CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
| Demandante: | ROQUE ALFREDO RIASCOS TRUJILLO | ||
| Demandado: | DEPARTAMENTO ADMIISTRATIVO | DE | LA |
Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2021-00086-01
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
CUMPLIMIENTO – AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL
El Despacho resuelve respecto de los escritos presentados por el presidente de la República y el Departamento Nacional de Planeación en los cuales solicitaron que se declarara la nulidad de lo actuado en el presente medio de control de cumplimiento, con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del CGP, ante su falta de vinculación.
ANTECEDENTES
Demanda de cumplimiento
A través de escrito radicado electrónicamente el 18 de febrero de 20211, el señor Roque Alfredo Riascos Trujillo, a nombre propio, demandó al presidente de la República, con la finalidad de obtener el cumplimiento de los artículos 5º, 25º, 31º, 45º, 52º, 55º, 59º y 60º de la Ley 70 de 19932, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y, en consecuencia, se ordenara la reglamentación de la referida ley, en la que el Estado Colombiano reconoció los derechos étnicos, territoriales, ambientales, mineros, socioeconómicos, políticos y culturales de las comunidades negras de Colombia, como Grupo Étnico.
Aludió que en 27 años y 6 meses de vigencia de la Ley 70 de 1993, el Gobierno Nacional, ha incumplido todos los compromisos que ha firmado con las comunidades negras, para avanzar en su reglamentación lo cual, en sus diferentes movilizaciones, han enarbolado la bandera de la reglamentación de la referida ley y, han reclamado su implementación especialmente en los paros cívicos del Chocó de 2016 y en el Paro Agrario de 2016, donde el Gobierno Nacional firmó con las comunidades negras movilizadas, diferentes acuerdos para impulsar este proceso, pero los ha incumplido en forma reiterada.
1 Índice 2 de SAMAI, archivo PDF “1ED_01CORREOREPARTO(.pdf)”.
2 “por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”.
Señala que la falta de reglamentación de los capítulos IV (ambiental), V (minería), VI (identidad étnica y cultural), VII (desarrollo económico), y VIII (participación política y fortalecimiento organizativo) de la Ley 70 de 1993, se ha convertido en una excusa, para que el Gobierno Nacional, en su criterio, “no destine en los presupuestos anuales y en los planes plurianuales de inversión, los recursos presupuestales ordenados en la Ley, ni contrate los empréstitos internacionales necesarios para su cumplimiento”.
Tramite en primera instancia
La presente acción de cumplimiento fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca3 que, por medio de auto de 4 de marzo de 20214, la admitió y ordenó notificar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al agente del Ministerio Público.
El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 19 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de cumplimiento. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal indicó que los artículos 5º, 25º, 31º, 45º, 52º, 55º, 59º y 60 de la Ley 70 de 1993, sí contienen una obligación clara y expresa en cabeza del Gobierno Nacional “que para el presente asunto se encuentra conformado por el presidente de la República”, esto es, la de expedir la correspondiente reglamentación, adecuación de programas, diseño de mecanismos y conformación de cuerpos consultivos de que trata el articulado señalado, en beneficio de las comunidades negras destinatarias de la ley, que “(…) sin posibilidad alguna de materialización de los beneficios creados en su favor por el legislador, como efectivamente viene sucediendo desde la entrada en vigencia el 31 de agosto de 1993, esto es, que luego de más de veintisiete años desde cuando fue promulgada, el gobierno Nacional continúa omitiendo el deber de reglamentación (…)”.
No obstante, el Tribunal también precisó que el Gobierno Nacional ya ha cumplido con la obligación de reglamentar los artículos 5º y 45º de la Ley 70 de 1993, mediante los siguientes actos administrativos:
- Decreto 1745 del 12 de octubre de 1995 “Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones", donde se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, el cual comprende los artículos 4º a 18º.
- Decreto 1066 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el
3 Proceso que se tramitó con el radicado 19001-23-33-005-2021-00086-00.
4 Índice 2 de SAMAI, archivo PDF “10ED_10202100086ADMITEACU(.pdf )”.
Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, el cual en su Libro 2, Parte 5, Título 1 “Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”, Capítulo 1 “De la reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de los requisitos para el registro de Consejos Comunitarios y Organizacionales”, artículos 2.5.1.1.1. y siguientes, que reglamenta la conformación de la Comisión Consultiva de que tratan los artículos 45º y 60 de la Ley 70 de 19935.
Señaló, además, que se comprobó que entre los compromisos de reglamentación de la Ley 70 de 1993 el Gobierno Nacional asumió en acta6, en el marco de la discusión del Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022, acordar con la comunidad reglamentar antes del 20 de julio de 2019 la Ley 70 de 1993, compromiso que hasta la fecha continúa parcialmente incumplido, porque solo se han reglamentado los artículos 5º y 45º de la mencionada ley, sin que se acredite la existencia de reglamentación alguna para los demás artículos señalados en la demanda.
Corolario de lo expuesto, el Tribunal resolvió:
“(…) PRIMERO.- NEGAR las pretensiones frente al deber de reglamentación de los artículos 5 y 45 de la Ley 70 de 1993, por hecho superado, según las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al Gobierno Nacional, encabezado por el Presidente de la República, que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia expida la correspondiente reglamentación de los artículos 25º, 31º, 52º, 55º, 59º y 60 de la Ley 70 de 1993. (…)” (subraya el ponente).
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República impugnó la sentencia de primera instancia, manifestó que no comparte la interpretación que se hizo sobre las normas de notificación, con fundamento en las cuales se afirmó en el fallo impugnado que la contestación presentada fue extemporánea, por lo que indicó que debió aplicarse las previsiones de la Ley 2081 de 2021 que modificó el CPACA.
En cuanto al requisito de constitución en renuencia, indicó que en este caso no se encuentra acreditado, porque la petición que se presentó con tal finalidad fue
5 El Tribunal previene que “dicho articulado posteriormente es objeto de modificación a través del Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020. (…) Por el cual se sustituye el Capítulo 1, relacionado con la conformación y reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, se adiciona el Capítulo 5, relacionado con el Registro de instituciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y se adiciona el Capítulo 6, relacionado con la Participación de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior.”.
6 Citó el Tribunal “acta de la DECIMO SEGUNDA SESIÓN DE LA PLENARIA DEL ESPACIO NACIONAL DE CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTATIVAS DE AMPLIO ALCANCE SUSCEPTIBLES DE AFECTAR A LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS PARA LA CONSOLIDACION DE PREACUERDOS, ACUERDOS Y PROTOCOLIZACCIÓN DE LAS MEDIDAS SUSCEPTIBLES DE AFECTAR A LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018 – 2022”.
formulada al señor presidente de la República que no es contra quien se admitió la demanda y precisó que “los señores Javier Alonso Velásquez Molina y Roque Alfredo Riascos Trujillo (único accionante en el proceso) radicaron un documento cuyo encabezado está dirigido, única y exclusivamente, al señor presidente de la República y al señor director del Departamento Nacional de Planeación -DNP-, como se puede verificar en el texto del documento radicado EXT19-00110335 del 8 de noviembre de 2019” (subraya el ponente).
Informó que el referido derecho de petición que presentó el actor fue trasladado al Departamento Nacional de Planeación con OFI19-00130098 del 12 de noviembre de 2019 y que, a su turno, el DNP le trasladó la petición al Ministerio del Interior con documento del 20 de noviembre de 2019 20194200678051, por lo que en su criterio, en el caso concreto no se cumplió con el requisito de procedibilidad del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 146 y 161 del CPACA, porque se está solicitando el cumplimiento de normas respecto de las cuales nunca se elevó petición al DAPR, que es la entidad contra la que se admitió la demanda.
De acuerdo con lo anterior, solicitó la desvinculación del DAPR, toda vez que no se encuentra legitimación en la causa para actuar como parte demandada, pues no es la autoridad competente para reglamentar las normas mediante el decreto cuya expedición se reclamó en este proceso, ni es la entidad que conformaría Gobierno con el señor presidente de la República, que no está vinculado al proceso, para poder revisar el presunto incumplimiento de la reglamentación de la Ley 70 de 1993.
