REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022).
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-33-31-004-2010-00232-00 (59.160)
Demandante: PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SALUD Y GESTIÓN (SYGE)
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y ALIANZA FIDUCIARIA (REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO)
Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA
Síntesis del caso: la demanda se circunscribe en la discusión acerca del incumplimiento de la ESE Antonio Nariño en Liquidación y/o la terminación unilateral ilegal o injustificada del contrato de prestación de servicios profesionales no. CSP-374-2008 suscrito con la ESE Antonio Nariño en Liquidación, y que como consecuencia de ello se condene al pago de las facturas correspondientes al mes de septiembre y cuatro (4) días de octubre del año 2008.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Descongestión que declaró probadas las excepciones denominadas “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Alianza Fiduciaria, respectivamente (fls. 474 a 485 cdno. ppal.) en los siguientes términos:
“PRIMERO- Tener por demostrada la excepción de “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” formuladas por EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y ALIANZA
FIDUCIARIA SA respectivamente, en los términos señalado (sic) en la parte motiva de la presente determinación.
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias del caso.” (fls. 484 vlto. y 485 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito radicado el 21 de mayo de 2010 en la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial del Cauca la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 57 a 70 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas:
“1. Que se declare el incumplimiento y/o la terminación unilateral e injustificada por parte de la demandada del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. CSP-374-2008 suscrito entre la Precooperativa Salud y Gestión (SYGE) y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño el 29 de agosto de 2008, por valor de CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($444.915.963,oo),
cuyo objeto fue el de proveer el personal de apoyo asistencial y administrativo que requiera la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la Clínica del Norte de Puerto Tejada, Clínica Popayán, CAA de Popayán y el Nivel Central y su contrato adicional No. 01 del mes de septiembre de 2008que prorrogó por diez (10) días el plazo de ejecución de la orden principal hasta el 10 de octubre de 2008 y adicionó su valor en la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($152.342.780,oo).
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada, a reconocer y pagar a favor de la demandante, el valor resultante de la liquidación final del contrato principal y de su adicional por la suma total adeudada de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CT6E ($458.073.366,oo), y de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante resultantes del incumplimiento y terminación unilateral e injustificada por parte de la Entidad demandada, igualmente que se le condene a pagar la sanción equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato prevista como Cláusula Penal Pecuniaria y las costas y costos del proceso.
Las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior, serán reajustadas conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre las fechas en que se debieron pagar y la de ejecutoria de la sentencia.
Las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengarán los intereses señalados en el Art. 177 del CCA desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.”
(fl. 58 cdno. no. 1).
Hechos
Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:
El 29 de agosto de 2008 la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) suscribió con la Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño el contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 por un valor de $444.915.963 con el objeto de proveer el personal de apoyo asistencial y administrativo que requiera la ESE en la Clínica del Norte de Puerto Tejada, Clínica Popayán, CAA de Popayán y el Nivel Central.
El contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 fue adicionado en alcance, plazo y valor.
El 4 de octubre de 2008 el apoderado general del liquidador y representante legal de la ESE terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios no. CSP- 374-2008 en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004.
Para la fecha de terminación anticipada del contrato, la ESE adeudaba a SYGE los valores del mes de septiembre y cuatro (4) días del mes de octubre de 2008, por lo que SYGE en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE el pago de las facturas números 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1119 y 1120, petición que fue atendida desfavorablemente porque iniciada la liquidación de la ESE todo reclamo debía atenderse dentro del proceso liquidatorio.
Posición de la parte demandada
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
A través de escrito radicado el 25 de febrero de 2014 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que aquellas fueran negadas (fls. 189 a 197 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:
No es competencia del Ministerio de Hacienda pagar acreencias contractuales de otras entidades u organismos de la administración pública, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes de manera directa.
