ACCION POPULAR - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Acción popular
De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa, que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad, el goce de un ambiente sano y el patrimonio públicos. Con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3 ley 80 de 1993). El particular que contrata con el Estado, si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones. Esto significa, que cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se hace necesario realizar una revisión pormenorizada del contrato y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo. En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que “para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión. Nota de Relatoría: Ver sentencia Corte Constitucional C-449 de 1992.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Acción popular / ACCION POPULAR - Moralidad administrativa
Es así, como el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquél se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas. Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración en el caso concreto, pues el desconocimiento de lo previsto en una disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda.
GOZAR DE UN AMBIENTE SANO - Derecho colectivo / MEDIO AMBIENTE SANO - Protección Constitucional y legal
Otro derecho colectivo consagrado en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, es el derecho a gozar de un ambiente sano, el cual se encuentra señalado dentro del artículo citado, en el literal a) y ha cobrado a lo largo de la última década un importante lugar y especial protección en la Constitución, las leyes y en las disposiciones reglamentarias. Al respecto, la Corte Constitucional, ha expresado que el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, aprovechamiento de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas entre otros, que han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. Así mismo, la Constitución se ocupó también de regular otros temas de orden ecológico como la conservación de áreas naturales de especial importancia, del desarrollo sostenible, de la calidad de vida y de la educación y la ética ambiental, entre otros; los cuales constituyen, de igual forma, la estructura mínima para la necesaria convivencia de los asociados dentro de un marco de bienestar general. En desarrollo de los principios constitucionales se han consagrado en otras normas directrices en materia de política ambiental. En el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, decreto ley 2811 de 1974, se establece que el ambiente es patrimonio común y que tanto el Estado como los particulares deben participar en su preservación y manejo (art. 1º). Por tanto la obligación del Estado va más allá de la simple regulación normativa y trasciende al plano de la materialización de esas políticas, mediante la participación en su preservación y manejo, a través de sus diferentes entidades y de los particulares.
PATRIMONIO PUBLICO - Defensa / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Derecho colectivo / ACCION POPULAR - Defensa del patrimonio público
La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control y si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. El derecho a la defensa del patrimonio público, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP-163 de 2001 Sección tercera
COLECTOR - Acción popular / ACCION POPULAR - Colector / SALUBRIDAD PUBLICA - Protección. Construcción de colector / MEDIO AMBIENTE - Protección. Construcción de colector / ACCESO A SERVICIOS PUBLICOS - Protección. Construcción de colector
Por lo anterior, considera la Sala que es urgente la construcción del colector del Barrio Villa Oriente, para evitar los daños ambientales que se vienen generando y , en consecuencia, para proteger los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, y a la recuperación del medio ambiente, se ordenará al Municipio de Popayán y más concretamente al Alcalde que dentro del término de ocho meses, adelante todas las gestiones requeridas y se construya el colector o emisario que entregue las aguas vertidas al colector final de alcantarillado sanitario del Barrio Villa Oriente. La adopción de esta medida, implica el reconocimiento por parte de la Sala de que la construcción del alcantarillado de la urbanización Villa Oriente, ya se encontraba dentro de las prioridades del Municipio desde el año 2002, y la Nación proveyó los recursos para el efecto, sólo que por el error cometido por la misma administración municipal, tales recursos regresaron al presupuesto de la Nación sin haber sido ejecutados. Si el alcantarillado ya era prioridad y en el año 2003, la empresa de Acueducto estableció la necesidad de que dicho alcantarillado contara con un colector, no puede admitirse ahora el argumento del Municipio, esgrimido en la contestación de la demanda de que existen otras prioridades que no le permiten destinar los recursos a esta obra, pues en primer término tal afirmación carece de prueba dentro de este proceso y, en segundo lugar y en contraposición a lo anterior sí se encuentra demostrada la prioridad de construir el colector que nos ocupa.
INCENTIVO ECONOMICO - Finalidad / ACCION POPULAR - Incentivo económico / INCENTIVO ECONOMICO - Presupuestos para su pago
Respecto al pago del incentivo, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el legislador estableció el incentivo económico en las acciones populares con el fin de estimular y premiar la actuación diligente de quienes intervienen en procura de defender los derechos colectivos consagrados en la ley e incentivar a que las demás personas naturales o jurídicas, ejerciten este mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir perjuicios sufridos por la comunidad, por cuanto se trata de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad. Lo anterior implica, (articulo 34 de la ley 472 de 1998) que no cualquier demanda de acción popular da lugar al pago de un incentivo, pues en primer lugar para ello deben prosperar las pretensiones de la acción y, en segundo término, la actuación del demandante en la respectiva acción debe ser idónea para obtener el resultado de las pretensiones, o lo que es lo mismo, la colaboración que el actor popular le preste a la comunidad y al juez, debe ser determinante para la protección de los derechos colectivos. En el presente caso, a pesar de que el actor, aportó documentos , lo hizo en copia simple, y demandó por un Convenio que en realidad no había violado ningún derecho colectivo, aportó la prueba mediante la cual se estableció en la que la construcción del colector era prioritaria, lo que permitió a ésta Sala, con la prueba de oficio recaudada condenar a la entidad municipal. Ahora bien, teniendo en cuenta que la iniciativa de la acción popular provino de los señores: Gerardo Anibal Paz Gómez, Gladis Daisy Nazareno Solis, Javier Paz Gómez e Idelga Paz Gómez, se concederá como incentivo para todos ellos una suma única equivalente a 10 salarios mínimos, el cual deberá ser pagado por el Municipio de Popayán una vez ejecutoriada la presente providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006)
Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01594-01(AP)
Actor: GERARDO ANIBAL PAZ GOMEZ Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca (fls. 247 a 256 Cdno ppal), en la cual dispuso lo siguiente:
“PRIMERO: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas por no haberse causado.
TERCERO: Remítase copia de la presente al DEFENSOR DEL PUEBLO, para los fines legales”.
ANTECEDENTES
La demanda y su trámite
En escrito presentado el 3 de octubre de 2003, el demandante presentó ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán (fls.41 a 45, cdno 2), la presente acción que nos ocupa, la cual fue remitida por dicho juzgado por competencia al Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 16 de octubre de 2003 (fl. 47 y 48 cdno 2). El mencionado tribunal, admitió la demanda el 5 de noviembre de 2003 (fl. 56 y 57 cdno 2).
En dicha demanda, el señor JAIME TIBERIO CASAS ZUÑIGA, obrando en nombre propio y como apoderado de los señores GERARDO ANÍBAL PAZ GÓMEZ, IDELGA PAZ GÓMEZ y JAVIER PAZ GÓMEZ, formuló acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, en contra del MUNICIPIO DE POPAYÁN, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER y el COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DEL CAUCA, en procura de la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la protección de los bienes de uso público, al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice su prestación eficiente y oportuna, a la salubridad pública y a gozar de un ambiente sano, los cuales consideró vulnerados por los demandados.
