Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 4178 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
RADICACIÓN: 15001-23-31-000-2005-04178-01
DEMANDANTE: JOSÉ BENEDICTO CARO PLAZAS
DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ- CORPOBOYACÁ
TEMA: PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN MATERIA AMBIENTAL- PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL PLIEGO DE CARGOS Y LA SANCIÓN- DEBIDO PROCESO. EN EL PRESENTE CASO SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, parte demandada, contra la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 12 de Descongestión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

Las pretensiones de la demanda

El señor José Benedicto Caro Plazas, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad, luego adecuada a la de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo¹ presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, en adelante Corpoboyacá, con el fin de obtener las siguientes declaraciones:

"PRIMERA. - Solicito a esa Alta Corporación, se sirvan declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Auto QCSJ 04 - 596 del 30 de Diciembre de 2004, por medio de la cual (sic), la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ ´avoca el conocimiento de una queja, se impone una

¹ Folios 2 a 38 cuaderno 1. La demanda fue presentada inicialmente por el ciudadano José Benedicto Caro Plazas invocando la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA. Sin embargo, a través de auto de 7 de febrero de 2007, el magistrado encargado de la sustanciación del proceso admitió la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y no como de simple nulidad y analizó si dicha acción se encontraba caducada, encontrando que la misma se había presentado dentro del término previsto en el numeral 2° del artículo 136 del CCA.

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medida preventiva, se ordena la apertura de un proceso sancionatorio y se formulan cargos´.

SEGUNDA.- Solicito de los Honorables Magistrados declarar la nulidad de la Resolución No. 0667 del 10 de Agosto de 2005, por medio de la cual, la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ, ´se decide un proceso sancionatorio y se toman otras determinaciones´.

TERCERA.- Igualmente, la nulidad de la Resolución No. 836 del 13 de Septiembre de 2005, por medio de la cual, la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ ´Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición´.

CUARTA.- Ordenar que la Sentencia que se profiera se cumpla conforme a lo dispuesto en los Arts. 174, 175 y 176 del C.C.A.

QUINTA.- Se me reconozca personería para actuar como apoderado del señor JOSÉ BENEDICTO CARO PLAZAS".

Los hechos

El apoderado del actor narró los siguientes hechos que se sintetizan así:

Desde el año 1988, el señor José Benedicto Caro Plazas, en su calidad de propietario de la Piscícola denominada "Agropecuaria Arco Iris" que opera bajo el nombre "Las Vegas", ubicada en la Vereda Santa Ana del municipio de Duitama, viene desarrollando la actividad de levante, engorde, procesamiento y venta de la "Trucha Arco Iris".

Para el desarrollo de esa actividad, el Inderena otorgó a favor del señor Pablo Emilio Reyes Manosalva (antiguo propietario) una concesión de aguas de 120 litros/segundo por medio de la Resolución 0429 de mayo de 1986. Este permiso se renovó a través de la Resolución 184 de 21 de julio de 1992. Además, el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura "INPA" en el año 1992 otorgó permiso de cultivo de trucha por un término de 10 años.

Las autoridades de salud han ejecutado visitas a su negocio desde el año 1991 y, como resultado de ello, el accionante ha iniciado obras de mejoramiento. Además, solicitó licencia ambiental para su proyecto de piscicultura ante Corpoboyacá adjuntando el Plan de Manejo Ambiental respectivo, pero esa entidad no se pronunció al respecto.

Los vecinos del sector presentaron denuncias ante la Fiscalía General de la Nación y ante Corpoboyacá por presunta contaminación del agua. Sin embargo, el actor adoptó todos los correctivos pertinentes, aclarando que las denuncias penales culminaron en resolución inhibitoria.

Corpoboyacá abrió una investigación administrativa en contra del señor José Benedicto Caro Plazas, la cual se tramitó con el radicado DOCQ-0138-04.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá, profirió el Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004, mediante el cual avocó el conocimiento de una queja, impuso una medida preventiva, ordenó la apertura del proceso sancionatorio y formuló los cargos respectivos.

La medida preventiva consistió en la suspensión inmediata de la actividad de captación y aprovechamiento de aguas con destino a la piscicultura, así como la demolición de obra. En este sentido, se ordenó al actor que debía destruir el muro de piedra y concreto por él levantado en el cauce del río Surba, orden que debía cumplirse en el término de 10 días "[...] so pena de hacerse acreedor de una multa diaria por cada día de retardo en la ejecución de la referida obra".

Como resultado de lo anterior, el señor José Benedicto Caro Plazas formuló los correspondientes descargos y solicitó la revocatoria del Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá expidió la Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005 "Por la cual se decide un proceso sancionatorio y se toman otras determinaciones", a través de la cual esa entidad resolvió lo siguiente: a) no acceder a la solicitud de revocatoria presentada por el actor; (b) ratificar las medidas preventivas ordenadas en el Auto QCSJ-04-596 de 30 de diciembre de 2004; (c) comisionar a la Alcaldía de Duitama a efectos de que la Inspección de Policía hiciera efectivas las medidas preventivas; (d) imponer como sanción el cierre temporal de las actividades de piscicultura por no contar con los permisos ambientales establecidos en los Decretos 1541 de 1978 y 1594 de 1984 y; (e) otorgar al accionante el término de treinta (30) días calendario a fin de que implemente las acciones necesarias para el cierre de la piscícola y, una vez superado dicho término, esa actividad debía ser suspendida. Este acto administrativo se notificó personalmente el 16 de agosto de 2005.

El señor José Benedicto Caro Plazas interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, impugnación que fue decidida a través de la Resolución 836 del 13 de septiembre de 2005 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición", en el sentido de "[n]egar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0667 del 10 de Agosto del año 2005". Este acto administrativo se notificó personalmente el 29 de septiembre de 2005, quedando agotada así la vía gubernativa.

Las normas violadas y el concepto de violación

El actor estimó que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá, al haber expedido el Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004 y las Resoluciones 0667 de 10 de agosto de 2005 y 836 de 13 de septiembre

de 2005 infringió los artículos 1°, 2°, 6°, 8°, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Política; los artículos 3 y 50 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 36, 205, 211, 226, 232, 241 y 242 del Decreto 1541 de 1978²; los artículos 10, 35, 48,

63, 66, 67, 86, 91 (literal b), 102, 110, 133, 134, 142, 165, 171, 173, 174, 183, 184

y 204 del Decreto 1594 de 1984³ ; los artículos 20, 21, 26, 30 y 38 del Decreto 1753 de 1994⁴; el Decreto 475 de 1998⁵ y; el literal c) del numeral 5° del artículo 3 del Acuerdo 009 de 2003 del Ministerio de Minas y Agricultura⁶. El concepto de la violación se justificó en los siguientes argumentos:

La falta de competencia del Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá para expedir los actos demandados, pues no era cierto que se encontrara facultado según la "Resolución 741 de 2003".

El pliego de cargos se efectuó frente a la captación y aprovechamiento del recurso hídrico sin contar con la respectiva concesión de agua con base en lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 que refiere a la realización de actividades de riego y silvicultura, cuando la investigación se inició porque el actor desarrollaba actividades de explotación piscícola.

El pliego de cargos se formuló por (i) realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 y, (ii) alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto ? Ley 2811 de 1974. Sin embargo, en el curso del procedimiento se modificó la imputación, lo cual contraviene el debido proceso y el derecho de defensa.

La autoridad ambiental prescindió de la valoración integral de las pruebas obrantes en el expediente administrativo.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá ordenó demoler un muro que no fue construido por el demandante sino por su antiguo propietario y, además, no era cierto que el "Truchicultivo" se encontrara ubicado en la vereda La Trinidad pues lo cierto es que se localiza en la vereda Santa Ana, es decir, se trata de lugares diferentes.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá desconoció la existencia de la Resolución 184 de 1992, por medio de la cual el Inderena otorgó una concesión de aguas a favor del actor, con una vigencia de cinco (5) años y en el año 1999 había

² Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973".

³ "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos".

⁴ "Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales".

⁵ Por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable".

⁶ "Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos, para el otorgamiento de los permisos y patentes relacionados con el ejercicio de la actividad pesquera y acuícola".

solicitado una nueva concesión, por lo que, era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 38 del Decreto 1753 de 1994.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá solamente tuvo en cuenta aquellos muestreos que arrojaron datos contaminantes, dejando de lado aquellos que no mostraban dichos resultados. Igualmente, no tuvo en cuenta que los usuarios del agua de la Vereda La Trinidad y Batallón Silva Plazas no captaban el agua en los puntos de vertimiento de la piscicultura, sino después de la captación y vertimiento de Empoduitama.

No valoró que "[...] desde el año 2000 mi mandante solicitó los permisos correspondientes para ejercer libre empresa, solicitud admitida por la Corporación Autónoma, pero que a la fecha de hoy reposa en los anaqueles de la entidad, bajo la pasividad estatal, omisión que desnaturaliza los principios anotados".

La autoridad demandada no especificó la distancia en metros aguas arriba de la captación del acueducto para determinar la prohibición de verter aguas, y pasó por alto que el grado de tratamiento para cada tipo de vertimiento depende de la destinación de los tramos o cuerpos de agua, de los efectos para la salud humana y de las implicaciones ecológicas y económicas.

Omitió que el actor venía contando con una concesión de aguas para uso industrial y que antes de realizar el vertimiento las trataba en la planta de su propiedad, entregándolas a la fuente receptora en iguales o mejores condiciones que las captadas de la misma fuente.

Ignoró que en la zona de mezcla se permite sobrepasar los criterios de calidad de agua para el uso asignado, la cual debe ser determinada para cada situación específica por parte de la EMAR. Adicionalmente, exigió al demandante criterios de calidad del agua diferentes a los contenidos en el artículo 48 del Decreto 1594 de 1984.

Requirió el cumplimiento de criterios de calidad diferentes para el uso o los usos asignados al recurso, es decir, para el uso industrial, máxime cuando se logró demostrar que no era prestador del servicio de agua potable.