En cuanto a la ESE Antonio Nariño en Liquidación, es claro que se trata de una Empresa Social del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, que por el hecho de haber iniciado su proceso de liquidación en los términos del Decreto 254 de 2000 es el liquidador el encargado de atender los procesos judiciales y demás reclamaciones que se presenten en el término de liquidación.
La actora confunde el contrato de prestación de servicios suscrito con la ESE con un contrato laboral, de lo reseñado en la demanda se tiene que la actora suscribió fue un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, razón por la cual la responsabilidad en el pago de los aportes a la seguridad social de los asociados de la cooperativa era de la cooperativa misma y no de la ESE.
Propuso como excepciones las siguientes:
“Falta de agotamiento de vía gubernativa frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, por cuanto la actora no convocó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para acudir al medio de control de controversias contractuales.
“Ineptitud de la demanda e improcedibilidad de la acción frente al Ministerio de Hacienda”, pues, sin agotar el requisito de procedibilidad para formular demanda no es procedente la acción en contra del Ministerio de Hacienda.
“Falta de legitimación en la causa por pasiva”, dado que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede ser sujeto pasivo de la acción de la referencia, toda vez que su competencia funcional y actividades en la administración pública no se refiere al cumplimiento del pago de acreencias laborales derivadas de los contratos suscritos por la ESE Antonio Nariño en Liquidación con terceros.
“Inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la suprimida ESE Antonio Nariño y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, ya que no hay causal legal ni contractual que viabilice la vinculación del Ministerio de Hacienda al presente medio de control contractual.
“Cumplimiento de obligaciones [únicamente] laborales de la Nación – Ministerio de Hacienda”, porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es únicamente responsable por el pago de las obligaciones laborales de su personal, y las únicas obligaciones en relación con la ESE que le asisten se limitan a la transferencia de recursos a la fiduciaria contratada para el pago de las obligaciones laborales reconocidas en el proceso de liquidación de la ESE.
“Genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas.
El Ministerio de Salud y Protección Social
Mediante escrito del 25 de febrero de 2014 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que aquellas fueran negadas (fls. 228 a 237 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:
El Ministerio de Salud y Protección Social no intervino en la producción de los actos cuya legalidad se demanda.
El control tutelar sobre las entidades descentralizadas que hacen parte del Ministerio o Departamento Administrativo está destinado solo asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal.
Propuso como excepciones las siguientes:
“Falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto el Ministerio de Salud y Protección Social no puede responder por presuntas situaciones jurídicas contractuales que no conoció y que correspondieron al espectro exclusivo de la ESE.
“Reclamación por los mismos hechos objeto de litigio”, ya que la actora oportunamente presentó la reclamación con el número 126 en el proceso liquidatario de la ESE con el fin de hacer valer su acreencia dentro del proceso de liquidación, la cual que fue resuelta favorablemente mediante Resolución no. 000412 del 27 de mayo de 2009 con el reconocimiento del valor a favor de $405.218.365.
“Inexistencia de la obligación”, pues el Ministerio de Salud y Protección Social no es responsable de las actuaciones administrativas de las Empresas Sociales del Estado, estas son entidades descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio y administración autónomos.
“Indebida escogencia de la acción”, debido a que como la actora presentó la correspondiente reclamación al proceso de liquidación de la ESE y la misma fue decidida a través de acto administrativo, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de tal decisión.
“Caducidad de la acción”, por el hecho de que para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento debió presentar la correspondiente demanda dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la Resolución no. 000412 del 27 de mayo de 2009.
“La innominada”, a través de la cual el juez procede a declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas.
El patrimonio autónomo de remanentes (PAR) de la ESE Antonio Nariño
El 4 de marzo de 2014 por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que estas fueran negadas y formuló excepciones (fls. 331 a 340 cdno. no. 1), con apoyo en el siguiente razonamiento:
En el presente asunto no procede la petición de declaración de incumplimiento ni de terminación unilateral del contrato suscrito por la actora y la ESE Antonio Nariño, porque el inicio del proceso de liquidación fue una de las causas para que la ESE decidiera adelantar la terminación del contrato por supresión de la entidad contratante, y las obligaciones pendientes de pago del contrato debieron ser
reconocidas en el proceso liquidatario.
