SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Carácter ipso juris o de pleno derecho; nueva vía gubernativa al pedirse y negarse declaración del silencio
Por lo tanto, a pesar de que es consustancial al silencio administrativo positivo su carácter de ipso juris o de pleno derecho, lo cual en principio excluye toda necesidad de declaración, habrá de considerar que por cuenta de esa regulación se abre la posibilidad de otra actuación administrativa posterior a la finalizada mediante el acto administrativo objeto del recurso de reconsideración que puede generar el señalado silencio administrativo positivo, tendiente a decidir la solicitud de la declaración de éste, sea negando la petición, como ha ocurrido en este caso, o concediéndola; y con esa decisión surge una nueva vía gubernativa frente a esa decisión, tal como se ha surtido en el asunto bajo examen según la reseña expuesta. En consecuencia, por virtud de esa regulación cabría asumir como constitutivas de un acto administrativo las tres resoluciones acusadas, y susceptibles de ser demandadas o enjuiciadas en esta jurisdicción. Al efecto se ha de precisar que visto literalmente el memorial del apoderado de la actora, no es cierto que hubiera hecho solicitud expresa para que se declarara el silencio administrativo positivo, pues se limitó a entregar copia de la escritura pública a la DIAN para hacer valer ante ésta los efectos de la misma en tanto acto administrativo positivo presunto, atendiendo el inciso final del artículo 42 del C.C.A., y evitar así la ejecución del acto administrativo recurrido. Sin embargo, cabe interpretar esa situación como solicitud de declaración de ese silencio administrativo positivo, toda vez que la protocolización señalada en el artículo 42 del C.C.A. sólo está referida al derecho de petición y no para los recursos que se interpongan en la vía gubernativa, esto es, para el silencio administrativo que la doctrina denomina sustantivo y no para el procesal, al disponer que “La persona...protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto”. Dicha constancia o copia es la mencionada en el inciso final del citado artículo, que dice: “A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado.”
NOTIFICACION POR CORREO - Validez al apoderado común / APODERADO COMUN - Validez de la primera notificación por correo
En esas circunstancias, cabe decir que la resolución que decidió los tres recursos de reconsideración le fue notificado al apoderado común de los recurrentes el 21 de diciembre de 2001, pues en esa fecha aparece recibido uno de los correos certificados que se envió con su nombre, incluso en la misma dirección donde no se recibió, por no “existir” allí el correo dirigido a la representante legal de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A., lo que permite inferir que el profesional del derecho sí “existía” en esa dirección, amén de que los documentos recibidos en tal dirección fueron aportados por la actora como anexo de la demanda. Siendo apoderado común de los tres recursos interpuestos, el hecho de recibir cualquiera de los correos que se le enviaron con la misma resolución hace que sea procedente darlo como notificado respecto de los mismos desde la recepción del primer correo certificado, que lo fue el 21 de diciembre de 2001, posición ésta que además encuadra en el artículo 329 del C. de P. C., a cuyo tenor “Siempre que una persona figure en el proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes”.
TERMINOS EN MESES - Contabilización: recurso de reconsideración / NOTIFICACION POR CORREO - Validez
Así las cosas, el asunto se contrae a verificar si entre el 21 de septiembre de 2001 y el 21 de diciembre siguiente, transcurrió o no más de los tres (3) meses previstos en el artículo 519 del Estatuto Tributario, pudiéndose observar que no hubo exceso o vencimiento de ese término, pues justamente la notificación se surtió el último día del mismo, teniendo en cuenta que según los artículos 59 del C. de R. P. M. y 121 del C. de P.C., los términos de meses se computan según el calendario común, y es sabido que un mes, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza, de modo que si se inicia el día 3 de un específico mes, el plazo en meses de que se trate irá hasta el día 3 del mes siguiente en que se complete el número de meses que lo constituya. Igual ocurre con los términos de año, que vencen el mismo día y mes en que empiezan, como que siendo de un año, si se inicia el 14 de marzo de un año determinado, va hasta el 14 de marzo del año siguiente. En este caso, los tres (3) meses de la cuestión bajo examen se iniciaron el 21 de septiembre e iban hasta el 21 de diciembre de 2001, por lo cual, no es cierto, como lo aduce el memorialista, que la notificación tenía que hacerse a más tardar el 20 de diciembre, pues a la DIAN le quedaba dentro del término legal el día 21, y ese día se surtió la notificación a él. En cuanto a la validez de la notificación por correo en este caso concreto, la Sala encuentra que era enteramente viable en razón de estar prevista de manera alternativa y no subsidiaria en el artículo 563 del Estatuto Tributario, al disponer que la notificación de los actos administrativos que decidan el fondo del asunto “deberán notificarse personalmente o por correo”, de modo que la DIAN bien podía escoger una u otra forma, y en este caso optó por la de correo certificado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00003-01
Actor: DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: APELACION SENTENCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN.