Con esa orientación formuló las siguientes pretensiones:
Que se declare que la parte demandada es responsable por omisión en sus funciones de la afectación directa de los derechos que le asisten a la comunidad del barrio VILLA ORIENTE y aledaños, al acceso a la infraestructura adecuada de servicios públicos de acueducto y alcantarillado de buena calidad, eficiente y oportuna, a su uso adecuado, a la salubridad pública, al goce de un ambiente sano y a la moralidad administrativa.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la parte demandada que adopte un plan de acción con su respectivo cronograma encaminado a que se realicen en el barrio Villa Oriente en un término prudencial, las obras de alcantarillado hasta su terminación y puesta en funcionamiento incluyendo la construcción de las cámaras de inspección y conexión a la red de tuberías para evacuar y conducir adecuadamente las aguas negras, evitando que se siga contaminando el medio ambiente y afectando la salubridad pública.
Que la parte demandada, acate inmediatamente la orden que el juez competente le imparta y, según lo dispone la Ley 472 de 1998 en su artículo 39, cancelar el incentivo que no sea inferior a 10 ni superior a 150 salarios mínimos mensuales vigentes.
Los hechos
1. En el barrio Villa Oriente, la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en lo sucesivo C.R.C., construyó desde hace más de un año, una red interna de tubería para aguas negras, pero la dejó sin colector final, sin sus respectivas cámaras de inspección y sin conexión al sistema de alcantarillado de aguas negras, incumpliendo con el mínimo de normas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente.
2. Las aguas servidas fueron canalizadas por la misma entidad por el sistema de conducción de aguas lluvias, convirtiéndose en aguas contaminadas que desembocan en la quebrada “Las Dos Aguas”, en donde se sedimentan, viéndose afectado el medio ambiente por la contaminación, la producción de olores nauseabundos y la proliferación de insectos transmisores que afectan a las comunidades de los barrios Villa Oriente, El Suizo y Colgate Palmolive asentadas en la ribera de la quebrada.
3. Los habitantes del barrio Villa Oriente, afirmaron haber tenido conocimiento acerca del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 00040 de 2001, que el Municipio de Popayán, FINDETER y el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca adelantaron, para construir la infraestructura que resolvería los problemas de servicios públicos domiciliarios, salubridad y medio ambiente de las comunidades afectadas. Sin embargo, dichas obras no se han construido a pesar de contar con recursos aprobados y destinados para tal fin.
4. Mediante oficio No. 20738 del 15 de octubre de 2002, el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, se dirigió al Director Ejecutivo del Comité de Cafeteros del Cauca para informarle que se practicó una visita de inspección técnica el 10 de octubre del mismo año al barrio Villa Oriente, en la cual se determinó que es viable desde el punto de vista ambiental la construcción del colector comprendido entre la cámara de salida del alcantarillado recientemente construido por la C.R.C. en el barrio Villa Oriente, agregando el vertido de aguas negras al colector pluvial sobre la carrera 6E que descarga sobre la quebrada, “proyecto que el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca propone adelantar”.
5. Así mismo, en oficio No. CEFPR-007 del 19 de noviembre de 2002, dirigido a FINDETER-Programa Recursos de Inversión Social Regional RISR, Supervisor JULIO CASTAÑO, el ingeniero residente principal de Interventoría informó que “…se constató con la comunidad de la Urbanización Villa Oriente, la necesidad de la obra”. Además, hizo referencia a la obra inconclusa de construcción de tubería de aguas negras construida por la C.R.C., y anexó gráficos.
6. En oficio No. 0307613 del 16 de diciembre de 2002, expedido por la Directora del Programa RISR de FINDETER al alcalde del Municipio de Popayán, se anunció que se cumplía con todos los requisitos establecidos para la autorización del desembolso.
7. En oficio No. 030025 expedido por FINDETER, el 17 de enero de 2003 al presidente de la Asociación de Vivienda Villa Oriente, se informó en el numeral 5 que “el registro presupuestal Cl RSR 040 determinó el 29 de diciembre de 2001, dentro del Programa 111 Construcción Infraestructura propia del sector, subprograma 1500, proyecto 001, subproyecto 000, recurso 13 a favor de Popayán, Cauca, la suma de $32'635.034 Construcción Alcantarillado Aguas Negras Finca Calicanto”.
8. Así mismo, el numeral 6 del citado oficio manifiesta: “A su vez, en el convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0039 del 2001 suscrito entre la Financiera de Desarrollo territorial S.A. FINDETER, el Municipio de Popayán, Cauca y el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca, se pactó como objeto de la Construcción de Alcantarillado de Aguas Negras en la finca Calicanto”.
9. De otro lado en el numeral 7 del mismo convenio se expresa:
“Como se aprecia en los documentos obrantes en la Carpeta del presente Convenio Interadministrativo de Apoyo financiero, en el objeto del mismo las partes pactaron: CONSTRUCCIÓN ALCANTARILLADO AGUAS NEGRAS URBANIZACIÓN VILLA ORIENTE, no obstante, en el registro presupuestal el objeto se anotó: CONSTRUCCIÓN DE ALCANTARILLADO AGUAS NEGRAS FINCA CALICANTO, registro presupuestal que no corresponde al Objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 del 2001 y que por el contrario obedece al objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0039 de 2001”.
El oficio finaliza en su numeral 9,
“...constituida la reserva presupuestal de manera errónea respecto del compromiso contenido en el objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 del 2001, no es jurídicamente procedente, cambiar dicho objeto, ni menos aún cambiar la reserva presupuestal; en tal virtud debe terminarse por mutuo acuerdo y liquidarse el Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 del 2001”.
10. Del mismo modo, en oficio No. 030114 del 13 de febrero de 2003, dirigido al presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio VILLA ORIENTE por el presidente de FINDETER, se le reafirmó el contenido del oficio anterior reiterando que en el registro presupuestal el objeto se anotó “CONSTRUCCIÓN ALCANTARILLADO AGUAS NEGRAS FINCA CALICANTO, registro presupuestal que no corresponde al objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0039 del 2001”, lo cual confirmó el error.
11. De otro lado, el oficio del 6 de agosto de 2003 del señor CARLOS ARTURO CASTILLO Presidente de la Junta de Acción Comunal de la urbanización VILLA ORIENTE al Jefe de la División Alcantarillado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, le solicitó que emitiera un concepto sobre la inclusión en el PLAN MAESTRO o la necesidad ambiental del proyecto con el fin de evitar el vertimiento de aguas negras al colector que descarga las aguas a la quebrada “Dos Aguas”.