No es de competencia del liquidador convalidar situaciones de la administración de la ESE ni que ejecute acciones a cargo de la empresa cuando desarrollaba su objeto social, pues, ante la orden de supresión y liquidación solo pueden ejecutarse actos propios de venta de bienes para el pago de los créditos reconocidos, graduados y calificados que se hayan presentado dentro del término previsto para ello.
En ese sentido, si la actora no presentó su reclamación al proceso de liquidación en las oportunidades previstas para ello, como era su deber, perdió la oportunidad legal y este no es el escenario para reclamar el reconocimiento y pago.
Propuso como excepciones las siguientes:
“Error en la acción a seguir”, por cuanto la actora formuló el medio de control de controversias contractuales cuando lo que debió ejercer fue la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que lo que reclama con la demanda debió proponerlo en la liquidación forzada administrativa.
“Inexistencia de la obligación”, ya que le correspondía a la parte actora presentar ante la liquidación forzada administrativa de la ESE la existencia y cuantía de sus presuntas obligaciones, pero, como no lo hizo, mal podría reconocerse, calificarse y graduarse un crédito que no fue presentado oportunamente a un trámite legal y especial.
“Falta de legitimación por pasiva”, debido a que la sociedad Alianza Fiduciaria SA, en calidad de vocera del patrimonio autónomo de remanentes (PAR), es totalmente ajena a las cláusulas contractuales que vincularon a la actora con la ESE.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de Descongestión en providencia de 22 de agosto de 2016 (fls. 474 a 485 cdno. ppal.) declaró probadas las excepciones de “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” propuestas por el
Ministerio de Salud y Protección Social y la Alianza Fiduciaria SA con base en lo siguiente:
Según lo acreditado en el expediente, a la actora no le era viable invocar el incumplimiento y la terminación unilateral e ilegal del contrato de prestación de servicios profesionales no. CSP-374-2008 cuando la entidad contratante en razón de su liquidación forzosa, a través de acto administrativo expedido por el liquidador, dio por terminado el referido contrato y en el proceso de liquidación se pronunció favorablemente respecto de la reclamación del proceso de la referencia.
La decisión que puso fin a la relación contractual, así como las resoluciones números 0069 y 000412 de 2009 contentivas de los actos administrativos a través de los que el agente liquidador determinó los créditos reconocidos a la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) en razón del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008, su adición y las facturas números 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1119 y 1120 constituyen decisiones sobre idéntico contrato y facturas, cuyo pago se demandó en el presente proceso y que actualmente se encuentran debidamente ejecutoriadas y gozan de presunción de legalidad.
En ese contexto debe determinarse si la demandante estaba en contra de tales decisiones debió acudir al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para romper la presunción de legalidad, razón por la cual no resulta procedente la acción de controversias contractuales.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 489 a 494 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 23 de marzo de 2017 (fl. 496 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos:
En aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política se solicita analizar la legalidad de los actos contractuales demandados en ejercicio de la acción de
controversias contractuales como vehículo jurídico procesal idóneo para controvertir los actos que tienen que ver con la relación negocial surgida entre las partes.
7. Actuación surtida en segunda instancia
- Por auto de 30 de mayo de 2017 se admitió el recurso de apelación (fl. 501 cdno. ppal.).
- Posteriormente, el 18 de agosto de 2017 (fl. 503 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.
- En dicho término la ESE Antonio Nariño en Liquidación y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social presentaron escritos con sus alegatos de conclusión (fls. 504 a 514 y 515 a 522 ibidem); la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 523 cdno. ppal.).