Ignoró el contenido del artículo 67 ibidem toda vez que la autoridad ambiental tuvo en cuenta los valores totales de los criterios contenidos en los análisis de agua, sin descontar las cargas de los contaminantes existentes en el punto de captación y "[...] no tuvo en cuenta que mi mandante estaba tratando en la planta de su propiedad las aguas que utilizaba en la piscifactoría y que estaba entregándole a la fuente receptora unas aguas de mejores calidades de las que captaba".

Procedió de manera inmediata a suspender la actividad, sin haber exigido previamente la presentación del plan de cumplimiento conforme lo exige el artículo 102 del Decreto 1594 de 1984 y solo cuando los usuarios no desarrollen los planes

de cumplimiento en los términos y bajo las condiciones que los caracterizan, las EMAR se encuentran facultadas para imponer las sanciones legales a que haya lugar.

Desconoció que según el artículo 133 ibidem, en situaciones de alto riesgo para la salud humana ocasionadas por vertimientos, el Ministerio de Salud o su entidad delegada podrán solicitar a la EMAR que requiera a los usuarios para que se registren y obtengan los permisos y autorizaciones a que haya lugar.

Ignoró que el demandante venía pagando las tasas retributivas que le correspondía, las cuales estaban destinadas a la remoción, eliminación o control de desperdicios, aguas negras o servidas y sustancias nocivas.

Desconoció que según lo dispuesto en los artículos 165 y 171 del Decreto 1594 de 1984, para efectos de determinar si un usuario está cumpliendo o no con las normas de vertimiento, el muestreo debe ser "representativo". Es decir, debe identificar las referencias a medir, la frecuencia y los métodos del muestreo, lo cual fue desconocido si se tiene en cuenta que se realizó un solo muestreo realizado en un mismo día y lugar del vertimiento.

Omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 173 y 174 del referido decreto que señalan que para comprobar que el usuario cumple con las normas de vertimiento, se deberán realizar por parte de la EMAR, controles que incluyan, por lo menos los siguientes aspectos: a) caracterización de los vertimientos; b) comprobación de la construcción de obras de acuerdo a los diseños aprobados; c) comprobación de que las firmas involucradas en el diseño, construcción y montaje de las obras se ajustan a los requerimientos previstos y; d) comprobación de las especificaciones y operación de los equipos y sistemas instalados.

Desatendió lo dispuesto en los artículos 183 y 184 ibidem que exigen la comprobación de los hechos y la necesidad de aplicar la medida de seguridad por los peligros que pueda representar para la salud individual o colectiva.

Transgredió los artículos 20, 21, 26, 30 y 38 del Decreto 1753 de 1994, pues la Corporación Autónoma Regional de Boyacá no ha emitido respuesta sobre la licencia ambiental presentada por el actor desde hace cinco años, y tampoco ha expedido los términos de referencia pese a tener sesenta (60) días para ello. Además de ello, desconoció el régimen de transición previsto en el artículo 38 ibidem.

La autoridad ambiental erró al señalar que "[...] el señor CARO PLAZAS, que actualmente carece del principal requisito para ejercer la actividad piscícola, que es el permiso que otorga el INCODER, por lo tanto, mientras no lo obtenga, la Corporación no puede acceder a tramitar la concesión de aguas y el permiso de vertimientos puesto que la actividad es ilegal desde todo punto de vista".

La contestación de la demanda

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá, por conducto de apoderada judicial contestó en tiempo la demanda⁷. En relación con los presupuestos fácticos esgrimidos por el actor aceptó como ciertos algunos hechos y aclaró otros.

Señaló que el poder sancionatorio en materia ambiental, se materializa con la imposición de medidas preventivas y sanciones como resultado de la comisión de una falta.

Indicó que las medidas preventivas son un mecanismo para prevenir un daño o su propagación, mientras que el procedimiento sancionatorio culmina con la imposición de una sanción para castigar una conducta nociva, esto es, que ya ha causado un daño. Ahora, conforme al artículo 196 del Decreto 1594 de 1984, aplicada una medida preventiva o de seguridad, se procederá de inmediato a iniciar el procedimiento sancionatorio.

Explicó que las medidas preventivas, por ser un instrumento de tutela cautelar, no son susceptibles de recurso alguno dada su inmediatez y temporalidad en aras de lograr que se minimicen los impactos negativos al medio ambiente y los recursos naturales, con fundamento en el principio de precaución.

A continuación, y luego de hacer un recuento de las principales actuaciones administrativas que precedieron la adopción de los actos demandados, aclaró que no era cierto que la imposición de la medida preventiva se haya basado en el análisis del muestreo practicado el día 7 de septiembre de 2004, en la piscifactoría Las Vegas, pues la medida impuesta no solo versó sobre los vertimientos sino también por la actividad de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba contraviniendo el artículo 102 del Decreto ? Ley 2811 de 1974 ? Código Nacional de Recursos Renovables y de Protección al Medio Ambiente..

Para la autoridad ambiental, tampoco se desconoció el principio de congruencia entre el Auto QCSJ - 04 - 596 de 2004 y la resolución sanción, toda vez que una vez analizados los descargos presentados por el señor José Benedicto Caro Plazas se demostró que"[...] estaba incurriendo en infracción de otras normas ambientales con el mismo uso irregular del agua, de las cuales también se le había hecho saber con anterioridad en la Resolución 199 de 12 de octubre de 1999 y por ello fueron citadas al momento de emitir la sanción".

Recalcó que el actor interpreta de forma equivocada el régimen de transición previsto en el Decreto 1753 de 1994, pues esta regulación se aplica a las licencias ambientales, pero no a las concesiones de agua, cuya normatividad está prevista en el Decreto 1541 de 1978. En estas condiciones, "[p]pretender que la Resolución No. 0184 de 1992 expedida por el Inderena esté vigente en virtud del régimen de

⁷ Folios 151 a 172 del Cuaderno 1.

transición, es un exabrupto jurídico, que no busca sino seguir evadiendo responsabilidades ambientales".

Adujo que la prohibición prevista en el artículo 91 del Decreto 1594 de 1984, es diáfana al señalar que "No se admite ningún tipo de vertimiento en sectores aguas arriba de las bocatomas para agua potable".

Destacó que, de manera independiente a las calidades de aguas de los vertimientos, el uso del recurso hídrico con destino a la piscicultura no era sostenible pues el mismo estaba siendo captado y al mismo tiempo era vertido por encima de la bocatoma de agua potable, valiéndose de una obra que obstruía un cauce natural de uso público.

Frente a la violación del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978, reconoció que, en efecto, en el Auto QCSJ ? 04 - 596 del 30 de diciembre del año 2004, hubo un error de transcripción frente a la actividad para la cual se requería el agua; no obstante, se trata de un defecto de forma, pero no de fondo. Además, resaltó que según el artículo 35 del Decreto 1594 de 1984, el uso de agua para piscicultura se considera como agropecuario de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1541 de 1978.

Aseveró que si bien era cierto que no existía una determinación de la distancia respecto de la cual no se permitían vertimientos de aguas de la bocatoma de agua potable para el municipio de Duitama en el río Surba, esta circunstancia no era óbice "[...] para dejar de ejercer autoridad ambiental, máximo cuando es de obligatorio cumplimiento el principio de precaución".

Se opuso al cargo relativo a la transgresión del artículo 211 del Decreto 1548 de 1978, pues el vertimiento efectuado por el demandante estaba ubicado aguas arriba de la bocatoma de agua para consumo humano del casco urbano de Duitama.

Describió que el trámite sancionatorio que inició la autoridad ambiental contra el actor es independiente del pago de las tasas retributivas, aclarando que el artículo 85, parágrafo 85 de la Ley 99 de 1993 unificó el procedimiento sancionatorio ambiental, el cual se rige por lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984.

En lo relativo a la vulneración del artículo 48 del Decreto 1594 de 1984, adujo que el uso de agua no es industrial sino agropecuario. Igualmente, no es aplicable el artículo 63 del referido decreto porque no se está en un caso de infiltración de aguas.

Sostuvo que los artículos 66, 67, 86, 102, 110 y 133 del Decreto 1594 de 1984, no resultan aplicables al presente caso, por cuanto se trata de normas relativas a los permisos de vertimientos, "trámite que no corresponde al fondo del asunto que nos ocupa a saber la legalidad de los actos administrativos expedidos por la

Subdirección de Gestión Ambiental en ejercicio de la autoridad ambiental, máxime cuando en estos actos no se hizo referencia a estas disposiciones".

Resaltó que tampoco se desconocieron los artículos 20, 21, 26, 30 y 38 del Decreto 1753 de 1994, debido a que "[...] el requerimiento de la Resolución No. 799 del 12 de octubre de 1999 obedeció a las condiciones especiales de la actividad, por su magnitud y el impacto que ejercía sobre la cuenca del Río Surba".

Hizo referencia a la escala de prioridades para el uso del agua de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1541 de 1978, las que enlistó. Finalmente, planteó como excepciones las relativas a la "[i]nexistencia de elementos generadores de nulidad del acto" y sobre "cumplimiento de la función dentro del ejercicio de la autoridad ambiental".

El trámite impartido al proceso en la primera instancia

Según proveído de 7 de febrero de 2007⁸ se admitió la demanda presentada por el señor José Benedicto Caro Plazas, la cual se interpretó como de nulidad y restablecimiento del derecho, encontrando que la misma se había presentado dentro del término de caducidad previsto en el numeral 2° del artículo 136 del CCA y se ordenó la notificación al representante legal de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, quien contestó de manera oportuna la demanda.

