
Temas: recurso extraordinario de anulación – características – causal de falta de jurisdicción – oficio expedido por la entidad convocada que responde una petición del contratista – no constituye un acto administrativo de interpretación unilateral – no se cuestionó la legalidad de un acto administrativo – los árbitros no estudiaron la legalidad de un acto administrativo expedido en ejercicio de una potestad exorbitante.
Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el consorcio APCA Santamaría 06 en contra del laudo arbitral del 10 de octubre de 2024 proferido por un tribunal de arbitraje1 con sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Pasto (Nariño), en el cual se resolvió lo siguiente:
"PRIMERO. DECLARAR QUE PROSPERAN, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las excepciones propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGIGO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASTO – UAE SETP AVANTE en la
contestación de la demanda, denominadas:
1 Integrado por los señores árbitros Rodrigo Pombo Cajiao (presidente), Ramiro Saavedra Becerra y Marcel Tangarife Torres; como secretaria se desempeñó la señora Marcela Castillo González. Apoderada de la parte actora: Andrea Fernanda Miramá Posos, apoderado de la entidad convocada: Cástulo Fernando Cisneros Trujillo.
Ausencia de incumplimiento atribuible a la convocada.
Cumplimiento contractual de la Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico de Transporte Público – UAE SETP AVANTE.
Ausencia del pretendido derecho.
Inexistencia de los elementos del daño.
Ausencia de prueba e inexistencia de los presupuestos para que se configure un desequilibrio económico.
Ausencia de prueba e inexistencia de los presuntos perjuicios sufridos por la convocante.
Imposibilidad de realizar reclamaciones en el contrato de obra no. 006 – LPN BID 2019 por cuanto no se cumplió con el requisito de oportunidad.
Improcedencia de toda la solicitud de indemnización y/o compensación del contrato de obra no. 006 LPN BID 2019 por cuanto toda posibilidad de presentar una reclamación correlativa a dichos conceptos fue expresa, clara e inequívocamente renunciada por la convocante.
Violación de la cláusula general de buena fe; desconocimiento de los actos propios.
Procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones declarativas principales primera, segunda, tercera y cuarta formuladas por el consorcio APCA Santamaría 06.
TERCERO. NEGAR las pretensiones de condena principales quinta, sexta, séptima y octava formuladas por el consorcio APCA Santamaría 06.
CUARTO. NEGAR la primera pretensión subsidiaria de la pretensión principal quinta de condena formuladas por el consorcio APCA Santamaría 06.
QUINTO. NEGAR el segundo grupo de pretensiones subsidiarias relativas al desequilibrio económico contractual: primera (pretensión subsidiaria a la pretensión principal segunda); segunda (pretensión subsidiaria a la pretensión principal tercera); tercera (pretensión subsidiaria a la pretensión principal quinta) y cuarta (pretensión subsidiaria a la pretensión principal sexta) formuladas por el consorcio APCA Santamaría 06.
SEXTO. CONDENAR al consorcio APCA SANTAMARÍA 06 a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASTO – UAE SETP AVANTE al pago (sic) de la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS Y OCHENTA CENTAVOS
($52´038.312,80) por concepto de costos y gastos del trámite arbitral.
SÉPTIMO. ABSTENERSE de condenar al consorcio APCA SANTAMARÍA 06 a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASTO – UAE SETP AVANTE por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.
OCTAVO. ORDENAR que se rinda por el árbitro presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a la parte convocante, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
NOVENO. ORDENAR que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO. ORDENAR al consorcio APCA SANTAMARÍA 06 y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASTO – UAE SETP AVANTE que
expidan los certificados tributario de los árbitros y del secretario del tribunal, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.
DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, por Secretaría se haga entrega del expediente completo del trámite arbitral, incluido el original del laudo arbitral, para su archivo al centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Pasto.
DÉCIMO SEGUNDO. DECLARAR causados los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se realizará el pago del saldo en poder del presidente del tribunal, quien procederá a rendir cuentas a las partes de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del tribunal.
(...)" (índice 2 SAMAI2 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
ANTECEDENTES
El proceso arbitral
El pacto arbitral
El 27 de diciembre de 2019, la Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasto (UAE SETP AVANTE) y el consorcio APCA Santamaría 06 celebraron el contrato de obra no. 006-LPN-BID 2019 cuyo objeto consistió en "la adecuación y mantenimiento de la infraestructura vial de la carrera 4 fase II entre calle 14 diagonal 16 C de la ciudad de Pasto, para la implementación del sistema estratégico de transporte público – SETP de la ciudad de Pasto" (índice 2 SAMAI); las partes incluyeron la siguiente cláusula compromisoria en el negocio jurídico:
2 "10ED_5CUADERNO 5RECURSO DEA(.zip) NRO.ACTUA 2".
