Radicado ACU: 11001-03-28-000-2020-00076-00
11001-03-28-000-2020-00075-00
Demandantes: Juan Manuel Álvarez Villegas y otro
NULIDAD ELECTORAL / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA
La apoderada judicial del consejo directivo de la CARDER indicó que en el auto de 4 de mayo de 2021 se declaró probada la excepción de inepta demanda "respecto de la pretensión segunda" de la demanda radicada con el número 2020-00076-00 y expuso que esa decisión conlleva la terminación anticipada del proceso o la inhibición de la Sala. (...). Al respecto lo primero que debe advertirse es que esta no es la instancia procesal y tampoco la debida oportunidad para cuestionar la declaratoria de la excepción de inepta demanda y su consecuencia respecto del proceso de la referencia, pues para ello el ordenamiento prevé en el artículo artículo 242 del CPACA, el recurso que procedería para alegar tal circunstancia, el cual no fue interpuesto. Sumado a lo anterior, valga señalar que en la providencia de 4 de mayo de 2021, se explicó con suficiencia que, fue precisamente en la contestación de la demanda Rad. 2020- 00076-00, presentada por el Consejo Directivo de la CARDER que se propuso la excepción titulada "Ineptitud sustantiva de la demanda por enjuiciamiento de actos administrativos de trámite", que tenía como finalidad "...la exclusión del control de legalidad de los Acuerdos número 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014 y 015 del 25 de julio de 2020". (...). En este orden de ideas, desde la admisión de la demanda se expuso que el acto objeto de control jurisdiccional sería el declaratorio de la elección del demandado como director general de la CARDER, y si bien, en la providencia de 4 de mayo de 2021, se excluyó la pretensión que buscaba anular los actos administrativos que decidieron las recusaciones, también se dejó en claro que ello no impedía su análisis pues para la parte actora uno de los vicios en los que incurre el cuestionado acto electoral está contenido en esos acuerdos. Entonces, de conformidad con lo expuesto queda en evidencia que la consecuencia de la inepta demanda propuesta por el Consejo Directivo de la CARDER, fue la exclusión de las peticiones que buscaban anular los actos de trámite que resolvieron las recusaciones elevadas en sede administrativa, pero se mantuvo, como era lo procedente, que el proceso continuara su curso a fin de definir la legalidad de la elección del señor Julio César Gómez Salazar como director de esa corporación, determinación que no puede ser cuestionada en esta instancia procesal y que valga anotar adquirió su firmeza sin que fuese recurrida.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA - Régimen de las recusaciones
En cuanto al trámite de las recusaciones en los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, es importante señalar que por mandato del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, ante la falta de norma expresa para su instrucción, se aplica lo dispuesto en la parte primera del CPACA. (...). [A]dvierte la Sala que los estatutos de la Corporación Autónoma de Risaralda –CARDER- se encuentran contenidos en el Acuerdo No. 005 del 26 de febrero de 2010 y en ellos no hay regulación expresa sobre el trámite de los impedimentos y las recusaciones, por lo que resulta aplicable el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se impone el estudio del presente trámite de conformidad con lo establecido en el CPACA, es decir, se debe contrastar el procedimiento que se dio a las recusaciones, para determinar si se observó lo previsto en la ley.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al procedimiento previsto en el artículo 12 del CPACA relativo al trámite de las recusaciones y su aplicación en las corporaciones autónomas regionales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2016-00008-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de agosto de 2016. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2015-0054-00.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA - Trámite de las recusaciones / SOLICITUD DE RECUSACIÓN – Requisitos para tenerla como tal
Esta Sala Electoral ya ha reconocido la facultad de las corporaciones autónomas para decidir sobre las recusaciones que se presenten contra los integrantes del consejo directivo en virtud de su autonomía; no obstante, se ha señalado de forma reiterada, que la anterior competencia se puede ejercer siempre que no esté afectado el quorum para deliberar y decidir en garantía de la democracia, transparencia y objetividad que deben revestir las decisiones que en estos casos se adopten. (...). Así las cosas, los escritos de recusación al ser manifestaciones que buscan separar del conocimiento de un determinado asunto a la autoridad que por ley le corresponde sustanciarlo y/o decidirlo, debe, al tenor del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, guardar una carga mínima de seriedad que se materializa en el escrito motivado que exige la ley, en determinar el sujeto que lo propone y sobre el que recae, las razones de hecho en que se fundamenta y la causal taxativa en la que se subsume. Dicha suficiencia, deviene de la necesidad de mantener en cabeza de los funcionarios y demás autoridades, el cabal cumplimiento de sus funciones, sin dilación alguna, por lo que, cuando deben ser separados del ejercicio de ellas, éstas razones deben enmarcarse en la defensa del interés general, la transparencia, eficiencia, imparcialidad y demás principios que rigen la función pública. Es por ello que, cuando se verifica que falta alguno de los elementos formales, atrás aludidos, que cualifican la existencia precisa de la recusación, el trámite administrativo debe seguir su curso, dado que no puede dotarse de efectos a una petición que no cumple con los requisitos que el legislador previó para su materialización, por lo que de suyo deviene que no debe suspenderse la actuación y menos separarse de su función a sujeto alguno, lo que conlleva a que en los cuerpos colegiados no se afecte su quorum.
NOTA DE RELATORÍA: De la facultad de las corporaciones autónomas para decidir sobre las recusaciones que se presenten contra los integrantes del consejo directivo en virtud de su autonomía, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 04 de agosto de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2015-0054-00. En cuanto a los requisitos mínimos que deben cumplir los escritos de recusación, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de junio de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2019-00061-00 (acum.); Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 18 de marzo de 2021, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2019-00084-00 (acum).
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / RECUSACIÓN – La recusación sobre el miembro principal cobija a su delegado
[D]ebe la Sala revisar si los escritos (...) cumplen con las exigencias para ser tenidos en consideración como recusaciones. (...). No hay duda respecto del cumplimiento de la primera de las exigencias porque tanto la recusación como su complemento fueron presentadas por Gabriel Antonio Penilla Sánchez quien informó el número de su documento de identidad e incluso su calidad de aspirante al cargo a director general de la CARDER. (...). Así mismo, se debe dejar en claro que los miembros del consejo superior advirtieron que a dicha sesión no se presentaron los alcaldes de Guática y de Mistrató y, en su lugar, asistieron sus delegados. (...). [N]o hay duda que el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, contrario a lo expuesto por la defensa, sí identificó a los miembros del consejo directivo de la CARDER a los cuales recusaba. Sumado a lo anterior, debe la Sala recordar que es postura de este juez de lo electoral que cuando se recusa al miembro principal esta acusación recae sobre su delegado porque "...se trata en todo caso de una sola vocería o representación y, por ende, un solo voto por cada una de tales membresías, amén que el delegante conserva en todo momento el poder de dirección, orientación e instrucción sobre el delegatario en cuanto al cumplimiento de tal función electoral, por mantener su titularidad, al punto que siempre puede ejercer su facultad de asunción". (...). Entonces, en aplicación de la anterior postura se evidencia que contrario a lo concluido por el consejo directivo de la CARDER, no era dable determinar que los delegados de los alcaldes de Guática y de Mistrató no estaban recusados, lo primero porque para esta Sala electoral la recusación contra el miembro principal recae sobre su delegado, (...); y además, se corroboró que el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, aunque sin precisar sus nombres, sí recusó a sus delegados. En este orden de ideas, es lo procedente determinar que tanto el escrito de recusación como su complementación, atienden la exigencia de dar cuenta de las personas sobre las cuales recae su acusación. En lo que refiere al tercero de los requisitos, se encuentra que el mismo también fue cumplido pues el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez afirmó que los recusados incurren en la causal de que trata el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, al advertir que uno de los aspirantes para el cargo de director general de la CARDER, era el secretario general de corporación lo que podía derivar en un posible conflicto de interés en la medida de que en cumplimiento de sus funciones podía intervenir como secretario del consejo directivo, órgano que debería definir la designación que se tramitaba. (...). [S]alta a la vista que de los trece (13) miembros que conforman el consejo directivo de la CARDER, siete (7) de ellos estaban recusados. Lo que deja que solo 6 de ellos están sin impedimento alguno para participar en la sesión en la cual se elegiría al director general de la CARDER, sin embargo, esta cantidad de consejeros resultaba insuficiente para deliberar y decidir cualquier aspecto entre ellos, el referido a las recusaciones. (...). En este orden de ideas, queda en evidencia que, en la medida que las recusaciones presentadas por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, afectaron el quorum que se exige estatutariamente para que el consejo directivo de la CARDER pueda deliberar, es lo procedente concluir que ese colegiado no podía tampoco resolverlas y era lo procedente remitirlas a la Procuraduría General de la Nación por ser la autoridad competente, en casos como el analizado, ante la inexistencia de las mayorías necesarias para abordar su análisis y decisión. No sobra mencionar que la participación de los delegados de los alcaldes de Mistrató y Guática en la discusión y en la decisión de denegar las recusaciones presentadas contra los consejeros ya precisados, deviene irregular, pues como ya se demostró ellos también fueron recusados y no podían intervenir en dicha sesión y mucho menos en la resolución de la solicitud suscrita por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez. En conclusión, encuentra la Sala probado el cargo de nulidad referido a que las recusaciones formuladas sí afectaron el quorum para deliberar del consejo directivo de la CARDER y, en consecuencia, fueron tramitadas contrariando lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la recusación sobre el miembro principal también recae sobre su delegado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 17 de junio de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2019-00061-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de junio de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2020-00009-00 (acumulado). Del quorum requerido para deliberar el Consejo Directivo en CARDER, consultar: Corte Constitucional. Sentencia C-784 de 2014.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / FALSA MOTIVACIÓN – No es posible alegarla en los conceptos jurídicos
Ahora bien, en las demandas se indicó que la decisión del consejo directivo de la CARDER referida a que los delegados de los alcaldes de Mistrató y Guática no estaban recusados y que, por tanto, ese colegiado podía resolver las demás recusaciones, al tener el quorum necesario para tal finalidad, tuvo como fundamento conceptos jurídicos rendidos por la jefe asesora jurídica de la CARDER e incluso de la asesora del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. (...). Para los demandantes, dichos conceptos jurídicos incurren en falsa motivación, en síntesis, por considerar que los delegados sí estaban recusados y, por tanto, se afectaba el quorum deliberatorio y decisorio del consejo directivo de la CARDER. (...). [D]ebe precisar la Sala que en los términos señalados por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, conceptos [jurídicos] como los cuestionados [rendidos por la jefe asesora jurídica de la CARDER e incluso de la asesora del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible] "...no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución", lo que conlleva que finalmente la decisión que se adopté por el órgano competente será la enjuiciable, pero no el concepto mismo, esto sin dejar de mencionar que carecen de la calidad de actos pasibles de control por la jurisdicción. (...). De acuerdo con lo antes expuesto, en este caso, (...) el consejo directivo de la CARDER decidió que los delegados de los alcaldes de Mistrató y Guática no estaban recusados y que, por tanto, ese colegiado era el competente para resolver las demás recusaciones presentadas por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, determinación que resultó violatoria del trámite (...) de conformidad con la Ley 1437 de 2011. (...). Al respecto, debe insistirse que dicha irregularidad recae en la decisión del consejo directivo de abordar y decidir las recusaciones, pero no respecto de los conceptos que sirvieron de fundamento para su adopción, lo que implica concluir que no es posible alegar una falsa motivación de los conceptos, los que se reitera carecen de obligatoriedad y de la calidad de acto enjuiciable, lo que trae de suyo la improsperidad de este cargo.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL – Inexistencia al permitir la participación virtual de dos miembros
Para la parte demandante permitir que dos (2) miembros del consejo directivo de la CARDER intervinieran de manera virtual desconoce el parágrafo 1º del artículo 43 de los Estatutos de la CARDER que prohíbe que se decida sobre la elección y remoción del director General bajo esa modalidad. (...). [D]e la revisión del Acta No. 09 de 2020 de la reunión extraordinaria del consejo directivo de la CARDER, se advierte que la reunión se realizó el 25 de julio de 2020, a las 9:00 a.m., en la sala de juntas de la sede de la CARDER. (...). [R]esulta indiscutible que la sesión en la cual se eligió al demandado como director general de la CARDER, se realizó de manera presencial, lo cual demuestra que no se desconoció el parágrafo del artículo 43 de los estatutos de la corporación que así lo dispone. De igual manera, no puede pretender la parte actora que la participación virtual de dos (2) miembros del consejo directivo permita concluir que la reunión extraordinaria se realizó de manera virtual, lo que tendría ocasión cuando todos los miembros acceden por medios tecnológicos, pues no es posible desconocer que lo cierto es que once (11) de los trece (13) integrantes de este órgano colegiado asistieron a la sede de la CARDER a efectos de llevar a cabo la elección para la cual fueron citados en atención a la norma estatutario que así lo dispone. (...). En este orden de ideas, el cargo resulta infundado en la medida que contrario al dicho de la parte actora, la elección que se acusa de ilegal se realizó de manera presencial, como lo ordenan los estatutos de la CARDER.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – De la presunta vulneración porque en el orden del día solo se había citado para la realización de la elección / RECUSACIÓN – Aspecto accesorio que no es de obligatoria enunciación y cuyo trámite está directamente relacionado con la designación del director general