I.- LA DEMANDA
DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A., mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes
1. Pretensiones
Primera. Declarar la nulidad de las siguientes resoluciones:
- Núm. 3994 de 6 de mayo de 2002 del Jefe de la División de Normativa y Doctrina de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, mediante la cual se negó a dar curso a la Escritura Pública 3157 de 28 de diciembre de 2001, de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, con la que se protocolizaron los documentos que conforme a la Ley estructuran un silencio administrativo positivo.
- 5465 de 12 de junio de 2002, del funcionario antes citado, por la cual resolvió el recurso de reposición contra la anterior, confirmándola, y
- 8003 de 8 de mayo de 2002 del Jefe de la Oficina Jurídica de la mencionada Dirección, por la cual decidió el recurso de apelación contra la primera, en el sentido de confirmarla.
Segunda. Declarar, como consecuencia de los pronunciamientos anteriores y a manera de restablecimiento del derecho, que no adeuda suma alguna de dinero a favor de la entidad demandada, en razón de una sanción para la cual ha operado el silencio administrativo positivo, protocolizado con la Escritura atrás citada.
Tercera. Condenar a la DIAN a pagarle los daños y perjuicios que se determinarán pericialmente una vez se obtenga sentencia favorable.
2. Hechos
La sociedad actora refiere que mediante la Resolución Núm. 6975 de 8 de agosto de 2001 la DIAN le impuso una sanción, y que contra esa resolución interpuso el recurso de reconsideración, único previsto en la ley, el cual fue decidido mediante Resolución 1338 de 19 de diciembre de 2001, la que le fue notificada a su apoderado en este proceso por correo que recibió el 27 de diciembre de 2001.
Que con fundamento en el artículo 42 del C.C.A procedió a protocolizar las copias del escrito contentivo del recurso, debido a que vencido los tres (3) meses previstos en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001, la entidad no notificó decisión alguna sobre el mismo, con lo cual se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en dicha norma, pues ese término había vencido el 20 de diciembre de 2001, pues el recurso de reconsideración se interpuso el 21 de septiembre.
Para efectos del artículo 42 citado radicó ante la demandada la aludida escritura pública, a lo que la entidad respondió negando dicha solicitud mediante la Resolución 3994 de 6 de mayo de 2002, sin proceder en la forma indicada por el artículo 72, parte final del inciso 1º, del C.C.A. al concluir que no son ciertas las razones que permitieron protocolizar documentos con dicha escritura pública, pese a que no le corresponde decidir si la acepta o no o si rechaza o no la solicitud referente a ella.
No obstante, la actora interpuso los recursos de reposición y apelación por estar indicado así en la mencionada resolución, en la que la demandada aclara que ante la carencia de normas que regulen el procedimiento relativo al silencio administrativo positivo, ella debió arrogarse esa facultad y así la reglamenta.
Por lo demás hace un recuento de la actuación administrativa que culminó con la resolución que le impuso la sanción atrás indicada, de varias circunstancias relativas a su notificación, así como un cuestionamiento a lo expuesto por la DIAN sobre el silencio administrativo positivo en los actos acusados, para concluir que si éstos no se anulan la entidad puede hacer efectivo su poder y rigor de coerción, y que como la escritura no ha sido anulada por dicha entidad, conserva el carácter íntegro de decisión favorable de la decisión invocada en los escritos protocolizados, hasta tanto la jurisdicción no diga lo contrario, pues el valor jurídico del silencio administrativo lo otorga la ley y no la administración, por ello no es necesario que la demandada manifieste su anuencia con la situación surgida del mismo.
3. Normas violadas y concepto de la violación
La actora señala como violadas debido a los hechos expuestos, los artículos 2, inciso 2º; 29 y 209 de la Constitución Política; 515, 519, 562 y 567 del Decreto 2666 de 1984; 42, 68, 71, 73 y 74 del C.C.A.; 683 del Estatuto Tributario y 329 del C. de P.C..