"(...) Subcláusula 25.3
Cualquier disputa, controversia o reclamo generado con la ejecución y liquidación de este contrato, deberán ser resueltos mediante arbitraje. El tribunal estará integrado por tres árbitros asesores en derecho administrativo y derecho público y fallarán el laudo que resulte del mismo en derecho. Las partes manifiestan de manera expresa que se someten al procedimiento instituido en el reglamento de la Cámara de Comercio.
El lugar del arbitraje será Pasto – Colombia" (índice 2 SAMAI).
1.2. La demanda arbitral
El 22 de noviembre de 2023, el consorcio APCA Santamaría 06 convocó tribunal de arbitraje con sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Pasto (Nariño) con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones:
"A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES:
PRIMERA: DECLARAR que el consorcio APCA SANTAMARÍA 06 (...) cumplió a cabalidad el contrato no. 006-LPN-BID 2019 de obra pública celebrado con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS DE
PASTO – UAE SETP AVANTE, cuyo objeto consistió (...), constituyéndose así en parte contractual incumplida.
SEGUNDA: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE incumplió el contrato no. 006-LPN-BID 2019 de obra pública al no pagar al contratista, hoy demandante, al no realizar (sic) el pago del valor del contrato, conforme a las especificaciones técnicas determinadas en los documentos y estudios previos, respecto al ítem 'transporte y disposición final de escombros en el sitio autorizado a distancia mayor de acarreo libre (90 M) en sitio autorizado por la entidad ambiental competente M3/KM', al no reconocer como unidad de pago el m3/km, sino el m3.
TERCERA: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE incumplió el contrato no. (...) al no pagar el valor del contrato, conforme a las especiaciones técnicas determinadas en los documentos y estudios previos, respecto al ítem 'transporte de materiales pétreos' al no reconocer como unidad el pago de m3/km, sino el m3.
CUARTA: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE cumplir el contrato no. (...), reliquidando en sede arbitral el contrato, incorporando y pagando en consecuencia los mayores valores probados, a favor del consorcio APCA SANTAMARÍA 06, conforme a las especificaciones técnicas (...).
B. PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES
Como consecuencia de las pretensiones declarativas, se solicita:
QUINTA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE a pagar al consorcio APCA SANTAMARÍA 06 la suma de mil setenta millones novecientos treinta y seis mil cien pesos ($1.070´936.100) correspondiente al ítem transporte y disposición final de escombros en sitio autorizado (...).
SEXTA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE a pagar al consorcio APCA SANTAMARÍA 06 la suma de ciento setenta y ocho millones cuatrocientos ochenta y tres mil ciento setenta y seis pesos ($178´483.176) correspondientes al ítem consignado en las especificaciones técnicas y desconociendo el contrato, atinente a transporte de materiales pétreos bajo la medida de pago m3/km (...).
SÉPTIMA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE a pagar sobre los montos indicados intereses legales moratorios a los que haya lugar (...).
OCTAVA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE
PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho que determine este honorable tribunal.
PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL QUINTA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE a la suma de mil
trescientos veinticinco millones ochocientos noventa y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($1.325´896.455), de acuerdo a los documentos estándar de la licitación pública para Colombia, multiplicando por la distancia de kilómetros aprobada en los documentos preconstructivos por la interventoría de la obra, conforme a la unidad de pago m3/km, determinada e informada en los documentos precontractuales, y de acuerdo a la medida inicialmente pactada (8.946,67 m3/km).
SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS RELATIVAS AL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO
DE PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no. (...) reliquidando en sede arbitral el contrato, incorporando y pagando en consecuencia los mayores valores probados (...) respecto del ítem 'transporte y disposición final de escombros en sitio autorizado a distancia mayor de acarreo libre (90 m) en sitio autorizado por la entidad ambiental competente m3/km'.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO
DE PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no. (...) reliquidando en sede arbitral el contrato, incorporando y pagando en consecuencia los mayores valores probados (...) respecto al ítem 'transporte de materiales pétreos m3/km', al no reconocer como unidad de pago el m3/km, sino el m3.
TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL QUINTA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE a título de
restablecimiento del derecho la suma de mil setenta millones novecientos treinta y seis mil cien pesos ($1.070´936.100) correspondientes al ítem transporte y disposición final de escombros en sitio autorizado (...).
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL SEXTA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS DE PASTO – UAE SETP AVANTE, a título de
restablecimiento del equilibrio económico, la suma de ciento setenta y ocho millones cuatrocientos ochenta y tres mil ciento setenta y seis pesos ($178´483.176) correspondientes al ítem consignado en las especificaciones técnicas y desconocido en el contrato, atinente a transporte de materiales pétreos bajo la medida de m3/km, o la mayor suma que resulte probada en el proceso, a efectos de garantizar los derechos en favor del consorcio APCA SANTAMARÍA 06" (índice 2 SAMAI – negrillas y mayúsculas fijas del original).
1.3 La contestación de la demanda arbitral
En su respuesta a la demanda arbitral, la UAE SETP Avante, entidad descentralizada del orden municipal con personería jurídica, se opuso a las súplicas formuladas (índice 2 SAMAI)3, para lo cual manifestó que el consorcio contratista conoció oportunamente los pliegos de condiciones, por manera que aceptó las condiciones del proceso licitatorio y, por lo tanto, es responsable de su propuesta, de allí que los costos por concepto de transporte de materiales granulares pétreos y transporte y disposición final de escombros, quedaron incluidos dentro de los precios unitarios aprobados que fueron reconocidos y pagados en las actas parciales de obra, razón por la cual no existe justificación para solicitar su reconocimiento en sede arbitral.
El laudo arbitral
Mediante laudo del 10 de octubre de 2024 (índice 2 SAMAI), el tribunal arbitral negó las súplicas de la demanda con fundamento en el siguiente razonamiento:
3 "2ED_Comunicaci_REMITORECURSODEANULA(.pdf) NroActua 2".
Si bien el consorcio convocante interpuso recurso de reposición en contra del auto por medio del cual el tribunal arbitral asumió competencia para conocer del asunto, sobre la base de sostener que la entidad demandada profirió un acto administrativo de interpretación unilateral que modificó el contenido y alcance del contrato de obra no. 006-LPB-BID 2019 suscrito entre las partes y, por consiguiente, que los árbitros carecían de jurisdicción para resolver esta controversia, lo cierto es el oficio del 17 de junio de 2020 no constituye un acto administrativo, pues, corresponde a una comunicación en la cual la entidad pública negó al contratista la posibilidad de incluir el ítem de "transporte de materiales granulares pétreos", dado que este quedó cubierto o comprendido dentro del precio de los demás ítems del negocio jurídico, con mayor razón si se tiene en cuenta que nunca se ofertó por ese específico componente.
Adicionalmente, el consorcio convocante en las súplicas de la demanda no demandó la legalidad de esa comunicación y mucho menos afirmó que se tratara de un verdadero acto administrativo, toda vez que, la reclamación se limitó a solicitar la declaración de incumplimiento y/o el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Por consiguiente, el tribunal arbitral sí tiene jurisdicción y competencia para resolver la controversia, ya que no se estudia la legalidad de un acto administrativo en ejercicio de potestades exorbitantes o excepcionales.
No se advierte confusión o duda en el negocio jurídico, puesto que las partes acordaron en el acápite 1.3.2 que la unidad de medida correspondía a metro cúbico (m3), la cual incluía el elemento de kilómetro lineal (km); además, se estableció, expresa e inequívocamente, que el transporte se pagaría sin limitación de la distancia de acarreo y sin que se reconocieran transportes de volúmenes expandidos, con lo cual le asiste razón a la convocada al alegar que no existió restricción en cuanto a la distancia que los materiales o escombros pudieran ser trasladados y, por ende, el transporte podía realizarse a cualquier distancia necesaria, dentro de la obra o hacia un sitio externo (ubicación de la escombrera).
Esa es la razón por la cual "se estableció entre las partes un valor generoso y suficiente para el reconocimiento y pago de ese ítem, por cuanto a precios de mercado y teniendo claramente identificados sus componentes, todos y cada uno
de ellos se podían sufragar a satisfacción y sin alterar las condiciones económicas ínsitas y justas del contratista" (pág. 53 del laudo – índice 2 SAMAI).