A través de auto de 17 de octubre de 2007⁹ se abrió el proceso a pruebas y mediante proveído de 14 de marzo de 2012¹⁰ se corrió traslado para alegar de conclusión y dentro de dicha oportunidad allegó su escrito únicamente la entidad demandada, reiterando, en esencia los argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda. La parte demandante y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 12 de Descongestión, mediante sentencia de 29 de mayo de 2015¹¹, resolvió lo siguiente:

"FALLA:

PRIMERO. DECLARASE la nulidad parcial del Auto QCSJ 04 - 596 del 30 de diciembre de 2004 por medio del cual avocó conocimiento de una queja, impuso una medida preventiva, ordenó la apertura de un proceso sancionatorio y formuló cargos contra el señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, así como de la Resolución N. 0667 del 10 de agosto de 2005 por medio de la cual decidió un proceso sancionatorio y tomó otras determinaciones y de la Resolución N. 836 del 13 de septiembre de 2005

⁸ Folios 138 a 141 del Cuaderno 1.

⁹ Folios 312 a 313 del Cuaderno 2.

¹⁰ Folio 391 del Cuaderno 2.

¹¹ Folios 405 a 434 del Cuaderno 2.

que resolvió un recurso de reposición contra la anterior determinación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. SIN RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALGUNO, por

lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Sin costas en esta instancia de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones anteriores.

CUARTO. En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor.

Este proyecto fue discutido y aprobado en Sala de Decisión No. 12 de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE".

El Tribunal a quo describió el régimen jurídico que regula las medidas preventivas y el procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto 1594 de 1984 y refirió a los principales medios de prueba aportados en el plenario, para luego, proceder a analizar el fondo de la controversia, estudio que dividió en los siguientes cargos de nulidad:

Análisis del primer reproche de nulidad. La falta de competencia

Resaltó que a través de la Resolución 741 de 29 de julio de 2003, el Director General de Corpoboyacá, delegó en el Subdirector de Gestión Ambiental de esa entidad, la facultad y competencia para la imposición de medidas sancionatorias y administrativas que recaigan sobre el aprovechamiento, manejo y uso de los recursos naturales dentro del ámbito de la jurisdicción de la entidad. También, para resolver los recursos que se lleguen a impetrar respecto de los actos administrativos expedidos por él.

Además, encontró clara la competencia de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, como máxima autoridad ambiental para expedir los actos demandados con ocasión de la actividad piscícola que desarrollaba el actor en el municipio de Duitama. En consecuencia, el cargo relativo a la falta de competencia no estaba llamado a prosperar.

Análisis del segundo reproche de nulidad que tituló "[i]mprecisiones fácticas y jurídicas"

El Tribunal a quo paso a abordar los argumentos formulados por el actor sobre las imprecisiones en que incurrió el pliego de cargos respecto del hecho de que el actor no contaba con la respectiva concesión de agua "con base en lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978" y a la imprecisión en relación con el lugar donde se encontraba ubicada la factoría.

El Tribunal a quo observó que, en efecto, en los actos acusados se consignó que el señor José Benedicto Caro Plazas incurrió en la infracción ambiental consistente en la captación y aprovechamiento del recurso hídrico sin contar con la respectiva concesión de agua "con base en lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978", norma que según su tenor literal hace referencia a actividades con fines de "riego y silvicultura", esto es, a una actividad diferente a la actividad de piscicultura que desarrollaba el actor. Adicionalmente, se incurrió en una imprecisión al señalar que la piscifactoría "Las Vegas" de propiedad del actor se encontraba localizada en la vereda La Trinidad del municipio de Duitama y no en la vereda Santa Ana de esa localidad.

A pesar de ello, el tribunal de primera instancia consideró que se trataba de simples errores "mecanográficos o de transcripción normativa", a tal punto que el accionante pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción, presentando argumentos destinados a demostrar el cumplimiento de las normas ambientales en el desarrollo de la actividad piscícola. Además, aclaró que la piscifactoría está ubicada en la vereda Santa Ana del municipio de Duitama.

Análisis del tercer reproche de nulidad que tituló "[i]ncongruencia frente a los cargos de violación a las normas ambientales presuntamente transgredidas entre el acto que dio apertura al proceso sancionatorio y el que impuso la sanción"

El tribunal efectuó un cotejo entre el pliego de cargos y la sanción impuesta a través de la Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005 encontrando que se configuró una transgresión al principio de congruencia, a su vez violatoria del debido proceso y del derecho de defensa.

Particularmente, precisó que mediante Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004, se formuló pliego de cargos en contra del señor José Benedicto Caro Plazas por: (i) realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 y (ii) alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto-Ley 2811 de 1974. A pesar de ello, la sanción se motivó por la ausencia de dicha concesión de aguas y por carecer del permiso de vertimientos, conducta frente a la que el señor José Benedicto Caro Plazas no ejerció su derecho de defensa y de contradicción por ser un cargo nuevo que introdujo Corpoboyacá al imponer la sanción.

Adujo que "[...] si bien es cierto que de la prueba allegada al plenario se observa que esa entidad requirió al demandante años atrás al inicio del trámite sancionatorio para que obtuviera dicha autorización y que existían estudios que indicaban la realización de vertimientos al recurso hídrico de la zona" debía tenerse en cuenta

que "[...] aquellas actuaciones administrativas desplegadas de tiempo atrás no permiten concluir que el trámite respectivo y correlativamente la garantía fundamental ya fueron abarcados en su integridad, validando su agotamiento a favor del actor".

De esta manera, el tribunal de primer grado encontró probado el cargo de nulidad relativo al desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y, en relación con el restablecimiento del derecho, se abstuvo de incorporar orden alguna "[...] en la medida que el escrito introductorio no elevó pretensión al respecto".

Finalmente, se relevó del estudio de los demás cargos de nulidad propuestos por el actor por resultar inoficioso.

1.4. La impugnación presentada por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá inconforme con la decisión de primera instancia presentó recurso de apelación apoyada en los siguientes argumentos que se resumen en el siguiente sentido, los cuales se resumen en el orden en que fueron planteados¹²:

No se desconoció el principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sanción como tal

Indicó que el Tribunal a quo encontró como hecho probado, entre otros, que: "[e]n la Resolución No. 0459 del 29 de julio de 1999, CORPOBOYACÁ inició proceso sancionatorio en contra del señor JOSÉ CARO por captar aguas del Río Surba y hacer vertimientos al mismo sin la concesión de aguas y el permiso de vertimiento respectivo, así como por el funcionamiento de la piscifactoría de su propiedad sin la respectiva licencia ambiental, entre otras determinaciones".

Anotó que según el Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004, se le endilgó al actor tres infracciones que eran plenamente conocidas, a saber: a) la captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978; b) alterar el cauce de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto- Ley 2811 de 1974 y c) alterar la calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto-Ley 2811 de 1974.

Señaló que el artículo 132 del Decreto - Ley 2811 de 1974 ? Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente-señala de manera general las infracciones relacionadas con la variación de los cauces, su régimen, la alteración de las aguas y la interferencia en su uso legítimo, cuando

¹² Folios 436 a 441 del Cuaderno 2.

dichas actividades se realizan sin los respectivos permisos, a saber: el permiso de ocupación de cauce, de concesión de aguas y de vertimientos, respectivamente.

Aludió al contenido del artículo 238 del Decreto 1541 de 1978, reglamentario del Decreto - Ley 2811 de 1974 ? Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente- que consagra las conductas prohibidas, así como al artículo 239 ibidem. También, hizo énfasis en el artículo 91 del Decreto 1594 de 1984, reglamentario del Decreto - Ley 2811 de 1974.

Precisó que dentro de la actuación administrativa quedó demostrado que el señor José Benedicto Caro Plazas no contaba con los siguientes permisos, a saber:

de concesión de aguas (artículo 36 del Decreto 1541 de 1978); b) de ocupación de cauce (artículo 104 del Decreto 1541 de 1978) y, c) de vertimientos (artículo 41 del Decreto 3930 de 2010.

En esas condiciones, argumentó que no hubo desconocimiento de los derechos al debido proceso, de defensa y de contradicción del infractor en el caso en autos, toda vez que con anterioridad al inicio de la actuación administrativa y durante su desarrollo, el señor José Benedicto Caro Plazas tuvo conocimiento de la actividad que estaba desarrollando y de los impactos que generaba por el vertimiento a la fuente receptora del río Surba, y cuyo reconocimiento fue expresamente aceptado al momento de presentar sus descargos. Por ende, no era dable afirmar que la administración sorprendió al actor "[...] con la sanción por un cargo que no fuera impuesto en el acto administrativo a través del cual, se formularon los cargos por las presuntas conductas constitutivas de infracción ambiental".

En apoyo de su argumentación, narró que el demandante, el día 27 de diciembre de 1997, radicó solicitud de permiso de vertimientos ante la Corporación Autónoma Regional de Boyacá para la actividad de "truchicultura", puesto que era conocedor que la actividad piscícola que realizaba estaba funcionando en condiciones de ilegalidad.

Agregó que, en el año 1999, Corpoboyacá expidió la Resolución 799 de 12 de octubre de 1999, por medio de la cual requirió al ahora demandante a fin de que tramitara los permisos ambientales correspondientes, a saber: de concesión de aguas, de vertimientos y la licencia ambiental a fin de garantizar la calidad de agua del río Surba.

El Tribunal de la primera instancia declaró la nulidad parcial del Auto QCSJ ? 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004 sin haber explicado las razones para declarar su nulidad y los efectos de esa declaración

Anotó que el Tribunal a quo "[...] no solo no estudio (sic) a fondo si se había configurado o no causal de nulidad que viciara el acto administrativo contenido en el Auto QCSJ ? 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004", sino que, además, "[...] en ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos debidamente probados, declaró su

nulidad parcial, dejando de lado el señalar qué decisión allí contenida se declaraba nula, porqué razón, y cuáles eran los efectos de tal declaración".

Refirió a las diferencias entre las medidas preventivas y las sanciones propiamente dichas, acotando que las primeras tienen como fin prevenir, impedir o evitar la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. Las sanciones, por su parte, tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria en aras de garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución Política, los Tratados Internacionales, la ley y el reglamento.