Afirmaron los demandantes que en la sesión del 25 de julio de 2020 no era posible que el consejo directivo resolviera las recusaciones presentadas porque ese punto no fue incluido en el orden del día, lo que conlleva la vulneración del inciso segundo del artículo 40 de los Estatutos que dispone: "...en el Consejo Extraordinario solo se podrán tratar los temas para el cual fue convocado...". (...). [E]l trámite de las recusaciones es un aspecto que se encuentra directamente relacionado y es inescindible al acto de designación de director general pues, con las mismas se pretendía que los miembros del consejo directivo no participaran en la respectiva deliberación y decisión. (...). [L]a debida interpretación del artículo 40 de los estatutos de la CARDER, para este preciso asunto, impone concluir que la designación del director de la corporación es el tema que debía hacer parte de la sesión extraordinaria a la cual se citó al consejo directivo, razón por la cual los aspectos accesorios a dicha actuación, como lo son las recusaciones que se presentaron en contra de los miembros de ese colegiado, no resultan ser de obligatoria enunciación, en tanto (...) son actuaciones que deben ser resueltas para culminar con la decisión que avocó el llamamiento del órgano electoral. (...). [E]l mismo artículo 40 señala que las sesiones extraordinarias deberán ser citadas "con antelación no inferior a tres (3) días calendario", así las cosas, teniendo en consideración que la recusación y su complementación fueron presentados el día anterior a la sesión, no puede pretender la parte actora que su radicación imponga el aplazamiento de la sesión para nuevamente realizar una convocatoria y luego sí abordar su estudio y decisión de un aspecto que resulta inherente a la misma designación. Por el contrario, lo anterior sirve para ratificar que lo que debía estar mencionado era que se resolvería la elección del director general y no la resolución de unas recusaciones.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que lo que debía estar mencionado era que se resolvería la elección del director general y no la resolución de unas recusaciones, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2021-00003-00.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – La designación del presidente ad hoc no requiere acuerdo / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Irregularidad en la designación por falta de quorum
Indicaron los demandantes que se designó como presidente ad hoc al consejero Luis Carlos Pinzón Ordoñez, sin la competencia para actuar y sin la expedición de acuerdo alguno que de cuenta de la decisión adoptada. (...). [L]a designación del consejero Luis Carlos Pinzón Ordoñez, como presidente ad hoc, para tramitar y resolver las recusaciones se realizó con la participación de los delegados de los alcaldes de Guática y Mistrató, es lo cierto que se trata de una decisión que no se adoptó con el quorum necesario y deviene irregular. (...). Entonces, no encuentra la Sala probado el reparo que expone la parte actora, según el cual el nombramiento de un presidente ad hoc en una sesión extraordinaria, como la que se cuestiona, requiera que dicha decisión conste en un acuerdo del consejo directivo. Lo primero porque al acudir al contenido del artículo 44 de los estatutos de la CARDER se advierte con facilidad que el nombramiento de un presidente ad hoc solo impone que obedezca a la ausencia del gobernador (de Risaralda) o de su delegado y que sea elegido por el mismo consejo directivo de entre sus miembros, que fue lo que sucedió en este caso ante el retiro del señor delegado Federico Cano Franco, a efectos de tramitar y resolver la recusación presentada en su contra. (...). Entonces, la figura del presidente ad hoc busca establecer el reemplazo del gobernador o de su delegado en las reuniones ordinarias y extraordinarias y no tiene finalidad distinta a la que procurar por la realización de las sesiones y que no se vean interrumpidas o deban ser aplazadas ante el retiro o inasistencia de dicho funcionario. De acuerdo con lo expuesto exigir que la decisión de nombrar un presidente ad hoc deba conllevar la expedición de un acuerdo no resulta procedente en este preciso caso, pues contrario a procurar por el célere trámite del reemplazo del presidente de la sesión, se convertiría en una situación que solo alteraría el desarrollo de la reunión al punto de incluso poder llegar a su aplazamiento y con ello hacer inane el procedimiento estatutario que da cuenta el artículo 44 de los estatutos de la CARDER. En ese orden de ideas, por las razones antes expuestas la Sala concluye que este cargo debe prosperar en cuanto a la falta del quorum requerido para que el consejo directivo delibere y decida, ante la presentación de las recusaciones por parte del señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez pero denegarlo ante la exigencia de que la designación de presidente ad hoc conste en acuerdo, por las razones antes expuestas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la designación de un presidente ad hoc mediante la expedición de un acuerdo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2021-00003-00.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Inexistencia de vulneración alguna al no comunicar la negativa de las recusaciones / ELECCIÓN DEL DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Declaratoria de nulidad por trámite indebido de las recusaciones
Exponen los demandantes que se vulneró el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa porque el consejo directivo no le comunicó la respuesta de las recusaciones (...), previo a la realización de la elección, lo que, en su criterio, vicia de nulidad la elección de Julio César Gómez Salazar como director general de la CARDER. Al respecto, debe tenerse en consideración que, (...), la corporación autónoma decidió hacer su sesión extraordinaria de forma pública, (...), situación que demuestra la publicidad de las actuaciones del ente medioambiental en torno al proceso de designación del director general. (...). Así las cosas, en la medida que la negativa de las recusaciones por parte del consejo directivo de la CARDER no se trataba de decisiones que terminaran la actuación eleccionaria que se adelantaba, no requería de su notificación previo a abordar lo referente a la elección de director, pues no hace parte de las determinaciones a las que alude el artículo 67 del CPACA, lo que devienen en el que este cargo deba ser denegado. En conclusión, las consideraciones que anteceden demuestran que se debe declarar la nulidad el acto electoral del señor Julio César Gómez Salazar, como director general de la CARDER, ante el indebido trámite surtido al escrito de recusación presentado por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, que como se demostró afectó el quorum deliberatorio y decisorio del consejo directivo de la CARDER y en atención del artículo 12 del CPACA era lo procedente su remisión a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, lo cual derivaba en la suspensión del proceso eleccionario.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 11 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 12 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 28 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 67 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00076-00 (11001-03-28-000-2020-00075-00)
Actor: JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS Y OTRO
Demandado: JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR - DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA (CARDER), PERÍODO 2020-2023
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recusaciones- miembros consejo directivo, quorum necesario para proferir el acto electoral y participar del proceso eleccionario
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver las demandas de nulidad electoral presentadas contra el acto de designación del señor Julio César Gómez Salazar, como director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), periodo 2020-2023.
ANTECEDENTES
1.1. Las demandas
1.1.1. Rad. 11001-03-28-000-2020-00075-00
1. El señor JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, presentó demanda[1] en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en procura de obtener la anulación del Acuerdo No. 015 de 25 de julio de 2020, contentivo de la designación del director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, en adelante CARDER, por considerar que se incurrió en infracción de norma superior, falta de competencia, expedición irregular y falsa motivación.
2. A título de pretensiones solicitó:
"PRIMERO: Que se declare la NULIDAD de la elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, para el Período Institucional 2020 - 2023, contenida en el Acuerdo No. 015 del 25 de julio de 2020 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la entidad.
(...)
TERCERO: Como MEDIDA CAUTELAR PREVIA solicitó que se decrete LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Acuerdo No. 015 de julio 25 de 2020 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CARDER, con fundamento en las razones que más adelante y en acápite separado explicó.
CUARTO: ORDENAR al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, realizar un nuevo proceso de elección tendiente a elegir en forma transparente y legal, al Director General para el período institucional 2020-2023, el cual cumpla con todos y cada uno de los mandatos y requisitos establecidos en la Constitución Política de Colombia, la Ley y los reglamentos Acuerdo No. 005 del 26 de febrero de 2010 `Por medio del cual se adoptan los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER´".
1.1.1.1. Hechos
El Acuerdo de Asamblea Corporativa Nº 005 del 26 de febrero de 2010 "por medio del cual se Adoptan los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER-", establece en su artículo 14 que sus órganos de Dirección y Administración son: la Asamblea Corporativa, el Consejo Directivo y el Director General.
El mismo acuerdo establece en su artículo 15 que la Asamblea Corporativa estará integrada por todos los representantes de las entidades territoriales que hacen parte de su jurisdicción, en el artículo 16 las funciones de ese colegiado, entre ellas, adoptar los estatutos de la corporación y las reformas que se le introduzcan.
El artículo 27 dispone que el consejo directivo es el órgano de administración de la corporación y determina los trece (13) miembros que la conforman; y el 37 refiere a sus funciones: "Proponer a la Asamblea Corporativa la Adopción de los Estatutos de la Corporación y sus reformas" (num. 1); "Nombrar al Director General conforme a la ley y sus reglamentos" (num. 9) y "Cumplir y hacer cumplir los Estatutos, las decisiones de la Asamblea Corporativa y sus propias determinaciones".
Para el ejercicio de las funciones, únicamente, se reúne en sesiones ordinarias y en extraordinarias, posibilitando reuniones virtuales pero solo en la forma establecida en los estatutos en el artículo 43, estando proscrita la virtualidad para la elección y remoción del director general.
En cuanto al quorum y mayorías, el artículo 42 estatutario determina que podrá deliberar válidamente con la mitad más uno de sus miembros y que las decisiones se adoptarán por la mayoría absoluta de los consejeros presentes.
Mediante Acuerdo 010 de 23 de octubre de 2019, el Consejo Directivo de la CARDER, dio inicio a la convocatoria para la designación de su director general, periodo 2020-2023, adoptó el procedimiento y se fija el cronograma, el cual se publicó el 24 de octubre siguiente en el periódico "El Diario" de Pereira y en la página web oficial de la CARDER, el aviso de convocatoria respectivo.
A la convocatoria se inscribieron cincuenta y seis (56) aspirantes de los cuales según informe preliminar de 14 de noviembre de 2019, luego de la respectiva verificación de los requisitos de los inscritos, resultaron habilitados 50 personas, que fueron ratificadas por la comisión verificadora, en sesión de 25 de noviembre siguiente, en la que se resolvieron las reclamaciones, observaciones y se conformó la lista de elegibles.
Luego de varias modificaciones al acuerdo de convocatoria y a que la Procuraduría General de la Nación resolviera las recusaciones presentadas, el Consejo Directivo de la CARDER, en sesión extraordinaria del 21 de julio de 2020, expidió el Acuerdo No. 7, reformatorio del Acuerdo No. 3 del 18 de febrero de 2020, el cual actualizó el listado definitivo de 47 aspirantes habilitados para el cargo y programó la elección para el 25 de julio de 2020, a las 9:00 a.m., en sesión extraordinaria.
El señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, en calidad de candidato, el 24 de julio de 2020, recusó a los siguientes miembros del Consejo Directivo de la CARDER:
| No. | INTEGRANTES DEL CONSEJO DIRECTIVO |
| 1 | Gobernador del departamento de Risaralda, Víctor Manuel Tamayo Vargas, Gobernador encarado Javier Darío Marulanda y su delegado. |
| 2 | Alcalde de Pereira, Carlos Alberto Maya López o su delegado. |
| 3 | Alcalde de Mistrató, Jorge Mario Medina Galeano o su delegado. |
| 4 | Alcalde de Guática, William David Soto Ramírez o su delegado. |
| 5 | Representante del sector privado, Diego Alfonso Mejía y suplente, Germán Calle Zuluaga. |
| 6 | Representante del sector privado, Sebastián Mejía Gaviria y suplente. |
| 7 | Representante de las comunidades indígenas, Eduardo Cuenut y suplente. |
Afirmó que, en sesión de 25 de julio de 2020, once (11) miembros del Consejo Directivo de la CARDER, asistieron de manera presencial y 2 virtualmente. Decidieron "habilitar dos miembros", a saber, a los delegados del alcalde de Mistrató y del alcalde de Guática, para resolver las recusaciones, a pesar de que ellos también estaban recusados, con fundamento en concepto de la jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la corporación, quien afirmó que las recusaciones son de carácter personal y no se pueden extender de los titulares a los delegados.
Acto seguido, designaron presidente y secretaria ad hoc y el quorum para decidir las recusaciones quedó conformado con ocho (8) miembros. Finalmente, decidieron no aceptar las recusaciones, como se advierte del contenido de los Acuerdos Nos. 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, todos de 25 de julio de 2020.
Destacó que del contenido del Acuerdo No. 14 se evidencia que el señor "JUAN ALEJANDRO SÁNCHEZ MORALES, VOTA SU PROPIA RECUSACIÓN ABSTENIÉNDOSE Y CONTABILIZANDO SU VOTO".
En la misma sesión, se profirió el Acuerdo No. 15 del 25 de julio de 2020, por medio del cual se designó al señor Julio César Gómez Salazar, director general de la CARDER, período 2020 a 2023, a pesar de estar viciado de ilegal y tomó posesión del cargo, según Acta 291.
1.1.1.2. Normas violadas y concepto de la violación
Se invocaron como normas vulneradas los artículos 4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 40 de la Ley 734 de 2002; 11, 12 y 139 de la Ley 1437 de 2011; 14 parágrafo único, 37, numerales 9 y 12, 40, 42, 43, 45, 47 y 54.2 del Acuerdo de la Asamblea Corporativa No. 005 del 26 de febrero de 2010, "Por medio del cual se adoptan los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER".
Afirmó que el acto de elección debe anularse porque:
i) La recusación presentada por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez el 24 de julio de 2020, contra los miembros del Consejo Directivo de la CARDER no se tramitó conforme a los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011.
ii) La recusación afectó el quorum para deliberar y decidir según el artículo 42 de los Estatutos de la CARDER, porque 7 votos fueron "inválidos", entonces debió suspenderse la actuación y remitir el escrito a la Procuraduría General de la Nación, para su resolución.
iii) Dos consejeros acudieron a la elección de forma virtual, pese a que el parágrafo 1º del artículo 43 de los Estatutos de la Entidad, prohíbe que se decida sobre la elección y remoción del director general bajo esa modalidad.
(iv) El consejo directivo resolvió las recusaciones a pesar de que no fue un punto contemplado para analizar en la sesión de 25 de julio de 2020, desconociendo el inciso 2º del artículo 40 de los estatutos; y
(v) el concepto emitido por la jefe de la oficina asesora jurídica de la CARDER configuró falsa motivación.
Argumentó que la expedición irregular del acto tuvo incidencia en el resultado, pues, a su juicio, 8 votos de los 12 a favor de la elección del demandado, correspondieron a 7 consejeros recusados y a 1 que no podía participar de manera virtual, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y las garantías de imparcialidad e independencia.
Expuso que la recusación presentada por Gabriel Antonio Penilla Sánchez, se fundamentó en que Julio César Gómez Salazar "gestionó y aceptó" el cargo de secretario general de la CARDER; por tanto, es "subordinado de dicho consejo", lo cual configura la causal de conflicto de interés contenida en el artículo 11 del CPACA, "por las funciones que ejerce (...) y coloca en desventaja a los demás aspirantes".
Destacó que, es lo cierto que en el proceso de elección se nombró secretaria ad hoc, lo que en todo caso no desvirtúa la causal en que fundó la recusación que se alegó dada la calidad de subordinado de uno de los aspirantes, que demuestra la existencia de un interés particular y directo.
Afirmó que, antes de la elección, dicha secretaria ad hoc dio lectura de la recusación presentada por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez y luego de varias intervenciones, "...todos y cada uno de los consejeros se manifestaron respecto a no aceptar la recusación presentada por el Doctor Gabriel Antonio Penilla Sánchez a excepción del Delegado del señor Presidente de la República Doctor Eduardo Castrillón Trujillo quien pidió la palabra y manifestó entre muchas otras cosas que la recusación presentada tenía asidero respecto a su contenido...".