El recurso extraordinario de anulación
La censura del consorcio contratista en contra del laudo arbitral se fundamenta en un único cargo, estructurado en la causal de que trata el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral (índice 2 SAMAI)4, esto es, "la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia" (se destaca), a partir del siguiente razonamiento:
La UAE SETP Avante expidió un auténtico acto administrativo por medio del cual interpretó unilateralmente el negocio jurídico, razón por la cual, de conformidad con la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, los árbitros carecían de competencia para resolver la controversia.
De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 determinó que los árbitros no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.
En este caso concreto, el consorcio convocante solicitó el restablecimiento del equilibrio contractual del contrato, de allí que el tribunal arbitral no tenía competencia para definir si el negocio jurídico se había o no desequilibrado, por cuanto para ello tenía que alterar el contenido y alcance de la comunicación del 17 de junio de 2020 que dio respuesta a la petición elevada por el contratista el 9 de los mismos mes y año.
Trámite y oposición al recurso
Mediante auto de 12 de febrero de 2025 (índice 4 SAMAI) esta Corporación admitió el recurso extraordinario de anulación y ordenó su notificación a la entidad convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
4 "3ED_143RECURSODEANULACIO(.pdf) NroActua 2".
5 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 14 de marzo de 2024, expediente 68.994, MP María Adriana Marín.
La convocada controvirtió el recurso de anulación (índice 2 SAMAI)6 con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:
El oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante no es un acto administrativo, sino una simple comunicación contractual que contiene una respuesta a la petición elevada por el consorcio contratista, para precisar que la entidad contratante no efectuaría pagos por rubros respecto de los cuales el oferente no hubiere indicado precios, en tanto que los mismos se entendían incorporados o incluidos en los demás precios unitarios de acuerdo con lo establecido expresamente en el documento estándar y los pliegos de condiciones de la licitación pública.
De otra parte, es especialmente relevante advertir que el consorcio convocante no demandó la legalidad del referido oficio ni mucho menos solicitó que el panel arbitral se pronunciara sobre los efectos económicos derivados de ese "supuesto" acto administrativo; tampoco reformó la demanda para incorporar esas pretensiones, a pesar de que en la audiencia de conciliación y fijación de honorarios, la apoderada judicial del consorcio puso de presente la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 14 de marzo de 2024.
El consorcio recurrente obra de manera inadecuada, pues, la demanda se fundamentó en el desequilibrio económico del contrato, sin hacer referencia a la existencia de un acto administrativo, aspecto este último que vino a ser planteado en las audiencias realizadas a lo largo del trámite arbitral; sin embargo, se insiste, la demanda no fue reformada ni tampoco sustituida para indicar, supuestamente, que el oficio del 17 de junio de 2020 constituía un verdadero acto administrativo.
El Ministerio Público y la ANDJE guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y sentido de la
6 "8ED_148ESCRITODEOPOSICIO(.pdf) NroActua 2".
decisión, 2) el recurso extraordinario de anulación y su alcance, 3) decisión del recurso, 4) conclusión y, 5) condena en costas.
Objeto de la controversia y sentido de la decisión
El recurso extraordinario de anulación fue presentado de forma oportuna7, razón por la cual el centro de la controversia planteada consiste en determinar si se configuró la causal de anulación de falta de jurisdicción alegada por el consorcio recurrente.
La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación, porque en la demanda no se adujo que el oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante fuera un acto administrativo y, por lo tanto, tampoco se cuestionó su legalidad ni mucho menos se controvirtieron los efectos económicos de esa comunicación contractual, por cuanto, de la lectura integral de la demanda se advierte que el consorcio no le otorgó el contenido y alcance de un acto administrativo de interpretación unilateral, de allí que los árbitros tenían jurisdicción y competencia para resolver la controversia, en tanto que no alteraron, invalidaron o modularon una decisión unilateral y exorbitante de la administración, a diferencia de lo alegado en el recurso.
El recurso extraordinario de anulación y su alcance
El artículo 116 superior8 prevé la posibilidad de que los particulares ejerzan, pro tempore, la función estatal constitucional de administración de justicia, con la habilitación que para ello les otorguen las partes de un conflicto a través de la conformación de tribunales de arbitraje en los términos regulados en la ley; la decisión que adoptan constituye una verdadera decisión judicial.