Tercer motivo de impugnación. El Tribunal de la primera instancia desconoció el principio de justicia rogada

Consideró que el Tribunal de la primera instancia desconoció el principio de justicia rogada que rige en materia contenciosa administrativa pues asumió, de manera oficiosa, el cargo de nulidad relativo al desconocimiento del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta, alterando con ello la causa petendi y con ello el principio de congruencia que debe privilegiar esta clase de procesos.

Trámite impartido al proceso en segunda instancia

A través de auto de 12 de agosto de 2015¹³ se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación presentado y sustentado oportunamente por la parte demandada.

Tras repartirse el proceso entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de mayo de 2016 se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes por diez días para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandada allegó escrito de alegaciones¹⁴ de forma extemporánea. La parte demandante y el señor agente del Ministerio Público, por su parte, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de decisión, para desatar los argumentos propuestos en el recurso de apelación, abordará lo relativo a: (i) su competencia; (ii) los actos administrativos demandados; (iii) cuestión previa: la naturaleza de la decisión administrativa por medio de la cual la autoridad ambiental profirió pliego de cargos; (iv) el

¹³ Folio 443 del Cuaderno 2.

¹⁴ Folios 444 del Cuaderno 2. El escrito se presentó el 2 de agosto de 2016 y según constancia secretarial visible a folio 4 ? reservo- el término para las partes vencía el 18 de julio de 2016.

planteamiento del problema jurídico por resolver; (v) análisis del caso en concreto y, (vi) las conclusiones.

La competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA¹⁵ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

Los actos administrativos acusados

En el presente caso se controvierte la legalidad del: (i) Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004 "Por medio del cual se avoca el conocimiento de una queja, se impone una medida preventiva, se ordena la apertura de un proceso sancionatorio y se formulan cargos"; (ii) la Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005 "Por la cual se decide un proceso sancionatorio y se toman otras determinaciones" y, (iii) la Resolución 836 del 13 de septiembre de 2005 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición", expedidos por el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá.

El Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004¹⁶ "Por medio del cual se avoca el conocimiento de una queja, se impone una medida preventiva, se ordena la apertura de un proceso sancionatorio y se formulan cargos" en su parte resolutiva ordenó:

"ARTICULO PRIMERO: Impóngase al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS la medida preventiva de SUSPENSION INMEDIATA de la actividad de captación y aprovechamiento de aguas que ha venido ejecutando de manera ilegal en el cauce del rio Surba con destino a la piscicultura de su propiedad.

ARTICULO SEGUNDO: Impóngase al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS la medida preventiva de DEMOLICION DE OBRA, para lo cual deberá destruir el muro de piedra y concreto por él levantado sobre el cauce del río Surba en el término máximo de DIEZ DIAS, so pena de hacerse acreedor a una multa diaria por cada día de retardo en la ejecución de la referida obra.

ARTICULO TERCERO: Decrétese la apertura de proceso sancionatorio ambiental en contra del señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS como presunto infractor de las normas y disposiciones administrativas sobre protección al medio ambiente y los recursos naturales y formúlesele el siguiente cargo:

¹⁵ "[...] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión [...]".

¹⁶ Folios 266 a 269 del Cuaderno 2.

Realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama, sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto por el literal b) del artículo 36 del decreto 1541 de 1978, y alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto 2811 de 1974.

ARTICULO CUARTO: Ténganse como pruebas dentro de la presente investigación administrativa el registro fotográfico y análisis de agua anexos a la queja, así como el concepto técnico CSQ 086-04 suscrito por la Ingeniera CONSUELO DIAZ, funcionaria adscrita a la Subdirección de Gestión Ambiental de CORPOBOYACA.

ARTICULO QUINTO: Notifíquese el contenido del presente acto administrativo al Señor JOSÉ BENEDICTO CARO PLAZAS, informándole que cuenta con un término de diez (10) días contados a partir de la respectiva notificación para la presentación de sus descargos y para la solicitud de las pruebas que pretende hacer valer en su defensa

[...]".

La Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005¹⁷ "Por la cual se decide un proceso sancionatorio y se toman otras determinaciones" en su parte resolutiva dispuso:

"ARTICULO PRIMERO. No acceder a la solicitud de revocatoria del auto QCSJ ? 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004 elevada por el señor JOSÉ BENEDICTO CARO PLAZAS, de conformidad a las razones expuestas en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Ratificar las medidas preventivas de suspensión de actividades de captación y aprovechamiento de las aguas provenientes del Río Surba con destino a la piscicultura y de demolición del muro de contención construido como obra de captación dentro del cauce del Río Surba, las cuales fueron ordenadas mediante Auto QCSJ - 04 - 0596 del 30 de diciembre del 2004.

PARÁGRAFO.- De conformidad al artículo 187 del Decreto 1594 de 1984 estas medidas son de inmediato cumplimiento y contra ellas no procede recurso alguno y no requieren formalismos especiales.

ARTÍCULO TERCERO.- Comisionar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE

DUITAMA, para que por intermedio del Despacho de la Inspección de Policía del Valle de Surba y Bonza haga efectivas las medidas preventivas a que hace referencia el artículo anterior y se preste el apoyo logístico que sea necesario.

ARTÍCULO CUARTO.- Imponer como sanción al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, [...] en su condición de propietario de la piscícola "Las Vegas", ubicada en la Vereda La Trinidad en jurisdicción rural del Municipio de Duitama, el cierre temporal de las actividades de piscicultura por no contar con los respectivos permisos ambientales establecidos en los decretos 1541 de 1978 y 1594 de 1984.

¹⁷ Folios 279 a 291 del Cuaderno 2.

PARAGRAFO.- La decisión adoptada se mantendrá hasta que el señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, obtenga mediante acto administrativo motivado los respectivos permisos para ejercer la actividad.

ARTÍCULO QUINTO.- Otorgar al señor JOSE BENEDICTO CARO

PLAZAS, un término de treinta (30) días calendario contados a partir de la ejecutoria de este [acto] administrativo, para que implemente las acciones tendientes que sean necesarias para el cierre de la piscícola, es decir que una vez pasado este término la actividad debe estar suspendida.

ARTÍCULO SEXTO.- Remitir copia de este acto administrativo, para su conocimiento y demás fines pertinentes a la OFICINA DE ENLACE TERRITORIAL DEL INCODER, con sede en Tunja.

ARTÍCULO SEPTIMO.- Notificar en forma personal el contenido de este acto administrativo al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, al Señor MANUEL FRANCISCO CELY FONSECA, en su calidad de Gerente de EMPODUITAMA LTDA, y a los señores JUAN OVIDIO GUIO GUIO, DANIEL  BECERRA,  CARLOS  JULIO  CARDENAS,  GUSTAVO

CAMARGO Y LIDIA CHAVEZ. Representantes de la Comunidad.

ARTÍCULO OCTAVO - Comunicar esta decisión al Señor Procurador Judicial Ambiental y Agrario, con sede en Tunja, para lo de su conocimiento y competencia.

ARTÍCULO NOVENO.- Contra el artículo cuarto del presente acto administrativo procede por vía gubernativa el recurso de reposición, el cual deberá interponerse personalmente y por escrito, dentro de los cinco

(5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar, en cumplimiento de los artículos 51 y 52 del CCA".

La Resolución 836 del 13 de septiembre de 2005¹⁸ "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición", en su parte resolutiva, ordenó:

"ARTÍCULO PRIMERO.- Negar el recurso de reposición interpuesto por el señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, en su condición de propietario de la piscícola "Las Vegas", ubicada en la Vereda La Trinidad, jurisdicción rural del Municipio de Duitama, contra la resolución No. 0667 del 10 de agosto del año 2005, de conformidad a las razones expuestas en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Notificar en forma personal el contenido de este acto administrativo al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS.

ARTÍCULO TERCERO.- Comunicar esta decisión al Señor Procurador Judicial Ambiental y Agrario, con sede en Tunja, para lo de su conocimiento y competencia.

ARTÍCULO CUARTO.- Contra lo establecido en el presente acto administrativo no procede recurso alguno y para todos los efectos se considera agotada la vía gubernativa.

¹⁸ Folios 297 a 303 del Cuaderno 2.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE".

Cuestión previa. Consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica de la decisión administrativa por medio de la cual se profirió pliego de cargos

En el caso de autos, el Tribunal resolvió declarar la nulidad parcial del Auto QCSJ - 04-596 del 30 de diciembre de 2004 y, aunque si bien omitió indicar cuál el aparte de dicha decisión se declaraba nulo, debe indicarse que corresponde al artículo tercero de esa decisión, por medio de la cual se decretó la apertura del proceso sancionatorio ambiental en contra del señor José Benedicto Caro Plazas y se formuló cargos.

El pliego de cargos es un acto de trámite que no es susceptible de control judicial, ya que con esa decisión se pretende impulsar el trámite sancionatorio sin que pueda catalogarse como un acto definitivo. Así lo ha reconocido esta Corporación Judicial en oportunidades pasadas:

"L]os actos administrativos en cuestión, no son definitivos, son de trámite, en tanto que, por un lado, la Resolución 146 del 19 de marzo de 2008 que le formuló los cargos a la actora, tan solo advirtió el inicio de la actuación administrativa sancionatoria que culminó, con el acto administrativo que impuso la sanción y aquel que resolvió el recurso contra dicha decisión. Por otro lado, el acto 88-236-408-105-05 del 18 de marzo de 2009, que negó las pruebas requeridas por la demandante, tampoco puede considerarse como definitivo, pues éste tan solo refleja una actuación dentro del trámite sancionatorio que culminó con la sanción impuesta. (...) Así, la valoración que se haga de un acto administrativo como definitivo o de trámite, dependerá si procede, tanto los recursos de la vía gubernativa como el control jurisdiccional, de conformidad con los artículos 49, 50 y 85 del Código Contencioso Administrativo. En el asunto bajo estudio, se encuentra que tanto el acto administrativo que formuló el pliego de cargos como el que denegó las pruebas solicitadas, son actos de trámite, en tanto que solo le dieron impulso a la actuación administrativa sancionatoria, más no la decidieron o culminaron. De manera que, si bien el juez colegiado de primera instancia no advirtió esta circunstancia y declaró la nulidad de tales actos de trámite, sin que ello fuera objeto de apelación por la entidad demandada, mal haría esta Sala de decisión, en no advertir esta situación¹⁹". (Negrilla fuera de texto).