- Por auto de 14 de diciembre de 2018 se tuvo como sucesora procesal de la ESE Antonio Nariño en Liquidación a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 538 a 541 vlto. ibidem).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión acerca del incumplimiento “y/o la terminación unilateral, ilegal o injustificada” (fl. 11 cdno. no. 1) del contrato de prestación de servicios profesionales no. CSP-374-2008 suscrito
por Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) con la ESE Antonio Nariño en Liquidación, y que como consecuencia de ello se condene al pago de las facturas correspondientes al mes de septiembre y cuatro (4) días de octubre del año 2008.
La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca declaró probadas las excepciones denominadas “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” esgrimidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Alianza Fiduciaria.
En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en las pretensiones formuladas en la demanda por cuanto, a su juicio, la acción contractual sí era viable ya que lo que se demanda son actos contractuales y en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal debe proferirse una decisión de fondo sobre la controversia planteada.
La sentencia apelada mediante la cual se declararon probadas las excepciones denominadas “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Alianza Fiduciaria será confirmada por las razones que se exponen a continuación.
Análisis de la impugnación
La decisión del a quo de declarar probadas las excepciones denominadas “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” aducidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Alianza Fiduciaria fue acertada, pues, la actora adelantó las gestiones requeridas para que su reclamación fuera reconocida dentro del proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño y obtuvo el reconocimiento del crédito en su favor mediante la Resolución no. 000412 de 2009, razón por la cual no era viable el escenario judicial del ejercicio del medio de control de controversias contractuales para obtener el reconocimiento de las acreencias que ya habían sido reconocidas a través de acto administrativo, actualmente ejecutoriado y con presunción de legalidad.
En esa directriz, analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente:
El 29 de agosto de 2008 la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) suscribió con la ESE Antonio Nariño el contrato de prestación de servicios profesionales no. CSP-374-2008 por valor de $444.915.963 con el objeto de que “a través de su personal asociado preste los servicios de apoyo administrativo y asistencial en los subprocesos de atención ambulatoria, hospitalización, urgencias, cirugía en salud bucal y proceso de apoyo y de promoción y prevención” (fls. 17 a 24 cdno. no. 1).
El 4 de octubre de 2008, a través de la comunicación no. 000067, el apoderado general liquidador y representante legal de la ESE Antonio Nariño en Liquidación le comunicó a la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) que el Gobierno Nacional con el Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008 ordenó la supresión y liquidación de la ESE y, que conforme lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004, desde el inicio del proceso de liquidación podía dar por terminados de manera unilateral los contratos suscritos por la ESE, razón por la cual a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto liquidatorio dio por terminado el contrato de prestación de servicios CSP-374-2008, por último, señaló que los valores adeudados se determinarían mediante reclamación al proceso de liquidación (fls. 40 y 41 ibidem).
La cooperativa SYGE, en ejercicio del derecho de petición, el 17 de octubre de 2008 solicitó al liquidador de la ESE el pago de las facturas pendientes (fls. 42 a 44 cdno. no. 1).
El 30 de octubre de 2008, a través de oficio no. 000799 el liquidador de la ESE dio respuesta al derecho de petición formulado por la Cooperativa SYGE, comunicación en la que informó que el plazo para presentar reclamaciones en el proceso de liquidación había iniciado el 27 de octubre de 2008 y vencía el 27 de noviembre siguiente, al tiempo que explicó con detalle el proceso que debía adelantarse (fls. 45 y 46 ibidem).
El 26 de febrero de 2009, mediante la Resolución no. 0069, el apoderado general del Consorcio Liquidación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en Liquidación “decidió sobre las reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa, cuentas por servicios de salud, servicios públicos, reintegros, créditos a favor de terceros (libranzas), reparación por daños morales y materiales, presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE Antonio Nariño en Liquidación” (fls. 245 a 270 cdno. no. 2), acto administrativo en el que no se incluyó como reconocidos los valores de las reclamaciones presentadas por la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE).
En contra de la anterior decisión SYGE interpuso recurso de reposición el cual fue decidido con la Resolución no. 000412 de 27 de mayo de 2009 (fls. 271 a 286 ibidem) en el sentido de modificar la Resolución no. 00069 de 26 de febrero de 2009, para reconocer como acreedor del proceso de liquidación a la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) en el monto de $405.218.365.