12. El Subgerente Técnico del Acueducto y Alcantarillado el 8 de septiembre de 2003, expidió constancia de que:
“La Empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. considera muy importante la construcción del colector del alcantarillado sanitario del Barrio Villa Oriente, pasando por los barrios Suizo y Colgate Palmolive, el cual debe conectarse al colector existente en la calle 13 con carrera 6E: de ese modo se contribuye a la descontaminación de la quebrada Dos Aguas que está recibiendo en el momento aguas residuales. Dicho colector, ha sido considerado en el estudio de descontaminación hídrica adelantado para la ciudad de Popayán.”
13. La parte demandada, luego de haber cumplido con todos los requisitos exigidos, por un indiscutible e inconcebible error de un funcionario en asentar la respectiva anotación en la correspondiente reserva presupuestal afectando criterios de eficiencia, planeación y manejo prudente de los bienes del presupuesto, suspendió la iniciación de las obras planeadas sin dar prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes de los sectores afectados, lo mismo que para los transeúntes ocasionales con el agravante, según el oficio No. 0307613 de fecha del 16 de diciembre de 2002 de la Directora del Programa RISR de FINDETER, que se prorrogó el plazo para la ejecución del objeto del Convenio hasta el 31 de diciembre de 2003. No obstante lo anterior, a la fecha y a punto de terminarse el año, no se ha hecho nada para remediar las situaciones descritas, negándose, por un error en las diligencias, en el acceso a los derechos vulnerados.
14. La Ley 80 de 1993, por su parte ordena en su artículo 3 que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades busquen el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Así mismo, en su artículo 17 dispone las causales para la terminación unilateral de un contrato, sin embargo no se encuentra ninguna estipulación acerca del argumento esgrimido por FINDETER para impedir el inicio de las obras, lo cual, constituye violación al régimen de moralidad administrativa. La norma advierte que “la entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”, en concordancia con el artículo 26 de la misma Ley, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a “vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato” y no a entorpecerlo, vigilancia que involucra el trámite de los recursos. Tampoco la acción configurada como un error en el registro presupuestal se encuentra especificada en ninguna de las cláusulas del Convenio Interadministrativo No. 0040 del 2001.
15. El Municipio de Popayán incumplió con la función de controlar y vigilar la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia y nada se ha hecho para gestionar la obtención de los recursos y cumplir con el cometido social colectivo, por su parte el Comité Departamental de Cafeteros, como entidad ejecutora tampoco ha hecho nada para cumplir con la obligación adquirida con la comunidad.
Admisión y trámite de la demanda:
La acción popular que interpusieron los señores GERARDO ANIBAL PAZ GÓMEZ, IDELGA PAZ GÓMEZ Y OTROS, por medio de apoderado, en escrito presentado el 3 de marzo de 2003, fue admitida en providencia del 5 de noviembre de 2003 (fl. 56 y 57 del cdno. 1), y para su trámite se dispuso la notificación personal del Alcalde del Municipio de Popayán y del Gerente de la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER, al Comité Departamental de Cafeteros, al Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y al Procurador Judicial en Asuntos Administrativos, las cuales se llevaron a cabo en debida forma el 10 de noviembre del mismo año, a través de la Secretaria General del Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 59 a 62 del cdno 1).
El Defensor del Pueblo, manifestó la imposibilidad de sufragar los gastos de la publicación ordenada; luego el accionante allegó constancia expedida por el Técnico de la Secretaría de Gobierno Municipal sobre la publicación de los avisos de la admisión de la demanda. (fl. 86 y 87 cdno 1).
4. Actuación de las partes demandadas:
4.1. Municipio de Popayán:
Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2003 (fls. 71 a 77, cdno. 1), el apoderado del Municipio de Popayán, se opuso a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes términos:
1. Afirmó, que entre el Municipio de Popayán, el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca y la Financiera para el Desarrollo Territorial S.A. FINDETER se firmó el Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 de 2001, con el propósito de llevar a cabo la ejecución del proyecto “Construcción Alcantarillado Agua Negras Urbanización Villa Oriente, pero el registro presupuestal no corresponde al objeto del convenio No. 0040 de 2001, sino al Convenio No. 0039 de 2001, donde se pactó la construcción del alcantarillado de aguas negras de la finca Calicanto”.
2. Advirtió, que el Convenio No. 0040 de 2001, se dio por terminado por mutuo acuerdo, ya que según oficio No. 91506 del 6 de noviembre de 2002, de la Directora General del Presupuesto Público Nacional, advirtió que la “constituida reserva presupuestal de manera errónea respecto del compromiso contenido en el objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 de 2001, no es jurídicamente procedente, cambiar dicho objeto, ni menos aún cambiar la reserva presupuestal, en tal virtud debe terminarse por mutuo acuerdo y liquidarse el Convenio No. 0040 de 2001”.
3. Finalizó diciendo, que teniendo en cuenta que no se efectuó transferencia de recursos por parte de FINDETER al Municipio y dada la terminación por mutuo acuerdo del Convenio No. 0040 de 2001, no pudo la Entidad Territorial incorporar en su presupuesto la totalidad de los recursos y entregarlos al Comité Departamental de Cafeteros del Cauca para la ejecución del proyecto. Además dejó en claro, que cuando se trata de la realización de obras y estas implican contar con una gran cantidad de recursos, los trabajos se ven supeditados a las probabilidades económicas de la entidad, quien no cuenta con la suma de dinero requerida para ejecutar la obra, además de que la prioridad en el gasto se encuentra en otros puntos de la ciudad que considera de mayor importancia social.
2. El Comité Departamental de Cafeteros
Por su parte, el Comité por medio de apoderado, contestó a lo expuesto en la demanda, de la siguiente manera (fl. 80 a 81 cdno 2):
1. Mencionó, que suscribió el Convenio No.0040 de 2001 como entidad ejecutora, para lo cual FINDETER se comprometía a apoyar financieramente la obra, en su condición de administradora de recursos provenientes de la Nación, por lo que las obligaciones del comité se limitaron a las señaladas en la cláusula 4, numeral 2 del citado Convenio, es decir, esperar el desembolso efectivo de los recursos para proceder a legalizar el contrato, pagar el anticipo, suscribir el acta de iniciación y ejecutar la obra; sin embargo, al expedir por parte de FINDETER el certificado de registro presupuestal se incurrió en error, indicando que el objeto es la construcción del alcantarillado aguas negras finca Calicanto.
2. Afirmó, que cuando se elevó la consulta ante la Dirección General del Presupuesto, para explorar la posibilidad de corregir el error, la disponibilidad había fenecido en cumplimiento del artículo 14 de la Ley Orgánica del Presupuesto General de la Nación, conforme al principio de anualidad.