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados, alegando que los cargos no están llamados a prosperar por cuanto no son ciertas las razones en que se funda, sino que se limitó a dar estricto cumplimiento a la ley en cuanto al silencio administrativo positivo y a la legislación aduanera, a la luz de la cual halló que no era procedente la solicitud del silencio administrativo positivo; ya que la protocolización del mismo no obliga a un resultado positivo por parte de ella. Al respecto aduce que la notificación del acto sancionatorio se hizo a la dirección correcta y dentro del término de ley, la cual se surtió con la introducción al correo y no con la certificación de la entrega del mismo.
Respecto de la violación de los artículos 683 del estatuto Tributario, 68 del C.C.A. y 329 del C. de P.C. dice que no se pronuncia porque no fueron alegados en vía gubernativa, de donde formula la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.
Igualmente propone la excepción de indebida acumulación de pretensiones, toda vez que solicita la nulidad del acto que le niega el silencio administrativo positivo y no demanda el acto que le impuso la sanción.
III. LA SENTENCIA APELADA
El a quo negó la prosperidad de las excepciones propuestas por la entidad demandada, por hallar que respecto de la primera los cargos en cuestión son de tipo jurídico y no hechos nuevos, y que respecto de la segunda excepción son claras las intenciones de la actora para que se declare el silencio administrativo positivo.
Sobre el fondo del asunto, precisó lo siguiente:
Para el caso en estudio sí existe un procedimiento para verificar el silencio administrativo positivo en comento, ya que sin perjuicio de lo previsto en el C.C.A., el artículo 519, inciso 4, del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1198 de 2000, señala que vencido el término aludido sin que haya notificado decisión expresa, el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará, y la DIAN actuó conforme ese procedimiento especial, luego no creó procedimiento alguno.
Al haberse interpuesto el recurso de reconsideración el 21 de septiembre de 2001, el término de 3 meses fenecía el 21 de diciembre, atendiendo los artículos 59 y 62 de la ley 4ª de 1913, y según la copia de la resolución 11338 de 2001 que aporta el actor, acompañada del sobre respectivo y en éste aparece un sello de recibido el 21 de diciembre de 2001, por ende la notificación se surtió dentro del término citado, amén de que la actora no acredita su afirmación de que recibió la notificación el 27 de diciembre de 2001.
Para contabilizar el término en mención debe tenerse en cuenta la modificación introducida mediante el Decreto 1232 de 2001 a la norma que lo establece, en cuanto lo pasó de 2 a 3 meses, ya que cuando ese decreto empezó a regir aun no había sido interpuesto el recurso de reconsideración. Por lo tanto, el silencio administrativo positivo no operó.
El silencio administrativo no es incontrovertible por el hecho de haber sido elevado a escritura pública, y no era del caso solicitar la revocación directa por cuanto nunca se configuró en este caso, luego no es contrario a los artículos 41, 42 y 74 que la DIAN no hubiera reconocido los efectos de la escritura aducida por la actora.
Las notificaciones por correo fueron enviadas a las direcciones que aparecen al inicio de la resolución 11338 de 19 de diciembre de 2001; cosa distinta es que una de ellas llegara primero, el 21 de diciembre de 2001, y que la otra llegara de manera posterior, ya que en virtud del artículo 329 del C. de P.C. se entiende que el apoderado de la actora, que lo era también de otras, se notificó de dicha resolución en esa fecha, pues no podría pensarse que se notifica para una de sus representadas y no para la otra.
Por consiguiente desestimó los respectivos cargos y negó las pretensiones de la demanda.
IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la actora apeló en tiempo la sentencia, y al efecto sostiene, en resumen:
1.- Que según las pruebas practicadas en el proceso se constató que el sobre de la notificación por correo dirigido a su dirección se entregó el 26 de diciembre, en lugar del 27 del mismo mes, y que el otro se envió a una dirección de un cliente suyo, a la cual ni siquiera concurre de manera obligatoria, además de que la demandada conocía suficientemente su dirección.
2.- La demandada debió intentar primero la notificación personal para luego poder proceder a la notificación por correo, según lo señalan los artículos 530, 562, 564 y 567 del Decreto 2685, modificado por el artículo 55 del Decreto 1232 de 2001, en concordancia con el artículo 44 del C.C.A., a lo cual agrega que la notificación debe hacerse a la dirección del declarante y no hay norma que asimile declarante con apoderado. La notificación no puede hacerse al arbitrio de la Administración, sino conforme lo indica la ley.