1.1.2. Rad. 11001-03-28-000-2020-00076-00 (ppal)
El señor Michel Wadih Kafruni Marín, interpuso demanda de nulidad electoral, en la cual solicitó anular la elección del señor Julio César Gómez Salazar, director general de la CARDER, en los siguientes términos:
"PRIMERO. Que se declare la NULIDAD de la elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, para el periodo institucional 2020 -2023, contenido en el Acuerdo No. 015 del 25 de julio de 2020, expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la CARDER, por encontrarse incurso en la causal 5 de nulidad, Artículo 275 y en las irregularidades contempladas a través del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
(...).
TERCERO. Como MEDIDA CAUTELAR PREVIA solicito que se decrete la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Acuerdo No. 015 de julio 25 de 2020 (sic) expedida por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CARDER, con fundamento en las razones que más adelante y en acápite separado explicaré, teniendo en cuenta la violación de la causal 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO. ORDENAR al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, realizar un nuevo proceso de elección tendiente a elegir en forma transparente y legal, al Director General para el período institucional 2020 – 2023".
1.1.2.1. Hechos
Expuso similares argumentos a los ya manifestados para el proceso 2020-00075-00, y agregó que la recusación presentada el 24 de julio de 2020, por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, en calidad de candidato a director general, contra siete (7) consejeros se fundamentó en la existencia de interés particular y directo en la decisión, porque el aspirante Julio César Gómez Salazar, gestionó y aceptó el cargo de secretario general de la CARDER, fue subdirector general y director encargado, además, de acuerdo con los estatutos, el secretario general es un subordinado del consejo directivo.
Sin embargo, afirmó que los miembros del consejo directivo se concertaron para burlar la norma que regula el trámite de las recusaciones y decidieron que cinco (5) consejeros se retirarían del recinto y quedaron ocho (8) de los cuales dos (2) miembros actuaron virtualmente y dos (2) alcaldes estaban recusados los cuales, en todo caso, procedieron a designar presidente ad hoc.
La actuación prosiguió con la participación de los delegados de los alcaldes de Mistrató y de Guática, a pesar de estar recusados. Para terminar sostuvo que la designación del señor Julio César Gómez Salazar, como director general para el período 2020 – 2023, fue adoptada por el consejo directivo con once (11) miembros que estaban presentes y dos (2) que actuaron en forma virtual, quienes procedieron mediante votación nominal y pública.
Lo anterior a pesar que debieron haberse declarado impedidos, dado que todos eran jefes inmediatos del Secretario General y agregó que la sesión extraordinaria del 25 de julio de 2020 es ilegal porque se tomaron decisiones que no estaban en el orden del día, refiriéndose a las recusaciones.
1.1.2.2. Normas violadas y concepto de la violación
Como normas infringidas, aludió a los artículos 4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, 40 de la Ley 734 de 2002, 11, 12, 137, 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011 y 14, 37, 40, 42, 43, 45, 47, 54, numeral 2 de los Estatutos de la CARDER.
Lo anterior al considerar que los consejeros que participaron en la expedición del acto, carecían de competencia al no tramitar en debida forma la recusación presentada contra siete (7) de sus miembros.
Expuso que la recusación del señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, que data del 24 de junio de 2020, conlleva que la actuación eleccionaria quedara suspendida, según lo dispone el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, porque se presentó contra siete (7) miembros lo cual afectó el quorum para deliberar y decidir pues, para que el consejo pudiera discutir se requería la presencia de mínimo de ocho (8) consejeros legalmente habilitados.
Entonces, afectado el quorum, debía el Procurador General de la Nación resolver las recusaciones, como se había hecho en ocasiones anteriores. Precisó que incluso los miembros delegados están recusados, lo que implica que las decisiones adoptadas carecen de competencia y en desconocimiento del artículo 12 del CPACA.
Agregó que los señores Eduardo Castrillón Trujillo, delegado del presidente de la República y Omar Ariel Guevara, delegado del Ministerio del Medio Ambiente, actuaron de forma virtual, cuando expresamente el artículo 43 de los estatutos dispone que "...no podrán realizarse reuniones virtuales para decidir sobre los siguientes casos: - elección y remoción del Director General", por lo que entonces la actuación vulneró el artículo 29 de la Constitución Política.
Manifestó que en la sesión del 25 de julio de 2020 no era posible resolver las recusaciones presentadas porque ese punto no fue incluido en el orden del día, lo que conlleva la vulneración del inciso segundo del artículo 40 de los Estatutos que dispone: "...en el Consejo Extraordinario solo se podrán tratar los temas para el cual fue convocado...".
Manifestó que en el video que transmitió la sesión que terminó con la designación que se acusa, se puede apreciar como el delegado del gobernador (E) de Risaralda, le agradeció a la abogada del ministerio por su concepto, el cual sirvió de soporte para la formación del quorum que resolvió las recusaciones.
Indicó que los Acuerdos Nos. 008, 009, 010, 011, 012, 013 y 014 de 25 de julio de 2020, por medio de los cuales se resolvieron en forma ilegal las recusaciones presentadas por el señor Gabriel Antonio Penilla, fueron suscritos por Luis Carlos Ordoñez Pinzón como presidente sin que el consejo directivo hubiere materializado (en acuerdo) legalmente esa designación ad hoc, como lo ordena el artículo 42 de los Estatutos.
Para concluir manifestó que la elección se realizó con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa porque al escuchar la transmisión del proceso, que se realizó por Facebook Live, se advierte que no se comunicaron las decisiones que resolvieron las recusaciones al señor Gabriel Antonio Penilla.
1.3.Contestaciones
1.3.1. El demandado Julio César Gómez Salazar
En síntesis, expuso que las demandas no están llamadas a prosperar porque el recusante no cumplió con el deber de identificar e individualizar a todos y cada uno de los recusados. Sostuvo que ninguna censura puede hacerse al comportamiento del consejo directivo, quien, atendiendo las directrices sentadas por el Consejo de Estado[2], determinó que la recusación solo recaía sobre cinco (5) de los trece (13) miembros, pues no cobijaba a los delegados de los alcaldes de Guática y Mistrató, entonces el consejo directivo era el competente para resolverlas.
Expresó que en atención a que la censura gira en torno al trámite de las recusaciones y precisó que, en caso en encontrarse de recibo, ello no implicaría la nulidad de todo el proceso sino de continuarlo, una vez tramitadas las recusaciones. Aunado a que tampoco afectaría el quorum para deliberar ni para decidir y no incide en las mayorías y, por ende, sustenta en ello la razón de lo innecesario de remitir las recusaciones a la Procuraduría General de la Nación.
Indicó que tampoco se "...explica cómo la participación de Julio César Gómez Salazar en el Consejo Directivo, configura un conflicto de interés para sus miembros. Es claro que el interés personal y directo del aspirante se encuentra es en el proceso de elección y no en ningún otro asunto, motivo por el cual, éste manifestó su conflicto y fue apartado de la participación en la reunión del Consejo Directivo que tuviese tal finalidad".
Sumado a lo anterior informó que, si bien es cierto, el demandado el 9 de marzo de 2020 tomó posesión del cargo de secretario general de la CARDER, también lo es que es que en la misma fecha manifestó su impedimento ante el director general (E), por escrito radicado en la Entidad bajo el Nº 2688-2020, dado su interés en el proceso de elección del director general de la Corporación, entonces "...solicito por este medio la designación SECRETARIO AD-HOC del consejo directivo, encargado de atender única y exclusivamente las situaciones administrativas y judiciales y preste el apoyo logístico o a las que hubiese lugar durante el proceso para que atienda [la] elección...".
Lo anterior conllevó que el director general encargado de la CARDER, expidiera la Resolución Nº A-0182 del 9 de marzo de 2020, mediante la cual aceptó el impedimento propuesto por Julio César Gómez Salazar, para asumir su función como secretario del consejo directivo, "...como encargado de atender única y exclusivamente las situaciones administrativas y judiciales y preste el apoyo logístico o a las que hubiese lugar durante el proceso para que atienda elección de Director General...", y designó secretario general ad hoc del consejo directivo.
Resaltó que, en todo caso, el consejo directivo no es el nominador del secretario general de la CARDER, pues tal función la tiene asignada el director de la entidad, según lo dispone el numeral 6 del artículo 54 del Acuerdo de la Asamblea Corporativa número 005 de 26 de febrero de 2010[3].
De lo anterior concluyó que "...no se presenta causal de inhabilidad para ejercer el cargo de Director de una Corporación Autónoma respecto de una persona que se ha desempeñado como servidor público de la misma entidad, como lo pretendía hacer ver el recusante, como quiera que al citado cargo puede aspirar toda persona que reúna las condiciones y las calidades exigidas en la Constitución y la Ley".
Respecto de la participación virtual de dos de los miembros del consejo directivo destacó que "...no convierte la reunión en una virtual, pues de 13 miembros, 11 estuvieron presentes en el sitio citado para su desarrollo".
Manifestó "...que si bien es cierto que los estatutos internos de la CARDER establecen que `...En el Consejo Extraordinario sólo se podrán tratar los temas para el cual fue convocado...´, también lo es que, si la recusación de los consejeros se presentó en el marco de la elección del director general de la Corporación, radicada un día antes, resultaba apenas obvio y natural que antes de proceder a la elección se resolvieran las recusaciones...".
Para concluir, expuso que "...el Consejo Directivo nunca perdió competencia porque la "recusación" solo recaía sobre 5 miembros. Por lo tanto, al no afectarse el quorum, como lo ha dicho el Consejo de Estado, que en virtud de la autonomía de la que la constitución y la ley dota a las Corporaciones Autónomas (sentencia Carlos Enrique Moreno de 2016), aquél era el llamado a resolver las recusaciones, como en efecto lo hizo.
Por lo tanto, si los delegados de los alcaldes de Guática y Mistrató podían actuar porque sobre ellos no existía recusación, entonces, ninguna censura podrá hacerse al actuar del Consejo Directivo".
Finalmente, aludió a lo que denominó abuso de la figura de las recusaciones para lo cual señaló que el proceso de elección de director general de la CARDER, periodo 2016-2019, se suspendió en cinco (5) oportunidades por ocho (8) recusaciones diferentes lo que derivó en que no se lograra llevar a cabo la elección y se tuvo que adelantar un nuevo proceso de designación para el periodo institucional 2020-2023.
Por su parte, el proceso de elección para elegir director general de la CARDER, periodo 2020-2023, se suspendió en tres (3) oportunidades por siete (7) recusaciones "...las cuales afirman la existencia de un interés particular de los consejeros, sin sustentar ni demostrar las razones del favorecimiento ni los beneficios derivados para las personas recusadas, en total el proceso de elección se suspendió por un periodo de 7 meses aproximadamente, por causa de las recusaciones presentadas durante el proceso ".
A pesar de lo anterior, "...las recusaciones presentadas en los procesos de designación de Director General 2016-2019 y para el periodo 2020-2023, fueron rechazadas en su totalidad, situación que no había permitido elegir Director(a) en propiedad desde hace casi dos años, fruto precisamente de maniobras jurídicas sin fundamento, lo que llevó a que fueran resueltas de forma negativa por la Procuraduría General de la Nación por ser infundadas y carecer de sustento legal y declaradas hasta temerarias".
1.3.2. El Consejo Directivo de la CARDER
Mediante sendos escritos, se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que dicho consejo era competente para tramitar y decidir la recusación formulada por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez ante la ausencia material y sustancial de afectación al quorum deliberatorio y decisorio; por lo tanto, siempre se observaron las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011, sobre el trámite de los impedimentos y las recusaciones, así como de las reglas fijadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sobre la materia.
En cuanto a la participación de dos (2) de sus miembros de forma virtual, señaló que tuvo fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y obedeció a la necesidad de sesionar en época de pandemia, sin que este hecho, convirtiera la reunión extraordinaria del 25 de julio de 2020, en una sesión virtual.
Resaltó que en dicha sesión el quorum no fue afectado y el consejo directivo resolvió las recusaciones presentadas contra cinco (5) de sus trece (13) miembros, pues en su consideración la misma no cobijaba a los delegados de los alcaldes de Guática y Mistrató, y precisó que como el presidente de ese colegiado fue recusado, se nombró uno ad hoc, para que no se invalidara el trámite eleccionario adelantado, pues se debía decidir las recusaciones antes de realizar la elección del director general de la CARDER.
Sostuvo que no existió falsa motivación en los conceptos jurídicos dados por la oficina asesora jurídica, pues los mismos no son de obligatorio cumplimiento y tampoco son actos administrativos pasibles de control judicial.
Señaló que se ha presentado abuso del derecho por la indebida utilización de las recusaciones, puesto que en el proceso de elección del director general de la CARDER, para el período 2016-2019, se suspendió en cinco (5) oportunidades, por ocho (8) recusaciones presentadas por los ciudadanos Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro, Yeison Eduardo Jiménez, Clemencia Cecilia del Carmen Rodríguez Monroy (2 solicitudes) funge como coadyuvante en el presente proceso, Roberto de Jesús Murillo Velásquez, César Augusto Vélez Herrera, Luz Adriana Álvarez Escobar y Sebastián Valdez Cardona.
Explicó que en el proceso de designación para el período 2020 a 2023, se suspendió en tres (3) ocasiones por siete (7) recusaciones presentadas por Andrés Mauricio González Londoño, Clemencia Cecilia Del Carmen Rodríguez (hoy coadyuvante en el proceso de la referencia), Sebastián Valdez Cardona, Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro, Gabriel Antonio Penilla Sánchez (dos solicitudes) y Juan Manuel Álvarez Villegas, en total el proceso de elección se suspendió por un término de siete (7) meses aproximadamente.
Por lo anterior, solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, por cuanto el consejo directivo de la CARDER acató el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en cuanto al trámite de las recusaciones, entonces ninguna irregularidad se cometió al resolver las presentadas contra los cinco (5) miembros identificados e individualizados.
Propuso como excepción de mérito la titulada "Inexistencia de causal especial de nulidad en el Acuerdo 15 del 25 de julio de 2020", al considerar que la parte actora formula el cargo de nulidad electoral prevista en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA pero destacó que "....confunde el demandante aspectos procedimentales de la formación del Acuerdo número 15 del 25 de julio de 2020, con el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo de Director de la CARDER 2020 – 2023".
En lo demás reiteró los argumentos en los cuales se funda para debatir cada uno de los cargos de nulidad formulados en las demandas, los que se sintetizan en sostener que el acto electoral se dictó en debida y legal forma y en su postura que estamos en el escenario de un abuso del derecho en cuanto la indebida utilización de las recusaciones en procesos administrativos eleccionarios como el que ahora se juzga
1.3.3. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda
Solicitó negar las pretensiones de las demandas al considerar que las recusaciones no son transmisibles a los delegados y, en consecuencia, el quorum del consejo directivo de la CARDER, para deliberar y decidir, no se vio afectado y tenía plena competencia para resolver las recusaciones presentadas y, luego si, elegir al director general, al concluir que las recusaciones solo afectaban a cinco (5) de sus trece (13) miembros, motivo por el cual, no se desconoció el trámite regulado en los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011.