A continuación, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado con el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora el cual se sintetiza en el siguiente interrogante ¿es procedente el estudio de legalidad del acto administrativo mediante el cual el agente liquidador de la ESE Antonio Nariño dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios no. CSP-374- 2008 por cuenta de la supresión y liquidación de la ESE, ordenada por el Decreto 3870 de 2008, mediante el ejercicio del medio de control de controversias contractuales?
Para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá con la determinación de la naturaleza de las decisiones administrativas emitidas por el liquidador de la ESE Antonio Nariño, luego, se determinará el contenido de tales decisiones para concluir con la improcedencia del medio de control de controversias contractuales.
2.1 Naturaleza de las decisiones administrativas emitidas por el liquidador de la ESE Antonio Nariño
De acuerdo con lo acreditado en el expediente es claro que el Gobierno Nacional a través del Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008 ordenó la supresión y liquidación
de la ESE Antonio Nariño, determinó que el proceso de liquidación iniciaba a partir de la vigencia del decreto en comento1 y, que se sometería al Decreto – Ley 254 de 2000, a la Ley 1105 de 2006, a las demás normas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten y a las especiales del Decreto 3870 de 2008.
En los términos del artículo 6 del Decreto 3870 de 2008 los actos del liquidador de la ESE tienen naturaleza jurídica de actos administrativos.
El tenor de la normatividad en comento es como sigue:
“Artículo 6º. De los actos del Liquidador. Los actos del Liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del Liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el procedimiento de liquidación.
Sin perjuicio del trámite preferente que debe dar a las acciones instituidas por la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dará prelación al trámite y decisión de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación.
Contra los actos administrativos del Liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del procedimiento no procederá recurso alguno.
El Liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos en los términos del Código Contencioso Administrativo y demás normas legales, entre otros, cuando sean manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original – adicionales de la Sala).
A su turno, el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004 en cuanto a los procesos de liquidación de las entidades estatales señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 22. Terminación de contratos. En desarrollo de la facultad prevista en el numeral 14 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, desde el inicio del proceso liquidatorio el Liquidador podrá poner fin unilateralmente a los contratos de cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida que no sean necesarios para la liquidación de la institución financiera intervenida.” (negrillas sostenidas del original – adicionales de la Sala).
1 El Decreto 3870 de 2008 entró en vigencia el 4 de octubre de 2008, pues, fue publicado en el Diario Oficial CXLIV no. 47132 del 4 de octubre de 2008 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del mismo cuerpo normativo este “rige a partir de la fecha de su publicación”.
Es claro entonces que las decisiones que emite el liquidador en el proceso de liquidación de la ESE son actos administrativos que, si bien deciden sobre el futuro de las reclamaciones cuya fuente pueden ser los contratos suscritos por la ESE durante el ejercicio de sus funciones, lo cierto es que no son contractuales2.
En el presente asunto, la Cooperativa SYGE pretende la declaratoria de incumplimiento “y/o [de] la terminación unilateral, ilegal e injustificada” (fl. 11 cdno. no. 1) del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008.
En desarrollo del proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño, el gerente general y representante legal de la ESE para efectos de la liquidación a través de los oficios números 000067 y 000799 de 8 y 30 de octubre de 2008 comunicó a la Cooperativa SYGE sobre la terminación del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 con ella suscrito.
Teniendo en cuenta que la decisión sobre la terminación de los contratos corresponde al “ejercicio de funciones administrativas” del agente liquidador, en los términos del artículo 6 del Decreto 3870 de 2008 y del artículo 22 del Decreto 2211 de 2004 antes referidos, constituye un acto administrativo que, si bien guarda estrecha relación con el contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 no es un acto contractual, pues, la determinación de poner fin a su vigencia y ejecución deviene de la decisión del Gobierno Nacional de ordenar la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño y no por cuenta de cualquiera de los eventos previstos en el artículo 17 de la Ley 80 de 19933.