Así, aunque el Tribunal de primer grado resolvió declarar la nulidad parcial del pliego de cargos, la Sala encuentra pertinente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del artículo 3° del Auto QCSJ - 04-596 del 30 de diciembre de 2004, por las razones antes anotadas.

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de julio de 2018, radicado: CP: 76001-23-31-000-2009-00886-01.

El problema jurídico

La Sala, siguiendo para tal efecto las prescripciones de los artículos 320²⁰ y 328²¹ de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012²² - CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, se debe entrar a analizar la legalidad parcial de los actos administrativos sancionatorios expedidos por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, por medio de los cuales se impuso como sanción el cierre temporal de las actividades de piscicultura por no contar con los permisos ambientales establecidos en los Decretos 1541 de 1978 y 1594 de 1984 en contra del demandante.

En los términos planteados en el recurso de apelación, se debe determinar (i) si la sentencia de primera instancia vulneró el principio de justicia rogada y con ello el principio de congruencia pues varió la causa petendi respecto de las razones que llevaron al Tribunal a quo a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, respecto de la violación del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta por la autoridad ambiental y; (ii) de resolverse dicho cuestionamiento de manera negativa, deberá definirse si la autoridad ambiental transgredió el debido proceso por incongruencia entre el pliego de cargos y la sanción que se impuso al señor José Benedicto Caro Plazas.

Análisis del caso en concreto

Del presunto desconocimiento del principio de justicia rogada

El principio de justicia rogada, como pilar que rige la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se traduce en la imposibilidad de emprender de manera oficiosa el análisis de legalidad respecto de disposiciones que no fueron invocadas en la demanda ni resolver conceptos de violación diferentes.

Esta garantía se encuentra reconocida en el numeral 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al momento de presentación de la demanda, disposición normativa que señala que cuando se persiga la nulidad de un acto administrativo, el actor deberá indicar las normas violadas, explicar el concepto de la violación e identificar el acto cuya nulidad se persigue.

La demanda se convierte así en el acto procesal en virtud del cual se fija el objeto del litigio, los elementos fácticos y jurídicos²³ y, por ende, quien acude al

²⁰ "[...] ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 [...]".

²¹ "[...] ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley [...]".

²² "[...] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones [...]".

²³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de septiembre de 2021, radicado: 25269-33-31-001-2007-00315-01 (66429), MP: Marta Nubia Velásquez Rico.

aparato jurisdiccional para cuestionar la legalidad de una decisión debe precisar las razones para ello. En esa medida, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C- 197 de 1999²⁴, resulta razonable exigir a los accionantes precisar la norma invocada como transgredida junto con su correspondiente concepto de violación pues, carece de lógica obligar al juez a buscar oficiosamente las posibles causales de nulidad de los actos administrativos, labor que resulta a veces imposible de llevar a cabo ante la existencia de múltiples disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración.

En relación con los contornos del principio de justicia rogada, esta Sección en sentencia de 14 de septiembre de 2020²⁵, reflexionó en el siguiente sentido:

"69. De esa forma, el principio de justicia rogada constituye la regla general en los juicios de legalidad de los actos administrativos, dada la presunción de legalidad que los ampara y la vigencia del deber impuesto por el artículo 137 numeral 4º del CCA, cuya excepción, debe resaltarse, solo tiene plena operancia cuando se hallan de por medio derechos constitucionales fundamentales de aplicación inmediata".

No obstante, se debe resaltar que en diferentes oportunidades el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han flexibilizado la aplicación de este principio ante "[...] i) la violación de derechos fundamentales de aplicación inmediata del demandante; y ii) cuando el juez evidencia la incompatibilidad de una norma que deba aplicar con la Constitución²⁶".

A partir de una lectura del escrito de demanda, se evidencia que el señor José Benedicto Caro Plazas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho²⁷ prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Corpoboyacá con el fin de cuestionar la legalidad del Auto QCSJ - 04 - 596 de 30 de diciembre de 2004; de la Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005 y de la Resolución 836 del 13 de septiembre de 2005, por considerar que fueron expedidos transgrediendo los artículos 1°, 2°, 6°, 8°, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Política; los artículos 3 y

50 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 36, 205, 211, 226, 232, 241

y 242 del Decreto 1541 de 1978; los artículos 10, 35, 48, 63, 66, 67, 86, 91 (literal

, 102, 110, 133, 134, 142, 165, 171, 173, 174, 183, 184 y 204 del Decreto 1594

de 1984 ; los artículos 20, 21, 26, 30 y 38 del Decreto 1753 de 1994; el Decreto 475 de 1998²⁸ y; el literal c) del numeral 5° del artículo 3 del Acuerdo 009 de 2003 del Ministerio de Minas y Agricultura²⁹.

²⁴ Corte Constitucional, C- 197 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.

²⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 14 de septiembre de 2020, radicado: 05001-23-31-000-2009-00160-01, actora: María Margarita González Posada.

²⁶Corte Constitucional, T- 553 de 2012, MP: Luis Ernesto Vargas Silva

²⁷ A través de auto de 7 de febrero de 2007, se admitió la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y no como de simple nulidad.

²⁸ Por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable".

²⁹ "Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos, para el otorgamiento de los permisos y patentes relacionados con el ejercicio de la actividad pesquera y acuícola".

Concretamente, al desarrollar el concepto de violación, el actor indicó que se presentó una incongruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta por dos motivos:

En el pliego de cargos se consignó que el señor José Benedicto Caro Plazas había incurrido en la infracción ambiental consistente en la captación y aprovechamiento del recurso hídrico sin contar con la respectiva concesión de aguas "[...] con base en lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978", norma que hace referencia a actividades con fines de "riego y silvicultura", la cual no correspondía a la actividad desarrollada por el actor e, igualmente, incurrió en una imprecisión al referir al lugar donde se encontraba ubicada la factoría de propiedad del actor y;

La autoridad ambiental "[...] cita como fundamentos normativos para tomar la decisión que tomó, los siguientes: Artículos 104, 238 y 239 del decreto 1541 de 1978; literal b) del Art. 91 del Decreto 1594 de 1984; Arts. 83 y 102 del Decreto 2811 de 1974; el numeral 6 (no se expresó de qué artículo) de la Ley 99 de 1993, mientras que en el Auto de Cargos, como se dijo, se fundamentó en el literal b) del Art. 36 del Decreto 1541 de 1978 y el Art. 132 del Decreto 2811 de 1974. Situaciones éstas que evidencian la vulneración del Debido Proceso Administrativo, el derecho de defensa y el derecho de contradicción, pues, la administración no puede sorprender al investigado por nuevas normas que jamás tuvo en cuenta en los cargos, frente a las cuales, como es obvio no pudo ejercer sus derechos³⁰".

Respecto de este último cargo, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá emprendió su defensa, señalando lo siguiente:

"[...] Manifiesta el demandante que hubo incongruencia entre los cargos formulados en el Auto QCSJ-04-596 de 2004 y la Resolución No. 0667 de 2005, al haberse citado en esta última unas disposiciones que no fueron incluidas en el primer auto, frente a tal afirmación se aclara que la Corporación una vez analizados los descargos presentados por el señor José Benedicto Caro Plazas, estaba incurriendo en infracción a otras normas ambientales con el mismo uso irregular del agua, de las cuales también se le había hecho saber con anterioridad en la Resolución No. 799 del 12 de octubre de 1999 y por ello fueron citadas al momento de emitir la sanción. Lo anterior no quiere decir que se le haya violado el debido proceso y el derecho a la defensa, en la medida en que el señor Caro Plazas siempre tuvo conocimiento pleno de las afectaciones ambientales que estaba generando la Piscifactoría: Vertimientos ubicados aguas arriba de la bocatoma de agua potable para los habitantes de la zona urbana del municipio de Duitama, captación de aguas sin estructura de control valiéndose de una obra invasora de un cauce de aguas que se negó a legalizar, entre otras³¹".

En esas condiciones, no le asiste razón al apelante en el sentido de que el tribunal de la primera instancia haya emprendido, de forma oficiosa, el análisis del

³⁰ Folio 18 de la demanda. Cuaderno 1.

³¹ Folio 163 de la Contestación de la demanda. Cuaderno 1.

cargo por violación al debido proceso por incongruencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción pues, el mismo fue planteado en la demanda y la autoridad ambiental también ejerció el derecho de defensa respecto de dicho argumento. Así las cosas, el fallador de la primera instancia se encontraba habilitado para emprender su estudio como, en efecto, sucedió.

Del presunto desconocimiento del debido proceso y del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción

En el fallo que ahora se analiza, el Tribunal consideró que se sancionó al actor por una conducta nueva que no fue formulada en el pliego de cargos, lo cual configura una violación al debido proceso.

Al respecto, indica que se formuló pliego de cargos en contra del señor José Benedicto Caro Plazas por: (i) realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba en jurisdicción rural del municipio de Duitama sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 y (ii) alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto- Ley 2811 de 1974. Sin embargo, la sanción se motivó no solo por la ausencia de dicha concesión de aguas, sino también, por no contar con el permiso de vertimientos, conducta frente a la cual el señor José Benedicto Caro Plazas no ejerció su derecho de defensa y de contradicción por tratarse de un cargo nuevo.

Contrario a lo sostenido por el fallador de primera instancia, la autoridad ambiental demandada considera que no se presentó tal incongruencia en tanto que al señor José Benedicto Caro Plazas se le reprochó haber incurrido en las siguientes infracciones. La primera, relativa a la captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978. La segunda, consistente en la alteración del cauce de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto- Ley 2811 de 1974. Y la tercera, la alteración de la calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo dispuesto en el artículo 132 del Decreto- Ley 2811 de 1974.