La regulación de la actividad arbitral quedó asignada al legislador que, históricamente, ha determinado precisas y taxativas causales para la procedencia del recurso de anulación sobre la consideración de que el fallo arbitral es una
7 El laudo arbitral se notificó en estrados el 10 de octubre de 2024 (índice 2 SAMAI – archivo "10ED_5CUADERNO 5RECURSO DEA(.zip) NRO.ACTUA 2"), por lo cual el recurso interpuesto el 26 de noviembre de 2024 fue presentado oportunamente, dentro de los treinta (30) días hábiles establecidos en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral).
8 Constitución Política de Colombia, "Artículo 116 (...). Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
auténtica decisión judicial dictada por particulares que ejercen, en forma transitoria, jurisdicción, en tal virtud, goza de las características de inmutabilidad y ejecutoriedad.
Por ende, la posibilidad de controvertir las decisiones arbitrales mediante el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional, en el entendido de que el juez contencioso administrativo no funge como superior de los árbitros, sino que, le corresponde efectuar un control fundado en la verificación del acatamiento de las causales precisas prestablecidas para ese fin.
Así, el recurso se estudia con sujeción a los puntuales argumentos de las partes, sin invadir la órbita de independencia y autonomía del tribunal arbitral; la función del juez de la anulación no es otra que detectar posibles falencias procedimentales -en la mayoría de los eventos- o sustanciales -en algunos específicos eventos restringidos señalados por el legislador- y, eventualmente, suplirlas en los casos expresamente autorizados por la ley.
En esa perspectiva la Corporación ha precisado, reiteradamente, que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar, reabrir o replantear el debate sobre el fondo del proceso.
Decisión del recurso
Cargo único: causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral "la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia"
- Mediante sentencia C-1436 de 2000, la Corte Constitucional9 determinó que los árbitros no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales (artículo 14 de la Ley 80 de 1993).
- En reciente providencia de unificación, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación10 estableció que las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de los mecanismos de ajuste de
- En este caso concreto, el consorcio recurrente aduce que se configuró la causal de anulación de falta de jurisdicción, toda vez que los árbitros se pronunciaron sobre la validez del oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante, por medio del cual se ejerció, supuestamente, la potestad excepcional o exorbitante de interpretación unilateral del negocio jurídico.
- Por el contrario, la entidad pública convocada indica que el tribunal de arbitraje profirió el laudo con jurisdicción y con competencia, debido a que en la demanda no se afirmó que el citado oficio constituyera un acto administrativo y, por el contrario, en la misma se solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato sin que se afirmara que la entidad había interpretado unilateralmente el negocio jurídico.
- La Sala decidirá desfavorablemente el cargo de anulación fundado en la causal 2 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, por cuanto, le asiste razón a la entidad convocada al precisar que los árbitros no se pronunciaron sobre la validez y mucho menos sobre el contenido y alcance de un acto administrativo, en tanto que estos se limitaron a definir si los ítems de "transporte y disposición final de escombros" y de "transporte de materiales pétreos" debían ser restablecidos económicamente o, por el contrario, si los mayores valores reclamados por esos dos conceptos estaban incluidos o incorporados en los precios unitarios ofertados por el consorcio convocante.
- En primer lugar, la Sala pone de presente que se cumplió con el requisito de procedibilidad de la causal de anulación invocada, según lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral que determina: "Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia"; en este caso concreto, el consorcio convocante interpuso recurso de reposición en contra del auto no. 8 del 15 de julio de 2024 por medio del cual los árbitros asumieron competencia de la controversia, recurso que fue decidido en la
- De otra parte, en relación con el fondo del asunto, se tiene que el consorcio convocante alega la falta de jurisdicción de los árbitros para resolver la controversia, dado que, en su criterio, controlaron la legalidad de un acto administrativo contenido en el oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante, lo cual habría configurado la causal de anulación invocada.
- En efecto, el panel arbitral fue enfático en señalar que el oficio del 17 de junio de 2020 no constituyó un acto administrativo, pues, se trató de una simple comunicación contractual mediante la cual la entidad pública negó al contratista la posibilidad de incluir el ítem de "transporte de materiales granulares pétreos", dado que este quedó cubierto o comprendido dentro del precio de los demás ítems del negocio jurídico, más aún si se tiene en cuenta que nunca se ofertó por ese específico componente.
- Sin perjuicio de lo anterior, el oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante, con independencia de cualquier discusión acerca de su naturaleza jurídica, no incorporó ni supuso el ejercicio de una cláusula excepcional y, por lo tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no era la competente para resolver la controversia, dado que las partes incorporaron una cláusula compromisoria en el negocio jurídico celebrado, circunstancia por la cual el litigio acerca del posible desequilibrio económico del contrato se tenía que ventilar ante un tribunal de arbitraje, tal como ocurrió en este caso concreto.