3. Expresó, que al tornarse imposible el desarrollo legal del objeto del convenio, no quedó otra alternativa que liquidarlo de mutuo acuerdo, sin responsabilidad para las partes y se hizo constar en documento de 13 de enero de 2003, amparados en las causales previstas para su terminación y liquidación.
4. Opinó además, que no es preciso aseverar que las Entidades no hicieron nada por enmendar el error y por tanto no privó a la comunidad de una obra de gran interés social, prueba de ello es el oficio No. 91506 del 6 de noviembre de 2002, suscrito por la Directora General de Presupuesto, que resuelve una consulta elevada por FINDETER acerca del presente asunto.
5. Concluyó, que la responsabilidad del Comité no se extiende como entidad responsable de la ejecución.
La Corporación Autónoma regional del Cauca
Mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2003 (fl. 82 a 84 cdno 1), el apoderado de la Corporación Autónoma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, con fundamento en las siguientes razones:
1. Manifestó que la entidad construyó la red interna del alcantarillado sanitario de la Urbanización Villa Oriente en Popayán, conforme a las competencias que tiene sobre obras de saneamiento básico, atendiendo a los recursos, que con destinación específica a estas actividades sobre la cuenca del río Cauca, tiene por el porcentaje recibido de la venta de las acciones de la Empresa de Energía del Pacífico EPSA.
2. Afirmó, que según se desprende del contenido de la acción popular, FINDETER celebró el Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040, con el Municipio de Popayán y el Comité Departamental de Cafeteros, el cual no se ha llevado a cabo, según alega el actor, por dificultades en el registro presupuestal del contrato.
Consecuentemente, dijo que la Corporación Autónoma Regional del Cauca estaría imposibilitada para intervenir en un proceso contractual entre el Municipio de Popayán, Findeter y el Comité Departamental de Cafeteros, ya que además de no aparecer como entidad demandada, manifestó que desconoce los problemas que hayan tenido para demorar la inversión y la ejecución de la obra, por lo que solicitó que se desvincule a la Corporación del Proceso.
La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER
El Gerente de FINDETER, a través de su apoderada, hizo mención en su escrito de contestación a la Constitución, al régimen y al objeto social de la Financiera y procedimientos para la asignación y ejecución de los Recursos de Inversión Social Regional (fl. 90 a 103 cdno 2).
1. Manifestó que el 27 de diciembre de 2001 se suscribió el Convenio Interadminstrativo de Apoyo Financiero No. 0040, cuyo objeto era la construcción del alcantarillado de aguas negras para la Urbanización Villa Oriente, sin embargo bebido al congelamiento de recursos por parte de la Dirección de Tesoro Nacional DTN - del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era posible iniciar la ejecución de los proyectos suscritos durante la vigencia fiscal de 2001, de tal forma que se garantice su terminación antes del 31 de diciembre de 2002, haciendo indispensable la adición en el plazo de ejecución de las obras, hasta el 31 de diciembre de 2003; por lo cual, se motivaría la existencia del Convenio Modificatorio No. 1, suscrito entre las partes el 26 de noviembre de 2002.
2. Afirmó, que cuando se estableció que el objeto especificado en la reserva presupuestal no era coincidente con el objeto del Convenio No. 0040 de 2001, Findeter solicitó concepto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de varios temas, como la posibilidad de aclarar el objeto del registro presupuestal, respuesta dada mediante oficio No. 91506 del 6 de noviembre de 2002, en el cual manifestó la imposibilidad jurídica de variar el objeto de la reserva presupuestal que soporta el Convenio, por constituir parte integral del mismo, razón por la cual se iniciaron los trámites de su liquidación, con la anuencia de las partes que intervinieron en su conformación, etapa que concluyó el 13 de enero de 2003 con la suscripción del acta de terminación por mutuo acuerdo y liquidación del mismo.
Así mismo dijo, que establecida de esa manera la imposibilidad jurídica de ejecutar el Convenio No. 0040, existe una razón legal y fiscalmente válida para eximir a Findeter del cumplimiento de las obligaciones allí contenidas, principalmente si se tiene en cuenta que fueron compartidas por los intervinientes en el Convenio, quienes suscribieron el acta de terminación por mutuo acuerdo. En su opinión, obligar a Findeter a ejecutar un convenio con conocimiento de la falencia presentada, sería bordear la ley penal y transgredir la norma de manera expresa, haciéndose responsable el funcionario de penas agravadas en la Constitución Política, teniendo en cuenta que una autoridad fiscal ha dispuesto la imposibilidad del cambio del objeto en la reserva presupuestal, puesto que en ella se apoya financieramente el Convenio.
4. Remató diciendo, que con los anteriores argumentos quedó explicado que la Financiera no tuvo responsabilidad alguna frente a la acción interpuesta y se opuso a que se hagan las declaraciones solicitadas por la parte actora.
5. Audiencia Especial:
Mediante auto del 28 de abril de 2004 (fl. 219, Cdno. 1), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 20 de mayo de 2004 (fl. 228 a 229, Cdno. 1).
En dicha actuación, las partes abordaron el tema de acuerdo con su visión personal del asunto, razón por la cual el Tribunal se abstuvo de plantear cualquier formula de pacto de cumplimiento y ordenó continuar con el trámite del proceso y declara fracasada.
- Alegatos de conclusión en la primera instancia
- De la parte Demandante:
- La Providencia Impugnada
- La Apelación
El apoderado del actor popular, mediante escrito presentado el 19 de julio de 2004 (fls. 238 a 242 cdno. ppal), hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, donde además se desarrollaron preceptos constitucionales sobre los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado, al ordenar que en los planes y presupuestos el gasto público social sea prioritario.
Consideró, que en cuanto a las pruebas aportadas al proceso se acredita la necesidad de obra, el cumplimiento de todos los requisitos para el desarrollo del proyecto de construcción del alcantarillado de aguas negras en la Urbanización Villa Oriente y que la Entidad no dio aplicación al principio de transparencia, teniendo en cuenta que el registro erróneo de los dineros destinados al proyecto mencionado, fue la causa del daño ocasionado a la comunidad y no el congelamiento de recursos que menciona Findeter en la contestación de la demanda.
Concluyó, que puede permitirse la postergación indefinida de la solución del problema y que las Entidades demandadas permanezcan impasibles so pena de incurrir en violación de sus deberes constitucionales.
6.1.2. De la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER
La apoderada de Findeter, reiteró los planteamientos expuestos con la contestación de la demanda y solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda.