El término de los 3 meses se vencía el 20 de diciembre, ya que era el último día de los 3 meses o día 91, por ser septiembre y noviembre de 30 días, y no se puede hacer que esos 3 meses tengan un día más del respectivo calendario; y no el 21, por cuanto en este último día se iniciaba el cuarto mes de presentado el recurso, ya que éste fue presentado el 21 de septiembre, y ese fue el día uno (1).
Pero según lo dicho, la notificación no se surtió el día 21 de diciembre sino el 26, toda vez que no tiene domicilio en la calle 119 No. 16-59 de Bogotá, ni tomó esa dirección como probable.
La escritura pública, como acto presunto que es, tiene que ser admitido o revocado, pero sobre ello nada se hizo y hasta el momento no se ha dicho que la actora carezca de razón, tanto que se ha tenido que buscar la intervención de la jurisdicción.
El término en cuestión es el de 2 meses en razón a que cuando se inició la actuación y se hizo el requerimiento ya estaban corriendo los términos de la misma al amparo del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, que originalmente señalaba ese término para el silencio administrativo positivo, y a la entrada en vigencia del Decreto 1232 de 1º de julio de 2001 ya se habían iniciado los términos de la misma, que concluiría con la resolución 11338, y una acción sancionatoria se equipara a una acción penal para el efecto.
Concluye que no es legal la notificación enviada a él pero con la dirección de SEGUROS CONDOR S.A; no es cierto que la notificación por correo se surta con la sola introducción del sobre a ADPOSTAL; la notificación por correo suple la personal, sin que la demandada pueda escoger entre una y otra; su dirección correcta aparece en la Resolución 11338 y en ella fue recibida el 26 de diciembre; dirección errada es también la que no corresponde al destinatario, y los 3 meses de ley vencieron el 20 de diciembre de 2001.
Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSION
Solo se pronunció la entidad demandada, en cuyo escrito reseña la actuación administrativa y controvierte cada uno de los argumentos del recurso, señalando al efecto que existe prueba de que el memorialista era también apoderado de otras partes en este mismo proceso, y en este caso lo relevante es haberse notificado el 21 de diciembre de 2001 y no lo referente a la fecha en que se introdujo el sobre al correo, forma esta de notificación que es alternativa y no subsidiaria, atendiendo el artículo 563 del decreto 2585 de 1999, al decir que los actos de que trata deberán notificarse personalmente o por correo, en donde la letra “o” es disyuntiva.
Aclara que en la resolución 11338 el recurrente aparece con dos direcciones, con facultad expresa para representar a las dos empresas afectadas, y el ser desconocido en una de ellas no constituye irregularidad de la administración, sino del propio apoderado, y que el apelante admite haber sido notificado el 21 de diciembre en una las direcciones.
Es errada la contabilización de los 3 meses por el apelante, por cuanto una cosa son los términos en días y otra en meses, y estos se debe determinar con base en los artículos 67 del C. de P.C. y 59, inciso 1º, del C. de R. P. y M., según los cuales el primero o último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses.
Por lo cual solicita que se confirme la sentencia impugnada, ya que se halla ajustada a la legalidad.
VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El representante del Ministerio Público ante la Sala guardó silencio en este proceso.
VII.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
1. Los actos acusados
Se pide la nulidad de las resoluciones Núms. 3994 de 6 de mayo de 2002 del Jefe de la División de Normativa y Doctrina de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, mediante la cual negó a la actora darle curso a la Escritura Pública 3157 de 28 de diciembre de 2001, de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, con la que se protocolizaron los documentos que conforme a la ley estructuran un silencio administrativo positivo; 5465 de 12 de junio de 2002, del funcionario antes citado, por la cual resolvió el recurso de reposición contra la anterior, confirmándola, y 8003 de 8 de mayo de 2002 del Jefe de la Oficina Jurídica de la mencionada Dirección, por la cual decidió el recurso de apelación contra la primera, en el sentido de confirmarla.
