Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13414 de 2006

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RECURSO DE APELACION-Interés para interponerlo/INTERES PARA RECURRIR-Recurso de apelación. Improcedente

No obstante que el recurso interpuesto por el apoderado de la Industria Licorera de Caldas fue admitido, a la hora de resolver se advierte que, en este caso, el apelante carecía de interés jurídico para interponerlo, toda vez que la sentencia no le fue desfavorable. En efecto, el artículo 350 del C.P.C. -aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo- referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo que quiere decir que si la misma no decide nada en contra de la parte, ella carecerá de interés para interponer el respectivo recurso; y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite, puesto que habiendo sido negadas todas las pretensiones de la parte actora, qué interés podía asistir a la entidad demandada para recurrir, si no se anuló el acto administrativo cuestionado ni se condenó a ésta a pagar suma alguna de dinero. Por lo tanto, no resulta procedente pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto por la Industria Licorera de Caldas.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Generalidades / INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS - Empresa industrial y comercial del estado / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Empresa licorera de Caldas

Las empresas industriales y comerciales del Estado fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968 como “organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente; y la razón para haberlas sometido a las normas del derecho privado, como lo dijo la Sala en otra ocasión, radica en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “...sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes....”.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen de contratación / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DEL ORDEN MUNICIPAL O DEPARTAMENTAL - Régimen de contratación

En 1968, fue expedido el Decreto Ley 3130, Estatuto Orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, el cual en su artículo 34, disponía que los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de sus actividades, no estarían sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exigía para los del gobierno, y que las cláusulas que en ellos se incluyeran, serían las usuales para los contratos entre particulares, aunque podían pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y debían incluir, cuando fuere el caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas. Para la época de celebración del contrato que dio lugar a la presente litis, se hallaban vigentes la Ley 19 de 1982 y el Decreto Ley 222 de 1983; la primera, en su artículo 5º, estipulaba que en el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrían disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebraran y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, pero “...las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación...”, estaban reservadas a la ley, así como las referentes a las inhabilidades e incompatibilidades. A su vez, el Decreto Ley 222 de 1983, en su artículo 1º estipuló que las normas en él contenidas sobre tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como los principios generales sobre terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato, serían aplicados también en los departamentos y municipios. Por su parte, el Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, estipuló en su artículo 310, que los contratos de obras públicas, consultoría y prestación de servicios que celebraren las empresas industriales y comerciales, se regirían por las disposiciones establecidas para los establecimientos públicos, es decir que quedaban sujetos en cuanto a su clasificación, definición, inhabilidades e incompatibilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, y responsabilidad de funcionarios y contratistas, a las disposiciones de la Ley 19 de 1982 y del Decreto 222 de 1983, o las normas que los adicionaran o reformaran, mientras que en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación, cláusulas no obligatorias y celebración, estarían sometidos a las normas fiscales de las asambleas y a las que, dentro de la órbita de su competencia, expidieran los órganos directivos de las respectivas entidades; pero que sus demás contratos, se someterían a los principios y reglas del derecho privado.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen de contratación. No aplicable el decreto 2222 de 1983 / CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Cláusula de caducidad. No aplicable el decreto 2222 de 1983 / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Caducidad del contrato. Contrato de derecho privado de la administración / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Cláusula excepcional. Contrato de derecho privado de la administración

El artículo 1º del Decreto Ley 222 de 1983 consagró el campo de aplicación de sus normas, estipulando que “A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades”; así ocurría por ejemplo con el artículo 169, que estipulaba la obligación expresa para las entidades descentralizadas, y entre ellas las empresas industriales y comerciales, de obtener el concepto previo de la Presidencia de la República cuando fueran a celebrar contratos de prestación de servicios; a su vez, el artículo 254 establecía que “Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino los usuales para los contratos entre particulares. Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia a reclamación diplomática por parte del contratista extranjero”. Se observa, por otra parte, que el Decreto Ley 222 de 1983 contemplaba la posibilidad de que hubiera contratos de derecho privado de la Administración en los que se incluyera la cláusula de caducidad, pero es necesario advertir que el Estatuto se refería a los contratos que clasificaba en esta forma -de derecho privado- en su artículo 16 y que fueran celebrados por las entidades que se hallaban sujetas a sus disposiciones, es decir, aquellas relacionadas en el campo de aplicación del Decreto 222, artículo 1º, distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a las cuales, se reitera, no se les aplicaban las normas del Decreto 222 de 1983; en consecuencia, estas disposiciones no podrían interpretarse como una facultad dada a tales entidades descentralizadas, para incluir en todos sus contratos la cláusula de caducidad. Dado que el negocio jurídico sobre el cual versa la presente litis fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Departamento de Caldas y no corresponde a ninguno de los enunciados expresamente en el Código de Régimen Departamental -obras públicas, consultoría y prestación de servicios-, es claro que estaba sometido a los principios y reglas del derecho privado, los cuales, en principio, no contemplan como una cláusula “usual”, la terminación unilateral del contrato por una de las partes, luego de calificar por sí y ante sí, el incumplimiento de su co-contratante. No obstante, en el Contrato No. 1431 se incluyó una facultad contemplada por el régimen legal para los contratos administrativos sometidos a las normas de derecho público del Decreto Ley 222 de 1983 -y excepcionalmente para contratos de derecho privado celebrado por las entidades sometidas a dicho estatuto-, como fue la cláusula de caducidad del contrato. Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones contractuales; “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la motivación del acto administrativo respectivo; es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa conducta u omisión que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la Administración, que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento”. Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, “...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada”.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Declaratoria de oficio. Requisitos / CLAUSULA EXCEPCIONAL- Nulidad

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, si se cumplen los requisitos para ello: En primer lugar, que dicha nulidad se encuentre plenamente demostrada en el proceso; y en segundo lugar, que en éste hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes, acotando la Sala, que tal nulidad absoluta bien puede recaer sobre el contrato en su totalidad, como en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas. Por otro lado, se observa que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y que “...Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Por su parte, mientras el artículo 1741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita...”, el artículo 1519 dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”, y el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico: Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; a su vez, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “...porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., “...que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos...” . Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 6 de septiembre de 1999; Expediente S-025. Actor: Jorge Antonio Dagil y Sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 12.249. Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Contratación estatal. Competencia / CONTRATACION ESTATAL - Principio de legalidad. Competencia / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Principio de legalidad

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la Administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo. La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación de las entidades estatales. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 1 de agosto de 2002, Expediente 11001-03-25-000-2001-0046-01(21041). Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P.

PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA - Contrato estatal. Transito de legislación / CONTRATO ESTATAL - Prescripción extraordinaria. Tránsito de legislación

Toda vez que el contrato sobre el cual versa la litis se celebró antes de entrar en vigencia la Ley 791 del 2002 ”Por la cual se reducen los términos de prescripción en materia civil”, se aplica el término de prescripción extraordinaria que regía con anterioridad, que era de 20 años; y dado que el contrato fue suscrito en 1987, resulta evidente que no se produjo la prescripción, y por lo tanto es posible analizar la validez de sus estipulaciones, más específicamente, del contenido de la Cláusula Vigésima Tercera, de caducidad del contrato.

CLAUSULA EXCEPCIONAL - Competencia para incluirlas en el contrato / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Objeto ilícito / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA - Cláusula excepcional

Y al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la normatividad aplicable al contrato celebrado por las partes y que ya fue objeto de análisis en otro capítulo, surge de manera evidente el hecho de que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial de este Departamento, no tenía competencia para incluir en el negocio jurídico de venta y distribución de licores que suscribió con la sociedad D'Costa S.A. en 1987, la cláusula de caducidad del contrato, tal y como lo hizo; dado que las normas sobre competencia son de orden público y la entidad demandada las quebrantó con dicha cláusula, esta estipulación contiene un objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y autoriza por lo tanto al juez del contrato, toda vez que se hallan presentes en el proceso las partes del mismo, para declararla oficiosamente, como en efecto lo hará la Sala, sin olvidar que la consecuencia lógica de la anterior decisión, es la invalidación así mismo, del acto administrativo mediante el cual se ejerció la facultad ilegalmente consignada en la referida cláusula contractual y se declaró la caducidad del contrato. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 16 de diciembre de 1994, Expediente 7879, Actor: Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A., M.P..: Carlos Betancur Jaramillo- Sentencia del 8 de febrero de 2001. Expediente 2001-23-31-000-1995-2313-01(12848); actor: Dairo Oliveros Cárdenas.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Excepción de contrato no cumplido. prueba / EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - Incumplimiento contractual. prueba / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Incumplimiento contractual. Prueba / RESOLUCION DEL CONTRATO - Incumplimiento contractual. Prueba

A juicio de la Sala, el análisis en conjunto de los hechos probados en el plenario tal y como quedaron descritos en el capítulo anterior, permite deducir que efectivamente, el contratista incumplió el contrato respecto de su obligación principal de compra de licores en las cuantías acordadas tanto en el contrato, como en el Acta de Compromiso del 14 de julio de 1987, que redujo tales cuantías para los últimos 5 meses de ese año, circunstancia que además la demandante no niega, sino que la atribuye a un incumplimiento de la entidad contratante. Sobre el particular, resulta necesario observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra la exceptio non adimpleti contractus, es decir la excepción de contrato no cumplido, en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. De acuerdo con lo anterior y volviendo al caso sub examine, se advierte que si bien la contratista estaba en la posibilidad de alegar la exceptio non adimpleti contractus para justificar su propio incumplimiento, siendo ella la interesada en su aplicación, le correspondía probar no sólo que la entidad contratante incumplió el contrato, sino además, que esa circunstancia fue la causa inmediata y necesaria de su propio incumplimiento, puesto que no cualquier falta a sus obligaciones por parte de la entidad contratante se constituye en impedimento de ejecución para el contratista. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.- Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857. - sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790 -Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530- sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 Expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.- Sentencia proferida el 15 de marzo de 2001, expediente 13415