2 Al respecto puede consultarse la sentencia de 20 de septiembre de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente con radicación no. 16.370 con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
3 “ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.”
Adicionalmente, la terminación del contrato de prestación de servicios no. CSP-374- 2008 no comportó el ejercicio de una decisión unilateral de las que refiere el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, así como tampoco la decisión bilateral de las partes.
Contrario a lo argumentado por la parte actora, la decisión de terminación unilateral del referido contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 no constituye un acto administrativo contractual, ya que la motivación para su expedición fue precisamente la orden de supresión y el inicio del proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño conforme lo dispuesto en el Decreto 3870 de 2008.
En ese contexto, procede entonces la Sala al análisis del contenido de las decisiones expedidas por el agente liquidador de la ESE Antonio Nariño.
2.2. El contenido de los oficios números 000067 y 000799 de 8 y 30 de octubre de 2008
El agente liquidador de la ESE Antonio Nariño mediante los oficios números 000067 y 000799 de 8 y 30 de octubre de 2008 comunicó a la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008 ordenó la supresión y liquidación de la ESE.
Indicó que según lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004 desde el 4 de octubre de 2008, fecha de entrada en vigencia del Decreto 3870 de 2008 por el cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE, terminaba el contrato de prestación de servicios CSP-374-2008.
Tales oficios expresamente señalaron que los valores adeudados se determinarían con el requerimiento que presentara la cooperativa dentro del proceso de reclamación el cual vencía el 27 de noviembre de 2008.
En esa circunstancia, los actos administrativos emitidos por el agente liquidador estuvieron ceñidos al proceso de liquidación de la ESE, sin que en modo alguno se tomaran determinaciones de orden contractual en ellos.
En esa perspectiva, es posible dar respuesta al problema jurídico planteado con el recurso de apelación formulado por la actora en contra de la sentencia de primera instancia, pero, en el proceso fue acreditado que la cooperativa demandante adelantó las reclamaciones a las que tenía derecho con ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 suscrito con la ESE Antonio Nariño dentro del proceso de liquidación de la misma, trámite administrativo en el que presentó exactamente las mismas pretensiones, en determinación, naturaleza y cuantía con las que conformó el acápite de súplicas de la demanda de la referencia, como se expone a continuación.
2.3 Las decisiones ya adoptadas en el proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño
La Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) compareció a la jurisdicción contencioso administrativa con el objeto de obtener la declaración de incumplimiento de la ESE Antonio Nariño en Liquidación y de terminación unilateral, a su juicio, ilegal e injustificada del contrato de prestación de servicios no. CSP-374- 2008 adoptada mediante los oficios números 000067 y 000799 de 8 y 30 de octubre de 2008.
El agente liquidador de la ESE Antonio Nariño en Liquidación, el 26 de febrero de 2009 mediante la Resolución no. 0069 decidió sobre las reclamaciones oportunamente presentadas dentro del proceso de liquidación de la ESE, acto administrativo en el que no se incluyeron como reconocidos los valores de las reclamaciones presentadas por la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE), razón por la cual la cooperativa recurrió la decisión.
El 27 de mayo de 2009, con la Resolución no. 000412 se modificó la Resolución no. 00069 de 26 de febrero de 2009 para reconocer como acreedor del proceso de liquidación a la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) por un monto de $405.218.365.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la cooperativa SYGE concurrió al proceso de liquidación a través de las reclamaciones con ocasión del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 suscrito con la ESE Antonio Nariño en Liquidación y, que además obtuvo las decisiones esperadas ya que fue reconocida
como acreedora del proceso de liquidación de la ESE con el monto solicitado y reconocido como acreencia.