El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 24 de agosto de 2004, denegó las pretensiones de la demanda, fundamentándose en las excepciones propuestas (fls. 247 a 256 del cdno 2):
Advirtió que de conformidad con los argumentos expuestos por las partes y el acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que la ejecución del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 de 2001, no se llevó a cabo debido a un lamentable error al momento de realizar el registro presupuestal correspondiente, asignando un objeto equivocado al rubro, sin que fuera posible enmendar dicho error, tal como lo expresara la Directora de presupuesto Público Nacional en su Oficio No. 91506 de 6 de noviembre de 2002 (fl. 104 a 109 cdno 1).
Opinó que es claro que las partes manifestaron inicialmente su voluntad de suscribir el Convenio No. 0040 de 2001, obligándose en los términos allí pactados, de la misma manera, de mutuo acuerdo podían darlo por terminado y liquidarlo, circunstancia que si bien es cierto no se encontraba contemplada expresamente, no se ve excluida como forma de terminación al mediar el acuerdo de todos los intervinientes.
Mencionó, que respecto al argumento de la parte actora acerca de que con las actuaciones se ha vulnerado la moralidad administrativa y el patrimonio público, era procedente citar lo que ha dicho la jurisprudencia nacional en cuanto a la moralidad administrativ, por lo cual en su opinión fue el error en el registro presupuestal el que impidió la ejecución del Convenio No. 0040 de 2001, error que eventualmente podría generar responsabilidad disciplinaria en cabeza del funcionario encargado de realizar el correspondiente registro, pero, no puede el Tribunal decir que se encuentran comprometidos los derechos colectivos invocados por el actor, por las razones que se dejan vistas en la trascripción de las sentencias que viene de hacerse, en tanto que los recursos nunca fueron entregados y menos ejecutados, sino que simplemente operó el fenecimiento de la partida presupuestal, en virtud del principio de anualidad presupuestaria, consagrado en el artículo 14 del Decreto 111 de 15 de diciembre de 1995.
Finalmente consideró el a quo, que la responsabilidad de cada una de las entidades demandadas, en el marco del fallido Convenio No. 0040 de 2001, se ve circunscrita a las disposiciones contractuales que son ley para las partes y habiendo terminado y liquidado por mutuo acuerdo el mencionado Convenio, no se transgredió derecho colectivo alguno, por lo que se denegaron las pretensiones del actor en la presente acción.
Inconforme con la decisión de instancia, el 24 de agosto de 2004, el apoderado del actor popular interpuso recurso de apelación (fls. 260 a 262, Cdno ppal), exponiendo los siguientes argumentos:
Mencionó que en la sentencia objeto de impugnación se incurrió en error, al denegar las pretensiones de la demanda, ya que en su opinión, no se tuvo en cuenta lo consagrado en la Ley 472 de 1998, ni a la jurisprudencia que le ha dado la vida, que no se encuentra conforme al interés general y que lo que se alejó de la realidad social y de los derechos que estrictamente protege la citada Ley.
Consideró, que la jurisprudencia citada por el tribunal, acerca de la distinción entre lo que es moralidad administrativa, y lo que es la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos, define a la primera como el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, pero con la diligencia y cuidados propios del buen funcionario, lo que no implica comportamiento punible per se, como si lo admite la segunda. Además, que la Sentencia del 14 de noviembre de 2002 A.P.-616, transcrita en el fallo, reiteró que la moralidad administrativa persigue entre otros, el manejo adecuado del erario público, lo que tampoco quiere decir el manejo inadecuado sea conducta punible.
Así mismo, destacó la Sentencia del 31 de mayo de 2002, igualmente reseñada en la providencia, dice que la protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable.
Mencionó, que la moralidad administrativa se ha entendido por la doctrina como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las normas obligacionales, incompatibilidades y prohibiciones.
Expresó, que en el fallo apelado se reconoce que el Convenio Interadministrativo No. 0040 de 2001, no se llevó a cabo, debido a un error en el registro presupuestal. Además advirtió que si bien se trata de una conducta que no amerita acción penal, no debería descartarse la disciplinaria, si se constituye en la antitesis de la diligencia, del cuidado, del manejo adecuado, responsable y eficiente de los recursos públicos que dispone la Ley 472 de 1998. El error que lesionó los derechos e intereses colectivos, en opinión del recurrente, no puede ser ajeno a la moralidad administrativa, y no puede ser exento a la vulneración de los derechos a la adecuada prestación de los servicios públicos, calidad, eficiencia y oportunidad de los mismos, a la salubridad pública y a un ambiente sano, resolviendo simplemente que procedería una investigación disciplinaria, mecanismo interno, cuando este objetivo no es el perseguido por la Ley 472 de 1998.
Opinó, que el fallo contradictoriamente reconoció la trascendencia de la adopción de un plan de acción encaminado a que se realicen en el bario Villa Oriente las obras de alcantarillado hasta su terminación y puesta en funcionamiento, y agregó que todas esas obras se requieren en mejora de la calidad de vida de la comunidad, pero que no se demostró la urgencia de las mismas.
De otro lado resaltó, que el artículo segundo de la mencionada Ley, en su inciso 2, advierte que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior; según indicó, si las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente y la amenaza o anuncio de provocación de un mal grave, es un hecho notorio que las aguas negras son foco de infecciones epidérmicas. Así mismo manifestó, que el hecho de que las aguas negras corran por el mismo conducto con las aguas limpias porque la comunidad carece de infraestructura apropiada, son hechos que surgen de las pruebas aportadas. Igualmente el Convenio es prueba fehaciente de solucionar los problemas que se viene presentando.
Conforme a su criterio, la terminación del Convenio fue apenas una consecuencia del error en el registro presupuestal por falta de diligencia, cuidado, eficiencia y responsabilidad en el servicio de la administración; la consecuencia más grave es precisamente la vulneración de los derechos que protege la acción popular. Agregó que un fallo absolutorio sería la autorización para que se siga cometiendo el mismo error so pretexto de no ser correlativamente responsables en virtud de un fallo, por el incumplimiento de los fines del Estado que son entre otros la protección y concreción de los derechos colectivos amparados por la Constitución Política y la Ley 472 de 1998; y puntualizó que no puede permitirse que se vaya en contra del viejo precepto según el cual nadie puede alegar en su beneficio la propia torpeza.
Concluyó diciendo, que no puede respondérsele a la comunidad afectada con un “...ustedes han sido victimas de un lamentable error”; razón por la cual solicitó a la Sala que acceda a las pretensiones de la acción popular.
9. Alegatos de conclusión:
Conforme al escrito presentado el 3 de febrero de 2005, la apoderada de Findeter, presentó el documento de alegatos finales (fl.280 a 281 cdno. ppal), en el cual solicitó que se confirmara la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en lo que hace referencia al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dentro de la acción popular instaurada por el señor Gerardo Anibal Paz Gómez y otros, toda vez que Findeter y las demás entidades demandadas se circunscribieron a las disposiciones contractuales, durante la ejecución del Convenio No. 0040 de 2001, el cual fue terminado y liquidado por mutuo acuerdo entre las partes, no violando en manera alguna el derecho colectivo aludido por los demandantes.