Sumado a lo anterior, afirmó que el escrito presentado por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez para recusar a los miembros del consejo directivo de la CARDER, no cumplía la debida individualización sobre quiénes recaía, ni las razones concretas que configuraban el conflicto de interés de cada uno de ellos en la elección.
Precisó que en la sesión extraordinaria en la que se eligió el demandado como director general, no fue virtual, y bajo esta modalidad solo asistieron dos (2) miembros, de los trece (13) integrantes del consejo directivo, asistencia digital motivada por la medida de aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional, lo cual tampoco permitía privarlos de su derecho a elegir y de cumplir con sus funciones estatutariamente asignadas.
En relación con el concepto rendido por la jefe de la oficina asesora jurídica, indicó que no tiene carácter obligatorio y no son actos administrativos controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
También, se refirió al abuso en el uso de las recusaciones no solo en este proceso de elección, sino en el anterior para período 2016 a 2020 y a título de conclusión expuso que en este caso la producción de la elección que se pide anular "...no se cometió ninguna irregularidad, pues es claro que el escrito presentado por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez ante el Consejo Directivo no cumple los requisitos de una recusación, por lo tanto, no tenía la capacidad de suspender la actuación ni afectar el quórum para la elección efectuada el 25 de julio de 2020 por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda".
Finalmente, solicitó declarar probada la excepción que denominó "inexistencia de vulneración de derecho alguno, por parte del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER durante el tramite de la elección de director general. acuerdo 015 -2020", al considerar que el acto que se pide anular se dictó con apego a las normas que rigen la designación del director general de esa corporación autónoma.
1.4. Trámite procesal
1.4.1. Exp. 2019-00076-00
Mediante auto de 29 de octubre de 2020, se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones respectivas y se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 015 del 25 de julio de 2020, por el cual se designó a Julio César Gómez Salazar, director general de la CARDER, al concluir la Sala que se vulneró el trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, porque se formularon recusaciones contra siete (7) de sus trece (13) miembros, lo cual afectó el quorum deliberatorio y decisorio, por lo que era necesario que la actuación se suspendiera para acudir a la Procuraduría General de la Nación, lo que no ocurrió.
La anterior decisión cautelar fue recurrida pero confirmada mediante providencia de 3 de diciembre de 2020.
1.4.1. Exp. 2019-00075-00
Con auto de 19 de noviembre de 2021, se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones y estarse a lo resuelto por esta misma Sala Electoral en auto de 29 de octubre de 2020 que decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 015 de 25 de julio de 2020, por el cual se declaró la elección de Julio César Gómez Salazar como director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda.
1.4.1. Actuaciones desde la acumulación de los expedientes
El 5 de abril de 2021, se decretó la acumulación de los procesos 11001-03-28-000-2020-00076-00 y 11001-03-28-000-2020-00075-00.
Mediante providencia de 4 de mayo de 2021, se: i) declaró probada la excepción previa de "ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales" y, en consecuencia, dispuso la exclusión del control de legalidad de los Acuerdos Nos. 008, 009, 010, 011, 012, 013 y 014 de 25 de julio de 2020; además, ii) se fijó el litigio, así:
"Determinar si el acto de elección del DIRECTOR GENERAL de la de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, contenido en el Acuerdo N°. 015 del 25 de julio de 2020 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la entidad, es nulo con base en las censuras de 1) violación en las normas superiores en que debería fundarse: (i) al permitir a miembros integrantes la participación virtual en la sesión de elección de director general, (ii) por tratar un punto no contemplado en el orden del día, (iii) por designar el presidente ad hoc en forma indebida, (iv) por expedir los acuerdos 8, 9,10, 11,12, 13 y 14 sin cumplir los estatutos y (v) por vulnerar el debido proceso al no comunicar la decisión de las recusaciones al recusante y (vi) las recusaciones afectaron el quórum para deliberar y decidir según el artículo 42 de los Estatutos de la CARDER. 2) Expedición irregular; 3) falsa motivación como censura que recae sobre conceptos jurídicos y 4) Falta de competencia del Consejo Directivo al no dar el trámite previsto en la ley a las recusaciones que afectaron el quórum".
Además, se: iii) aceptó el desistimiento de una prueba; iv) ordenó tener como pruebas los documentos aportados con las demandas, las contestaciones, las oposiciones y la coadyuvancia; v) corrió traslado de las pruebas; vi) ordenó que una vez surtido el traslado de las pruebas y vii) en atención a que se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
El demandante Michael Wadih Kafruni Marín interpuso recurso de reposición contra el auto de 4 de mayo de 2021, para que la CARDER aclarara y complementara las pruebas aportadas con la contestación de la demanda.
Con auto de 26 de mayo de 2021, se decidió: i) reponer, parcialmente, la providencia recurrida y, en consecuencia, se ordenó al consejo superior de la CARDER que allegara o, en su defecto, indicara en cuál registro del expediente digital acumulado se encuentra el oficio 11817 de 28 de julio de 2020; ii) correr traslado del documento que se allegue y; iii) "cumplido el trámite del traslado de la prueba documental que se indica en el numeral anterior de esta providencia, continúese con lo que en derecho corresponde".
La CARDER remitió el oficio requerido, del cual la secretaría de la Sección Quinta, corrió traslado a las partes del 2 al 4 de junio de 2021. Acto seguido, la misma secretaría, corrió traslado del 8 al 22 de junio de 2021, para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera su concepto. Durante esa oportunidad, las partes presentaron sus alegaciones finales y la señora agente del Ministerio Público rindió su concepto.
Además, el actor Michael Wadih Kafruni Marín solicitó anular lo actuado a partir del momento en que se corrió traslado para alegar pues, afirmó, que se dejó de resolver un recuso de súplica y una solicitud de aclaración probatoria.
El demandante señaló que el 4 de junio de 2021, remitió al correo electrónico "ces5secretaria@consejoestado.ramajudicial.gov.co", solicitud de complementación de pruebas para que "...la CARDER, remita al proceso la información requerida en su totalidad a través de Auto que resuelve pruebas; demostrando con ello que dicha Corporación no ha aportado todas y cada una de las pruebas ordenadas por el Despacho que demuestran los vicios de nulidad del Acto Demandado".
Asimismo, que el 7 de mayo de 2021, interpuso recurso de súplica contra el auto que data del 4 del mismo mes y año, por considerar que en dicha providencia se negó la participación, como coadyuvante, de Clemencia Cecilia del Carmen Monroy.
Precisó que esta Sección no resolvió el recurso de súplica y tampoco la solicitud de complementación de pruebas, lo que conlleva la configuración de las causales de nulidad de que tratan los numerales 5 y 6 del CGP por haber "omitido el trámite reglado en la normatividad vigente para resolver el Recurso Suplicado", además, la vulneración de sus derechos al debido proceso y la defensa contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política.
El 13 de julio de 2021, se decidió negar la nulidad derivada del no pronunciamiento del memorial de 4 de junio de 2021, porque no se encontró configurada y declarar la nulidad de lo actuado a partir del traslado para que las partes se pronunciaran de una prueba allegada por la CARDER, ante la no resolución del recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 4 de mayo de 2021.
Con decisión del 4 de agosto de 2021, la Sala declaró improcedente el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 4 de mayo de 2021.
Del 13 al 18 de agosto de 2021, se corrió traslado de la documental allegada por el consejo superior de la CARDER.
Luego, se corrió traslado a las partes para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión y a la agente del Ministerio Público, para que rinda concepto, del 19 de agosto al 1º de septiembre de 2021.
1.5. Alegatos de conclusión
1.5.1. Del demandado Julio César Gómez Salazar
Indicó que, en el proceso, está probado que: i) el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, aspirante al cargo de director General de la CARDER, radicó el 24 de julio de 2020, recusación, y complemento contra varios miembros del consejo directivo, incluidos eventuales delegados, por considerar que existe conflicto de intereses.
ii) La CARDER resolvió las recusaciones por ser la autoridad competente y contar con el quorum necesario para adoptar esa decisión, las cuales omitieron el deber de individualizar a los servidores recusados y exponer las razones para fundar la existencia de un conflicto de intereses.
iii) El señor Julio César Gómez Salazar no presentaba impedimento alguno para aspirar a la dirección de la corporación, porque si bien se desempeñaba como secretario de la misma, su superior jerárquico no era el consejo directivo, entonces esa condición no le daba ventajas frente a los otros candidatos, además, radicó impedimento para fungir como secretario del consejo directivo en la elección de director.
iv) El proceso de elección ha tenido nueve (9) recusaciones, de las cuales el señor Gabriel Antonio Penilla ha presentado tres (3), y todas rechazadas por el Procurador General de la Nación, por carecer de fundamentación porque los recusantes no tenían interés legítimo, con excepción de las dos (2) recusaciones que son las que se analizan en esta demanda.
Para culminar precisó que el acto electoral que se pide anular no incurre en yerro alguno pues ninguna irregularidad se presentó durante el proceso de elección del señor Julio César Gómez Salazar como director de la Corporación; por tanto, las pretensiones de la demanda deben denegarse.
1.5.2. Del consejo directivo de la CARDER
Se ratificó en los argumentos de defensa expuestos en las contestaciones de las demandas y pidió negar sus peticiones anulatorias.
Destacó que en el auto de 4 de mayo de 2021 se declaró probada la excepción de inepta demanda "respecto de la pretensión segunda" de la demanda radicada con el número 2020-00076-00 y expuso que esa decisión conlleva la terminación anticipada del proceso o la inhibición de la Sala pero no "...la simple exclusión de una de las pretensiones", porque "pues es claro que los actos administrativos de trámite, como lo son los que resuelven las recusaciones, no son pasibles de control jurisdiccional, pues no ponen fin a la actuación".
En lo demás, se refirió a la fijación del litigio y aludió a los cargos de violación formulados contra la elección del demandado para nuevamente manifestar que el acto electoral no deviene ilegal pues se dictó atendiendo las exigencias que el ordenamiento jurídico al respecto dispone.
A pesar de lo anterior, indicó que en todo caso, de encontrarse alguna irregularidad la misma carece de la relevancia suficiente como para anular la elección del señor Julio César Gómez Salazar como director de la CARDER.
Todo lo anterior al concluir que la sesión en la que se eligió al demandado fue presencial y no virtual, si bien las recusaciones no estaban como un punto del orden del día, no es permitido desconocer que la misma se radicó un día antes y se complementó el día de la elección "...sin que ello pueda catalogarse como accesorio del proceso de elección, sino de carácter accidental o extraordinario al mismo...", lo que imponía su resolución.
Explicó que el hecho de que la designación como presidente ad hoc del consejero Luis Carlos Pinzón Ordoñez, no se haya materializado en un acuerdo "...no conlleva un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, y mucho menos una transgresión a lo previsto en el artículo 47 del Acuerdo 005 del 26 de febrero de 2010 –Estatutos Corporativos-, pues lo cierto es que con dicha decisión se están respetando los requisitos de validez del acto administrativo, en especial el de competencia".
Narró que los actos con los cuales se resolvieron las recusaciones respetaron el principio de publicidad "...pues al haber sido transmitida la sesión del Consejo Directivo de CARDER del día 25 de julio de 2020, a través de los canales digitales dispuestos para el efecto por la entidad, se garantizó el conocimiento de los mismos de manera simultánea a su expedición por parte de todos los actores sociales e interesados que estaban pendientes de la deliberación efectuada por tal instancia de decisión de la autoridad ambiental".
Agregó que "...el hecho que no se hubiese notificado a Penilla Sánchez la decisión adoptada respecto de las recusaciones, no tiene incidencia alguna en la validez del Acuerdo número 15, pues en primer lugar, aquellas al ser actos de trámite, no son pasibles de control judicial, en segundo lugar, fueron publicitadas a través de los medios de transmisión en simultánea que dispuso la Corporación para llevar a cabo el citado proceso de elección, y en tercer lugar, finalmente se le notificaron al citado señor, dentro del término que la Ley tiene previsto para que las autoridades atiendan las peticiones formuladas por los asociados".
Afirmó que sin desconocer que la Sala suspendió, de manera provisional, los efectos jurídicos del acto de elección del señor Julio César Gómez Salazar y luego de citar varias decisiones de la Procuraduría General de la Nación relacionadas con las exigencias de las recusaciones, era necesario destacar que:
"...en modo alguno comprometieron los Consejeros Directivos de CARDER los principios de igualdad, transparencia y mucho menos imparcialidad al no disponer la remisión del escrito de recusación presentado por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez en la sesión del 25 de julio de 2020 ante la Procuraduría General de la Nación, pues era claro que lo único que conseguiría aquel era dilatar la elección del señor Julio César Gómez Salazar como Director General de CARDER, ello toda vez que la censura formulada en contra de los miembros del Consejo Directivo a modo de "recusación", terminaría siendo declarada como INFUNDADA por parte de la Procuraduría, pues la misma no cumple con el principio de taxatividad y mucho menos encuadra dentro de ninguna de las contempladas en el artículo 11, por lo que mal se habría hecho aplicando la suspensión contenida en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
Lo anotado, toda vez que la censura realizada por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez es contraria a la realidad jurídica que gobierna lo atinente al instituto de las recusaciones, pues en tratándose de los conflictos de intereses como se ha dicho preliminarmente –traslado de la medida cautelar, contestación de la demanda, recurso de reposición, solicitud de revocatoria de la medida cautelar- los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011, pregonan que se está frente a estos cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, motivo por el cual aquel deberá declararse impedido para adoptar la decisión o adelantar la actuación administrativa correspondiente; de lo contrario, en caso tal de no declararse impedido, podrá ser recusado".
En este mismo sentido, destacó que la recusación del señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez estaba dirigida contra Julio César Gómez Salazar y no contra los miembros del consejo directivo de la CARDER porque la causal en que se funda expone la calidad de secretario general del demandado y su imposibilidad de acudir a las reuniones de este colegiado.
Afirmó que, en su criterio, la recusación no cumple las exigencias que el Consejo de Estado impone a los escritos de recusación referidas al señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública sobre el cual recae el reproche y a las razones por las que se considera que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, razones que deben estar encaminadas a demostrar jurídica y probatoriamente, la configuración de las causales de impedimento.
Quiere ello decir que la recusación se dirigió contra la postulación del señor Gómez Salazar al cargo de Director General de CARDER pero no frente a los miembros del Consejo Directivo. Además, sostuvo que la Procuraduría General de la Nación ya resolvió un caso similar, en el sentido de rechazarla porque la misma se dirigió contra una persona que no integraba el consejo directivo, frente a lo cual concluyó que la recusación se predica de quien elige y no del candidato (auto de 23 de enero de 2020, Rad. IUS 2020-009018//IUC D-2020-1446839).
Enfatizó que el recusante afirmó que los miembros del consejo directivo estaban inmersos en la causal de conflicto de intereses porque no impidieron que el señor Julio César Gómez Salazar, secretario general de la CARDER, ejerciera como secretario del consejo para todos los asuntos, pues el hecho de ser como secretario de la entidad crea subordinación y se genera el conflicto de interés.
Expuesto de esa manera y sin desconocer que se citó como fundamento jurídico el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1437, afirmó que la recusación no permite "...identificar cuál es ese interés particular y directo, traducido en ventajas de tipo patrimonial o moral de los miembros del Consejo Directivo, en la elección del señor Julio César Gómez Salazar, máxime que el Secretario General de la CARDER, como se ha dicho en la contestación de la demanda y en apartes de este escrito, no es subordinado del Consejo Directivo, su superior jerárquico y funcional es el Director General de la Entidad, quien es el encargado de hacer su nominación (...) tampoco explica cuáles son las ventajas que representa desempeñar el cargo de Secretario General frente a los demás participantes en el proceso de elección de Director General de la CARDER".
En este orden, destacó que tramitar esa recusación, a pesar de sus falencias, implicaba "...brindar el camino hacia un abuso del Derecho, dado que el peticionario utiliza la herramienta de la recusación, como ya lo ha hecho en oportunidades anteriores y lo hacen otras personas, con el único fin de evitar que la entidad tenga un Director General en propiedad".
En lo demás, reiteró los argumentos de defensa ya expuestos en otros pronunciamientos en este mismo proceso, relacionados con la no configuración de los defectos de expedición irregular y falsa motivación, todo para solicitar que se nieguen las pretensiones de la parte actora.
1.5.3. De la CARDER
Su apoderada judicial, manifestó que insistía en los argumentos de defensa del acto electoral en los términos expuestos en la contestación de la demanda.
Anunció que consideraba necesario profundizar en que las recusaciones no son transmisibles a los delegados y en esa medida no existió afectación de quorum porque ocho (8) de los miembros del consejo directivo de la CARDER estaban facultados para votar en la sesión en la cual resultó elegido el demandado como director, los cuales no estaban recusados en la medida que "...no se formularon recusaciones en las que se identificara de manera plena la persona sobre la cual iba dirigida la misma...".
Sostuvo que sobre "...los señores Manuel Mateo Marín Zuluaga y Juan Alejandro Sánchez Morales, no recaía recusación alguna que los imposibilitará a participar en la elección del Director General de la CARDER, debido a que en el escrito no describen los reproches puntuales que se tenían en contra de los delegados".
Señaló que, en este caso, se respetó el contenido del artículo 12 del CPACA porque de la recusación se corrió traslado, los recusados se pronunciaron, el consejo directivo las resolvió antes de la elección de director con el quorum necesario para dictar dicha decisión.
Para finalizar, se refirió al fallo dictado por esta misma Sala el 22 de julio de 2021, por considerar que la tesis allá expuesta exige que las recusaciones se presenten contra los integrantes del consejo directivo de la CARDER "...genera esperanza en la búsqueda de una solución jurídica que impida el abuso de instrumento de la recusación, porque como se ha mencionado previamente, lo que se ha venido presentado en la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, es un entorpecimiento sistemático de los procesos en los que se encuentre involucrado el Consejo Directivo y la Asamblea Corporativo, de manera persistente, con escritos que titulan como "recusaciones", pero que no cumplen los requisitos mínimos para darles dicha calidad, se ha logrado suspender la elección del Director General y otros procesos de decisión que comprometen a estos dos órganos de dirección".
1.6. Concepto del Ministerio Público
Luego de que se anulara lo actuado la señora agente del Ministerio Público no se pronunció en la oportunidad concedida.
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Esta Corporación es competente para proferir la sentencia que le ponga fin al presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 4º, de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.
2.2. Cuestión previa
La apoderada judicial del consejo directivo de la CARDER indicó que en el auto de 4 de mayo de 2021 se declaró probada la excepción de inepta demanda "respecto de la pretensión segunda[4]" de la demanda radicada con el número 2020-00076-00 y expuso que esa decisión conlleva la terminación anticipada del proceso o la inhibición de la Sala pero no "...la simple exclusión de una de las pretensiones", porque "pues es claro que los actos administrativos de trámite, como lo son los que resuelven las recusaciones, no son pasibles de control jurisdiccional, pues no ponen fin a la actuación".
Al respecto lo primero que debe adverstirse es que esta no es la instancia procesal y tampoco la debida oportunidad para cuestionar la declaratoria de la excepción de inepta demanda y su consecuencia respecto del proceso de la referencia, pues para ello el ordenamiento preve en el artículo artículo 242 del CPACA[5], el recurso que procedería para alegar tal circunstancia, el cual no fue interpuesto.
Sumado a lo anterior, valga señalar que en la providencia de 4 de mayo de 2021, se explicó con suficiencia que, fue precisamente en la contestación de la demanda Rad. 2020- 00076-00, presentada por el Consejo Directivo de la CARDER que se propuso la excepción titulada "Ineptitud sustantiva de la demanda por enjuiciamiento de actos administrativos de trámite", que tenía como finalidad "...la exclusión del control de legalidad de los Acuerdos número 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014 y 015 del 25 de julio de 2020". Frente a su petición se expuso que:
"...respecto del proceso 00076, si bien se dirigió contra los actos que adoptaron las decisiones sobre las recusaciones contra los miembros del Consejo Directivo de la CARDER, la razón fundamental de las pretensiones, fue la nulidad electoral del acto de elección del accionado, y advirtiendo ello, el Despacho sustanciador, en la oportunidad procesal en forma clara y expresa indicó en el auto admisorio de la demanda de 29 de octubre de 2020, que admitía la demanda de nulidad electoral contra el acto definitivo, sin mencionar a los actos de trámite (...).
Por lo que respecto a las decisiones adoptadas con causa en las recusaciones, al ser de trámite, corresponden ser analizadas dependiendo de su incidencia en aquel, sin que requieran pretensión de nulidad independiente y menos escindida del acto de elección, pero que se zanjó con la admisión exclusiva del acto de elección.
Así las cosas, los argumentos planteados por el excepcionante, en su sustrato deben ser decididos en el fondo o mérito de la controversia, por cuanto, se encausan contra el acto preparatorio o intermedio, que como ya se vio, constituye fundamento de nulidad indirecto y, cuya importancia será determinada en el nivel de injerencia o vulnerabilidad que logre contra el acto de elección.
Siendo viable que, por vía de excepción previa o de vicio formal, logre en este estadio del proceso imponer la exclusión de la pretensión individual segunda dentro del espectro de la litis, por cuanto se analizarán y se estudiarán en conexión directa e incidente sobre el acto definitivo sobre el cual sí recae la demanda.
En este orden de ideas, desde la admisión de la demanda se expuso que el acto objeto de control jurisdiccional sería el declaratorio de la elección del demandado como director general de la CARDER, y si bien, en la providencia de 4 de mayo de 2021, se excluyó la pretension que buscaba anular los actos administrativos que decidieron las recusaciones, también se dejó en claro que ello no impedía su analisis pues para la parte actora uno de los vicios en los que incurre el cuestionado acto electoral está contenido en esos acuerdos
Entonces, de conformidad con lo expuesto queda en evidencia que la consecuencia de la inepta demanda propuesta por el Consejo Directivo de la CARDER, fue la exclusión de las peticiones que buscaban anular los actos de trámite que resolvieron las recusaciones elevadas en sede administrativa, pero se mantuvo, como era lo procedente, que el proceso continuara su curso a fin de definir la legalidad de la elección del señor Julio César Gómez Salazar como director de esa corporación, determinación que no puede ser cuestionada en esta instancia procesal y que valga anotar adquirió su firmeza sin que fuese recurrida.
2.2. Problema jurídico
Conforme se estableció en la fijación de litigio, el problema jurídico se limita a: "Determinar si el acto de elección del DIRECTOR GENERAL de la de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, contenido en el Acuerdo N°. 015 del 25 de julio de 2020 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la entidad, es nulo con base en las censuras de 1) violación en las normas superiores en que debería fundarse: (i) al permitir a miembros integrantes la participación virtual en la sesión de elección de director general, (ii) por tratar un punto no contemplado en el orden del día, (iii) por designar el presidente ad hoc en forma indebida, (iv) por expedir los acuerdos 8, 9,10, 11,12, 13 y 14 sin cumplir los estatutos y (v) por vulnerar el debido proceso al no comunicar la decisión de las recusaciones al recusante y (vi) las recusaciones afectaron el quórum para deliberar y decidir según el artículo 42 de los Estatutos de la CARDER. 2) Expedición irregular; 3) falsa motivación como censura que recae sobre conceptos jurídicos y 4) Falta de competencia del Consejo Directivo al no dar el trámite previsto en la ley a las recusaciones que afectaron el quórum".
Para la resolución del interrogante planteado se establecerá lo siguiente:
i) Si las recusaciones formuladas afectaron el quorum para deliberar y, en consecuencia, para decidir y si fueron tramitadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011;
ii) Si se vulneraron normas superiores por: a) permitir la participación virtual de dos miembros; b) tratar las recusaciones en el orden del día que solo se había citado para la realización de la elección; c) designar al presidente ad hoc sin proferir acuerdo; d) si existe falsa motivación en los conceptos jurídicos y; e) no informar a quien presentó una recusación, cómo se resolvió.
Antes de abordar en el orden propuesto las cuestiones enunciadas, se realizarán algunas consideraciones sobre: i) el régimen de las recusaciones, ii) el trámite de las recusaciones en la CARDER; iii) definiciones de quórum y mayorías, para finalmente abordar, iv) los cargos en el caso concreto.
2.3. El régimen de las recusaciones
En cuanto al trámite de las recusaciones en los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, es importante señalar que por mandato del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, ante la falta de norma expresa para su instrucción[6], se aplica lo dispuesto en la parte primera del CPACA, que prevé:
"Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo".
En sentencia de esta Sección, sobre el procedimiento previsto en el artículo 12 citado y su aplicación a las corporaciones autónomas, se precisó:
"En primer lugar sobre la aplicación del artículo 12 del CPACA al trámite de las recusaciones de los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas, esta Sección sostuvo[7]:
"(...) Aunque de una lectura desprevenida del artículo 12 del CPACA parecería desprenderse que dicha norma no resulta aplicable para la resolución de impedimentos y recusaciones presentadas en el marco de las actuaciones administrativas adelantadas por los órganos de dirección y administración de las corporaciones autónomas, toda vez que, dichos cuerpos no tienen un "superior" en el sentido estricto de la palabra y al ser parte de una entidad autónoma tampoco tienen "cabeza del respectivo sector administrativo" que supla la ausencia de superior.
Lo cierto es que una hermenéutica sistemática de la norma permite concluir que aquélla sí tiene aplicación en las actuaciones administrativas, de carácter electoral, que adelantan las corporaciones autónomas regionales.
Esto es así si se tiene en cuenta la autonomía con que la Constitución Política ha dotado a estas entidades, lo cual deviene en una aplicación especial de la regla contenida en el mencionado artículo.
En efecto, en estos casos al no existir "superior" o "cabeza del respectivo sector administrativo" que pueda resolver los impedimentos o recusaciones presentadas en relación con uno de los integrantes del Consejo Directivo, se colige que a quien corresponde resolver tal circunstancia es, justamente, al resto de los integrantes del señalado cuerpo colegiado. Con ello se garantiza que estas entidades resuelvan sus asuntos sin la interferencia de otra autoridad administrativa, preservando la autonomía constitucionalmente consagrada." (Negrillas fuera del texto original)
Así las cosas, esta es la norma aplicable por tratarse de una elección no popular adelantada por una corporación autónoma" [8].
En la misma providencia citada, se indicó que de acuerdo con lo anterior, el trámite para resolver una recusación es el siguiente:
"1. Presentado el escrito de recusación, la actuación administrativa se suspende hasta cuando la recusación sea resuelta. Con la suspensión del procedimiento administrativo, se busca que la recusación sea resuelta antes de que el funcionario recusado participe en la actuación correspondiente, en este caso, votar en la elección del director general.
En este punto debe tenerse en cuenta que si bien la norma no establece que la suspensión deba decretarse a través de una providencia o actuación determinada, lo cierto es que el funcionario recusado no puede ejercer sus competencias, bien sea adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, hasta tanto la recusación sea resuelta.
2. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación de la recusación, el servidor recusado debe manifestar si acepta o no la causal invocada.
3. Surtido el trámite anterior, la autoridad competente debe decidir de plano la recusación dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo, esto es, sin acudir a trámites o procedimientos adicionales.
Finalmente, esta norma establece que la autoridad competente para decidir es el superior jerárquico del recusado, si no lo tuviere, lo será la cabeza del respectivo sector administrativo y, a falta de los anteriores, el Procurador General o Regional, según el caso".
Con fundamento en lo anterior, advierte la Sala que los estatutos de la Corporación Autónoma de Risaralda –CARDER- se encuentran contenidos en el Acuerdo No. 005 del 26 de febrero de 2010 y en ellos no hay regulación expresa sobre el trámite de los impedimentos y las recusaciones, por lo que resulta aplicable el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
En consecuencia, se impone el estudio del presente trámite de conformidad con lo establecido en el CPACA, es decir, se debe contrastar el procedimiento que se dio a las recusaciones, para determinar si se observó lo previsto en la ley.
2.4. Trámite de las recusaciones en CARDER
Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado[10] se ha pronunciado indicando que los escritos de recusación deben cumplir mínimamente con los siguientes requisitos:
"(i) Identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-951 de 2014 de la Corte Constitucional. (...).
(ii) El señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre el que recae el reproche y,
Las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.
En caso de que se verifique la falta de alguno de estos requisitos, no se debe tramitar ni se le atribuye los efectos propios de la recusación, esto es, no se suspende la actuación y por el simple hecho de su presentación no se ve afectado el quórum. Lo anterior, puesto que lo que hacen los miembros del Consejo Directivo es constatar que el escrito reúna los requisitos mínimos formales, y en caso de no encontrarlos acreditados, de manera motivada podrán rechazarlo y no darle trámite.
Si el escrito cumple con los requisitos de forma, es procedente tramitarlo y producirá los efectos correspondientes. Ante la falta de reglamentación del trámite de las recusaciones en los estatutos de las corporaciones autónomas regionales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, y seguirse el siguiente procedimiento:
1. Presentado el escrito de recusación, la actuación administrativa se suspende hasta cuando sea resuelta. Con la suspensión del procedimiento administrativo, se busca que la recusación se decida antes de que el funcionario recusado participe en la actuación correspondiente, en este caso, votar en la elección del director general.
2. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación de la recusación, el servidor recusado debe manifestar si acepta o no la causal invocada.
3. Surtido el trámite anterior, la autoridad competente debe decidir de plano la recusación dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo, esto es, sin acudir a trámites o procedimientos adicionales.
Finalmente, esta norma establece que la autoridad competente para decidir es el superior jerárquico del recusado, si no lo tuviere, lo será la cabeza del respectivo sector administrativo y, a falta de los anteriores, el Procurador General o Regional, según el caso (Énfasis de la Sala)"[11].
Así las cosas, los escritos de recusación al ser manifestaciones que buscan separar del conocimiento de un determinado asunto a la autoridad que por ley le corresponde sustanciarlo y/o decidirlo, debe, al tenor del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, guardar una carga mínima de seriedad que se materializa en el escrito motivado que exige la ley, en determinar el sujeto que lo propone y sobre el que recae, las razones de hecho en que se fundamenta y la causal taxativa en la que se subsume. Dicha suficiencia, deviene de la necesidad de mantener en cabeza de los funcionarios y demás autoridades, el cabal cumplimiento de sus funciones, sin dilación alguna, por lo que, cuando deben ser separados del ejercicio de ellas, éstas razones deben enmarcarse en la defensa del interés general, la transparencia, eficiencia, imparcialidad y demás principios que rigen la función pública.
Es por ello que, cuando se verifica que falta alguno de los elementos formales, atrás aludidos, que cualifican la existencia precisa de la recusación, el trámite administrativo debe seguir su curso, dado que no puede dotarse de efectos a una petición que no cumple con los requisitos que el legislador previó para su materialización, por lo que de suyo deviene que no debe suspenderse la actuación y menos separarse de su función a sujeto alguno, lo que conlleva a que en los cuerpos colegiados no se afecte su quorum.
Teniendo claro lo anterior, se resolverán los cargos de la demanda.
2.5. Análisis del caso en concreto
2.5.1. De la sesión extraordinaria del consejo directivo de la CARDER
Según da cuenta el Acta No. 09 de 2020, el consejo directivo de la CARDER se reunió en sesión extraordinaria, el 25 de julio, de la que hicieron parte los siguientes trece (13) miembros:
a) Federico Cano Franco, delegado del gobernador de Risaralda (presidente del consejo directivo)
b) Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira
c) Luis Hernando Murillo Blandón, alcalde de Apía
d) Juan Alejandro Sánchez Morales, delegado alcalde de Mistrató
e) Manuel Mateo Marín Zuluaga, delegado alcalde de Guática
f) Eduardo Castrillón Trujillo, representante del presidente de la República (asistencia virtual)
g) Diego Alonso Mejía Vásquez y Sebastían Mejía, representantes del sector privado
h) Luis Carlos Ordóñez Pinzón y Laura Andrea Ramos Ríos, representantes de las ONG ambientales
i) Eduardo Cuenut, representante de las comunidades negras
j) Omar Ariel Guevara Mancera, delegado del ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible (asistencia virtual)
j) Hermenegildo Jaramillo Estua, representante de las comunidades indígenas
Verificado el quorum, se encargaron de la elección del director general de la CARDER, periodo 2020-2023. En ese momento la secretaria ad hoc informó algunas acciones adelantadas en este proceso electoral.
Para lo que interesa a este proceso, dicha secretaria ad hoc puso de presente que el 24 de julio de 2020 el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez recusó a: 1. Federico Cano Franco, delegado del gobernador de Risaralda; 2. Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira; 3. Jorge Mario Medina Galeano, alcalde de Mistrató; 4. William Davis Soto Ramírez, alcalde de Guática; 5. Sebastián Mejía y 6. Diego Alonso Mejía Vásquez representantes del sector privado; 7. Eduardo Cuenut, representante comunidades negras, todos con los mismos fundamentos facticos y jurídicos y de la cual, en la misma fecha, se corrió el traslado a sus destinatarios.
El colegiado discutió cómo se resolverían dichas recusaciones, para lo cual pidieron que la jefe de la oficina asesora jurídica rindiera su concepto respecto de la competencia del consejo directivo y permiten que se pronuncie la asesora de la Sección de ordenamiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Finalmente, concluyen que sí existe quorum para resolver las recusaciones y entonces es competencia del consejo directivo su resolución. Para llegar a esta determinación señalaron que, si bien, el escrito menciona (siete) 7 recusados, en realidad, dos (2) de ellos (los alcaldes de Mistrató y Guática) no asistieron a dicha sesión, y acudieron sus delegados, quienes no estaban recusados.
Así las cosas, de los tres (13) miembros que conforman el consejo directivo y que estaban presentes, solo cinco (5) estaban recusados; por tanto, los ocho (8) consejeros restantes conforman quorum para tramitar y resolver las recusaciones.
Acto seguido, se concede la palabra a los recusados quienes se manifestaron al respecto. Estos se retiran de la sesión y se aclara que el quorum queda debidamente conformado por:
El delegado del alcalde de Mistrató
El delegado del alcalde de Guática
El alcalde de Apía
Dos representantes de las ONG ambientales
El delegado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (asistencia virtual)
El representante del presidente de la República (asistencia virtual)
El representante de las comunidades indígenas
Los citados consejeros decidieron que el representante de las ONG ambientales, actuaría como presidente ad hoc y procedieron al estudio de las cinco recusaciones de manera individual presentadas contra los miembros que sí asistieron a la sesión, las que se decidieron tener como no aceptadas con (siete) 7 votos a favor y un (1) en contra.
Sumado a lo anterior, determinaron que era procedente resolver las recusaciones presentadas contra los alcaldes de Mistrató y Guática, así no hubiesen acudido a la sesión extraordinaria. De igual manera fueron no aceptadas con una votación de seis (6) a favor, un (1) en contra y un (1) que se abstuvo.
Se ordenó la elaboración de cada uno de los acuerdos que denegaban las recusaciones y a su posterior lectura.
Acto seguido, se permite el ingreso de los consejeros que estaban recusados, se les informa que todas las recusaciones fueron no aceptadas y que en adelante el presidente de la sesión sería el delegado del gobernador de Risaralda.
La reunión continua con la lectura del Acuerdo 007 de 2020 que contiene a los aspirantes habilitados en el proceso eleccionario para elegir director general de la CARDER. Se deja constancia de que no existían más recusaciones por tramitar y se procede a la respectiva votación nominal y pública, la cual dejó como resultado que el señor Julio César Gómez Salazar era el elegido para ser director general de la CARDER, con doce (12) votos a favor y uno (1) en blanco (el del representante del presidente de la República).
2.5.2. Si las recusaciones formuladas afectaron el quorum para deliberar y, en consecuencia, para decidir y si fueron tramitadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
Obra en el expediente copia del escrito presentado el 24 de julio de 2020 por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, en su condición de candidato y ciudadano, cuya referencia es "Recusación contra miembros del Consejo Directivo CARDER, por conflicto de intereses, artículo 11 de la Ley 1437 de 2011".
Analizado este escrito se encuentra que la recusación se funda en que:
"El señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, ASPIRANTE HABILITADO EN EL LISTADO, SEGÚN CONVOCATORIA – Acuerdo No. 010 del 23 de octubre de 2019, vulnerando los principios que rigen la actuación administrativa, en especial, el de igualdad, moralidad e imparcialidad, gestiona y acepta el cargo de Secretario General de la CARDER a SABIENDAS, por haber sido Subdirector General y Director encargado e la CARDER de que (sic) el Secretario de la CARDER, es por Estatutos, el Secretario del Consejo Directivo de dicha entidad; es decir, un subordinado de dicho consejo, dado que le corresponde levantar actas; mantener informado al Consejo Directivo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que suceda con los CONSEJEROS Y CONSEJO DIRECTIVO, entre otras funciones, situación ésta que vicia la CONVOCATORIA DE ELECCIÓN".
Con fundamento en lo anterior, el recusante expuso que:
"el señor gobernador del departamento de Risaralda, doctor VICTOR MANUEL TAMAYO VARGAS, junto con el delegado del gobernador ante dicho consejo, doctor FEDERICO CANO, y ahora el gobernador encargado, doctor JAVIER DARÍO MARULANDA, como presidente del Consejo Directivo de la CARDER OMITIERON APARTARSE o someter a aprobación del Consejo Directivo de la CARDER, la separación del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR como secretario de la CARDER y nombrar para dicho Consejo Directivo un SECRETARIO ad-hoc para todas las actividades que tienen que ver con el Consejo Directivo de la CARDER, independientemente si se trata del proceso o convocatoria de elección 010 de 2020, o de cualquier tema acorde con las funciones del Consejo Directivo contempladas en el artículo 27 de la Ley 99 de 1993, CON LA FINALIDAD DE NO VULNERAR EL PRINCIPIO DE TRASNPARENCIA E IGUALDAD, ENTRE OTROS, de los demás aspirantes e incurrir en un conflicto de interés.
Conflicto de interés que se materializa e incurre en una causal de recusación, a la luz de los dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, porque al ejercer el cargo de Secretario General CARDER y a su vez ejercer las funciones de secretario del consejo directivo CADER, QUEDA SUBORDINADO a dicho consejo directivo...".
Dicho escrito continúa con un aparte titulado "MIEMBROS RECUSADOS DEL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CARDER", en el cual se mencionan a: 1. Víctor Manuel Tamayo Vargas, gobernador de Risaralda y su delegado, además, se precisa que "...si bien es cierto, hay un Gobernador encargado, no lo es mejor que en cualquier momento el doctor Tamayo Vargas puede asumir su cargo"; 2. Javier Darío Marulanda, gobernador encargado junto con sus delegados; 3. Diego Alonso Mejía (principal) y Germán Calle Zuluaga (suplente) representantes de los gremios; 4. Sebastián Mejía Gaviria y su suplente (el escrito señala que es representante de los gremios, pero en realidad es del sector privado); 5. Eduardo Cuenut y su suplente (el escrito señala que es representante de las comunidades indígenas, pero en realidad es de las comunidades negras); Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira o su delegado; 7. William David Soto Ramírez, alcalde de Guática o su delegado y, Jorge Mario Medina Galeano, alcalde de Mistrató o su delegado.
Sumado a lo anterior, el recusante afirmó que los recusados "...presuntamente tienen un interés directo en el proceso de elección de los aspirantes a Director General de la CARDER para el periodo institucional 2020-2023, como se prueba con la Resolución de nombramiento del señor presidente y secretario del consejo directivo de la CARDER".
Como fundamento jurídico de la recusación se citan los artículos 27 de la Ley 99 de 1993; 35, 44 y 46 de los estatutos de la CARDER y; 2 y 11 de la Ley 1437 de 2011, para finalmente solicitar:
"Teniendo en cuenta que se presenta un conflicto de intereses, lo cual generaría, además, una inhabilidad en la elección en caso de ser elegido cualquiera de los candidatos solicito con el mayor respeto a los señores consejeros de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, lo siguiente:
Que se declaren impedidos y se aparten de la elección que realizará el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda el próximo veinticinco (25) de julio de dos mil veinte (2.020) o en los próximos días, en atención a la regulación contenida en el artículo en el numeral 1º del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo correspondiéndole resolver la presente recusación al señor Procurador General de la Nación, por tratarse la CARDER de una entidad del orden nacional. Además, se aplique el contenido del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
Como consecuencia de resolver la recusación, se designe personal idóneo (sic) entidades del orden nacional para que sean estas personas quienes procedan a continuar con el proceso y a elegir el director general de la CARDER, por tratarse la CARDER de una entidad del orden nacional".
El mismo 24 de julio de 2020, el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez presentó escrito que tituló "COMPLEMENTACIÓN Recusación contra Miembros del Consejo Directivo CARDER, por conflicto de intereses, artículo 11 de la Ley 1437 de 2011" en el que indicó que, para todos los efectos, la recusación, igualmente, aplica para el gobernador de Risaralda, a los señores alcaldes municipales de Pereira, Guática y Mistrató, a los alcaldes encargados y a sus delegados, al considerar que el mandato que se les otorgue estaría viciado porque los titulares son conocedores de la irregularidad y, por lo tanto, los cobija el mismo conflicto de interés previsto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con lo explicado con anterioridad, debe la Sala revisar si los escritos antes descritos cumplen con las exigencias para ser tenidos en consideración como recusaciones, lo que impone que se deberá verificar:
La identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-951 de 2014 de la Corte Constitucional.
ii) El señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre el que recae el reproche y,
iii) Las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.
No hay duda respecto del cumplimiento de la primera de las exigencias porque tanto la recusación como su complemento fueron presentadas por Gabriel Antonio Penilla Sánchez quien informó el número de su documento de identidad e incluso su calidad de aspirante al cargo a director general de la CARDER.
En lo referente a los recusados, como quedó expuesto el peticionario se refirió a:
Víctor Manuel Tamayo Vargas, gobernador de Risaralda y su delegado, además, se precisa que "...si bien es cierto, hay un Gobernador encargado, no lo es mejor que en cualquier momento el doctor Tamayo Vargas puede asumir su cargo".
Javier Darío Marulanda, gobernador encargado junto con sus delegados.
Diego Alonso Mejía (principal) y Germán Calle Zuluaga (suplente) representantes de los gremios.
Sebastián Mejía Gaviria y su suplente (el escrito señala que es representante de los gremios, pero en realidad es del sector privado).
Eduardo Cuenut y su suplente (el escrito señala que es representante de las comunidades indígenas, pero en realidad es de las comunidades negras).
Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira o su delegado.
William David Soto Ramírez, alcalde de Guática o su delegado.
Jorge Mario Medina Galeano, alcalde de Mistrató o su delegado.
Al respecto, se debe poner de presente que, en la sesión del 25 de julio de 2020, cuando la secretaria ad hoc leyó la recusación informó que se dirigía contra:
1. Federico Cano Franco, delegado del gobernador de Risaralda;
2. Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira;
3. Jorge Mario Medina Galeano, alcalde de Mistrató;
4. William David Soto Ramírez, alcalde de Guática;
5. Sebastián Mejía, representante del sector privado
6. Diego Alonso Mejía Vásquez, representante del sector privado;
7. Eduardo Cuenut, representante comunidades negras.
Así mismo, se debe dejar en claro que los miembros del consejo superior advirtieron que a dicha sesión no se presentaron los alcaldes de Guática y de Mistrató y, en su lugar, asistieron sus delegados.
De lo anterior, concluyeron que los dos delegados de los alcaldes en mención "...no fueron citados dentro del escrito de recusación", además, "...que las recusaciones son personales y no pueden extenderse indefinidamente a quien les pareciera a las personas que los recusan".
Conforme lo expuesto, no hay duda que el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, contrario a lo expuesto por la defensa, sí identificó a los miembros del consejo directivo de la CARDER a los cuales recusaba.
Sumado a lo anterior, debe la Sala recordar que es postura de este juez de lo electoral que cuando se recusa al miembro principal esta acusación recae sobre su delegado porque "...se trata en todo caso de una sola vocería o representación y, por ende, un solo voto por cada una de tales membresías, amén que el delegante conserva en todo momento el poder de dirección, orientación e instrucción sobre el delegatario en cuanto al cumplimiento de tal función electoral, por mantener su titularidad, al punto que siempre puede ejercer su facultad de asunción"[12]. Al respecto, en sentencia de 17 de junio de 2021[13], se afirmó que:
"...resulta claro para la Sala que la participación -como electores- de los delegados de los gobernadores de Arauca y Vichada, autorizados por la ley para integrar el Consejo Directivo de Corporinoquia, no es razón para desvirtuar la incidencia que tuvo el rechazo de plano de las recusaciones presentadas contra sus respectivos delegantes sin haberles dado el trámite establecido en el artículo 12 del CPACA, dada la univocidad de su representación en dicha colegiatura además que estos últimos conservaron en todo momento la titularidad de la función a su cargo y, en tal virtud, el poder de dirección e instrucción sobre la actuación de los primeros, por lo que las censuras ciudadanas formuladas contra la imparcialidad de ambos mandatarios en el presente procedimiento eleccionario necesariamente se proyectan sobre sus delegatarios, lo cual impedía que obraran en aquel hasta fueran resueltas por la autoridad competente y con el quórum necesario, a fin de salvaguardar la legitimidad del ejercicio de la competencia delegada. Esta es la interpretación que se impone para efectos de preservar la efectividad del régimen legal de los impedimentos y recusaciones, como garantía esencial del debido proceso aplicable en sede administrativa, más aún en el ámbito electoral, en virtud de los principios de imparcialidad, transparencia e igualdad que lo rigen".
Tesis reiterada en fallo[14] que concluyó que "...es claro que los delegantes conservan en todo momento la titularidad de la función a su cargo y, en tal virtud, el poder de dirección e instrucción sobre la actuación del delegatario, tal como se puede discernir de los artículos 209 Superior y 12 de la Ley 489 de 1998. De manera que, la censura ciudadana formulada por el señor Dovier Bernal contra la imparcialidad de la Gobernadora del Meta, necesariamente se proyecta sobre su delegatario, lo que impedía, en el presente caso, que este último obrara de manera autónoma e hiciera parte quórum necesario, a fin de salvaguardar la legitimidad del ejercicio de la competencia delegada" (Negrilla fuera de texto original).
Entonces, en aplicación de la anterior postura se evidencia que contrario a lo concluido por el consejo directivo de la CARDER, no era dable determinar que los delegados de los alcaldes de Guática y de Mistrató no estaban recusados, lo primero porque esta para Sala electoral la recusación contra el miembro principal recae sobre su delegado, en los términos antes expuestos; y además, se corroboró que el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, aunque sin precisar sus nombres, sí recusó a sus delegados.
En este orden de ideas, es lo procedente determinar que tanto el escrito de recusación como su complementación, atienden la exigencia de dar cuenta de las personas sobre las cuales recae su acusación.
En lo que refiere al tercero de los requisitos, se encuentra que el mismo también fue cumplido pues el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez afirmó que los recusados incurren en la causal de que trata el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, al advertir que uno de los aspirantes para el cargo de director general de la CARDER, era el secretario general de corporación lo que podía derivar en un posible conflicto de interés en la medida de que en cumplimiento de sus funciones podía intervenir como secretario del consejo directivo, órgano que debería definir la designación que se tramitaba.
Narración que da cuenta del fundamento fáctico y jurídico que se requiere para que su escrito sea teniendo en cuenta como recusación. No sobra advertir que esta conclusión se obtiene de la revisión formal de las exigencias que deben estar presente en este tipo de solicitudes, lo que no equivale a que esta Sala encuentra que la misma tenía visos de prosperidad.
De lo que se trata es de establecer si los escritos analizados y suscritos por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez merecían ser tramitados como recusaciones, en los términos del artículo 12 del CPACA, si tenían la virtualidad de suspender el trámite eleccionario que se adelantaba y si afectaban o no el quorum deliberatorio y decisorio del consejo directivo de la CARDER.
Para resolver este último aspecto, referido a la posible afectación del quorum de las pruebas allegadas al proceso se tiene que, expuesto lo anterior, los miembros recusados y que no debieron participar en la resolución de las recusaciones fueron los siguientes:
| No. | Asistente | Recusado | |
| Si | No | ||
| 1 | Federico Cano Franco, delegado del gobernador de Risaralda (presidente del consejo directivo) | X | |
| 2 | Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira | X | |
| 3 | Luis Hernando Murillo Blandón, alcalde de Apía | X | |
| 4 | Juan Alejandro Sánchez Morales, delegado alcalde de Mistrató | X | |
| 5 | Manuel Mateo Marín Zuluaga, delegado alcalde de Guática | X | |
| 6 | Eduardo Castrillón Trujillo, representante del presidente de la República (asistencia virtual) | X | |
| 7 | Diego Alonso Mejía Vásquez, representante del sector privado | X | |
| 8 | Sebastián Mejía, representante del sector privado | X | |
| 9 | Luis Carlos Ordóñez Pinzón, representante de las ONG ambientales | X | |
| 10 | Laura Andrea Ramos Ríos, representante de las ONG ambientales | X | |
| 11 | Eduardo Cuenut, representante de las comunidades negras | X | |
| 12 | Omar Ariel Guevara Mancera, delegado del ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible (asistencia virtual) | X | |
| 13 | Hermenegildo Jaramillo Estua, representante de las comunidades indígenas | X | |
| TOTAL | 7 | 6 | |
De acuerdo con lo anterior, salta a la vista que de los trece (13) miembros que conforman el consejo directivo de la CARDER, siete (7) de ellos estaban recusados.
Lo que deja que solo 6 de ellos están sin impedimento alguno para participar en la sesión en la cual se elegiría al director general de la CARDER, sin embargo, esta cantidad de consejeros resultaba insuficiente para deliberar y decidir cualquier aspecto entre ellos, el referido a las recusaciones.
Conclusión a la que arriba luego de analizar el contenido del Acuerdo No. 005 del 26 de febrero de 2010 "Por medio del cual se adoptan los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER" que establece en su artículo artículo 42 que:
"-Quórum, Decisiones y mayorías. - El Consejo Directivo podrá deliberar válidamente con la mitad más uno de sus miembros. Las decisiones se adoptarán por la mayoría absoluta de los presentes.
Parágrafo primero. No cabe recurso contra las decisiones del Consejo Directivo.
Parágrafo segundo. Siempre que haya quórum deliberatorio, el Consejo Directivo deberá sesionar".
Entonces, el consejo directivo de la CARDER está conformado por trece (13) miembros y para deliberar requiere la mitad más uno de sus integrantes que para el presente caso equivaldría a siete (7) integrantes, como ha sido reiterado por la Corte Constitucional[15] en sentencias de control abstracto de constitucionalidad.
En este orden de ideas, queda en evidencia que, en la medida que las recusaciones presentadas por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, afectaron el quorum que se exige estatutariamente para que el consejo directivo de la CARDER pueda deliberar, es lo procedente concluir que ese colegiado no podía tampoco resolverlas y era lo procedente remitirlas a la Procuraduría General de la Nación por ser la autoridad competente, en casos como el analizado, ante la inexistencia de las mayorías necesarias para abordar su análisis y decisión.
No sobra mencionar que la participación de los delegados de los alcaldes de Mistrató y Guática en la discusión y en la decisión de denegar las recusaciones presentadas contra los consejeros ya precisados, deviene irregular, pues como ya se demostró ellos también fueron recusados y no podían intervenir en dicha sesión y mucho menos en la resolución de la solicitud suscrita por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez.
En conclusión, encuentra la Sala probado el cargo de nulidad referido a que las recusaciones formuladas sí afectaron el quorum para deliberar del consejo directivo de la CARDER y, en consecuencia, fueron tramitadas contrariando lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
2.5.3. Si existe falsa motivación en los conceptos jurídicos
Ahora bien, en las demandas se indicó que la decisión del consejo directivo de la CARDER referida a que los delegados de los los alcaldes de Mistrató y Guática no estaban recusados y que, por tanto, ese colegiado podía resolver las demás recusaciones, al tener el quorum necesario para tal finalidad, tuvo como fundamento conceptos jurídicos rendidos por la jefe asesora jurídica de la CARDER e incluso de la asesora del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, expuestos de manera individual.
Para los demandantes, dichos conceptos jurídicos incurren en falsa motivación, en síntesis, por considerar que los delegados sí estaban recusados y, por tanto, se afectaba el quorum deliberatorio y decisorio del consejo directivo de la CARDER.
Al respecto, debe precisar la Sala que en los términos señalados por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, conceptos como los cuestionados "...no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución", lo que conlleva que finalmente la decisión que se adopté por el órgano competente será la enjuiciable, pero no el concepto mismo, esto sin dejar de mencionar que carecen de la calidad de actos pasibles de control por la jurisdicción.
Quiere decir lo anterior, que así la autoridad competente adopte su decisión con fundamento en los argumentos expuestos en el concepto que para tal efecto se solicite los yerros que se le pretendan enrostrar no devienen del respectivo concepto, el que se insiste no resulta de obligatorio acatamiento sino que el cargo de nulidad se deberá proponer frente a la determinación a la que arribó la autoridad competente.
De acuerdo con lo antes expuesto, en este caso, como ya se expuso el consejo directivo de la CARDER decidió que los delegados de los los alcaldes de Mistrató y Guática no estaban recusados y que, por tanto, ese colegiado era el competente para resolver las demás recusaciones presentadas por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, determinación que resultó violatoria del trámite que de conformidad con la Ley 1437 de 2011, como ya quedó ampliamente expuesto.
Al respecto, debe insistirse que dicha irregularidad recae en la decisión del consejo directivo de abordar y decidir las recusaciones, pero no respecto de los conceptos que sirvieron de fundamento para su adopción, lo que implica concluir que no es posible alegar una falsa motivación de los conceptos, los que se reitera carecen de obligatoriedad y de la calidad de acto enjuiciable, lo que trae de suyo la improsperidad de este cargo.
2.5.4. Si se vulneraron normas superiores por: a) permitir la participación virtual de dos miembros; b) tratar las recusaciones en el orden del día que solo se había citado para la realización de la elección; c) designar al presidente ad hoc sin proferir acuerdo y; d) no informar a quien presentó una recusación, cómo se resolvió.
2.5.4.1. Permitir la participación virtual de dos miembros.
Para la parte demandante permitir que dos (2) miembros del consejo directivo de la CARDER intervinieran de manera virtual desconoce el parágrafo 1º del artículo 43 de los Estatutos de la CARDER que prohíbe que se decida sobre la elección y remoción del director General bajo esa modalidad.
Para mayor claridad, resulta necesario transcribir el precepto que se dice desconocido del Acuerdo 005 de 2010 "por medio del cual se adoptan los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER":
"ARTÍCULO 43. REUNIONES VIRTUALES.- Las reuniones extraordinarias del Consejo Directivo se podrán realizar de manera virtual, mediante comunicación simultánea o sucesiva inmediata que será coordinada por el Secretario del Consejo, siempre y cuando se garantice que todos los miembros pueden acceder al medio tecnológico seleccionado.
(...)
PARÁGRAFO PRIMERO. No podrán realizarse reuniones virtuales para decidir sobre los siguientes casos:
Elección y remoción del director general".
Al respecto, de la revisión del Acta No. 09 de 2020 de la reunión extraordinaria del consejo directivo de la CARDER, se advierte que la reunión se realizó el 25 de julio de 2020, a las 9:00 a.m., en la sala de juntas de la sede de la CARDER.
Como ya se expuso, a la reunión acudieron todos los miembros del consejo directivo de la CARDER, así:
| No. | Asistente | Asistencia | |
| Presencial | Virtual | ||
| 1 | Federico Cano Franco, delegado del gobernador de Risaralda (presidente del consejo directivo) | X | |
| 2 | Carlos Alberto Maya López, alcalde de Pereira | X | |
| 3 | Luis Hernando Murillo Blandón, alcalde de Apía | x | |
| 4 | Juan Alejandro Sánchez Morales, delegado alcalde de Mistrató | X | |
| 5 | Manuel Mateo Marín Zuluaga, delegado alcalde de Guática | X | |
| 6 | Eduardo Castrillón Trujillo, representante del presidente de la República (asistencia virtual) | X | |
| 7 | Diego Alonso Mejía Vásquez, representante del sector privado | X | |
| 8 | Sebastián Mejía, representante del sector privado | X | |
| 9 | Luis Carlos Ordóñez Pinzón, representante de las ONG ambientales | X | |
| 10 | Laura Andrea Ramos Ríos, representante de las ONG ambientales | X | |
| 11 | Eduardo Cuenut, representante de las comunidades negras | X | |
| 12 | Omar Ariel Guevara Mancera, delegado del ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible (asistencia virtual) | X | |
| 13 | Hermenegildo Jaramillo Estua, representante de las comunidades indígenas | X | |
Visto lo anterior, resulta indiscutible que la sesión en la cual se eligió al demandado como director general de la CARDER, se realizó de manera presencial, lo cual demuestra que no se desconoció el parágrafo del artículo 43 de los estatutos de la corporación que así lo dispone.
De igual manera, no puede pretender la parte actora que la participación virtual de dos (2) miembros del consejo directivo permita concluir que la reunión extraordinaria se realizó de manera virtual, lo que tendría ocasión cuando todos los miembros acceden por medios tecnológicos, pues no es posible desconocer que lo cierto es que once (11) de los trece (13) integrantes de este órgano colegiado asistieron a la sede de la CARDER a efectos de llevar a cabo la elección para la cual fueron citados en atención a la norma estatutario que así lo dispone.
Valga reiterar que, como lo expuso la Sala en la providencia que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto electoral demandado en este mismo proceso, "...el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y tomó medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, entre las cuales se establece la de prestar los servicios mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras. Por su parte, como bien lo señalaron los apoderados del demandado y de la CARDER, la sentencia C – 242 de 2020 que declaró inexequible el artículo 12 del decreto, sobre la autorización de las reuniones no presenciales en los órganos colegiados de las ramas del poder público, obedeció a que la Corte Constitucional consideró que tal disposición no era necesaria, dado que el ordenamiento ordinario ya habilitaba tal facultad".
En este orden de ideas, el cargo resulta infundado en la medida que contrario al dicho de la parte actora, la elección que se acusa de ilegal se realizó de manera presencial, como lo ordenan los estatutos de la CARDER.
2.5.4.2. Tratar las recusaciones en el orden del día que solo se había citado para la realización de la elección
Afirmaron los demandantes que en la sesión del 25 de julio de 2020 no era posible que el consejo directivo resolviera las recusaciones presentadas porque ese punto no fue incluido en el orden del día, lo que conlleva la vulneración del inciso segundo del artículo 40 de los Estatutos que dispone: "...en el Consejo Extraordinario solo se podrán tratar los temas para el cual fue convocado...".
Al respecto, según el Acta 09 de 2020 el orden del día de la sesión extraordinaria del 25 de julio de 2020, sería el siguiente:
- Llamado a lista y verificación del quórum
- Lectura y aprobación del orden del día
- Proceso elección director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda . CARDER, periodo 2020-2023 (Designación del Director General. En reunión extraordinaria del consejo directivo, se designará al Director General de la Corporación para el periodo 2020-2023.
Por su parte el contenido de la norma estatutaria que se dice vulnerada, señala:
"ARTÍCULO 40. SESIONES EXTRAORDINARIAS. - Las sesiones extraordinarias del Consejo Directivo, podrán ser convocadas en cualquier tiempo, por el presidente del Consejo, por tres (3) miembros del mismo o por el director general de la Corporación, con antelación no inferior a tres (3) días calendario.
Quienes convoquen a sesiones extraordinarias, deberán indicar en la convocatoria los motivos de citación y los asuntos que serán sometidos a su consideración. En el Consejo Extraordinario sólo se podrán tratar los temas para el cual fue convocado".
Así las cosas, debe destacarse que la designación del director encargado de la CARDER hizo parte del orden del día de la sesión del 25 de julio de 2020.
Ahora, es necesario señalar que el trámite de las recusaciones es un aspecto que se encuentra directamente relacionado y es inescindible al acto de designación de director general pues, con las mismas se pretendía que los miembros del consejo directivo no participaran en la respectiva deliberación y decisión.
Con ello lo que se pretende dejar en claro es que la debida interpretación del artículo 40 de los estatutos de la CARDER, para este preciso asunto, impone concluir que la designación del director de la corporación es el tema que debía hacer parte de la sesión extraordinaria a la cual se citó al consejo directivo, razón por la cual los aspectos accesorios a dicha actuación, como lo son las recusaciones que se presentaron en contra de los miembros de ese colegiado, no resultan ser de obligatoria enunciación, en tanto como se reseñó son actuaciones que deben ser resueltas para culminar con la decisión que avocó el llamamiento del órgano electoral.
Incluso, valga anotar, que el mismo artículo 40 señala que las sesiones extraordinarias deberán ser citadas "con antelación no inferior a tres (3) días calendario", así las cosas, teniendo en consideración que la recusación y su complementación fueron presentados el día anterior a la sesión, no puede pretender la parte actora que su radicación imponga el aplazamiento de la sesión para nuevamente realizar una convocatoria y luego sí abordar su estudio y decisión de un aspecto que resulta inherente a la misma designación.
Por el contrario, lo anterior sirve para ratificar que lo que debía estar mencionado era que se resolvería la elección del director general y no la resolución de unas recusaciones[16].
2.5.4.3. Designar al presidente ad hoc sin proferir acuerdo
Indicaron los demandantes que se designó como presidente ad hoc al consejero Luis Carlos Pinzón Ordoñez, sin la competencia para actuar y sin la expedición de acuerdo alguno que de cuenta de la decisión adoptada.
Como ya se expuso, en la sesión extraordinaria del 25 de julio de 2020, se concluyó que si bien la recusación presentada por el señor Gustavo Antonio Penilla Sánchez, estaba dirigida contra siete (7) de sus miembros, en realidad la misma solo cobijaba a cinco (5) de los asistentes a la reunión, determinación que como ya se afirmó en este providencia judicial, resultó equivocada y derivó en que el consejo directivo de la CARDER, en realidad, careciera del quorum necesario para deliberar y decidir, de acuerdo con sus estatutos.
Así las cosas, la designación del consejero Luis Carlos Pinzón Ordoñez, como presidente ad hoc, para tramitar y resolver las recusaciones se realizó con la participación de los delegados de los alcaldes de Guática y Mistrató, es lo cierto que se trata de una decisión que no se adoptó con el quorum necesario y deviene irregular.
Sin perjuicio de lo anterior, no sobra precisar que el nombramiento de un presidente ad hoc está previsto por los estatutos de la CARDER, cuando:
"ARTÍCULO 44. PRESIDENTE Y SECRETARIO. Las reuniones ordinarias y extraordinarias del Consejo Directivo serán presididas por el Gobernador o su delegado y en ausencia de ellos, serán presididas por uno de sus miembros elegido por el mismo Consejo en cada reunión.
El secretario general de la Corporación actuará como secretario del Consejo Directivo y será?el responsable de la custodia de las Actas y Acuerdos del Consejo. Igualmente tendrá la función de certificar sobre sus actos".
Entonces, no encuentra la Sala probado el reparo que expone la parte actora, según el cual el nombramiento de un presidente ad hoc en una sesión extraordinaria, como la que se cuestiona, requiera que dicha decisión conste en un acuerdo del consejo directivo.
Lo primero porque al acudir al contenido del artículo 44 de los estatutos de la CARDER se advierte con facilidad que el nombramiento de un presidente ad hoc solo impone que obedezca a la ausencia del gobernador (de Risaralda) o de su delegado y que sea elegido por el mismo consejo directivo de entre sus miembros, que fue lo que sucedió en este caso ante el retiro del señor delegado Federico Cano Franco, a efectos de tramitar y resolver la recusación presentada en su contra.
En efecto, ante el retiro del delegado Federico Cano Franco de la sesión, los demás miembros del consejo directivo decidieron nombrar como presidente ad hoc al señor Luis Carlos Pinzón Ordoñez, representante de las ONG ambientales.
Entonces, la figura del presidente ad hoc busca establecer el reemplazo del gobernador o de su delegado en las reuniones ordinarias y extraordinarias y no tiene finalidad distinta a la que procurar por la realización de las sesiones y que no se vean interrumpidas o deban ser aplazadas ante el retiro o inasistencia de dicho funcionario.
De acuerdo con lo expuesto exigir que la decisión de nombrar un presidente ad hoc deba conllevar la expedición de un acuerdo no resulta procedente en este preciso caso, pues contrario a procurar por el célere trámite del reemplazo del presidente de la sesión, se convertiría en una situación que solo alteraría el desarrollo de la reunión al punto de incluso poder llegar a su aplazamiento y con ello hacer inane el procedimiento estatutario que da cuenta el artículo 44 de los estatutos de la CARDER[17].
En ese orden de ideas, por las razones antes expuestas la Sala concluye que este cargo debe prosperar en cuanto a la falta del quorum requerido para que el consejo directivo delibere y decida, ante la presentación de las recusaciones por parte del señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez pero denegarlo ante la exigencia de que la designación de presidente ad hoc conste en acuerdo, por las razones antes expuestas.
2.5.4.4. No informar a quien presentó una recusación, cómo se resolvió
Exponen los demandantes que se vulneró el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa porque el consejo directivo no le comunicó la respuesta de las recusaciones al señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, previo a la realización de la elección, lo que, en su criterio, vicia de nulidad la elección de Julio César Gómez Salazar como director general de la CARDER.
Al respecto, debe tenerse en consideración que, como se acreditó por las partes, la corporación autónoma decidió hacer su sesión extraordinaria de forma pública, de lo cual da cuenta los videos de la transmisión en directo del Facebook, a los que se alude en las demandas, situación que demuestra la publicidad de las actuaciones del ente medioambiental en torno al proceso de designación del director general, que contempla la resolución de las recusaciones, materializadas en los Acuerdos Nos. 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 todos de 25 de julio de 2020 y que en su parte resolutiva, además, de negar las recusaciones, ordenaron:
"ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar la decisión adoptada al señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, informándole que contra ella no procede recurso alguno en los términos del artículo 74 u siguientes de la Ley 1437 de 2011".
Así las cosas, en la medida que la negativa de las recusaciones por parte del consejo directivo de la CARDER no se trataba de decisiones que terminaran la actuación eleccionaria que se adelantaba, no requería de su notificación previo a abordar lo referente a la elección de director, pues no hace parte de las determinaciones a las que alude el artículo 67 del CPACA[18], lo que devienen en el que este cargo deba ser denegado.
En conclusión, las consideraciones que anteceden demuestran que se debe declarar la nulidad el acto electoral del señor Julio César Gómez Salazar, como director general de la CARDER, ante el indebido trámite surtido al escrito de recusación presentado por el señor Gabriel Antonio Penilla Sánchez, que como se demostró afectó el quorum deliberatorio y decisorio del consejo directivo de la CARDER y en atención del artículo 12 del CPACA era lo procedente su remisión a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, lo cual derivaba en la suspensión del proceso eleccionario.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales,
FALLA:
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del señor Julio César Gómez Salazar, como director general de la CARDER, decretada por esta corporación mediante auto de 29 de octubre de 2020.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto de elección del señor Julio César Gómez Salazar, como director general de la CARDER, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081".
[1] La demanda fue incoada el 4 de septiembre de 2020. Inadmitida por auto de 18 de septiembre siguiente. Luego de subsanada, admitida mediante auto de 19 de noviembre de 2021, el cual fue notificado los días 23 y 24 de noviembre siguientes.
[2] Citó: «Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2020, expediente número 11001-0328-000-2020-00009-00. M.P. Rocío Araujo».
[3] "Por medio del cual se adoptan los estatutos de la CARDER".
[4] "SEGUNDO. Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión se declare la NULIDAD de los Acuerdos No. 008, No. 009, No. 010, No. 011, No. 012, No. 013, No. 014 respectivamente de fecha 25 de julio de 2020, expedidos por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER y que sirvieron como medio para la expedición del Acuerdo No. 015 de 25 de julio de 2020, por medio del cual se eligió como Director General de la CARDER al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR para el periodo 2020 – 2023".
[5] Modificado por el artículo 61, Ley 2080 de 2021.
[6] Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2016-0008-00, sentencia de 26 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
[7] Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. No. 2016-00008-00, sentencia de 23 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
[8] Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. No. 2015-0054-00, sentencia de 4 de agosto de 2016. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[9] Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia de 04 de agosto de 2016. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 2015-0054-00- "Así, siempre que no se afecte el quórum para decidir, la recusación debe ser resuelta por los demás miembros del cuerpo colegiado, todo con el fin de evitar, de un lado, que se comprometa la objetividad que se pide en una actuación administrativa electoral y, de otro, que se sacrifique la autonomía de la Corporación Autónoma Regional."
[10] Sección Quinta del Consejo de Estado. Auto del 12 de marzo de 2020. Expediente número 11001-0328-000-2020-00009-00. M.P. Rocío Araújo. Sección Quinta del Consejo de Estado. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Expediente número 11001-03-28-000-2020-00031-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de marzo de 2021, rad. 11001-03-28-000-2019-00084-00 (acum).
[11] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de junio de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2019-00061-00 (Acum.), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra
[12] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 17 de junio de 2021, Rad. Acu. 11001032800020190006100, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[13] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 17 de junio de 2021, Rad. Acu. 11001032800020190006100, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de junio de 2021, Rad. Acu. 11001032800020200000900, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[15] Corte Constitucional. Sentencia C - 784 de 2014. "41. En la jurisprudencia de la Corte, en el derecho comparado, en la doctrina y en la práctica parlamentaria, cuando se tiene en cuenta el caso de las asambleas impares, se concibe la mayoría absoluta o bien como cualquier número entero superior a la mitad de los integrantes,[30] o bien como más de la mitad de los integrantes,[31] o bien como la mayoría de los integrantes de una célula.[32] Si la Corporación está integrada por un número par –y tiene 102 miembros-, la mayoría absoluta es 52 o más; si la conforma un número impar –y tiene 105 miembros- la mayoría absoluta es 53 o más. En ambos casos, los resultados responden exactamente a cualquiera de las definiciones antes mencionadas. No es necesario variar la definición, según si el cuerpo está constituido por un número par o impar. Cuando se observa la jurisprudencia constitucional, es además la que se ha acogido para determinar concretamente la mayoría absoluta en las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes.
42. En efecto, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la mayoría absoluta de la Comisión Primera de Senado es de 10 votos (de 19 integrantes), y la de la Comisión Primera de Cámara es de 18 votos (de 35 integrantes). En sentencia C-551 de 2003, al revisar una Ley de referendo que requería aprobación por mayoría absoluta (CP art 378), la Corte encontró que una norma se había aprobado con 10 votos en la Comisión Primera de Senado, y que otra se había aprobado con 18 votos en Comisión Primera de la Cámara. En ese contexto, ambas células tenían el mismo número de integrantes que hoy tienen (19 y 35 respectivamente).[33] La Corte dijo entonces que en ambos casos se había reunido la mayoría absoluta: "la Comisión I del Senado está integrada por 19 miembros, por lo que 10 senadores conforman mayoría; [...] La Comisión I de [l]a [C]ámara está integrada por 35 miembros, por lo que 18 representantes forman mayoría".[34] Una decisión similar se tomó en sentencia C-187 de 2006.[35] En sentencia C-490 de 2011, al revisar un proyecto de ley estatutaria, dijo la Corte: "la Comisión Primera del Senado está conformada por 19 parlamentarios, por lo que la mayoría absoluta es de 10 senadores", y "la Comisión Primera de la Cámara de Representantes está compuesta por 35 miembros, la mayoría absoluta es de 18 parlamentarios".[36]
[16] A esta misma conclusión arribó la Sala en sentencia de 22 de julio de 2021, Rad. 11001032800020210000300, M.P. Rocío Araújo Oñate.
[17] A esta misma conclusión arribó la Sala en sentencia de 22 de julio de 2021, Rad. 11001032800020210000300, M.P. Rocío Araújo Oñate.
[18] ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
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