- Finalmente, el supuesto fáctico analizado en la sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024, expediente no. 68.994, dista mucho de ser equiparado a este caso concreto, pues, en aquella oportunidad en la demanda el contratista solicitó, expresa e inequívocamente, que los árbitros declararan que las resoluciones demandadas proferidas por Transmilenio SA, mediante las cuales se modificó unilateralmente el contrato, alteraron la ecuación económica y financiera del contrato, por manera que la Sala Plena de la Sección Tercera tuvo que decidir si los árbitros al resolver sobre los efectos económicos de esos actos administrativos actuaron sin jurisdicción y sin competencia por el hecho de modular o alterar su contenido y alcance; por el contrario, se reitera, en el asunto materia de análisis, en la demanda y en la contestación nunca se afirmó ni aceptó que el oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante constituyera un acto administrativo de interpretación unilateral, argumento que vino a ser introducido en el recurso de reposición contra el auto por medio del cual los árbitros asumieron competencia de la controversia.
9 Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra.
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 14 de marzo de 2024, expediente no. 68.994, MP María Adriana Marín.
las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial del negocio jurídico son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pues, materialmente es imposible desligar en este tipo de supuestos la legalidad del acto con sus consecuencias económicas.
misma audiencia a través del auto no. 09 de los mismos mes y año, en el sentido de confirmar la decisión adoptada (índice 2 SAMAI).
La Sala se aparta del anterior razonamiento, sobre la base de considerar que ni en la demanda ni en la contestación las partes afirmaron que el referido oficio constituyera, formal y materialmente, un acto administrativo de interpretación unilateral, esto es, a través del cual se hubiera ejercido una potestad exorbitante de la administración contratante; contrario sensu, la controversia se circunscribió a determinar si el negocio jurídico se desequilibró económicamente y, por lo tanto, si era procedente o no el reajuste de precios o el reconocimiento de mayores cantidades de obra, aspecto sobre el cual versó el laudo arbitral atacado, sin que sea este el instrumento adecuado para determinar si los árbitros acertaron o no al negar las súplicas de la demanda, puesto que el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional en el procedimiento arbitral.
Igualmente, es especialmente relevante advertir que el oficio no. 20201200006531 del 17 de junio de 2020 proferido por la UAE SETP Avante no constituye un acto administrativo en ejercicio de una potestad exorbitante, en tanto que es una típica comunicación contractual a través de la cual se dio respuesta a una petición elevada por el consorcio contratista, sin que se hubiese modificado o interpretado unilateralmente el negocio jurídico.
Además, los árbitros pusieron de presente que el consorcio convocante en las súplicas de la demanda no demandó la legalidad de esa comunicación y mucho menos afirmó que se tratara de un verdadero acto administrativo, toda vez que la reclamación se limitó a solicitar la declaratoria de incumplimiento y/o el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, motivo por el cual el tribunal arbitral asumió jurisdicción y competencia para resolver la controversia ya que, la misma no implicaba estudiar la validez de un acto administrativo en ejercicio de potestades exorbitantes o excepcionales.
10) En suma, los árbitros no se pronunciaron sobre los efectos de un acto administrativo proferido en ejercicio de potestades exorbitante ni mucho menos
modificaron el contenido de una decisión unilateral de la administración, en tanto que se limitaron a definir si el contrato estatal se había o no desequilibrado, con independencia de las comunicaciones cruzadas entre los contratantes.
Conclusión
El recurso extraordinario de anulación interpuesto por el consorcio APCA Santamaría 06 no tiene vocación de prosperar por cuanto la causal invocada no se configuró.
Condena en costas
Se condena en costas a la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual "si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente". En aplicación del ordinal 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes11.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1°) Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación promovido por el consorcio APCA Santamaría 06 en contra del laudo arbitral del 10 de octubre de 2024.
2°) Condénase en costas a cargo del consorcio recurrente, por Secretaría liquídense, incluidas las agencias en derecho que se fijan en cuantía total equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta decisión.
11 La entidad convocada compareció por medio de apoderado y se opuso al recurso dentro del término concedido para el efecto.
3º) Ejecutoriada esta providencia comuníquese a las partes y al tribunal arbitral por el medio más expedito y efectúense las desanotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Presidente de la Sala Magistrado Magistrado
Aclara el voto
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.