Así mismo, se recordó que en su momento se solicitó a la Dirección General del Ministerio de Hacienda y crédito Público, respecto a la posibilidad de aclarar el objeto del registro presupuestal, a lo que la Directora del citado Ministerio respondió negativamente diciendo que “…el objeto de un contrato estatal debe ser real y determinado, lo que implica restricciones en su modificación, por lo mismo resultaría improcedente variar la reserva presupuestal…”.
Por lo anterior, la apoderada de FINDETER, solicitó a esta Corporación que confirme la decisión adoptada el 24 de agosto de 2004, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.
9.1. Actuación de la Procuraduría:
La Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, procedió a rendir concepto en escrito presentado el 9 de marzo de 2005, expuso que para que prospere la acción popular, las partes interesadas deben demostrar que con la acción u omisión de las autoridades responsables se vulneraron los intereses y derechos colectivos aducidos, por habérsele impedido el acceso a una infraestructura de servicios públicos que le garanticen la prestación eficiente y oportuna del servicio de alcantarillado que recoja las aguas negras del sector, atentando contra la salubridad pública, el medio ambiente, el respeto a las disposiciones jurídicas y la moralidad administrativa, impidiendo a la comunidad de los sectores afectados una mejor calidad de vida.
Advirtió, que efectivamente para solucionar el problema de contaminación y salubridad pública que está padeciendo el barrio Villa Oriente, las partes demandantes decidieron suscribir el Convenio 0040 de 2001, con el fin de construir el alcantarillado, es decir, en el momento que suscribieron el acuerdo consideraron que la obra era prioritaria atendiendo esas especiales circunstancias.
Consideró por otro lado, que la terminación del contrato que se realizó del acuerdo que precisamente comprometía los recursos para adelantar las obras requeridas por la comunidad del barrio Villa oriental, se ajusta al ordenamiento jurídico, atendiendo el concepto que emitió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 104 a 109 cdno. 1) acerca de la imposibilidad jurídica de modificar el registro presupuestal al tenor de lo dispuesto por el artículo 14 de l Decreto 111 de 1994, según el cual,
“ANUALIDAD. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargos a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esta fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducaran sin excepción. (Ley 38 de 1989 art. 10)”.
Según su parecer, es evidente que por la negligencia de FINDETER, la administración municipal como entidad competente al tenor de lo dispuesto por los numerales 5 y 9 del artículo 315 de la Constitución Política, tendrá que gestionar ante el Gobierno Nacional la obtención de los recursos, porque si bien no se le puede endilgar responsabilidad por la no ejecución de las obras como se dijo anteriormente, sí el deber legar de presentar nuevamente el proyecto para su realización, porque no se puede en su opinión afirmar que no es urgente o prioritario, si se tiene en cuenta que con anterioridad se le dio prelación, ya que de otra forma no habrían decidido firmar el convenio en los términos que lo hicieron y, por el hecho de que se perdieron los recursos, no se puede concluir que se perdió tal prioridad, como lo expuso el Tribunal Administrativo del Cauca.
Con base en lo anterior, la Procuradora Segunda Delegada solicitó a esta Sala, revocar la sentencia impugnada y en su reemplazo acceder a las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Naturaleza de las acciones populares:
De conformidad con el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, las acciones populares, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, están encaminadas a proteger derechos e intereses colectivos, en aquellos eventos en que se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.
Se trata de una acción principal, preventiva, cuando alude a que un derecho colectivo está siendo amenazado y restitutiva, cuando el derecho colectivo está siendo violado, con el propósito de que vuelvan las cosas al estado anterior. Por lo antepuesto, el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 establece que éstas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Puntualizando lo anterior, el artículo 4° de la mencionada Ley 472, hace alusión a cuáles son los derechos e intereses colectivos, dentro de los que se encuentra el de la moralidad administrativa. Se debe aclarar que la lista que presenta éste artículo no es taxativa y que éstos derechos e intereses colectivos también se consagran en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales ratificados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo citado.
2. La acción popular frente a los contratos estatales
De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicida. Esto significa, que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad, el goce de un ambiente sano y el patrimonio públicos.
Con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3 ley 80 de 1993).
El particular que contrata con el Estado, si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones (ibídem).
Esto significa, que cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se hace necesario realizar una revisión pormenorizada del contrato y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.
La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que “para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión.
3. El derecho colectivo a la moralidad administrativa
Dentro de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, se encuentra el que tiene que ver con la moralidad administrativa, concepto que sólo es mencionado más no desarrollado a lo largo de dicha normatividad.
Conforme aquellas normas que desarrollan la noción de moralidad administrativa, se encuentra el artículo 209 de la Constitución Política en el que se consagran los principios orientadores de la función administrativa, así:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (negrillas adicionales)
En igual sentido, el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 dispone que:
“La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. (...)” (negrillas fuera de texto).
Teniendo en cuenta la normatividad mencionada, se tiene que la moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder, según el cual, la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general.
El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales ha abordado la noción de moralidad administrativa en los siguientes términos:
“El desconocimiento de un precepto legal no constituye, per se, vulneración del derecho colectivo en análisis, en tanto que para poder concluir que dicho derecho ha sido desconocido es necesario que la vulneración del principio de legalidad vaya acompañada de algún fenómeno de corrupción. Puede afirmarse que si se vulnera lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, degradando la autoridad de la que ha sido investido el servidor competente, si éste se separa del texto normativo desconociendo los fines del mismo y con la pretensión de obtener algo a cambio, si con su actuación desobediente vicia la función, entonces la ilegalidad llevará consigo una carga de inmoralidad”.
Es así, como el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquél se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas.
Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración en el caso concreto, pues el desconocimiento de lo previsto en una disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda.
4. El derecho colectivo a gozar de un ambiente sano
Otro derecho colectivo consagrado en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, es el derecho a gozar de un ambiente sano, el cual se encuentra señalado dentro del artículo citado, en el literal a) y ha cobrado a lo largo de la última década un importante lugar y especial protección en la Constitución, las leyes y en las disposiciones reglamentarias.
Al respecto, la Corte Constitucional, ha expresado que el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, aprovechamiento de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas entre otros, que han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarroll.
Así mismo, la Constitución se ocupó también de regular otros temas de orden ecológico como la conservación de áreas naturales de especial importancia, del desarrollo sostenible, de la calidad de vida y de la educación y la ética ambiental, entre otros; los cuales constituyen, de igual forma, la estructura mínima para la necesaria convivencia de los asociados dentro de un marco de bienestar general.