Para el recurrente, los permisos a que alude el artículo 132 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente son: el permiso de ocupación de cauce, de concesión de aguas y de vertimientos, respectivamente. Además, el actor pudo pronunciarse respecto de estos, así que no se transgredió el debido proceso.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplica a actuaciones judiciales y administrativas, mandato según el cual nadie puede ser juzgado, sino según las leyes preexistentes del acto imputado, ante el juez competente y observando las ritualidades propias de cada juicio.

La Corte Constitucional³² al igual que el Consejo de Estado han señalado que forman parte de las garantías del debido proceso, las siguientes:

"[...] (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;

(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas"³³.

El principio de congruencia adquiere relevancia como elemento transversal del debido proceso en el ámbito sancionatorio. A la luz de esta garantía, debe existir correspondencia entre el pliego de cargos y la sanción que se impone al investigado. Por ello, el titular de la potestad sancionatoria debe enunciar de manera clara, precisa y sin ambigüedades los cargos que se formulan en contra del investigado, en cuanto estos delimitan el radio de acción a partir del cual puede ejercer su derecho de defensa y de contradicción.

El investigado debe conocer claramente los cargos que se formulan en su contra, por lo que la inobservancia de este derecho vulnera el debido proceso y el derecho de defensa del investigado. En consecuencia, no puede haber una sanción por hechos o consecuencias jurídicas que no se hayan incluido en el pliego de cargos. El incumplimiento de esta garantía da lugar a la invalidación de la actuación administrativa pues resultaría violatoria de los derechos antes mencionados.

Esta Corporación Judicial³⁴, sobre la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos y la sanción ha señalado:

³² Corte Constitucional, sentencia C- 341 de 2014, MP: Mauricio González Cuervo.

³³ Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de febrero de 2020, radicado: 25000-23-37-000-2016-01106-01 (24541), MP: Milton Chaves García. En igual sentido, se puede ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 26 de septiembre de

"[...] El pliego de cargos es un acto previo a la sanción. Su finalidad es la de que el administrado conozca la presunta infracción que se le imputa y, como garantía del debido proceso, pueda ejercer su derecho de defensa. Por ello, al formular el pliego de cargos, la administración debe imputar al administrado, de manera precisa, las presuntas infracciones e indicarle las sanciones que corresponden. Además, si se le imputa una infracción en el pliego de cargos y respecto de dicha infracción es que el administrado se defiende, la sanción debe imponerse con base en dicha infracción, esto es, debe existir correspondencia entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio". (Negrilla fuera de texto)

Para dilucidar si en el presente caso se transgredió o no el principio de congruencia como garantía que forma parte del debido proceso se debe señalar lo siguiente:

En el año 2004, Empoduitama y los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Comunitaria de Servicios Públicos de Acueducto de la Trinidad interpusieron quejas ante la autoridad ambiental (según oficios de 22 de abril de 2004³⁵ y de 11 de agosto de esa misma anualidad³⁶, respectivamente), con el fin de poner en conocimiento una serie de irregularidades que se venían presentando en el cauce del río Surba con ocasión de la actividad desarrollada por el señor José Benedicto Caro Plazas.

En el desarrollo de la actuación administrativa, la ingeniera Consuelo Díaz practicó una inspección ocular y, como resultado de ello, se emitió el concepto técnico No. CSQ - 0086 ? 04, donde quedaron evidenciadas las siguientes anomalías³⁷:

"ASPECTOS TÉCNICOS DE LA VISITA

El día 7 de septiembre de 2004, se programó visita de inspección ocular al sitio en compañía de la Inspectora de Policía de la vereda La Trinidad, y miembros de la Empresa Comunitaria de Servicios Públicos de Acueducto La Trinidad, encontrando la siguiente situación:

Que aguas arriba de la captación que tiene actualmente Empoduitama, aproximadamente a 800 metros está ubicada la Piscicultura de propiedad del Señor JOSE CARO, encontrando en el ancho del rio la implantación de un tambre en piedra y concreto con el fin de desviar su cauce hacia la piscicultura, la cual es desarrollada para fines comerciales y de gran magnitud, contando con sus respectivos estanques para levante y engorde de trucha Arco iris.

Se Tomó muestras de agua del rio Surba en tres puntos: aguas arriba. efluente de la piscicultura y aguas abajo, con el fin de determinar la posible

2019, radicado: 47001-23-31-000-2010-00201-01, actor: TERMINAL DE GRANELES LÍQUIDOS DEL CARIBE, demandado:

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

³⁵ Folio 41 del Anexo 1.

³⁶ Folios 244 a 246 del Anexo 1. Junto con el escrito de queja se allegó el acta de la visita ocupar practicada por la Inspectora municipal de Policía de la Trinidad y algunos funcionarios de la empresa de acueducto

³⁷ Folios 260 a 263 del Cuaderno 2.

contaminación que está generando dicha actividad, y la cual motivó la queja por los habitantes de la vereda Trinidad.

Dichas muestras fueron analizadas en el Laboratorio de Corpoboyacá, del cual se obtuvieron los resultados el día 17 de septiembre de 2004, reportando lo siguiente:

[...]

Los parámetros físico-químicos caracterizados acorde con el Decreto 475/98, se encuentran dentro de los valores admisibles reglamentados en el mencionado Decreto.

Por otra parte se detectó contaminación microbiológica con presencia de coliformes fecales, del cual se deduce que es debido a la actividad piscícola sobre la fuente Rio Surba; recomendando un previo sistema de tratamiento antes de consumirla por parte de la empresa que presta el servicio.

Es de Aclarar que la Empresa Empoduitama capta un caudal del Rio Surba para el acueducto del municipio de Duitama, y del cual se deriva una parte en tubería de 2 "para complementar el acueducto de la vereda La Trinidad; el cual cuenta con Planta de Tratamiento (Convencional) pero que actualmente no está en funcionamiento; por tanto a los habitantes se les está suministrando el servicio sin ningún tipo de tratamiento".

Igualmente, efectuó las siguientes recomendaciones:

"1. Desde el punto de vista técnico se debe requerir a través de la Personería Municipal de Duitama al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, para que suspenda la captación de las aguas del Rio Surba, con destino al desarrollo de actividades de la piscicultura de su propiedad, ubicada en la vereda la Trinidad, por no contar con el respectivo permiso por parte de la Autoridad competente.

Igualmente requerir al señor JOSE BENEDICTO CARO, para que en un término de 15 días retire el muro que construyó en el cauce del Rio Surba, con el fin de desviar su cauce con destino a usos de la piscicultura, ubicada en la vereda La Trinidad del municipio de Duitama.

El señor JOSE CARO, deberá tramitar ante la Corporación el permiso respectivo para hacer uso de las aguas del Río Surba y con destino a la piscicultura establecida en el predio de su propiedad, ubicado en la vereda la trinidad del municipio de Duitama, de acuerdo al Decreto 1541 de 1978, artículo 30 y siguientes". (Negrilla fuera de texto).

Mediante Auto QCSJ -04- 596 del 30 de diciembre del 2004³⁸, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá impuso como medida preventiva la suspensión inmediata de la actividad de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba con destino a la piscicultura y la demolición del muro que atravesaba su cauce en el término de diez días. Igualmente, decretó la apertura del procedimiento sancionatorio ambiental. Así las cosas, el artículo 3° del referido acto le formuló al actor los siguientes cargos:

³⁸ Folios 266 a 269 del Cuaderno 2.

"ARTICULO TERCERO: Decrétese la apertura de[l] proceso sancionatorio ambiental en contra del señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS como presunto infractor de las normas y disposiciones administrativas sobre protección al medio ambiente y los recursos naturales y formúlesele el siguiente cargo:

Realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama, sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto por el literal b) del artículo 36 del decreto 1541 de 1978, y alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto 2811 de 1974" (Destacado original)

En la parte motiva del referido auto quedó consignado lo siguiente:

"Que mediante radicado de fecha 05703 de fecha 11 de Agosto de 2004, el señor JUAN OVIDIO GUIO GUIO y OTROS pusieron en conocimiento de esta Corporación una serie de irregularidades que se han venido presentando en el cauce del río Surba, cuyas aguas son utilizadas por el señor JOSÉ CARO para alimentar una infraestructura de piscicultura por él construida, actividad que acapara el 95% del caudal del río gracias a la construcción que se hizo sobre este en virtud de la cual se desvían las aguas del río hacia los mencionados criaderos y posteriormente retornan al cauce natural, todo lo cual redunda en la alteración del recurso hídrico como quiera que el agua que posteriormente se vierte a la cuenca, de la cual se nutren aproximadamente 4000 habitantes, regresa contaminado por el material fecal de los peces ante la carencia de tratamiento de un tratamiento (sic) adecuado de dichas aguas.

Que junto al escrito de queja se anexó acta de la visita ocular practicada al sitio objeto de la denuncia practicada por la Inspectora Municipal de policía de La Trinidad, la secretaria de la Junta del acueducto y unos delegados de igual empresa, donde se establecen los siguientes aspectos:

Que una vez localizados en el río Surba se pudo verificar que Rio arriba hay una captación de agua que es utilizada para un criadero de truchas, en tanto que al llegar a la parte baja de dicho criadero se pudo constatar un olor fétido debido a los desechos de la piscicultura.

Que en la parte alta de la piscicultura, es decir donde el agua aún no entra a los estanques, se construyó un muro con la misma piedra del río donde el 95% de agua se desvía para dicho criadero, motivo por el cual el caudal del rio es escaso.

Que también se encontró que hay una vivienda y que el agua que allí consumen la captan por medio de mangueras cuya procedencia no se pudo determinar.

Que anexo a la solicitud, los quejosos también presentaron un registro fotográfico y análisis de agua, de los cuales se destaca la desviación de la mayor parte del caudal a través de la construcción de un muro en piedra ubicado en el cauce del río Surba, y la contaminación de sus aguas a causa de dicha actividad, causándose un grave riesgo para la salud humana pues de esta fuente se abastecen aguas abajo los acueductos

de las veredas Surba, Bonza, Trinidad y San Jorge del municipio de Duitama.