2. Cuestión previa
Lo primero a definir, antes de cualquier consideración, es el carácter de los actos demandados, a fin de precisar si constituyen o no acto administrativo impugnable judicialmente, pues de ello depende la competencia de esta jurisdicción y la procedibilidad de alguna de las acciones de que son susceptibles los actos administrativos ante la misma. Al efecto se hacen las siguientes precisiones:
2.1. Consta en el plenario que la DIAN le impuso una sanción de $8.580.000.oo a la actora mediante la Resolución Núm. 6975 de 8 de agosto de 2001, por incumplimiento de obligaciones aduaneras amparadas por una póliza de seguros de igual monto, y ordenó hacer efectiva dicha póliza y que en caso de que el valor amparado por ésta no fuera suficiente para cubrir el total de la obligación y los intereses, el saldo debía ser pagado por la misma actora.
2.2. Que contra esa resolución interpuso la actora el recurso de reconsideración, único previsto en la ley, el cual fue decidido mediante Resolución 11338 de 19 de diciembre de 2001.
2.3. Para efectos de la notificación de ésta última, fue introducida al correo con destino a quien oficia como apoderado de la accionante en este proceso por su condición de apoderado reconocido de ésta y de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en el expediente administrativo, el 20 de diciembre de 2001 (folios 72 a 88 del cuaderno principal), quien manifiesta en la demanda que dicho correo lo recibió el 27 de diciembre de 2001.
2.4.- El 28 de ese mes y año el mismo apoderado compareció a la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, obrando en su propio nombre, y protocolizó mediante la escritura pública núm. 3.157 de esa fecha las copias del referido recurso de reconsideración, invocando al efecto el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001 y manifestando bajo la gravedad del juramento que la DIAN en ningún momento dio respuesta dentro de los 3 meses siguientes a la presentación del recurso contemplados en el precitado artículo 50; y que protocoliza esos documentos conforme al artículo 42 del C.C.A. para los efectos legales pertinentes (folios 56 a 70).
2.5.- El 15 de febrero de 2002, el mencionado profesional del derecho entregó a la DIAN copia de la aludida escritura pública, con oficio radicado en esa fecha en el que aduce los artículos 42 y 74 del C.C.A., 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 y 40 de la Ley 153 de 1887, así como las razones por las cuales considera que operó el silencio administrativo positivo, y termina manifestando que:
“Por lo anterior y a fin de que surtan los efectos del Silencio Administrativo Positivo con protocolización de documentos, ruego a UD. tener en cuenta el texto de la escritura que se entrega, máxime cuando y como lo señala el inciso 4º., Artículo 519, Decreto 2685 de 1999 ( Modificado. Artículo 23, decreto 1198 de 2000), correspondía a esa Entidad así declararlo, pero en lugar de ello, obligó a proceder con la escritura.
Como el evento siguiente a la ejecutoria de la Resolución sancionatoria sería el cobro coactivo, es claro que ese Despacho ha de evitarlo, dado que jurídica y legalmente el mismo no procede por razón del SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO presentado, ya que “...es deber de todas las personas y autoridades reconocerlo” (sic para todo el texto). (folios 990 a 994 del cuaderno contentivo de copia del expediente administrativo).
2.6.- La DIAN profirió seguidamente la Resolución 3994 de 6 de mayo de 2002, objeto de este proceso, en que expone que el mencionado profesional del derecho le entregó la copia de la escritura “ a fin de que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo dentro de las presentes diligencias”, y luego de reseñar los “ARGUMENTOS DEL SOLICITANTE” y exponer sus propias consideraciones sobre el tema, y en mérito de ello:
“RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: NEGAR la solicitud de silencio administrativo positivo interpuesta por el doctor FABIO ERNESTO CRUZ RUIZ identificado con la c.c. No. 19.078.820 de Bogotá y T.P. No. 18.660 del C.S. de la J., en su calidad de apoderado de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A. Y SEGUROS CONDOR S.A., por medio de la Escritura Pública No. 3.157 del 28 de diciembre de 2001 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
ARTICULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución por correo, de conformidad con lo establecido por el Artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Artículo 56 del Decreto 1232 de 2001, al Doctor FABIO ERNESTO CRUZ RUIZ, en su calidad de apoderado especial de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A. Y SEGUROS CONDOR S.A. a la Calle 119 No. 16-59 y a la Calle 174 A No 55-21 ambas de la ciudad de Bogotá.
ARTICULO TERCERO: CONTRA la presente providencia proceden los recursos de reposición ante este despacho y de apelación ante el despacho de la Oficina Jurídica, con el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 51 y 52 del C.C.A.”
ARTICULO CUARTO: Ejecutoriada la presente resolución, compúlsense copias a la División de Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y a la División de Registro y Control de la Subdirección de Comercio Exterior, para su conocimiento y fines pertinentes.”