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Causales de justificación. Caso fortuito. Fuerza mayor / CAUSALES DE JUSTIFICACION - Incumplimiento contractual. Características

Al respecto, se observa que las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito son causales de justificación del incumplimiento contractual, cuando impiden de manera absoluta la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes y no cuando simplemente la dificultan, por cuanto como es bien sabido, a lo imposible nadie está obligado; por otra parte, debe tratarse de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, es decir que no existían al momento de celebrar el respectivo contrato; es así como el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, estipula que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. En el presente caso, se tiene que el hecho de que el mercado de los licores que debía distribuir el contratista en el Departamento de Bolívar estuviera deprimido y que la población no los estuviera consumiendo en grandes cantidades, no puede considerarse como una situación imprevista e impeditiva del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, porque de un lado, era una circunstancia anterior a la celebración del contrato, y por lo tanto no fue imprevista para el contratista, que además ya había sido distribuidor de los productos de la contratante en esa región del país y debía saber mejor que nadie cómo eran las condiciones del mercado; y por otro lado, por cuanto precisamente el objeto del contrato que celebró con la sociedad D'Costa S.A. la Industria Licorera de Caldas, implicaba la introducción y venta de sus licores en el Departamento de Bolívar, esa era la finalidad primordial del contrato, y la dificultad que se pudiera presentar en el logro de tal objetivo, era una carga normal que debía asumir el contratista, puesto que era característica del giro normal del negocio en cuestión.

DECLARACION DE NULIDAD - Efecto retroactivo. Contrato de tracto sucesivo / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO - Declaratoria de nulidad. Efecto retroactivo

Finalmente, respecto de las pretensiones tendientes a que se declare, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de caducidad del contrato No. 1431, que éste sigue vigente por el término estipulado de 2 años y a que se declare la nulidad de los contratos que hubiera podido celebrar la Industria Licorera de Caldas con otras personas para la distribución de sus licores en el Departamento de Bolívar, observa la Sala en primer lugar, que si bien la nulidad de los actos y contratos trae como consecuencia el volver las cosas a su estado inicial, es decir a aquel que tenían al momento de producirse éstos y en tal forma que las partes queden como si no hubieran existido el acto o contrato, tal y como lo estipula el artículo 1746 del C.C.C. al establecer que “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”, ello es así sólo en la medida en que sea posible volver las cosas a ese estado inicial y siempre que la ley así lo permita, por cuanto existen eventos excepcionales en los cuales no se da esta consecuencia. Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse. Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compró y distribuyó en el Departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de la caducidad del contrato. Finalmente, tampoco resulta procedente la solicitud de declaratoria de nulidad respecto de los contratos que hubiere celebrado la entidad demandada luego de proferir el acto de caducidad demandado en el sub-lite, toda vez que no se cumplen los requisitos legales necesarios para esta clase de pretensión, como que ni siquiera se identificaron los negocios jurídicos en cuestión ni las personas que los celebraron, lo que hace imposible cualquier pronunciamiento al respecto. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 18 de agosto de 1993, Expediente 2985. M.P.: Nicolás Bechara Simancas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414)

Actor: SOCIEDAD D'COSTA S.A.

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de noviembre de 1996, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda.

A través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual, el 23 de septiembre de 1988 la sociedad D'COSTA S.A. presentó demanda en contra de la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, cuyas pretensiones fueron las siguientes (fls. 190 a 221):

“PRIMERO.- Se declare la nulidad de las Resoluciones Números 0580 del 16 de mayo de 1988, por medio de la cual se declaró la CADUCIDAD del contrato No. 1431 celebrado entre la Industria Licorera de Caldas y la Sociedad D'Costa S.A. para la distribución y compraventa de los licores producidos por dicha Empresa y destinados al expendio en el Departamento de Bolívar; y se impuso a mi representada la Sociedad D'Costa S.A. una sanción por la suma de Doce Millones de Pesos ($12'000.000.00); y la nulidad de la Resolución No. 0823 de 25 de julio de 1988 por medio de la cual se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por mi poderdante.

SEGUNDO.- Para reestablecer el derecho, se declare que ni D'COSTA S.A., ni la garante, COLPATRIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., están obligadas a pagar el valor de la sanción de que tratan los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 0580 del 16 de mayo de 1988, cuya nulidad se solicita.

TERCERO.- Que se declare que la Industria Licorera de Caldas incumplió el contrato suscrito con mi representada la sociedad D'Costa S.A. y que como consecuencia es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al Contratista.

CUARTO.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene in genere, para que posteriormente sean liquidados en la forma establecida en los Artículos 307 y 308 del C.P.C. a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, representada por su Gerente actual, o por quien haga sus veces, a pagar a mi representada, la sociedad D'COSTA S.A., las indemnizaciones, los intereses y los perjuicios ocasionados con la declaratoria de caducidad, cuya nulidad se solicita, los cuales consisten en: DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE Y PERJUICIOS MORALES, causados y que se causen hasta cuando se restituya la vigencia del contrato, con la correspondiente corrección monetaria, según liquidación que se haga teniendo en cuenta los índices inflacionarios y devaluación de la moneda, desde el momento de la declaratoria de la caducidad y hasta cuando se efectúe el pago. Estimo estos perjuicios hasta la fecha en la suma de $220'000.000,00, o la suma que se logre demostrar en la etapa correspondiente.

QUINTO.- Que como consecuencia se ordene a la Industria Licorera de Caldas, que el contrato No. 1431, sigue vigente por el término estipulado de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que se reanude el contrato y en desarrollo del mismo, debe continuar vendiendo los licores que demande la sociedad D'Costa S.A., en los términos y modificaciones acordadas.

SEXTO.- Que se decrete la nulidad de cualquier eventual contrato que la Industria Licorera de Caldas hubiere celebrado con una tercera persona para la distribución de sus licores en el departamento de Bolívar, reemplazando a mi representada D'Costa S.A. como su distribuidor exclusivo.

SÉPTIMO.- Que se condene en costas a la demandada”.

Los hechos, en resumen, dan cuenta de la celebración entre las partes, del Contrato No. 1431 -no dice de qué fecha- cuyo objeto fue la compraventa de licores obligándose el contratista a distribuir en el área territorial del Departamento de Bolívar los productos de la Empresa Licorera de Caldas.

Según la Cláusula Séptima del Contrato, el contratista se obligó a efectuar un mínimo de compras a la licorera y en la Cláusula Décimo Sexta, se pactó la forma en que las partes contribuirían para los “eventos especiales”, con las inversiones en publicidad y propaganda de los productos cuya distribución se concedió.

El contratista hizo un gran esfuerzo de ventas, pero el mercado del Departamento de Bolívar se hallaba deprimido por diversas causas que fueron establecidas por las partes del contrato, quienes así mismo pactaron una modificación del mismo a través de un Acta de Compromiso que implicaba que durante un periodo de un año no regirían los mínimos de compras acordados en el contrato y que harían esfuerzos conjuntos para la recuperación del mercado; no obstante, a pesar de que el contratista sí cumplió con lo acordado, la Licorera incumplió las obligaciones adquiridas en la mencionada acta, respecto del otorgamiento de cupos extraordinarios de licor de degustación y material publicitario, lo que dificultó la labor de penetración de mercado por el contratista, por lo cual no procedía la declaratoria de caducidad porque la entidad estaba en mora de cumplir sus obligaciones.

A pesar de lo anterior y cuando ya se empezaba a recuperar el mercado en el Departamento de Bolívar, la Industria Licorera de Caldas sorpresivamente y sin mediar ninguna posibilidad de defensa, decretó la caducidad del contrato en la resolución acusada.

Disposiciones violadas y concepto de la violación:

El demandante adujo que con el acto administrativo acusado se vulneró el artículo 26 (sic) de la Constitución Política, los artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 152 del C.P.C., el artículo 71 del Decreto 222 de 1983, los artículos 1546, 1604 y 1609 del Código Civil y el artículo 1324 del Código de Comercio, explicando que el acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato fue expedido sin cumplir con el debido proceso legalmente establecido para ello y violando el derecho de defensa del contratista, ya que la decisión se fundó exclusivamente en los informes suministrados por los mismos funcionarios de la Licorera, la cual además, al haber incumplido la modificación del contrato, no podía aplicar unilateralmente la cláusula de caducidad.

También sostuvo la actora que hubo falsa motivación del acto acusado, porque en él se afirmó que el contratista fue requerido en la reunión del 14 de julio de 1987 para que cumpliera los términos del contrato cuando en realidad lo que hubo fue una modificación del mismo; se afirmó que los pedidos del contratista no habían cumplido con las condiciones contractuales pactadas y eso no fue así; y además, que la propaganda era obligación del contratista, lo que a la luz de lo estipulado en el acta de compromiso suscrita por las partes, era falso.

De otro lado, adujo que el monto de la multa impuesta fue por la totalidad de la Cláusula Penal, sin establecer la debida proporción con los perjuicios realmente sufridos por la entidad, con lo cual se violó el artículo 71 del Decreto 222 de 1983, que estipula que las multas deben ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra la entidad.

Se violó además el artículo 1604 del Código Civil, por cuanto se le atribuyeron al contratista hechos constitutivos de caso fortuito por los que no debía responder, como fueron las condiciones del mercado en el Departamento de Bolívar y el artículo 1609, porque se le imputó un incumplimiento de sus obligaciones cuando la entidad contratante había dejado de cumplir a su vez, el acuerdo modificatorio del contrato.

Se violó también el artículo 1324 del Código de Comercio, relativo a los efectos de la terminación del contrato de agencia, por cuanto el contratista había invertido grandes cantidades de dinero para acreditar la marca y recuperar el mercado cuando intempestiva e ilegalmente fue declarada la caducidad del contrato.

La Compañía de Seguros Colpatria S.A., presentó memorial en el que solicitó ser tenida como parte adhesiva y coadyuvante de la demandante, en cuanto a las pretensiones anulatorias de la Resolución 0580 del 18 de mayo de 1988 y el consecuencial restablecimiento del derecho (fl. 223).

2. La contestación de la demanda.

La Industria Licorera de Caldas contestó la demanda (fl. 256), propuso excepciones de Incompetencia del juez, Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, e ilegitimidad parcial de personería sustantiva del actor.

Además se opuso a las pretensiones, por cuanto consideró que realmente quien incumplió el contrato fue la sociedad demandante, quien ya había sido contratista de la Licorera para la distribución de licores en el Departamento de Bolívar, conocía cuáles eran las condiciones del mercado y sabía que era obligación suya promover las ventas del producto en esa región.

Manifestó la demandada, que debido a su inveterado incumplimiento, la contratista fue requerida por la Junta Directiva; además, que las condiciones del contrato no fueron modificadas ni se pactó el llamado por la demandante “periodo de estudio” en el que no regirían los mínimos de compras; en cuanto al licor de degustación, se convinieron ciertas cantidades que entregaría la Licorera, pero dentro de los cupos y bajo las condiciones pactadas en la Cláusula Decimasexta del contrato que no fue modificada, y que fue incumplida por el contratista por no pagar los gastos de publicidad, rubro del que hacía parte el licor de degustación, por lo cual la Licorera no estaba obligada a poner a su disposición más licor de esta clase; el contratista además, venía incumpliendo el deber de enviar diligenciadas las tornaguías del licor despachado, sistema necesario para asegurar la correcta destinación del mismo; otra obligación del contratista que fue incumplida, fue la consistente en enviar planes de publicidad a la Empresa, con base en los cuales debía invertirse el 60% del valor destinado a la misma, como tampoco cumplió con la obligación de enviar con 60 días de antelación, el proyecto valorizado de participación de la Licorera en los eventos especiales que se desarrollaran en el Departamento de Bolívar, para efectuar el estudio y orientación publicitaria de la propaganda, ni acreditó las sumas que cubrieran el 100% de las respectivas inversiones.

Sostuvo la Licorera de Caldas, que a pesar de no ser una obligación suya enviar material publicitario y licor de degustación al contratista, puso a disposición de éste cientos de cajas del mismo entre julio y noviembre de 1987, con el ánimo de permitir el clima apropiado para que D'Costa finalmente cumpliera el contrato, lo cual no se produjo y en realidad, nunca cumplió con los pedidos mínimos que debía hacer, concluyendo la demandada que en realidad fue inveterado y grave el incumplimiento de la contratista respecto de las obligaciones de compra mínima de licor, presupuestos y gastos de publicidad, promoción y manejo del mercado, envío de tornaguías, etc. (fls. 256 a 280).

3. La Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones, por cuanto luego de analizar las pruebas allegadas al proceso y el contenido del acto administrativo acusado, consideró que el demandante no probó su cumplimiento contractual y tampoco estaba acreditado el incumplimiento de la Licorera de Caldas respecto de sus obligaciones contractuales ni de otras que se hubieran podido derivar de la supuesta modificación del contrato, ya que ésta en realidad no se dio; así mismo, estimó que no fue desconocido el debido proceso ni el derecho de defensa del contratista cuando se declaró la caducidad del contrato, por cuanto esta era una facultad exorbitante que podía ejercer la Administración cuando se presentara el incumplimiento contractual del contratista, quien podía interponer recurso de reposición en contra del acto pero ninguna norma estipulaba que el interesado pudiera solicitar pruebas y la entidad estuviera en la obligación de decretarlas antes de resolver el recurso; con relación al cargo referente al monto de la multa impuesta, que lo fue por el valor total de la cláusula penal pecuniaria sin establecer los perjuicios que sufrió la Licorera, el Tribunal consideró que la entidad dio aplicación al artículo 64 del Decreto 222 de 1983, en el cual se estipuló que el jefe de la entidad debía declarar la caducidad mediante resolución motivada en la cual podía ordenar hacer efectivas las multas decretadas y el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria (fls. 794 a 819).

4. El Recurso de Apelación.

4.1. Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la primera instancia, especialmente sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos pactados, lo que condujo a que las partes lo modificaran, incumpliendo la Licorera de Caldas con los compromisos asumidos en el Acta de Compromiso respectiva, por lo cual mal podía exigir el cumplimiento del contratista y menos, terminar unilateralmente el contrato; alegó, así mismo, la “Teoría de la Imprevisión”, ya que una vez suscrito el contrato “...se encontraron situaciones como la del contrabando y la pérdida del mercado por la ausencia de la Licorera por más de cinco años...”, que imposibilitaban el cumplimiento del contrato alterando y agravando las prestaciones del contratista, lo cual conllevaba la revisión de lo convenido; por otra parte, adujo que para declarar la caducidad del contrato se requería que el incumplimiento del contratista le ocasionara perjuicios a la entidad, y que ésta en ningún momento probó haber sufrido alguno a causa del contratista, por lo cual fue ilegal la declaratoria de caducidad, en la cual además, reiteró, que le fue vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa al no haber decretado y practicado las pruebas pedidas por el contratista (fl. 845).

4.2. El apoderado de la Industria Licorera de Caldas también apeló la decisión del a-quo en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda (fl. 850).

5. Actuaciones en la segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado por el término común de 10 días a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto respectivamente (fls. 851 y 853), lapso dentro del cual aquellas presentaron sendos escritos, en los cuales de un lado, la demandante reiteró lo expuesto en el memorial del recurso de apelación, y la parte demandada, sostuvo que la actora había dado un viraje en sus planteamientos dado que en su alegato final manifestó que no le interesaba el restablecimiento del contrato sino la exoneración de la sanción, lo que podía traducirse en un desistimiento respecto de todas las pretensiones que no tenían que ver directamente con este punto, por lo cual “...el themae decidendum actual se limita a la sanción de los $ 12 millones y el enfoque del actor es el del incumplimiento mutuo”, procediendo a continuación, a reiterar nuevamente los argumentos expuestos en sus otras intervenciones, respecto de la prueba del incumplimiento del contratista mas no del de la entidad contratante, la no vulneración del debido proceso, la inexistencia de una mora compartida y los perjuicios que naturalmente se derivan para la entidad del incumplimiento de su contratista (fls. 855 y 859).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala modificará la sentencia apelada, con base en las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación de la parte demandada.

En primer lugar, resulta necesario analizar este recurso, teniendo en cuenta que la sentencia fue denegatoria de las pretensiones; y al respecto, se observa que el mismo se limitó “...a lo resuelto en el ordinal 1º del fallo que declara no probadas las excepciones propuestas por mi mandante” (fl. 821).

En efecto, el artículo 350 del C.P.C. -aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo- referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo que quiere decir que si la misma no decide nada en contra de la parte, ella carecerá de interés para interponer el respectivo recurso; y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite, puesto que habiendo sido negadas todas las pretensiones de la parte actora, qué interés podía asistir a la entidad demandada para recurrir, si no se anuló el acto administrativo cuestionado ni se condenó a ésta a pagar suma alguna de dinero.

Por lo tanto, no resulta procedente pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto por la Industria Licorera de Caldas.

II- El acto acusado.

Mediante la Resolución No. 0580 del 18 de mayo de 1988 (fl. 219), el Gerente de la Industria Licorera de Caldas declaró la caducidad del Contrato No. 1431 celebrado con la Sociedad D'COSTA S.A., “para la Compraventa de Licores producidos por la Empresa y destinados al expendio en el Departamento de Bolívar” y se ordenó al contratista pagar a favor de la Empresa la suma de $12'000.000,oo según lo pactado en la Cláusula Vigésima Quinta del contrato, cuyo cobro podría efectuarse por jurisdicción coactiva contra aquel y contra las personas que hubieran constituido las respectivas garantías. Contra esta Resolución fue interpuesto recurso de reposición, que fue desestimado mediante Resolución No. 0823 del 25 de julio de 1988 (fls. 217 y 222).

En las consideraciones del acto, la Empresa sostuvo que el contratista incumplió su obligación de adquirir las cantidades mínimas de licor establecidas en el contrato y en el Acta de Compromiso suscrita por las partes el 14 de julio de 1987, incumplimiento que fue pactado en el contrato como causal para la declaratoria de caducidad del mismo; dice la Resolución de caducidad, que el contratista se comprometió a adquirir durante el primer año 1'008.000 unidades de 750 CC, o su equivalente en medias de 375 CC, con pedidos trimestrales mínimos de 250.000 unidades; que en la referida Acta de Compromiso, se acordaron las cantidades de licor a comprar por el contratista durante los últimos 5 meses de 1987; y que según certificado del Departamento de Ventas de la Empresa, entre agosto de 1987 y mayo de 1988, el contratista compró un total de 24.518 cajas, 296.216 unidades de 750 ml., cuando según el contrato debió llevar 756.000 unidades de 750 ml., cumpliendo por lo tanto sólo en un 38.9%.

III. El Contrato celebrado por las partes.

3.1. Naturaleza jurídica de la entidad contratante.

El Contrato No. 1431, sin fecha (fls. 45 a 47 y 446 a 448), quedó registrado el 5 de febrero de 1987 en el Libro de Contratos de la entidad contratant, Industria Licorera de Calda, que es empresa industrial y comercial del Estado encargada de una actividad sometida a monopolio estatal como es la producción y distribución de licore -cuyas rentas hoy en día están constitucionalmente (art. 336) destinadas de manera preferente a los servicios de salud y educación- y su objeto fue conceder al contratista, sociedad D'Costa S.A., la distribución de los licores producidos por aquella en el Departamento de Bolívar (Cláusula Primera), durante un término de dos (2) años, contados a partir de su firma y legalización, prorrogable por dos años más (Cláusula Vigésima Segunda).

Las empresas industriales y comerciales del Estado fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 196 como “organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente; y la razón para haberlas sometido a las normas del derecho privado, como lo dijo la Sala en otra ocasió, radica en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “...sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes....”

3.2. Régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal o departamental.

Para la época de celebración del contrato que dio lugar a la presente litis, se hallaban vigentes la Ley 19 de 1982 y el Decreto Ley 222 de 1983; la primera, en su artículo 5º, estipulaba que en el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrían disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebraran y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, pero “...las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación...”, estaban reservadas a la ley, así como las referentes a las inhabilidades e incompatibilidades.

A su vez, el Decreto Ley 222 de 1983, en su artículo 1º estipuló que las normas en él contenidas sobre tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como los principios generales sobre terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato, serían aplicados también en los departamentos y municipios.

Por su parte, el Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, estipuló en su artículo 310, que los contratos de obras públicas, consultoría y prestación de servicios que celebraren las empresas industriales y comerciales, se regirían por las disposiciones establecidas para los establecimientos públicos, es decir que quedaban sujetos en cuanto a su clasificación, definición, inhabilidades e incompatibilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, y responsabilidad de funcionarios y contratistas, a las disposiciones de la Ley 19 de 1982 y del Decreto 222 de 1983, o las normas que los adicionaran o reformaran, mientras que en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación, cláusulas no obligatorias y celebración, estarían sometidos a las normas fiscales de las asambleas y a las que, dentro de la órbita de su competencia, expidieran los órganos directivos de las respectivas entidades; pero que sus demás contratos, se someterían a los principios y reglas del derecho privado.

Se observa, por otra parte, que el Decreto Ley 222 de 1983 contemplaba la posibilidad de que hubiera contratos de derecho privado de la Administración en los que se incluyera la cláusula de caducidad (Parágrafo del artículo 17), pero es necesario advertir que el Estatuto se refería a los contratos que clasificaba en esta forma -de derecho privado- en su artículo 16 y que fueran celebrados por las entidades que se hallaban sujetas a sus disposiciones, es decir, aquellas relacionadas en el campo de aplicación del Decreto 222, artículo 1º, distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a las cuales, se reitera, no se les aplicaban las normas del Decreto 222 de 1983; en consecuencia, estas disposiciones no podrían interpretarse como una facultad dada a tales entidades descentralizadas, para incluir en todos sus contratos la cláusula de caducidad.

Dado que el negocio jurídico sobre el cual versa la presente litis fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Departamento de Caldas y no corresponde a ninguno de los enunciados expresamente en el Código de Régimen Departamental -obras públicas, consultoría y prestación de servicios-, es claro que estaba sometido a los principios y reglas del derecho privado, los cuales, en principio, no contemplan como una cláusula “usual”, la terminación unilateral del contrato por una de las partes, luego de calificar por sí y ante sí, el incumplimiento de su co-contratante.

No obstante, en el Contrato No. 1431 se incluyó una facultad contemplada por el régimen legal para los contratos administrativos sometidos a las normas de derecho público del Decreto Ley 222 de 1983 -y excepcionalmente para contratos de derecho privado celebrado por las entidades sometidas a dicho estatuto-, como fue la cláusula de caducidad del contrato:

“VIGÉSIMA TERCERA: LA LICORERA podrá previo el cumplimiento de los requisitos legales, declarar la caducidad y en consecuencia dar por terminado unilateralmente el presente contrato, por cualquiera de los siguientes hechos: a) disolución de la Sociedad Contratista; b) Incapacidad financiera de la misma que se presume cuando se le declare judicialmente en quiebra, se le abra concurso de acreedores o se le admita en concordato preventivo; c) Incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que EL CONTRATISTA asume en virtud de este contrato; d) la negativa de EL CONTRATISTA a aceptar o ejecutar las modalidades que LA LICORERA indique a no ser que con tales modificaciones se varíe sustancialmente el objeto del contrato; cualquier circunstancia que justificadamente le permita a LA LICORERA presumir incapacidad o imposibilidad jurídica, moral o técnica de EL CONTRATISTA, para cumplir lo estipulado, bien sea por situaciones, antecedentes, concomitantes o subsiguientes a este contrato no conocidas al momento de su legalización, y e) Toda circunstancia que haga el contrato inconveniente para los intereses de LA LICORERA en un momento dado. Esta circunstancia ha de afectar los intereses económicos de la Entidad o su normal actividad administrativa”.

Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones contractuales; “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la motivación del acto administrativo respectivo; es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa conducta u omisión que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la Administración, que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento.

Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, “...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada”.

IV- La declaración de oficio de la nulidad absoluta contractual

Por otro lado, se observa que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y que “...Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Por su parte, mientras el artículo 1741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita...”, el artículo 1519 dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”, y el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico: Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; a su vez, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plen, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “...porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., “...que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 año, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos...”

4.1. La competencia de las autoridades administrativas.

La competencia de las autoridades estatales, constituye un ingrediente vital del Estado de Derecho que nos rige y del cual es una manifestación el principio de legalidad, que impone límites a las actuaciones de aquellas, consistentes en que los funcionarios estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados por la Constitución y la ley; tales limitaciones se presentan desde el punto de vista territorial, temporal o material, según que se refiera al ámbito físico o límites del territorio en el que actúa la respectiva autoridad, o al periodo dentro del cual se deben ejercer las funciones, o a la materia o asuntos sobre los que puede recaer su actuación; en palabras de la doctrina, la competencia “..es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente; es por ello que la misma Carta Política consagra esta limitación a la actuación estatal, al establecer en el artículo 6º que, si bien los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, los servidores públicos lo son por la misma causa, y además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y al disponer en los artículos 121 y 122, que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, por lo cual, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.

Por otra parte, la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica.

De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público, el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras; así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse.

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrin, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador.

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

En primer lugar, que “...en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada -(se refiere al num. 4º del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio.

En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas norma, toda vez que en criterio de este alto tribunal, “...tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que ésta es una jurisdicción rogada (ordinal 4º., art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “...bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.

La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación de las entidades estatale:

“Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación ésta respecto de la cual el Código Civil expresamente preceptúa:

“Articulo 16.- Normas irrenunciables. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (subrayado adicional).

Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6°, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.

Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y ésta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, establece prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de oficio, materia ésta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (artículo 1741 del Código Civil)” (las negrillas no son del texto original).

4.2. El caso concreto:

V- Consecuencias de la declaratoria de nulidad.

En la demanda que originó el presente proceso, además de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 0580 y 0823 de 1988, la actora pidió, a título de restablecimiento del derecho, que se declarara que ni ella ni Colpatria Compañía de Seguros S.A., están obligadas a pagar el valor de la sanción de que tratan los artículos segundo y tercero de la Resolución 0580; otras pretensiones, fueron:

Que se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada y por lo tanto, que se la condene a indemnizar los perjuicios -daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales- ocasionados con la declaratoria de caducidad del contrato “...causados y que se causen hasta cuando se restituya la vigencia del contrato...”;

Que se “ordene” a la Industria Licorera de Caldas “...que el contrato No. 1431, sigue vigente por el término estipulado de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que se reanude el contrato y en desarrollo del mismo, debe continuar vendiendo los licores que demande la sociedad D'Costa S.A., en los términos y modificaciones acordadas”; y finalmente,

Que se decrete la nulidad de cualquier eventual contrato que la demandada hubiere celebrado con una tercera persona para la distribución de sus licores en el Departamento de Bolívar, reemplazando a la actora como su distribuidor exclusivo.

Con relación a tales pretensiones, la Sala observa que si bien es cierto se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, el cual por lo tanto desaparece del ámbito jurídico en su integridad, el solo hecho de que se haga tal declaración, no es suficiente para acceder a las demás pretensiones, toda vez que resulta necesario además -con base en lo establecido por el artículo 177 del C.P.C., que consagra el principio de la carga de la prueba y que es aplicable al proceso contencioso administrativo por expresa disposición del artículo 168 del CCA-, que se prueben los hechos que les sirvieron de fundamento, como es el incumplimiento contractual de la entidad demandada, y los perjuicios que dijo haber sufrido la demandante con ocasión de la decisión administrativa impugnada; dicho en otras palabras, resulta indispensable probar no solo la ilegalidad del acto demandado, sino el daño que con él se produjo a la parte actora, el cual debe ser cierto, particular y anormal, y afectar una situación jurídicamente protegida del demandante, exigencia que ha sido reiteradamente reconocida por la jurisprudencia de la Sal:

En consecuencia, quien pretende judicialmente la reparación de un daño, debe probarlo toda vez que este elemento, como quedó explicado, es presupuesto indispensable de la obligación de indemnizar.

No es suficiente que en la demanda y en desarrollo del proceso se afirme su existencia, tampoco es suficiente probar la ilegalidad del acto demandado para deducir la existencia del perjuicio; es necesario, se repite, que el mismo se acredite ).

Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala en reiteradas oportunidades; en sentencia proferida el día 26 de marzo de 1998, decretó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la caducidad del contrato y condicionó la prosperidad de la pretensión resarcitoria a la prueba de los perjuicio

(...).

En caso similar la Sala precisó que la anulación judicial del acto demandado, por medio del cual se declaró la caducidad del contrato, comporta, desde el punto de vista del negocio jurídico y desde la óptica de la teoría del acto administrativo, la responsabilidad de la Administración y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios que se prueben en el proceso; dijo:

“La cláusula exorbitante de que se trata, como cualquier otra, comporta la obligación de ser cumplida dentro de los límites impuestos por el principio de la buena fe, según reza el artículo 1603 del Código Civil y como además lo aceptan la doctrina y la jurisprudencia. El ejercicio indebido de la cláusula exorbitante, equivale a no cumplir con la obligación contractual, conducta ésta que genera la correspondiente indemnización de perjuicios según las voces del artículo 1613 del Código Civil. Eso desde el punto de vista meramente negocial de la cláusula. Ya desde el ángulo de la teoría del acto administrativo, es claro que tal actuación se encuentra afectada de nulidad y que implica también el resarcimiento del daño causado por ese acto administrativo ilegal, siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados, indemnización que puede intentarse mediante el restablecimiento del preciso derecho subjetivo conculcado por el acto que se anula.

Así las cosas, establecida como ha sido la obligación consecuente de reparar el daño ocasionado por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración, queda por determinar la clase y monto de los perjuicios a indemnizar, tomando en cuenta los daños causados y la magnitud de los mismos, que, como se analiza en el acápite siguiente, éstos se contraen únicamente a los perjuicios de orden material, en la modalidad de lucro cesante, correspondiente a la suma dejada de percibir por el actor por razón de lo dispuesto en la Resolución 1217 del 13 de abril de 1987, toda vez que no se encuentran acreditados aquellos perjuicios definidos como daño emergente, ni tampoco los daños de orden moral. ) (Subraya la Sala)”.

De acuerdo con lo anterior, debe analizarse el material probatorio allegado al proceso para determinar si efectivamente el incumplimiento contractual de la entidad demandada le ocasionó perjuicios al demandante cuya indemnización deba ser ordenada; y al respecto, la Sala adelanta que, en el presente caso, no se probaron los perjuicios alegados por la parte actora, como pasa a explicar:

5.1. Los hechos probados.

Aparte de la celebración del contrato, se probó en el plenario, en relación con su ejecución y cumplimiento:

Que la relación entre la Industria Licorera de Caldas y la sociedad D'Costa S.A. como distribuidora exclusiva de sus licores en el Departamento de Bolívar es antigua y ya antes de la celebración del contrato que dio lugar a la presente controversia, dicha sociedad había sido contratista de la entidad, tal y como se lo recordó en oficio del 5 de marzo de 1985 en el cual D'Costa S.A. solicitó su restablecimiento como distribuidor exclusivo de los licores de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Bolívar y adujo la necesidad de emprender una agresiva campaña publicitaria para recuperar el mercado perdido en dicho Departamento; también se deduce tal circunstancia, de la Cláusula Trigésima Tercera del contrato, arriba transcrita (fl. 421).

Así mismo, consta que mediante oficio del 26 de septiembre de 1986, el Gobernador del Departamento de Caldas le ofreció a la sociedad D'Costa S.A. la distribución de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Bolívar (fl. 423) y que mediante oficio del 8 de octubre de 1986, el subgerente de la Industria Licorera de Caldas le informó los procedimientos a seguir para el despacho de licores, y le solicitó que antes de iniciar sus relaciones comerciales, le informara cuál compañía de seguros aseguraría los productos y cuál empresa los transportaría, anunciándole que una vez legalizado el contrato de distribución, le enviaría las resoluciones relacionadas con los precios de venta en fábrica, y las pautas y aportes para los productos entregados a los distribuidores para promoción y degustación (fl. 420).

Una vez celebrado el contrato objeto de la presente controversia, se empezaron a presentar situaciones que fueron calificadas por la Industria Licorera de Caldas como de incumplimiento del distribuidor, especialmente el hecho de que no estaba vendiendo el número de botellas de licor a que se había comprometido en el contrato, tal y como consta en el Acta No. 21 del 30 de junio de 1987 de la Junta Directiva de la empresa (fl. 425 a 432), en la que además se registró que en visita realizada a la ciudad de Cartagena por una comisión de la entidad contratante se encontró que el distribuidor no tenía una oficina bien identificada con la marca de la Licorera, en la publicidad hacía más énfasis en su propio nombre que en el del producto que debía publicitar y distribuir, no contaba con un representante autónomo en la región sino que todo debía consultarse y decidirse desde Bogotá, que no había una debida organización para la distribución del producto, etc. etc..

A esta reunión asistió el representante de la sociedad D'Costa S.A., quien sostuvo que el problema, ya conocido por la Licorera, era que se había perdido el mercado para el aguardiente Cristal y demás productos de la licorera caldense en el Departamento de Bolívar, por haber estado mucho tiempo ausente del mismo y que para recuperarlo se requería una buena campaña publicitaria a base de degustación; que estando en estas condiciones el mercado, no podía cumplir con las cuotas estipuladas en el contrato y ese era un punto que había tratado con la anterior Administración de la Empresa y que “...no se pidió la revisión del contrato, porque entendió que era obvio para la empresa lo que estaba demostrando, razón por la cual no lo hizo formalmente...”.

Se concluyó en esta reunión de Junta Directiva, dar un plazo de 4 meses “...dentro del cual se debe organizar el mercado de nuestros productos en el Departamento de Bolívar y darle cumplimiento a las obligaciones contractuales...” de las partes.

Mediante oficio del 3 de agosto de 1987, la Coordinadora de Ventas de la contratante le envió al señor Felipe D'Costa copia del Acta de Compromiso firmada por D'Costa y Cía y el Gerente y Subgerente de la Industria Licorera de Caldas, así como fotocopia del acta de la reunión celebrada entre funcionarios de esta entidad y representantes de las firmas Publimer y Publicidad Toro (fls. 83 a 86).

Resulta necesario observar, de un lado, que el acta de la mencionada reunión no aparece suscrita por quienes supuestamente participaron en la misma, y de otro lado, que la demandada expresamente manifestó en la contestación de la demanda que no aceptaba su contenido (fls. 85, 86 y 261).

En todo caso, en el documento en cuestión se registró que en dicha reunión, a la que no asistió el representante legal de la Licorera y que fue celebrada el 14 de julio de 1987, se trataron asuntos relacionados con el mercado del Departamento de Bolívar y las dificultades que presentaba por diversas causas, como fue la ausencia del producto en la región durante varios años y el cambio de hábitos del consumidor, que prefería el ron Tres Esquinas; se expuso la necesidad de efectuar campañas de degustación y de contar con apoyo publicitario para efectos de penetrar el mercado, así como patrocinar eventos culturales de la región; luego de leer comunicación enviada a la gerencia sobre el programa de “Operación Rastrillo” en el Departamento de Bolívar (que implicaba una serie de medidas de publicidad y penetración del mercado), se concluyó que debía solicitarse a la Gerencia de la Industria Licorera de Caldas, que considerara al Departamento de Bolívar como un “mercado en recuperación” entre el 1º de agosto de 1987 y el 31 de julio de 1988; y que durante ese periodo se apoyara al contratista con licor de degustación y material publicitario en cupos extraordinarios para atender las actividades necesarias para la recuperación del mercado, caso en el cual los distribuidores se comprometían a colocar toda la infraestructura para el desarrollo de los programas y a demostrar unos resultados de penetración aceptables para la Licorera de Caldas; se consignó que los programas centrales estarían “...enmarcados dentro del plan presentado como Operación Rastrillo que se iniciaría en la ciudad de Cartagena y continuaría en la provincia durante este tiempo”, y que la programación incluiría la participación activa en todos los eventos feriales y festividades en la capital y en la provincia, así como en campañas cívicas que se consideraran de utilidad.

En esa misma fecha, 14 de julio de 1987, fue suscrita un Acta de Compromiso por el Gerente y Subgerente de la Industria Licorera de Caldas, de un lado, y de otro, lo suscribieron el representante legal de la sociedad D'Costa S.A. y su suplente; en tal Acta se acordó (fl. 450):

“1. PRESUPUESTO DE VENTAS. Las partes que intervienen en este convenio acuerdan, que las cantidades a comprar para los últimos cinco meses de Mil Novecientos Ochenta y Siete serán las siguientes:

Agosto 3.000 Cajas de Aguardiente Cristal y Ron Viejo de Caldas de 750 cc. o su equivalente en envase de otras capacidades.

Septiembre 3.000 Cajas

Octubre 5.000 Cajas

Noviembre 7.000 Cajas y

Diciembre 6.000 Cajas.

2. DEGUSTACIÓN. La Empresa se compromete a entregar a la firma D'Costa y Cía. para el Departamento de Bolívar las siguientes cantidades de licor de Degustación para los últimos Cinco meses de Mil Novecientos Ochenta y Siete:

Agosto 300 Cajas

Septiembre 300 Cajas

Octubre 300 Cajas

Noviembre 200 Cajas y

Diciembre 200 Cajas”.

No hay ninguna otra consideración o acuerdo en la mencionada Acta de Compromiso, salvo la que se deja transcrita.

Según Informe presentado por su secretaria al Gerente de D'Costa S.A. sobre las cajas de licor adquiridas y vendidas, dicha firma adquirió las siguientes (fls. 101 a 107):

Agosto 2.657 (Debía adquirir 3000)

Septiembre 1.101 (Debía adquirir 3000)

Octubre 3.158 (Debía adquirir 5000)

Noviembre 2.291 (Debía adquirir 7000)

Diciembre 2.556 (Debía adquirir 6000).

El 21 de agosto de 1987, el Jefe de la División de Mercadeo de la Industria Licorera de Caldas le envió a D'Costa y Cia “...la información correspondiente a la OPERACIÓN RASTRILLO y Acta de Compromiso aprobadas por la gerencia de la empresa, para que a la mayor brevedad posible se de cumplimiento a la misma” (fl. 88).

La mencionada Operación Rastrillo en Cartagena, tal y como la describió el Jefe de la División de Mercadeo de la Industria Licorera de Caldas en abril de 1987, (fl. 49), tenía como finalidad la de “...intentar el cambio para Aguardiente Cristal...”, para lo cual debía iniciarse un plan de penetración fuerte en la capital del Departamento para extenderlo luego a la provincia. El objetivo era pasar del 1% de participación en el mercado de licores de Bolívar, a por lo menos el 5% para el año 1987, lo que implicaba mantener un promedio de ventas por encima de 3.000 cajas mensuales; se estableció la estrategia a seguir, mediante la labor de 3 equipos de vendedores, degustadores y conductores, y los pormenores de la campaña que se adelantaría durante 2 semanas con un enfoque tienda a tienda, y que tendría un costo de $6'500.000,oo.

Entre tanto, el 22 de agosto de 1987 D'Costa S.A. envió el “programa de compras de los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre/87”, en el que discriminó mes por mes cuántas cajas con botellas de 375 cc. o de 750 cc. de Aguardiente Cristal y de Ron Viejo de Caldas iba a pedir, lo que daba un total de 4.050 cajas para septiembre, 5000 cajas para octubre, 7000 cajas para noviembre y 6000 cajas para diciembre (fl. 90).

El 27 de agosto de 1987, el contratista le envió comunicación a la Licorera pidiéndole que el licor de degustación que se comprometió a enviarle entre septiembre y diciembre de 1987, se lo mandara una parte en aguardiente y otra parte en ron (fl. 93).

En oficio enviado por la Agencia de Publicidad Toro el 10 de noviembre de 1987 al Departamento de Publicidad de la Industria Licorera de Caldas, dicha agencia informó que luego de haber enviado a la Gerencia de la Licorera unas pautas para adelantar la “Operación Rastrillo” en el Departamento de Bolívar, en la que tendrían que participar tanto contratante como contratista, se enteró de que en realidad este último había empezado a ejecutar dicha operación desde mayo hasta mediados de julio de ese año, con resultados negativos porque no hubo aumento en las ventas; advirtió que tal operación careció de toda la planeación publicitaria necesaria (fl. 437).

El 28 de enero de 1988, la Subgerente, la Coordinadora del Departamento de Ventas, el Jefe del Departamento de Publicidad y el Jefe de la División de Mercadeo de la Industria Licorera de Caldas se dirigieron a la Junta Directiva de esta entidad en oficio en el cual solicitaron hacer un nuevo requerimiento a la firma D'Costa S.A. a fin de que se tomaran medidas para garantizar el buen manejo de la distribución y una efectiva labor publicitaria, promocional y de ventas; es así como hicieron un recuento de todas las incidencias del contrato de distribución en el Departamento de Bolívar y los muy bajos resultados a pesar de las medidas que se habían implementado, aludiendo al Acta de Compromiso del 14 de julio de 1987, en la cual el distribuidor se comprometió a vender a diciembre 31 de ese año 24.000 cajas y sólo vendió 12.000, y la Industria Licorera se comprometió a entregar 1300 cajas de degustación durante el resto del año de las cuales fue retirado el 67%; se mencionó la “Operación Rastrillo”, respecto de la cual la Empresa se abstuvo de reconocer aporte alguno en virtud del informe del Jefe de Publicidad en el sentido de que no fue adelantado de acuerdo a lo previsto por aquella y a sus expectativas; aseguraron que la Licorera cumplió con los pedidos del distribuidor, salvo en noviembre, cuando tuvo que enviarle una parte en aguardiente en vez del ron solicitado (fl.440)

Según Acta de Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas del 29 de febrero de 1988, se informó nuevamente sobre los problemas con la distribución de los licores en el Departamento de Bolívar y la necesidad de enviar a un funcionario de la empresa para hacer un estudio de los mismos; y según Acta del 22 de marzo de 1988, el contratista no cumplió con las cantidades de licor que debía adquirir conforme a lo acordado en el Acta de Compromiso suscrita por las partes, y “...fue así como se llamó nuevamente a los representantes de la firma D'COSTA S.A., quienes reconocieron no haber estado preparados para el mercado de los licores en dicho departamento, no obstante lo cual seguían manifestando su interés en continuar con este mercado...”, por lo cual el Jefe de la División Financiera de la Licorera viajó a Cartagena a hacer un estudio contable y un análisis de la marcha del mercado, cuyo informe, una vez leído en la reunión, condujo a considerar la posibilidad de declarar la caducidad del contrato por el reiterado incumplimiento del contratista; en reunión del 26 de abril de 1988, la Junta Directiva teniendo en cuenta comunicación del Contralor Departamental en la que así lo solicitaba y el concepto de un abogado externo sobre la viabilidad jurídica de tal decisión, autorizó a la Gerente para declarar la caducidad del contrato celebrado con D'Costa, debido a su incumplimiento (fls. 711, 717, 718, 722 y 730).

El 9 de mayo de 1988, el Coordinador de Ventas de la Industria Licorera de Caldas le presentó al asesor jurídico de la misma un informe sobre el comportamiento de la firma D'Costa S.A. en el Departamento de Bolívar, con respecto al Acta de Compromiso de julio 14 de 1987, efectuando la siguiente relación (fl. 309):

“MES No. DE CAJAS PACTADAS No. DE CAJAS COMPRADAS

Agosto 3.000 3.250

Septiembre 3.000 3.150

Octubre 5.000 -0-

Noviembre 7.000 5.784

Diciembre 6.000 -0-

Total..........................24.000 12.184

Cumplió con el 50.8%.

Durante 1.988 sus compras fueron:

Enero 2.787 Cajas

Febrero 4.322 Cajas

Abril 2.241 Cajas

Mayo (9/88) 1.606 Cajas

Para un total de 24.518 cajas; 294.216 unidades de 750 ml. Según contrato debió haber llevado 756.000 unidades de 750 ml., dando cumplimiento a éste sólo en un 38.9%”

El 30 de junio de 1988, el Jefe del Departamento de Publicidad de la Industria Licorera de Caldas informó sobre el cumplimiento de la obligación que en materia de gastos de publicidad le competía a la firma D'Costa S.A., manifestando que existía un déficit para 1987 de $1'761.056,22 y que “La firma D'COSTA no envió Planes de Publicidad en el 87” (fl. 451).

El 1º de julio de 1988, la Coordinadora de Ventas de la Industria Licorera de Caldas informó que las cantidades de licor de degustación pactadas en el Acta de Compromiso del 14 de julio de 1987 habían sido entregadas en las siguientes cantidades, de conformidad con las conversaciones telefónicas sostenidas con el gerente regional de D'Costa S.A.:

MES CUPO FECHA FACTURA CANTIDADES DESPACHADAS

AGOSTO/87 300 cajas Julio 15/87 50 Cajas Cristal 750m

50 Cajas Cristal 375 mll

SEPT/87 300 cajas Agosto 12/87 100 Cajas Cristal 750 ml

Septiembre 25/87 250 Cajas Cristal plano

Septiembre 28/87 50 Cajas Ron 375 ml

25 Cajas Cristal 375 ml

OCTUBRE/87 300 cajas Nov. 4/87 340 Cajas Cristal plano

A su vez, la Coordinadora de Ventas efectuó el 23 de febrero de 1989 la relación de tornaguías legalizadas y las que no lo fueron, informe según el cual, la firma D'Costa sólo legalizó 4 tornaguías del licor llevado al Departamento de Bolívar, mientras que dejó de devolver debidamente legalizadas, 42 tornaguías (fls. 452 a 460).

5.1.1. Testimonios:

En el proceso declaró Luz Amparo Luna Carmona (fl.s 71 a 78, cdno 4), Economista, Coordinadora de Ventas de la Industria Licorera de Caldas, quien manifestó que lo único que le constaba sobre el contrato celebrado entre esta entidad y la firma D'Costa S.A., era lo referente a los pedidos hechos por el distribuidor y el despacho de los mismos, que se efectuó conforme a lo solicitado por aquel; así mismo, manifestó que la operación rastrillo era una campaña que se inició en Cartagena y era supervisada por la División de Mercadeo y el Departamento de Publicidad, pero que no conocía detalles de la misma. Se le preguntó qué conocía respecto del cumplimiento o incumplimiento del contratista en la distribución y venta de licor en el Departamento de Bolívar, a lo cual contestó que no devolvieron la mayoría de las tornaguías legalizadas y que no compraron la cuota fijada; manifestó que los despachos de licor se efectuaron oportunamente, entregándolos en fábrica, donde el contratista debía retirarlos. Sobre la forma como se efectuaban y se despachaban los pedidos, manifestó:

“El pedido era formulado telefónicamente por el señor Carlos Sierra el Gerente de D'Costa en Cartagena (...) formulaba su pedido por producto y por presentación discriminando las cantidades exactas de cada uno y los valores correspondientes a esas cantidades (...). Posteriormente enviaban un oficio adjuntando los cheques para el pago del pedido. Los pedidos se elaboraban en la oficina de ventas (...). La relación de cheques recibidos se elabora en la Sección de Cobranzas. Con base en esa relación de cheques recibidos la oficina cuando se le hacía la relación telefónica, aclaro, la liquidación, al señor Carlos Sierra se elabora un papelito interno con las cantidades que él solicitó y los valores correspondientes. Cuando llega la relación de cheques de la sección de cobranzas se verifica si los valores corresponden con las cantidades que él solicitó telefónicamente y se elabora el pedido, si coincide. Con el pedido se elabora la orden de despacho, en la orden de despacho se relacionan las cantidades y el número de cajas de cada producto (...). Cuando el vehículo llega a cargar, después de que está cargado se elabora la tornaguía, también en la oficina de ventas”.

Así mismo, declaró que sólo en una ocasión no se le pudo despachar al contratista la cantidad de licor pedida y tuvo que ser reemplazada una parte de ron por aguardiente, de acuerdo a lo solicitado por aquel.

También rindió testimonio el señor Camilo Velásquez González, Economista, Jefe Coordinador de compras de materias primas de la Industria Licorera de Caldas, quien declaró sobre los problemas que tuvieron a mediados de 1987 para adquirir botellas de vidrio planas de la fábrica Peldar, lo que ocasionó retrasos en la producción de la Licorera en esta clase de botellas hasta diciembre de ese año (fl. 64, cdno 3).

Claudia Tatiana del Rosario Jaramillo Gutiérrez, auxiliar del Departamento de Publicidad de la Industria Licorera de Caldas, declaró que ella llevaba un libro “...en el cual se descargaban el valor de las facturas no comerciales y allí todavía hay pendientes dos facturas por descargar por falta de fondos, pues aunque cuando se encontraba el distribuidor, el Sr. Gerente Carlos Sierra viajó a Manizales y yo le informé de esas facturas quedando pendiente de cancelar”, por lo cual le constaba al menos, este incumplimiento por parte del contratista, aclarando más adelante que esas facturas no comerciales son las que se expiden por entrega de licor de degustación; con relación a éste, la declarante manifestó que “El distribuidor hace los pedidos a ventas directamente y luego ventas le pasaba una factura a publicidad que se descargaba del 40% del 12% que correspondía a publicidad” del contrato; sostuvo así mismo, que esas facturas no comerciales aún no habían sido canceladas por D'Costa S.A. (fl. 66, cdno.3).

5.1.2. Inspección Judicial:

El Tribunal Administrativo de Caldas, en virtud de despacho comisorio de su homólogo de Bolívar, practicó una inspección judicial con intervención de peritos a las instalaciones de la Industria Licorera de Caldas (fls. 60 y 74, cdno 3), en la cual se examinó el Libro de Actas de Junta Directiva, del cual solicitó aportar fotocopias de las partes que se referían al contrato de distribución de licores en el Departamento de Bolívar, contenidas en las Actas Nos. 5 y 8 del 22 de marzo y el 26 de abril de 1988; también se ordenó aportar fotocopia de otros documentos, como el oficio del Contralor Departamental en el que solicita al Gerente de la Industria Licorera de Caldas la declaratoria de caducidad del contrato de distribución de licores en el Departamento de Bolívar; el concepto de un profesional del Derecho sobre la procedencia de tal declaratoria de caducidad; los folios de los libros de pedidos y órdenes de 1986, 1987 y 1988 en los que aparecen despachos a favor de la firma D'Costa S.A.; a solicitud del demandante, se ordenó aportar copia también del documento denominado Operación Rastrillo en Cartagena, suscrito por el Jefe de la División de Mercadeo el 6 de abril de 1987; el sondeo de mercado en Cartagena realizado en enero de 1987 por el mismo funcionario; la Carta del 23 de febrero de 1987 suscrita por la Coordinadora de Ventas; el Acta de Compromiso suscrita por el Gerente y el Subgerente de la Licorera y Felipe y Daniel D'Costa, con el Acta de reunión efectuada el 14 de julio de 1987; la carta del 27 de agosto de 1987 dirigida por el señor Carlos Sierra, de la firma D'Costa S.A., a la jefe del Departamento de Ventas de la Licorera; la carta del 20 de octubre de 1987 suscrita por el Jefe de la División de Mercadeo; la carta del 11 de noviembre de 1987 suscrita por el Secretario de la Junta Directiva; copia del contrato o convenio de intercambio de licores entre los Departamentos de Bolívar y Caldas suscrito entre los respectivos Gobernadores.

5.1.3. Dictamen Pericial:

La parte actora solicitó en la demanda que se decretara un dictamen pericial con el fin “...de determinar los perjuicios, los intereses y las indemnizaciones solicitadas en el texto de la demanda”, prueba que fue efectivamente decretada y practicada por dos contadores públicos, quienes presentaron un dictamen basado en el estudio de los documentos del expediente y los libros de contabilidad y demás documentos que se hallaran en la Industria Licorera de Caldas, a fin de determinar: a) Si figuran los pedidos realizados por la sociedad D'Costa S.A., que no fueron despachados en la forma por ésta solicitada; b) Constatar los despachos realizados por la Industria Licorera de Caldas en forma diferente a los pedidos realizados; y c) Examinar los libros de actas a fin de establecer los motivos y analizar las razones que tuvo la entidad para decretar la caducidad; luego de estudiar estos documentos, consignaron las siguientes conclusiones (fl. 219, Cdno 3):

“Primero: en los archivos de la Sociedad demandada (sic) no existen pedidos formulados directamente por la sociedad D'Costa S.A. que no hubieran sido atendidos por la Industria Licorera de Caldas.

Los pedidos efectivamente realizados son absolutamente identificables y fueron consultados por nosotros en su ejemplar original. Además de contener las respectivas firmas de los distintos funcionarios de la empresa demandada, tales documentos contienen una discriminación de los diferentes cheques bancarios expedidos por los distribuidores para cancelar los respectivos pedidos, así aceptados y confirmados por estos mismos señores (...).

Segundo: No se encontró que la Industria Licorera de Caldas hubiera realizado despachos diferentes a los formulados en los pedidos que acabamos de detallar y para el efecto hicimos una confrontación detallada y minuciosa con las respectivas órdenes de despacho tal como aparece en la relación antes enunciada.

Tercero: En cumplimiento de este requerimiento, examinamos en forma debida el contenido de las actas de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas correspondientes a los números 5 y 8 de fechas marzo 22 de 1988 y 26 de abril de 1988, respectivamente y por medio de las cuales quedamos debidamente informados de los motivos que tuvo esta empresa para declarar y decretar la caducidad del contrato de distribución que mantenía con la firma D'Costa S.A.

En estas condiciones nos permitimos agregar que con el objeto de evidenciar aún más la realización de estas operaciones de venta y relacionarlas con los documentos ya comentados y relacionados en detalle acudimos a las propias facturas comerciales como soportes contables que representan, habiendo llegado a la conclusión de que las operaciones respectivas allí detalladas corresponden en todos sus pormenores a otros documentos que fueron objeto de estudio, tales como los pedidos y las órdenes de despacho (...).”

Análisis de los hechos probados:

Sobre el particular, resulta necesario observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra la exceptio non adimpleti contractus, es decir la excepción de contrato no cumplido, en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, figura sobre la cual la jurisprudencia de la Sala sostuvo que:

“(...) es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:

“a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ):

'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'.

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala ): 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.'

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual' ).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 ), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)

De acuerdo con lo anterior y volviendo al caso sub examine, se advierte que si bien la contratista estaba en la posibilidad de alegar la exceptio non adimpleti contractus para justificar su propio incumplimiento, siendo ella la interesada en su aplicación, le correspondía probar no sólo que la entidad contratante incumplió el contrato, sino además, que esa circunstancia fue la causa inmediata y necesaria de su propio incumplimiento, puesto que no cualquier falta a sus obligaciones por parte de la entidad contratante se constituye en impedimento de ejecución para el contratista.

Resulta procedente entonces, analizar cómo se ejecutó el contrato en el presente caso y cómo se presentaron los incumplimientos de las partes respecto de sus correspondientes obligaciones contractuales, con fundamento en los hechos que resultaron probados, en la forma en que ya se registró.

1) Y es así como se observa en primer lugar, que la Industria Licorera de Caldas suscribió un contrato “de compraventa de licores producidos por la Empresa y destinados al expendio en el Departamento de Bolívar”, con un contratista que ya había desempeñado el papel de distribuidor exclusivo de la licorera en el referido departamento, y que por lo tanto conocía el mercado en el cual iba a ejecutar el contrato; en este, se pactaron unas compras mínimas que debía realizar el contratista: 1'008.000 unidades para el primer año y con pedidos trimestrales mínimos de 250.000 unidades; pero a pesar de ese conocimiento previo que tenía de la zona en la que iba a distribuir y vender los licores, no cumplió con esta obligación, alegando que el mercado para los mismos estaba deprimido en el Departamento de Bolívar por diferentes razones, como fue la ausencia de la marca durante varios años; por esta razón y en una actitud de ayuda al contratista que facilitara la venta de los licores en Bolívar, la Licorera de Caldas accedió a modificar, mediante el Acta de Compromiso que suscribieron las partes el 14 de julio de 1987, las cantidades de licor que debía adquirir D'Costa durante los últimos 5 meses de ese año, disminuyéndolas; no obstante, la firma actora tampoco adquirió las nuevas cantidades en los mínimos determinados para cada mes, lo que demuestra que hubo un incumplimiento del contratista respecto de su obligación principal.

2) También se probó que el contratista incumplió otras obligaciones a su cargo, como fue la de enviar “...las tornaguías debidamente firmadas por autoridad competente o la certificación que acredite la llegada de los licores de consumo en cantidad igual a la despachada” (Cláusula Décima Primera) y la de presentar a la Licorera para su aprobación, con 60 días de anticipación, el proyecto valorizado de participación en eventos especiales que se desarrollaran en el Departamento de Bolívar, y la acreditación del 100% de la inversión, para efectos publicitarios y de propaganda (Cláusula Décima Sexta) (fls. 451 a 460).

3) Se advierte que, tal y como quedó registrado, mediante la mencionada Acta de Compromiso, lo único que acordaron las partes fue, de un lado, esa disminución de las cantidades de licor que debía adquirir el contratista; y de otro lado, las cantidades de licor de degustación que por el mismo periodo pondría a su disposición la Licorera.

Aparte de este Compromiso, en un evento diferente e independiente, se realizó una reunión en la que participaron funcionarios de la Licorera, representantes de algunas empresas de publicidad y empleados del contratista, pero como también se anotó, no estuvo el representante legal de la entidad contratante, y en ella simplemente se discutieron las posibles alternativas que podían acogerse para efectos de mejorar las condiciones del mercado en el Departamento de Bolívar y la introducción de los licores de la Industria Licorera de Caldas en el mismo, acordando los asistentes que le solicitarían al representante legal de la Licorera la toma de algunas decisiones.

Es decir que lo allí propuesto no era todavía un hecho y una obligación para las partes, puesto que ni siquiera aparece suscrito por los participantes, y mucho menos por el representante legal de la entidad; en consecuencia, no puede tampoco predicarse incumplimiento alguno de la Licorera de Caldas respecto de obligaciones que no habían surgido a su cargo, y constituían apenas una eventualidad que podía concretarse o no.

4) Por lo anterior, no es cierto, como lo afirma la demanda (fl. 10), que la Licorera se haya comprometido a apoyar al contratista con licor de degustación y material publicitario “en cupos extraordinarios” para atender todas las actividades necesarias para la recuperación del mercado, ya que en el contrato no estaba contemplada esa obligación y según sus estipulaciones (Cláusula Décima Sexta), le competía al contratista “Invertir en Publicidad y Propaganda de los productos cuya distribución se concede...”, obligación que, entre otras cosas, parece que tampoco cumplió, según el informe rendido por el Jefe de Publicidad de la Licorera, en el que manifestó que no existían publicidad exterior, vallas, afiches, etc., “...y por lo tanto la imagen del producto no se siente en ningún sector, así se encuentre en los puntos de venta” (fl. 461); además, tal y como ya se vio, no hubo modificación al contrato ni pacto distinto al contenido en el Acta de Compromiso suscrita el 14 de julio de 1987 por los representantes legales de las partes, en la cual la Industria Licorera de Caldas se comprometió a suministrar 200 o 300 cajas mensuales de licor de degustación durante los últimos 5 meses de ese año, obligación que cumplió imperfectamente, toda vez que se comprometió, en últimas, a entregar 1300 cajas en ese periodo y entregó 865 cajas (fls. 443 y 450).

Pero sobre esta obligación, también se observa que la entrega de ese licor de degustación no era gratuita, sino que la entidad la cargaba al rubro de aporte publicitario que debía asumir el contratista y del cual un porcentaje debía estar a disposición de la Empresa (fls. 400 a 418).

5) De otro lado, alegó el demandante que la entidad incumplió su obligación de entregarle las cantidades de licor que le pedía, en las clases y presentaciones solicitadas; al respecto, vale la pena recordar, por una parte, que en el contrato no se pactaron cantidades de uno o de otro licor y además, la entidad advirtió que no asumía responsabilidad alguna en caso de que por cualquier razón se viera imposibilitada para entregar en todo o en parte los pedidos formulados (Cláusula Décimo Novena); y por otra parte, que de acuerdo con el contenido de los documentos referentes a la “Operación Rastrillo” observados en el expediente, la idea de la Industria Licorera de Caldas era la de reforzar la imagen y consumo del aguardiente Cristal en el Departamento de Bolívar (fl. 49), que era el que menos aceptación presentaba, y conforme a lo dispuesto en el mismo contrato (Parágrafo de la Cláusula Séptima), la entidad se reservaba el derecho de variar las especificaciones de sus licores -envase, etiqueta, presentación, etc.-, “...de acuerdo a los requisitos del mercado”.

Pero aún en el evento de que esta circunstancia se admitiera como un incumplimiento parcial de la entidad demandada, aunado al que se refirió sobre la entrega de licor de degustación, no advierte la Sala la relación de causalidad entre el mismo y el incumplimiento en que incurrió el contratista respecto de su obligación de adquirir determinado número de unidades de licor, que entre otras cosas, no estaba discriminado en el contrato que tuviera que ser de uno o de otro; es decir que no se probó en el plenario que tales incumplimientos de la Industria Licorera de Caldas hayan sido de tal entidad y naturaleza, que hubieran impedido al contratista la cabal ejecución de las prestaciones a su cargo.

No se probó entonces, que el incumplimiento del contratista se haya producido como consecuencia directa y necesaria del incumplimiento de la entidad contratante, respecto de obligaciones que, además, debieran ser primeras en el tiempo respecto de las de aquel.

El caso fortuito:

El apelante también alegó como causa exculpatoria, que la circunstancia de que el mercado de los licores de la Industria Licorera de Caldas estuviera deprimido en el Departamento de Bolívar cuando empezó a ejecutar el contrato, era un caso fortuito que si bien le impidió cumplir el contrato, no le era imputable y por lo tanto, la entidad no debió declarar la caducidad del mismo.

En el presente caso, se tiene que el hecho de que el mercado de los licores que debía distribuir el contratista en el Departamento de Bolívar estuviera deprimido y que la población no los estuviera consumiendo en grandes cantidades, no puede considerarse como una situación imprevista e impeditiva del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, porque de un lado, era una circunstancia anterior a la celebración del contrato, y por lo tanto no fue imprevista para el contratista, que además ya había sido distribuidor de los productos de la contratante en esa región del país y debía saber mejor que nadie cómo eran las condiciones del mercado; y por otro lado, por cuanto precisamente el objeto del contrato que celebró con la sociedad D'Costa S.A. la Industria Licorera de Caldas, implicaba la introducción y venta de sus licores en el Departamento de Bolívar, esa era la finalidad primordial del contrato, y la dificultad que se pudiera presentar en el logro de tal objetivo, era una carga normal que debía asumir el contratista, puesto que era característica del giro normal del negocio en cuestión.

VI- Conclusión:

De acuerdo con las precedentes consideraciones, no se probó en el plenario que la Industria Licorera de Caldas hubiera incumplido el contrato celebrado con la sociedad D'Costa S.A. en tal forma, que se haya constituido en la causa del incumplimiento contractual de ésta, que sí fue debidamente acreditado en el proceso; es decir, que no probó la demandante que su incumplimiento le fuera imputable a aquella entidad, hecho indispensable para la prosperidad de sus pretensiones indemnizatorias.

“5. Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la Constitución Nacional (antes art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio”

Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse; en palabras de la doctrin:

“naturalmente es imposible para los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para aquellos que son verdaderos contratos de ejecución sucesiva, hacer producir a la nulidad un efecto retroactivo. En efecto, desde el día de la celebración del contrato hasta el día de su anulación declarada judicialmente, es posible que el contrato se haya ejecutado sobre la base de la apariencia de su validez, que no está conforme con la realidad. Pero no es posible borrar para el pasado la ejecución de ciertas obligaciones creadas por un contrato de ejecución sucesiva. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, es imposible borrar la ejecución de las obligaciones del arrendador en favor del arrendatario. En efecto, el arrendatario ha entrado a disfrutar del lugar y ha ocupado en realidad el inmueble alquilado durante cierto tiempo. Lógicamente, si la nulidad produce un efecto retroactivo y lleva a pensar que nunca ha habido contrato, sería necesario admitir que el arrendatario tiene derecho a reclamar del arrendador el reembolso de los alquileres pagados durante el período correspondiente a la ocupación. Pero también hay que ver que el arrendador ha estado privado del inmueble durante este período y sería injusto no permitirle conservar los alquileres correspondientes al período de goce del arrendatario.

(...)

Para algunos autores, no habría verdaderamente excepción a la retroactividad de la nulidad, porque no es posible derogar el principio según el cual lo que es nulo no puede producir ningún efecto. Por lo tanto, habrá simplemente una derogación de la regla que ordena que se proceda a repeticiones, a nombre de la equidad. (...) el juez (...), lo único que haría sería pronunciarse sobre una indemnización justa y equitativa, la cuan no es un alquiler o la remuneración prevista en el contrato de trabajo. (...).

En realidad estaríamos próximos al enriquecimiento sin causa, pues que la indemnización tiene por objeto evitar un enriquecimiento injustificado del arrendatario o del empleador”

Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compró y distribuyó en el Departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de la caducidad del contrato.

Finalmente, tampoco resulta procedente la solicitud de declaratoria de nulidad respecto de los contratos que hubiere celebrado la entidad demandada luego de proferir el acto de caducidad demandado en el sub-lite, toda vez que no se cumplen los requisitos legales necesarios para esta clase de pretensión, como que ni siquiera se identificaron los negocios jurídicos en cuestión ni las personas que los celebraron, lo que hace imposible cualquier pronunciamiento al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de noviembre de 1996; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: Declárase de oficio la nulidad absoluta de la Cláusula Veintitrés del Contrato No. 1431 de 1987 celebrado entre la Industria Licorera de Caldas y la sociedad D'Costa S.A., que otorgaba la facultad a la entidad estatal de declarar la caducidad del contrato.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, declárase la nulidad de la Resolución 0580 del 16 de mayo de 1988, por medio de la cual la Industria Licorera de Caldas declaró la caducidad del Contrato No. 1431 y de la Resolución No. 0823 del 25 de julio de 1988, por medio de la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior.

TERCERO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13414 de 2006

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