Por consiguiente, la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) incurrió en una indebida escogencia de la acción, ya que pretendía la determinación de legalidad de unos actos administrativos no contractuales en ejercicio de la acción de controversias contractuales, cuando lo correspondiente era impetrar la de nulidad y restablecimiento y, además, dentro del proceso especialmente regulado para la liquidación de las entidades públicas como la ESE Antonio Nariño la actora ya había obtenido la solución y decisión favorable a sus pretensiones de reconocimiento económico.
No se entiende cuál fue el propósito de la actora para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de controversias contractuales, cuando en el proceso liquidatorio ya la habían reconocido como acreedora de la masa de liquidación de la ESE Antonio Nariño, pues, si no estaba de acuerdo con las determinaciones adoptadas en la Resolución no. 000412 de 27 de mayo de 2009, ¿por qué no demandó en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución no. 000412 de 2007 que revocó la Resolución 000069 de 2007 mediante la cual se incluyó a la cooperativa actora como acreedora del proceso de liquidación? y, ¿por qué no señaló en la demanda de la referencia que ya le habían reconocida sus reclamaciones en el proceso de liquidación de la ESE?
Es claro entonces que la actora lo que pretendía con la demanda de la referencia era precisamente que se le concedieran las reclamaciones que ya están consignadas en un acto administrativo debidamente ejecutoriado y que en modo alguno fue controvertido en el escenario judicial correspondiente a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, como la actora pretendió la declaración de incumplimiento y/o la declaración de ilegal e injustificada la decisión de terminación unilateral del contrato de prestación de servicios CSP-374-2008 suscrito con la ESE Antonio Nariño en Liquidación, la acción viable para discutir la legalidad de tales decisiones era de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, se insiste, la decisión de declarar
terminado el contrato se debió a la orden de supresión y liquidación de la ESE emitida por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3870 de 2008.
Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el a quo en el sentido de declarar probadas las excepciones denominadas “indebida escogencia de la acción” y “error en la acción a seguir” fue acertada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada de acuerdo con las consideraciones expuestas.
Conclusiones
Para la Sala es claro que la demanda se circunscribió a la petición de incumplimiento y declaración de terminación unilateral, ilegal e injustificada del contrato de prestación de servicios no. CSP-374-2008 suscrito por la ESE Antonio Nariño en Liquidación y la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) emitida por el agente liquidador de la ESE, razón por la cual tal decisión no comportaba un acto administrativo contractual y su cuestionamiento debía ventilarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, aun cuando tales determinación impactaba directamente el negocio jurídico, su motivación se circunscribió al cumplimiento de la orden de supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño emitida con el Decreto 3870 de 2008.
En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas y agencias en derecho
Por último, habrá de condenarse en costas a la actora ya que se acreditó temeridad en su actuar desde el mismo momento en que adelantó la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, pues la solicitud de conciliación fue radicada el 3 de diciembre de 2009 (fl. 13 cdno. no. 1) y para esa fecha ya había obtenido el reconocimiento de la reclamación y había sido admitida
como acreedora del proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño con la Resolución no. 000412 de 27 de mayo de 2009.
Así las cosas, para el 21 de mayo de 2010 fecha de radicación de la demanda de la referencia la Precooperativa de Trabajo Asociado Salud y Gestión (SYGE) ya había obtenido la solución a su controversia y a pesar de ello, acudió a una acción contractual sin poner en conocimiento del juez competente las decisiones adoptadas en el proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño, y no bastándole la decisión de primera instancia insistió en la apelación.
Es por lo anterior que para la Sala, en el presente asunto está probado que la parte actora actuó de mala fe y desplegó desde el inicio del trámite judicial una conducta temeraria, situación que se enmarca en la cualificación que exige el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión.
Por lo anterior, como se trata de un proceso con cuantía en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003 que modificó el Acuerdo 1887 de 2003 se fijarán las agencias en derecho en un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
1º) Confírmase la decisión de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca del 22 de agosto de 2016.
2º) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante y las agencias en derecho se fijan en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Por Secretaría liquídense las costas.
3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
| ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) | |
FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) | MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) |
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.