2.7.- El apoderado de las empresas en mención interpuso los recursos señalados en el artículo tercero antes transcrito, los cuales le fueron decididos mediante las resoluciones 5465 de 12 de junio y 8003 de 14 de agosto, ambas de 2002, en el sentido de confirmar la resolución reseñada.
2.8.- El artículo 519, inciso 4º, del Decreto 1999, modificado por el artículo 2
del Decreto 1198 de 2000, prevé la declaración oficiosa o a petición de parte de la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración.
Por lo tanto, a pesar de que es consustancial al silencio administrativo positivo su carácter de ipso juris o de pleno derecho, lo cual en principio excluye toda necesidad de declaració
, habrá de considerar que por cuenta de esa regulación se abre la posibilidad de otra actuación administrativa posterior a la finalizada mediante el acto administrativo objeto del recurso de reconsideración que puede generar el señalado silencio administrativo positivo, tendiente a decidir la solicitud de la declaración de éste, sea negando la petición, como ha ocurrido en este caso, o concediéndola; y con esa decisión surge una nueva vía gubernativa frente a esa decisión, tal como se ha surtido en el asunto bajo examen según la reseña expuesta.
En consecuencia, por virtud de esa regulación cabría asumir como constitutivas de un acto administrativo las tres resoluciones acusadas, y susceptibles de ser demandadas o enjuiciadas en esta jurisdicción.
Al efecto se ha de precisar que visto literalmente el memorial del apoderado de la actora, no es cierto que hubiera hecho solicitud expresa para que se declarara el silencio administrativo positivo, pues se limitó a entregar copia de la escritura pública a la DIAN para hacer valer ante ésta los efectos de la misma en tanto acto administrativo positivo presunto, atendiendo el inciso final del artículo 42 del C.C.A., y evitar así la ejecución del acto administrativo recurrido.
Sin embargo, cabe interpretar esa situación como solicitud de declaración de ese silencio administrativo positivo, toda vez que la protocolización señalada en el artículo 42 del C.C.A. sólo está referida al derecho de petición y no para los recursos que se interpongan en la vía gubernativa, esto es, para el silencio administrativo que la doctrina denomina sustantivo y no para el procesal, al disponer que “La persona...protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto”. Dicha constancia o copia es la mencionada en el inciso final del citado artículo, que dice: “A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado.”
Por ende, es aceptable la lectura o entendimiento que se hace en el acto acusado de la presentación de la aludida escritura pública a la DIAN, esto es, como “solicitud de silencio administrativo positivo interpuesta por el doctor FABIO ERNESTO CRUZ ...por medio de la Escritura Pública No. 3.157 del 28 de diciembre de 2001 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá”, como se consigna en la parte resolutiva de la primera resolución impugnada.
2.9.- Así las cosas, es procedente entrar a examinar el fondo del recurso, el cual se centra en verificar si se configuró o no el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración mencionado, es decir, si venció o no el término de los 3 meses señalados en el artículo 519 en comento.
El recurrente sostiene que se vencía el 20 de diciembre, ya que era el último día de los 3 meses o día 91, por ser septiembre y noviembre de 30 días, y no se puede hacer que esos 3 meses tengan un día más del respectivo calendario; y no el 21, por cuanto en este último día se iniciaba el cuarto mes de presentado el recurso, ya que éste fue presentado el 21 de septiembre, y ese fue el día uno (1), y que la notificación no se surtió el día 21 de diciembre sino el 26, toda vez que no tiene domicilio en la calle 119 No. 16-59 de Bogotá, ni tomó esa dirección como probable.
2.10.- Consta en el plenario que contra la resolución 6975 de 8 de agosto de 2001, mediante la cual se impuso sanción a la Distribuidora Subaru de Colombia, se declaró el incumplimiento de obligaciones legales y ordenó hacer efectiva una póliza de seguros, otorgada por CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, se interpusieron tres (3) recursos de reconsideración mediante un mismo apoderado. Uno de esos recursos fue imprecado en nombre y representación de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A. y los otros dos, de SEGUROS CONDOR S.A.
Tales recursos fueron radicados el 21 de septiembre de 2001 ante la DIAN nivel central.
Los recursos fueron decidios mediante la resolución Núm. 11338 de 19 de diciembre de 2001, en el sentido de confirmar en todas sus partes la resolución impugnada, y en su artículo segundo se ordena su notificación mediante correo.