Finalmente, aludió que el Tribunal no se tomó el trabajo de discriminar qué entidades eran las que debían conformar Gobierno para efectos de cumplir con la presunta falta de reglamentación de la Ley 70 de 1993, y se limitó a darle a la orden el “Gobierno Nacional” encabezado por el presidente de la Republica que, reiteró, no está vinculado al proceso, por lo que, manifestó que “(…) en ultimas, estamos frente a una nulidad procesal”.
Trámite de segunda instancia
Auto de que puso en conocimiento la nulidad saneable
El Magistrado Ponente, mediante auto de 18 de mayo de 2021, con fundamento en las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 1997, evidenció la falta de vinculación al presente proceso del presidente de la República, el ministro del Interior y el director del Departamento Nacional de Planeación, en atención a que las normas que se piden cumplir en la demanda, indican que dichas autoridades serían las competentes para su acatamiento y no el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica DAPR, que fue la autoridad vinculada al proceso.
En consideración a lo anterior, se advirtió que el proceso podía estar incurso en una nulidad de carácter saneable, de acuerdo con las previsiones de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso y, en consecuencia, se ordenó poner en conocimiento, de las autoridades mencionadas, la posible nulidad para que, si era de su interés: (i) la alegaran; (ii) se pronunciaran sobre la demanda del medio de control de cumplimiento; o, (iii) guardaran silencio.
El presidente de la República, por medio de apoderada judicial y a través de mensaje electrónico recibido por la Secretaría General de esta Corporación el 24 de mayo de 2021, solicitó declarar la nulidad del proceso, con fundamento en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P.
Al respectó, manifestó que “(…) se incurre en una nulidad por la omisión de vincular a las personas y entidades que tienen el interés jurídico en el proceso, entre ellos al señor presidente de la República, pues resultó condenado, sin haber sido vinculado al proceso (…) todo lo cual viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. (…)”7.
El Departamento Nacional de Planeación, por medio de apoderado judicial y a través de correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta Corporación el 25 de mayo de 2021, solicitó que se declarara la nulidad en el presente proceso, con fundamento en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P8.
Aludió que si la acción de cumplimiento y el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca referían a unas responsabilidades en cabeza del Gobierno Nacional, tales obligaciones impuestas deben ser analizadas dentro el marco de competencias de las entidades que componen el Gobierno Nacional, y por lo tanto, no se podrían imponer obligaciones genéricas sin atender el principio de legalidad de la actuación administrativa y el preciso marco de competencias de las entidades del gobierno, colocando en riesgo el derecho fundamental al debido proceso.
CONSIDERACIONES
De la nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P.
De conformidad con el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, reglamentaria de la acción de cumplimiento, “[e]n los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo9 en lo que sea compatible con la naturaleza…”, del presente medio de control.
7 Índices 11 y 12 del SAMAI.
8 Índice 13 del SAMAI
9 Actual CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021.
Por su parte, la Ley 1437 de 2011 prevé que en lo referente a los aspectos no regulados, se podrá acudir al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (CGP).
El artículo 132 del CGP prevé que agotada cada etapa del proceso, el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso.
A su turno, el artículo 133 ejusdem señala que el proceso es nulo en todo o en parte cuando:
“[…] Artículo 133. Causales de nulidad.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado […]”.
En consonancia con lo anterior, cuando el juez observe la existencia de una causal de nulidad de carácter saneable en el proceso, debe ponerla en conocimiento de la parte afectada, en aplicación de los artículos 13610 y 137 del Código General del Proceso para que: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene;
(b) se pronuncie sobre el caso sin alegar la nulidad o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, la nulidad se entiende saneada.
En caso contrario, esto es, cuando el interesado expresamente manifiesta que no sanea la nulidad o alega su existencia, el juez debe decretarla.
Finalmente, el artículo 138 de la misma normativa indica que la declaratoria de la nulidad solo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Por ello, los informes presentados y las pruebas practicadas dentro del proceso conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas.
Caso concreto
De los antecedentes expuestos en el presente proveído, se observa que el presidente de la República y el director del Departamento Nacional de
10 Código General del Proceso. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:
- Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.
- Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.
- Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.
- Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”.
Planeación solicitaron declarar la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso antes citado.
Al respecto, como se indicó en el auto de 18 de mayo de 2020, tales autoridades conforman el Gobierno Nacional a efectos de expedir la reglamentación de la Ley 70 de 1993 que refiere el demandante, por lo que debe aceptarse que la ausencia de su vinculación, así como la del ministro del Interior, constituye una violación al debido proceso en la medida en que no tuvieron la oportunidad de oponerse y presentar sus argumentos respecto de los hechos y normas que se alegaron en el escrito de la demanda en el trámite impartido en primera instancia.
En esta medida, le asiste razón al presidente de la República y el Departamento Nacional de Planeación al señalar que al interior del sub lite, se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, toda vez que no fueron vinculadas al trámite del presente medio de control en primera instancia, en detrimento de las garantías propias al debido proceso, defensa y contradicción.
Sin embargo, también es cierto que este Despacho debe obrar de manera que se materialicen los principios de eficacia y celeridad procesal del que goza la acción11, en la medida en que con ellos, se busca que dicho mecanismo cumpla con su primordial objetivo, el de “exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter”12. Por tanto, si bien se declarará la nulidad de todo lo actuado, ello se hará a partir del fallo de primera instancia del 19 de abril de 2021, inclusive, y no desde antes. Lo anterior, en atención a que el Tribunal deberá ordenar la vinculación de oficio a las autoridades mencionadas en el auto de 18 de mayo de 2021, en atención a las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 199713, que deberá aplicar en armonía con las previsiones del artículo 8 Decreto Legislativo 806 de 202014 y
11 Artículo 2º de la Ley 393 de 1997.
12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
13 “ARTICULO 5o. AUTORIDAD PUBLICA CONTRA QUIEN SE DIRIGE. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>
La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo.
Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.”.
14 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. La Corte Constitucional en la sentencia C-420 de 24 de septiembre de 2020, resolvió, entre otras decisiones: “Segundo. Declarar EXEQUIBLE de manera condicionada el artículo 6 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión. Tercero. Declarar EXEQUIBLE de manera condicionada el inciso 3 del artículo 8 y el parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el entendido de que el término allí dispuesto empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. Cuarto. Declarar EXEQUIBLES las demás disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020 'Por el cual se adoptan medidas para implementar las
con ello garantizarles su participación en el proceso y que sean tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia15.
Como se anotó, en virtud de las previsiones del artículo 138 del CGP, se dejarán a salvo las pruebas recaudadas al interior del proceso, así como el informe rendido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los escritos que en esta instancia presentaron el presidente de la República y el Departamento Nacional de Planeación.
Así las cosas, el expediente de la referencia será devuelto al Tribunal Administrativo del Cauca a efectos de que se dicte un nuevo fallo de primera instancia, para lo cual, en forma previa, deberá garantizarse la efectiva vinculación del presidente de la República, el ministro del Interior y el director del Departamento Nacional de Planeación y permitirles su participación, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa. Para lo cual podrán igualmente, presentar informes adicionales.
En mérito de lo expuesto, el magistrado Ponente, en uso de sus facultades constitucionales y legales.
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad procesal de lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del fallo de primera instancia, inclusive, proferido el 19 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca, al encontrarse configurada la causal alegada en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONSERVAR el valor probatorio de los elementos de convicción incorporados al expediente en su momento, así como el informe rendido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los escritos que en esta instancia presentaron el presidente de la Republica y el Departamento Nacional de Planeación.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca que adapte el trámite previsto para la acción de cumplimiento bajo estudio, de conformidad con los lineamientos dados en el presente auto y el de 18 de mayo de 2021, de tal manera que el presidente de la República, el ministro del Interior y el director del Departamento Nacional de Planeación, sean vinculados a este proceso de conformidad con las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 1997, que deberá aplicar en armonía con las previsiones del artículo 8 Decreto Legislativo
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
15 Sobre la vinculación oficiosa y sus efectos respecto del requisito de constitución en renuencia puede consultarse, entre otras, la sentencia de 23 de enero de 2014, radicación número: 68001-23-33- 000-2013-00846-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.
806 de 2020 y, en ese sentido, puedan participar del proceso, para lo cual podrán igualmente, presentar informes adicionales.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Cauca a través de la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que la Corporación dé cumplimiento a lo prescrito en el presente proveído.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