Consecuentemente, la Carta Política como fuente jurídica de tal derecho, en el artículo 79 expresa:
“( ) todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
En desarrollo de los principios constitucionales se han consagrado en otras normas directrices en materia de política ambiental. En el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, decreto ley 2811 de 1974, se establece que el ambiente es patrimonio común y que tanto el Estado como los particulares deben participar en su preservación y manejo (art. 1º).
Por tanto la obligación del Estado va más allá de la simple regulación normativa y trasciende al plano de la materialización de esas políticas, mediante la participación en su preservación y manejo, a través de sus diferentes entidades y de los particulares.
5. La defensa del Patrimonio público
La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control y si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
El derecho a la defensa del patrimonio público, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular–
6. El Caso Concreto
En cuanto al caso objeto de estudio, el actor pretende el amparo de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el goce a un ambiente sano, la defensa del patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios públicos y a la salubridad pública, derechos que considera vulnerados por el Municipio de Popayán, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER y el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca, toda vez que omitieron la realización de sus funciones y dieron lugar a la afectación directa de los derechos que le asiste a la comunidad del barrio Villa Oriente y aledaños, al acceso a una infraestructura adecuada de servicios públicos de acueducto y alcantarillado de buena calidad, de manera eficiente y oportuna, ya que la infraestructura que resolvería los problemas del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado de las comunidades afectadas, que se construiría en virtud del Convenio Interadministrativo de apoyo financiero No. 0040 de 2001, no ha sido concluida, razón por la cual la población esta siendo afectada con las consecuencias ambientales producidas por la mezcla de aguas limpias y aguas negras.
Con el propósito de resolver lo anteriormente expuesto, la Sala analizará uno a uno los derechos colectivos que el actor popular considera están siendo vulnerados por los demandados:
Moralidad Administrativa:
En lo que tiene que ver con la supuesta violación del derecho a la moralidad administrativa, el actor argumentó que con la adjudicación de la Convención suscrita entre las partes, para llevar a cabo la ejecución del proyecto “Construcción Alcantarillado Aguas Negras Urbanización Villa Oriente” para la construcción del colector de alcantarillado sanitario, se resolverían los problemas de servicios públicos domiciliarios, salubridad y medio ambiente de las comunidades afectadas. Sin embargo, adujo que la ejecución del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 0040 de 2001, no se llevó a cabo, ya que al momento de realizar el registro presupuestal correspondiente, se cometió un error, al asignar al rubro un objeto equivocado, que era imposible de enmendar, según lo afirmó la Directora de Presupuesto Público Nacional en el oficio No. 91506 del 6 de noviembre de 2002, lo que condujo a la terminación y liquidación anticipada del Convenio por mutuo acuerdo. En opinión del demandante lo ocurrido acarrea una vulneración a la moralidad administrativa configurada en el hecho de haber dejado de cumplir con el deber de garantizar la prestación adecuada y eficiente del servicio domiciliario de alcantarillado, sin que se haya realizado ninguna otra gestión para realizar la construcción de la conexión final del alcantarillado.
Así las cosas, observa la Sala que no se encuentra dentro del acervo probatorio evidencia alguna que lleve a deducir que la parte demandada ha ejecutado actos tendientes a favorecerse o a favorecer intereses de terceros, en contravía del bien común y el interés general con la expedición de la Resolución 01 del 7 de diciembre de 2000, lo cual es objeto de estudio en ésta oportunidad por parte del juez popular, razón por la cual, se estima que el cargo de violación a la moralidad administrativa en contra del Municipio de Popayán, la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER y el Comité Departamental de Cafeteros del Cauca, no está llamado a prosperar.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala comparte los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Cauca, según los cuales, la parte demandada actuó conforme a las normas que rigen su gestión y, por tanto, no se está ante una omisión de las funciones, sino que operó el fenecimiento de la partida presupuestal, de conformidad con el principio de anualidad presupuestal, consagrado en el artículo 14 del decreto 111 del 15 de diciembre de 199.
b. Patrimonio Público:
De otro lado, considera la Sala que cabe pronunciarse acerca de la posible vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, el cual también fue indicado por el actor, ya que en su opinión, el hecho de que la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER, en su calidad de administrador de los recursos se haya comprometido a transferir la suma de treinta y dos millones seiscientos treinta y cinco mil treinta y cuatro pesos ($32'635.034), por concepto del valor del proyecto, y hasta el momento no se hayan destinado a realizar el mencionado proyecto, constituye una vulneración al patrimonio público.
No obstante, la Sala encuentra desvirtuada esta posibilidad, ya que a pesar de mostrarse que el presupuesto para la realización de las obras fue efectivamente aprobado, al ocurrir el error en el registro, no se llevó a cabo el desembolso de los recursos para la legalización del contrato y el pago del anticipo y, sencillamente, tal y como lo señaló la Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, por aplicación del principio de anualidad de que trata el artículo 14 del Decreto 111 de 1994, los recursos mencionados, al no haberse ejecutada en el periodo respectivo, caducaron y retornaron al presupuesto general, de donde se infiere que no hubo afectación alguna al patrimonio público.
Medio Ambiente:
En cuanto a la violación al derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, el actor, basa su acusación, en el hecho de que en la actualidad, se requiere ambientalmente la obra con el fin de evitar el vertimiento de aguas negras a la quebrada Dos Aguas. Para demostrar el cargo el demandante anexó una serie de documentos en los que según él, se establece la necesidad de la obra para la construcción del alcantarillado, pero observados tales documentos, evidencia la Sala que fueron aportados en copia simple, razón por la cual no pueden ser tenidos como prueba en aplicación de lo dispuesto en los artículos 178 y 268 del C.P.C. al que se remite la Sala por virtud del artículo 29 de la Ley 472 de 1998.
No obstante lo anterior, este Despacho observa que obra dentro del expediente (fl. 36 del cdno 2) una constancia expedida el 8 de septiembre de 2003, a solicitud de la Junta de Acción Comunal del Barrio Villa Oriente, por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., donde se hace constar que:
“la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. considera muy importante la construcción del colector de alcantarillado sanitario del Barrio Villa Oriente, pasando por los barrios Suizo y Colgate Palmolive en Æ10', el cual debe conectarse al colector existente en la calle 13 con carrera 6E: de este modo se contribuye a la descontaminación de la Quebrada Dos Aguas que está recibiendo en el momento las aguas residuales.
“Dicho colector ha sido considerado en el estudio de descontaminación hídrica adelantado para la ciudad de Popayán.”
De igual forma, este Despacho mediante auto de fecha 4 de abril de 2005 (fl. 302 del cdno ppal), dispuso oficiar al alcalde municipal de Popayán y a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, para que certificaran el estado de la construcción de red de alcantarillado de la urbanización Villa Oriente, habiéndose recibido respuesta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., de fecha 29 de julio de 2005, mediante oficio No. 03204, en el cual se indica:
“Respecto a su solicitud, según asunto de la referencia, le informo que la urbanización VILLA ORIENTE, tiene construido el 100% de la parte interna del alcantarillado sanitario en Æ8', como se puede observar en el esquema anexo, según recamaras 1, 2, 3, 4 y 5.
“En el mes de agosto de 2004, con el fin de permitir la evacuación en forma independiente de las aguas residuales de esta urbanización, hacia el colector construido sobre la calle 13, la Empresa ACUEDUCTO DE ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. ES.P., elaboró un presupuesto del emisario final, entre las cámaras 7 y 8 en Æ8', en una longitud de 138 metros, el cual requiere disponibilidad de recursos, para su construcción'.
La anterior certificación, permite establecer dos cosas: en primer término, que atendiendo a que el objeto del Convenio Interadministrativo No.0040 de 2002, consistía en la construcción del alcantarillado de aguas negras de la urbanización Villa Oriente, no es cierto como lo afirma el demandante que la inejecución de dicho convenio implique violación al derecho colectivo al medio ambiente por parte de las entidades demandadas, pues tal alcantarillado ya fue construido por la Corporación Autónoma Regional respectiva. Pero en segundo lugar, que no obstante haberse construido dicho alcantarillado aún falta un colector que permita llevar las aguas negras recogidas en aquél, para evitar que la Quebrada Dos Aguas se siga contaminando por tales aguas negras. Para la Sala es evidente que la red de alcantarillado construida en el Barrio Villa Oriente, no es una medida suficientemente idónea sí las aguas negras que allí se recogen no son debidamente conducidas a un interceptor que las lleve al lugar adecuado para su tratamiento, y para ello es indispensable la existencia del colector.
El hecho de que desde el año 2003 el Acueducto haya establecido la necesidad de construir ese colector y a la fecha no se haya realizado, implica ni más ni menos que desde que entró en funcionamiento el Alcantarillado del Barrio Villa Oriente se han venido vertiendo de manera indebida las aguas negras de dicha urbanización a la Quebrada Dos Aguas, hechos que de acuerdo con las reglas de la experiencia generan grandes daños ambientales, pues contaminan los ríos y quebradas, y se constituyen como focos de infección que claramente se reflejan en condiciones insalubres para los habitantes de las poblaciones ribereñas, tal y como finalmente terminó sucediendo con el río Bogotá.
Por lo anterior, considera la Sala que es urgente la construcción del colector del Barrio Villa Oriente, para evitar los daños ambientales que se vienen generando y , en consecuencia, para proteger los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, y a la recuperación del medio ambiente, se ordenará al Municipio de Popayán y más concretamente al Alcalde que dentro del término de ocho meses, adelante todas las gestiones requeridas y se construya el colector o emisario que entregue las aguas vertidas al colector final de alcantarillado sanitario del Barrio Villa Oriente.
La adopción de esta medida, implica el reconocimiento por parte de la Sala de que la construcción del alcantarillado de la urbanización Villa Oriente, ya se encontraba dentro de las prioridades del Municipio desde el año 2002, y la Nación proveyó los recursos para el efecto, sólo que por el error cometido por la misma administración municipal, tales recursos regresaron al presupuesto de la Nación sin haber sido ejecutados. Si el alcantarillado ya era prioridad y en el año 2003, la empresa de Acueducto estableció la necesidad de que dicho alcantarillado contara con un colector, no puede admitirse ahora el argumento del Municipio, esgrimido en la contestación de la demanda de que existen otras prioridades que no le permiten destinar los recursos a esta obra, pues en primer término tal afirmación carece de prueba dentro de este proceso y, en segundo lugar y en contraposición a lo anterior sí se encuentra demostrada la prioridad de construir el colector que nos ocupa.
6.1. El incentivo:
Respecto al pago del incentivo, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, consagra lo siguiente:
“Artículo 39: El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta salarios mínimos mensuales.
“Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de interés colectivo.”
El legislador estableció el incentivo económico en las acciones populares con el fin de estimular y premiar la actuación diligente de quienes intervienen en procura de defender los derechos colectivos consagrados en la ley e incentivar a que las demás personas naturales o jurídicas, ejerciten este mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad.
No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir perjuicios sufridos por la comunidad, por cuanto se trata de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad.
No obstante lo anterior, el articulo 34 de la ley 472 de 1998 señala:
“(...)
“la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo ...(...)... Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”. (negrillas adicionadas)
Lo anterior implica, que no cualquier demanda de acción popular da lugar al pago de un incentivo, pues en primer lugar para ello deben prosperar las pretensiones de la acción y, en segundo término, la actuación del demandante en la respectiva acción debe ser idónea para obtener el resultado de las pretensiones, o lo que es lo mismo, la colaboración que el actor popular le preste a la comunidad y al juez, debe ser determinante para la protección de los derechos colectivos.
En el presente caso, a pesar de que el actor, aportó documentos , lo hizo en copia simple, y demandó por un Convenio que en realidad no había violado ningún derecho colectivo, aportó la prueba mediante la cual se estableció en la que la construcción del colector era prioritaria, lo que permitió a ésta Sala, con la prueba de oficio recaudada condenar a la entidad municipal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la iniciativa de la acción popular provino de los señores: Gerardo Anibal Paz Gómez, Gladis Daisy Nazareno Solis, Javier Paz Gómez e Idelga Paz Gómez, se concederá como incentivo para todos ellos una suma única equivalente a 10 salarios mínimos, el cual deberá ser pagado por el Municipio de Popayán una vez ejecutoriada la presente providencia
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la del 24 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: CONDÉNESE al Municipio de Popayán y más concretamente al Alcalde que dentro del término de ocho meses, a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todas las gestiones requeridas y se construya el colector o emisario que entregue las aguas vertidas al colector final de alcantarillado sanitario del Barrio Villa Oriente.
SEGUNDO: CONCÉDASE a los señores: Gerardo Anibal Paz Gómez, Gladis Daisy Nazareno Solis, Javier Paz Gómez e Idelga Paz Gómez, como incentivo para todos ellos, una suma única equivalente a 10 salarios mínimos, la cual deberá ser pagada por el Municipio de Popayán una vez ejecutoriada la presente providencia.
TERCERO: En consecuencia de lo anterior, CONFÓRMESE un Comité de Vigilancia, para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, conformado por el Tribunal Administrativo del Cauca, el demandante, la Procuraduría Delegada para el Medio Ambiente en el departamento del Cauca y la Corporación Autónoma Regional del Cauca.
CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.
QUINTA: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTA: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO | MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidenta de la Sala |
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ | GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR |
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