Que con ocasión de lo anterior, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá -CORPOBOYACÁ - designó a la Ingeniera CONSUELO DIAZ, adscrita a la Subdirección de Gestión Ambiental, para que practicara visita técnica al cauce del rio Surba, como en efecto se hizo, emitiéndose a partir de ella el concepto técnico CSQ 0086-04 en el que se establecieron los siguientes apartes:

Que aproximadamente ochocientos metros aguas arriba de la captación que tiene actualmente EMPODUITAMA, se encuentra ubicada la piscicultura de propiedad del señor JOSÉ CARO, encontrando en el ancho del río la implantación de un tambre en piedra y concreto con el fin de desviar su cauce hacia la piscicultura, la cual es desarrollada en gran magnitud para fines comerciales contando con sus respectivos estanques para levante y engorde de la trucha Arco Iris.

Que se tomaron muestras del agua del río Surba en tres puntos diferentes (aguas arriba, afluente de la piscicultura y aguas abajo), a partir de las cuales se pudo concluir que los parámetros físico - químicos caracterizados acorde con el decreto 475/98, se encuentran dentro de los valores admisibles reglamentados en el mencionado Decreto.

Que igualmente se detectó contaminación microbiológica con presencia de coliformes fecales, la cual se atribuye a la actividad piscícola sobre el río Surba, recomendando un sistema de tratamiento previo a la captación del recurso hídrico por parte de la empresa que presta el servicio.

Que como consecuencia de los aspectos anteriormente planteados se recomienda lo siguiente:

Requerir al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS para que suspenda la captación de las aguas del río Surba con destino al desarrollo de actividades de piscicultura de su propiedad, ubicada en la vereda La Trinidad, por no contar con el respectivo permiso por parte de la autoridad competente.

Requerir al señor JOSE BENEDICTO CARO para que en un término de quince días retire el muro que construyó en el cauce del río Surba, con el fin de desviar sus aguas con destino a usos de la piscicultura, ubicada en la vereda La Trinidad del municipio de?Duitama.

El señor JOSÉ CARO deberá tramitar ante la Corporación el permiso respectivo para hacer uso de las aguas del rio Surba con destino a la piscicultura establecida en el predio de su propiedad, ubicado en la vereda La Trinidad del municipio de Duitama, de acuerdo a los artículos 30 y siguientes del decreto 1541 de 1978.

Que el título XII de la Ley 99 de 1993 en el artículo 85, parágrafo 3°, sobre sanciones establece para la imposición de las mismas el procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o el estatuto que lo modifique o sustituya.

Que el Decreto 1541 de 1978, que regula todo lo relacionado con el recurso hídrico, en su artículo 30 dispone que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere de concesión de aguas para hacer uso de las aguas públicas o sus cauces, en tanto que el literal b) del artículo 36 Ibidem dispone que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para el riego.

Que el artículo 132 del Decreto 2811 de 1974 prescribe que "Sin permiso, no se podrán alterar los cauces, ni el régimen y la calidad de las aguas, ni intervenir su uso legítimo. Se negará el permiso cuando la obra implique peligro para la colectividad, o para los recursos naturales, la seguridad interior o exterior o la soberanía nacional".

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 99 de 1993, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE BOYACA -

CORPOBOYACA - es la autoridad competente en la jurisdicción para ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, y en consecuencia le corresponde otorgar las respectivas concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente.

Que de conformidad con el numeral 17 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE BOYACÁ- es la

autoridad competente en la jurisdicción para imponer y ejecutar a prevención, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Decreto 1594 de 1984, la autoridad ambiental podrá iniciar las respectivas diligencias en orden a verificar la contravención de las normas sobre protección al medio ambiente y los recursos naturales.

Que el artículo 196 del Decreto 1594 de 1984 dispone que en los eventos en que se imponga una medida preventiva se procederá inmediatamente a la apertura de procesos sancionatorio ambiental

Que mediante el acuerdo 010 del 28 de julio de 2003 y la resolución No. 741 de la misma fecha, se facultó al Subdirector de Gestión Ambiental de CORPOBOYACÁ para firmar este Auto". (Negrilla fuera de texto).

El día 31 de enero de 2005, el señor José Benedicto Caro Plazas presentó descargos³⁹, formulando los siguientes argumentos de defensa:

"En cuanto al Auto QCST 04-596 del 30 de diciembre de 2004, referente [a la] queja del Señor Juan Ovidio Guío y otros hago los siguientes comentarios y consideraciones:

³⁹ Folios 77 a 89 del Anexo 1.

El agua captada en parte 50% para abastecer el acueducto de la Vereda La Trinidad la captan aproximadamente a cuatro (4) kilómetros abajo de las instalaciones de la Truchicultura de la tubería matriz de la conducción de EmpoDuitama hacia el Municipio de Duitama, después de haber pasado por los tanques de captación de EmpoDuitama en ningún momento directamente del Río Surba o aún más que tengan para esta captación concesión de aguas.

El otro 50% lo captan de la quebrada de la Zarza aproximadamente 8 litros por segundo mezclándose en tanques de captación para el acueducto de la Vereda de la Trinidad donde existe planta de tratamiento recientemente renovada, mejorada o actualizada dando cumplimiento al Decreto 1594 de 1984. (Donde se establece que todas las fuentes de agua deben ser sometidas a tratamientos previos que permitan adecuar sus aguas para el consumo humano). La afirmación por parte de los quejosos de la contaminación por el material fecal de los peces ante la carencia de tratamiento adecuado de dichas aguas.

Les informo que por recomendaciones de varios Técnicos e Instituciones de Saneamiento Ambiental, se le hace aplicación de Hipoclorito y además existen tanques de decantación en un 20% del volumen de espejo de agua de explotación "140 metros cúbicos" y caídas para aireación antes de devolverse al cause (sic) natural del Río.

En cuanto al olor fétido debido a los desechos de la piscicultura, les informo que desechos como son las vísceras de la Trucha son recogidas, empacadas y transportadas a la ciudad de Duitama donde un porcicultor las compra para la alimentación de los cerdos. Luego en ningún momento son dejadas en el área de las instalaciones de la Truchicultura.

La actividad que desarrollo tiene un componente técnico muy alto, producto de la experiencia y de la voluntad de acatar los reglamentos y regulaciones de tipo ambiental y si bien es cierto que toda la actividad productiva genere "Per se" residuos que pueden generar alteración al medio, en mi caso son controlados adecuadamente, siguiendo todas las recomendaciones de los técnicos y cumpliendo con los permisos correspondientes.

En cuanto al muro construido con la misma piedra del río, son construcciones para la captación del agua necesaria para la actividad que se realiza en la Truchicultura y se encontraba construido al realizar la compra al Señor Pablo Emilio Reyes Manosalva, solamente se le ha realizado algunos mantenimientos de parte mía. Con este sistema de construcción aprobaron concesiones de Agua al Señor Reyes y al actual propietario.

Referente a la vivienda construida que allí encontraron, es necesaria para los trabajadores que allí laboran y el agua que consumen los trabajadores de la Truchicultura, captada por mangueras se recoge de la parte alta del margen izquierda (sic) del cauce del Río Surba con el fin de que tenga gravedad para que suba a la ducha, lavamanos y cocina. El gasto diario es para cuatro (4) personas". (Negrilla y subrayado original).

Luego, se refirió a las recomendaciones plasmadas en el concepto técnico CSQ-0086-04 numeral 3, señalando lo siguiente:

"En cuanto a las recomendaciones de la Ingeniera Consuelo Díaz, en el concepto técnico CSQ-0086-04 numeral 3 donde dice: El Señor José Caro Plazas deberá tramitar ante la Corporación el permiso respectivo para hacer uso de las aguas del Río Surba con destino a la piscicultura establecidas en el predio de mi propiedad ubicado en la Vereda la Trinidad Municipio de Duitama, de acuerdo a los Artículos 30 y siguientes del Decreto 1541 de 1978 comento:

El 12 de octubre de 1999, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá "Corpoboyacá" expidió la Resolución No. 0799 para lo cual hace requerimientos para el trámite de Licencia Ambiental, requerimientos que atendí el 5 de noviembre de 1999, con recurso de reposición a la Resolución No. 0799 de octubre 12 de 1999.

El 12 de noviembre de 1999 recibo oficio interno W-N-699 donde me comunica Corpoboyacá que mediante Auto 99887, se admitía el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0799 de octubre 12 de 1999.

El 3 de enero del 2000 hago entrega en Corpoboyacá el Plan de Manejo Ambiental dando cumplimiento a la Resolución No. 0799 de octubre 12 de 1999 y del auto Jurídico No. 99887 en donde me fue admitido el recurso de reposición. En esta documentación se incluía la documentación solicitada básica para el trámite y aprobación de las Concesión de Aguas (sic) y permiso de Vertimientos en beneficio de la Truchicultura de mi propiedad localizada en la Vereda Santa Ana, finca "Las Vegas" en el Municipio de Duitama.

El 7 de marzo de 2000, El Secretario General de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá "Corpoboyacá" expide el Auto No. 00-129 admitiendo la solicitud de Licencia Ambiental presentada mediante Oficio 0001 del 2000 y declara que el expediente Contentivo del Proyecto mencionado se encuentra en la Secretaría General y la Subdirección de Gestión Ambiental, para la correspondiente evaluación, avoca el conocimiento y remite la solicitud y demás información complementaria anexa a la Subdirección de Gestión Ambiental para la correspondiente evaluación y trámite.

En el mes de diciembre del 2000 dos funcionarios realizan visita Técnica a la Truchicultura.

[...]". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

A través de la Resolución 0667 de 10 de agosto de 2005, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá le impuso al señor José Benedicto Caro Plazas la sanción consistente en el cierre temporal de las actividades de piscicultura por "[...] no contar con los respectivos permisos ambientales establecidos en los decretos 1541 de 1978 y 1594 de 1984", con fundamento en las siguientes conductas:

"Que como consecuencia de lo anterior, el señor JOSÉ BENEDICTO CARO PLAZAS, ha incurrido en las siguientes prohibiciones:

Decreto 1541 de 1978

Artículos 238 y 239.- Por considerarse atentatorias contra el medio acuático, se prohíben las siguientes conductas:

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Radicación núm.: 15001-23-31-000-2005-04178-01

Demandante: José Benedicto Caro Plazas

1. Infringir las disposiciones relativas al control de vertimientos.
2. Utilizar aguas o sus cauces sin la correspondiente concesión o permiso y en consecuencia captar un caudal que interfiere el uso legítimo de otros usuarios.
3. Utilizar obras de captación de captación no aprobadas y construidas dentro del cauce de una corriente de agua.

Decreto 1594 de 1984. Con relación a esta norma, el señor CARO PLAZAS, debe tener en cuenta que está vertiendo aguas directamente al Río Surba, sin obtención del respectivo permiso de vertimientos con el agravante de hacerlo en un sector aguas arriba de las bocatomas para agua potable, de conformidad al literal b) del artículo 91" (Negrilla fuera de texto)

Cabe resaltar que la Resolución sanción 0667 de 10 de agosto de 2005, en su parte considerativa, adujo lo siguiente:

"Habiéndose dado inicio al respectivo trámite administrativo con base en la situación verificada por la Ingeniera CONSUELO DIAZ y habiéndosele otorgado al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, el término legal para rendir sus descargos no sólo es procedente ratificar las medidas preventivas ordenadas por esta Corporación en el auto QCSJ - 04 - 0596 del 30 de diciembre del 2004 sino que también se encuentra mérito para imponer una sanción como quiera que la actividad piscícola desde el año de 1997 está utilizando el recurso hídrico proveniente del Río Surba sin la concesión de aguas debidamente otorgada y de igual manera está realizando vertimientos directos a la misma fuente sin el permiso a que hace referencia el Decreto 1594 de 1984 y en contraposición a lo dispuesto en el artículo 91 ibidem que establece que no se admite ningún tipo de vertimiento en sectores aguas arriba de las bocatomas para agua potable.

En consecuencia, y en aplicación al principio de precaución del numeral 6 de la ley 99 de 1993 según el cual cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente, esta Subdirección impone la sanción de cierre temporal del establecimiento piscícola, decisión que se mantiene mientras el señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, no tramité (sic) y obtenga los permisos de concesión de aguas y vertimientos, actuaciones éstas que serán reiniciadas por la Corporación una vez el interesado haya renovado y actualizado el permiso de cultivo y comercialización de truchas que otorga el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER -.

De igual manera, el señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, deberá prever para efectos de la obtención del permiso de vertimientos una alternativa técnica para verter aguas abajo de la bocatoma del Acueducto de Duitama". (Negrilla fuera de texto)

Para la Sala, a partir de lo anterior, encuentra que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá conculcó la garantía del debido proceso en tanto que el pliego de cargos se circunscribió a que el señor José Benedicto Caro Plazas, en su calidad de propietario de la Piscícola denominada "Agropecuaria Arco Iris" que opera bajo el nombre "Las Vegas", ubicada en la Vereda Santa Ana del municipio de Duitama estaba realizando actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico

Radicación núm.: 15001-23-31-000-2005-04178-01

Demandante: José Benedicto Caro Plazas

del río Surba, sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978, y además, por el hecho de haber alterado el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto - Ley 2811 de 1974. Pese a ello, la autoridad ambiental varió la imputación, al imponer la sanción al ahora accionante por la comisión de una infracción nueva, que no coincide con la conducta descrita en el pliego de cargos.

En el caso sub examine, se evidencia que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá impuso sanción al señor José Benedicto Caro Plazas consistente en la suspensión de las actividades de piscicultura "[...] en razón a que no cuenta con la respectiva concesión de aguas de conformidad con las disposiciones del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, Decreto 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978 y, una vez realizadas las vierte a la misma fuente sin contar con el respectivo permiso de vertimientos a que hace referencia el Decreto 1594 de 1984, con el agravante de hacerlo aguas arriba a la bocatoma del Acueducto de Duitama⁴⁰", imputación que resulta incongruente pues, se insiste, en el pliego de cargos no se hizo alusión alguna al reproche por no contar con el permiso de vertimientos previsto en el Decreto 1594 de 1984.

AUTO QCSJ -04- 596 DEL 30 DE DICIEMBRE DEL 2004

SANCIÓN

"TERCERO: Decrétese la apertura de[l] proceso sancionatorio ambiental en contra del señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS como presunto infractor de las normas y disposiciones administrativas sobre protección al medio ambiente y los recursos naturales y formúlesele el siguiente cargo: Realizar actividades de captación y aprovechamiento del recurso hídrico del río Surba, en jurisdicción rural del municipio de Duitama, sin contar con la respectiva concesión de aguas, en contravención de lo dispuesto por el literal b) del artículo 36 del decreto 1541 de 1978, y alterar el cauce y calidad de las aguas sin permiso, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto 2811 de 1974" (Destacado original)

"[...] [S]e encuentra mérito para imponer una sanción como quiera que la actividad piscícola desde el año de 1997 está utilizando el recurso hídrico proveniente del Río Surba sin la concesión de aguas debidamente otorgada y de igual manera está realizando vertimientos directos a la misma fuente sin el permiso a que hace referencia el Decreto 1594 de 1984 y en contraposición a lo dispuesto en el artículo 91 ibidem que establece que no se admite ningún tipo de vertimiento en sectores aguas arriba de las bocatomas para agua potable. [...] ARTÍCULO CUARTO.- Imponer como sanción al señor JOSE BENEDICTO CARO PLAZAS, [...] en su condición de propietario de la piscícola "Las Vegas", ubicada en la Vereda La Trinidad en jurisdicción rural del Municipio de Duitama, el cierre temporal de las actividades de piscicultura por no contar con los respectivos permisos ambientales establecidos en los decretos 1541 de 1978 y 1594 de 1984".

⁴⁰ Folio 279 del Cuaderno 2.

Radicación núm.: 15001-23-31-000-2005-04178-01

Demandante: José Benedicto Caro Plazas

Resulta imperioso advertir que la falta de identificación plena de las razones fácticas y jurídicas que se le imputó al señor José Benedicto Caro Plazas no le permitió ejercer su derecho de defensa y de contradicción respecto del permiso de vertimientos y, mucho menos, frente a la prohibición prevista en el artículo 91 del Decreto 1594 de 1984, lo cual conlleva a considerar que dicha actuación resulta violatoria del debido proceso.

De otro lado, conviene advertir que los argumentos formulados en los descargos relacionados con el hecho de que el señor José Benedicto Caro Plazas fue partícipe de la concertación para definir los mecanismos dirigidos a la determinación de la meta de reducción, para el tramo 2, de la cuenca alta del río Chicamocha para dar aplicación al Decreto 901 de 1997 del Ministerio de Ambiente, por medio de la cual se reglamentaron las tasas retributivas⁴¹ y a la circunstancia consistente en que ha venido pagando ese tributo en los años 2001, 2002, 2003 y 2004, no permiten convalidar la actuación irregular de la administración al expedir los actos demandados, máxime cuando el trámite sancionatorio que inició la autoridad ambiental contra el actor es independiente del pago de las tasas retributivas.

Ahora bien, resulta cierto que desde tiempo atrás la autoridad ambiental ha constatado el uso irregular que se le venía dando al río Surba, en especial, por las condiciones de captación de agua. Igualmente consta que, en efecto, la autoridad ambiental expidió la Resolución 459 de 29 de julio de 1996⁴² "Por la cual se imponen medidas preventivas" y, luego, la Resolución 799 de 12 de octubre de 1999⁴³, en virtud de la cual se efectuaron unos requerimientos al accionante. A pesar de lo anterior, a juicio de esta Sala, dichas actuaciones no permiten sanear la actuación irregular de la administración, más aún, si se tiene en cuenta que dichos requerimientos son anteriores al procedimiento sancionatorio que ocupa la atención de la Sala.

Así las cosas, la identificación clara de la imputación que se le atribuía al investigado, incluyendo la omisión de no contar con el permiso de vertimientos, resultaba esencial de cara a materializar los derechos de defensa y de contradicción como componentes que informan el debido proceso.

En tales condiciones, acertó el Tribunal de la primera instancia al constatar que en el procedimiento sancionatorio adelantado por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá en contra del señor José Benedicto Caro Plazas que culminó con la expedición de las Resoluciones 0667 de 10 de agosto de 2005 y 836 del 13 de septiembre de 2005, se desconoció el principio de congruencia que exige la correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sancionatoria, lo cual se traduce en que fueron quebrantadas las garantías fundamentales del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción del accionante.

⁴¹ Hecho que se señaló en los descargos presentados por el actor, visible a folio 82 del Anexo 2.

⁴² Folios 181 a 183 del Cuaderno 1.

⁴³ Folios 223 a 230 del Cuaderno 1.

Radicación núm.: 15001-23-31-000-2005-04178-01

Demandante: José Benedicto Caro Plazas

Por último, la Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 1998⁴⁴, se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, en este caso, la entidad demandada, pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

Conclusiones

En el presente caso, la Sala encuentra que los argumentos de alzada carecen de la entidad suficiente para revocar la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, y en vista de que el artículo 3° del Auto QCSJ 04 - 596 del 30 de diciembre de 2004 constituye una decisión de trámite en la medida que dio inicio al procedimiento administrativo y profirió pliego de cargos y, atendiendo los distintos desarrollos jurisprudenciales que apuntan en esta dirección, la Sala revocará parcialmente el numeral 1° de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 12 de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de inepta demanda respecto del artículo 3° del Auto QCSJ 04 - 596 del 30 de diciembre de 2004 e inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de su legalidad.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

⁴⁴ "ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".

Radicación núm.: 15001-23-31-000-2005-04178-01

Demandante: José Benedicto Caro Plazas

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.