Para ese fin se hicieron varios envíos por correo certificado al mismo apoderado, de los cuales uno aparece recibido en su destino, calle 119 No. 16-59, el 21 de diciembre de 2001, el cual se le remitió al mismo abogado como apoderado de SEGUROS CONDOR S.A.; mientras que el que se dirigió en su condición de apoderado de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA, a la calle 174 A No. 55-21, aparece recibido el 26 de diciembre de ese año,
También se envió correo a la primera de dichas direcciones, carrera 119 No. 16-59, a nombre de quien aparecía como representante legal de la mencionada distribuidora, pero fue devuelto con informe de que la destinataria no existía.
En esas circunstancias, cabe decir que la resolución que decidió los tres recursos de reconsideración le fue notificado al apoderado común de los recurrentes el 21 de diciembre de 2001, pues en esa fecha aparece recibido uno de los correos certificados que se envió con su nombre, incluso en la misma dirección donde no se recibió, por no “existir” allí el correo dirigido a la representante legal de DISTRIBUIDORA SUBARU DE COLOMBIA S.A., lo que permite inferir que el profesional del derecho sí “existía” en esa dirección, amén de que los documentos recibidos en tal dirección fueron aportados por la actora como anexo de la demanda.
Siendo apoderado común de los tres recursos interpuestos, el hecho de recibir cualquiera de los correos que se le enviaron con la misma resolución hace que sea procedente darlo como notificado respecto de los mismos desde la recepción del primer correo certificado, que lo fue el 21 de diciembre de 2001, posición ésta que además encuadra en el artículo 329 del C. de P. C., a cuyo tenor “Siempre que una persona figure en el proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes”.
Así las cosas, el asunto se contrae a verificar si entre el 21 de septiembre de 2001 y el 21 de diciembre siguiente, transcurrió o no más de los tres (3) meses previstos en el artículo 519 del Estatuto Tributario, pudiéndose observar que no hubo exceso o vencimiento de ese término, pues justamente la notificación se surtió el último día del mismo, teniendo en cuenta que según los artículos 59 del C. de R. P. M. y 121 del C. de P.C., los términos de meses se computan según el calendario común, y es sabido que un mes, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza, de modo que si se inicia el día 3 de un específico mes, el plazo en meses de que se trate irá hasta el día 3 del mes siguiente en que se complete el número de meses que lo constituya. Igual ocurre con los términos de año, que vencen el mismo día y mes en que empiezan, como que siendo de un año, si se inicia el 14 de marzo de un año determinado, va hasta el 14 de marzo del año siguiente.
En este caso, los tres (3) meses de la cuestión bajo examen se iniciaron el 21 de septiembre e iban hasta el 21 de diciembre de 2001, por lo cual, no es cierto, como lo aduce el memorialista, que la notificación tenía que hacerse a más tardar el 20 de diciembre, pues a la DIAN le quedaba dentro del término legal el día 21, y ese día se surtió la notificación a él.
En cuanto a la validez de la notificación por correo en este caso concreto, la Sala encuentra que era enteramente viable en razón de estar prevista de manera alternativa y no subsidiaria en el artículo 563 del Estatuto Tributario, al disponer que la notificación de los actos administrativos que decidan el fondo del asunto “deberán notificarse personalmente o por correo”, de modo que la DIAN bien podía escoger una u otra forma, y en este caso optó por la de correo certificado.
Con relación a la inconformidad del recurrente respecto de la dirección del envío recibido el 21 de diciembre, esto es, calle 119 No. 16-59 de Bogotá, además de aparecer el recibido de dicho envío en esa dirección, se observa que los documentos de éste ( sobre, oficio remisorio y copia de la resolución) están aportados por la actora como anexo de la demanda, lo cual confirma que su apoderado recibió dicho correo en esa dirección.
En consecuencia, es claro que no se configuró el silencio administrativo positivo reclamado por la parte accionante, luego el acto demandado se halla ajustado a la situación del diligenciamiento administrativo y a la normativa que regula dicha figura, es decir, que estuvo bien negada la solicitud de su declaración.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada de 15 de julio de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN.
Segundo.- RECONÓCESE personería al abogado ANTONIO GRANADOS CARDONA, en los términos del poder conferido mediante memorial que obra a folio 19 de este cuaderno.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de noviembre de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON
