CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – En vigencia de la expedición de la Ley 1474 de 2011 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio / PÓLIZA DE SEGURO BANCARIO POR DESHONESTIDAD DE LOS EMPLEADOS – Vigencia / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración
La póliza global bancaria núm. 2037-0097 determinó en la cláusula de infidelidad de los empleados, un amparo consistente en "[...] toda pérdida ocurrida única y directamente como consecuencia de uno o más actos deshonestos o fraudulentos cometidos por uno o varios empleados del asegurado ya sea solos o en complicidad con otras personas, con la intención manifiesta de hacer que el asegurado sufra dichas pérdidas [...]". En el sub lite se tiene acreditado lo siguiente: La compañía de seguros Alfa S.A., libró la póliza de seguro global bancario núm. 2037-0097 cuyo tomador fue el Banco Colpatria para "amparar las pérdidas patrimoniales que sufra el asegurado con motivo del giro normal de sus operaciones ocasionadas por diferentes acciones internas y externas." Los hallazgos e irregularidades que determinaron el inicio del proceso de responsabilidad fiscal tiene relación con la pérdida de fondos parafiscales de la Universidad de los Llanos los cuales fueron consignados en el Banco Colpatria a favor del Instituto de Seguros Sociales, los que fueron desviados hacían cuentas de particulares. Ahora bien, dichos hallazgos sirvieron de base para la expedición del Auto de Apertura de la Investigación Fiscal núm. 29-05-009-02 de 26 de julio de 2002 y el Auto de Reapertura núm. 29-05-009-02 de 26 de diciembre de 2003. Según lo reseñado en precedencia, el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio para que opere la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, a partir de la fecha en que esta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que en el presente caso aconteció el 26 de julio de 2002 cuando se abrió formalmente la investigación fiscal en contra de los implicados. En vista de que el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000001 fue expedido el 2 de enero de 2007, resulta evidente que se expidió después de los dos años de que disponía el ente de control para hacerlo, el cual vencía el 26 de julio de 2004 por lo que al estar vencido ese término, operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en contra de la Contraloría, cuya póliza ordenó hacer efectivos el ente de control en el mencionado fallo. Para la Sala, teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República, vinculó a la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable afectando la póliza núm. 2037-0097, como consecuencia de una acción derivada del contrato de seguro, resulta evidente que dicha decisión la adoptó por fuera del término legal en virtud de la ocurrencia de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, de allí que la sentencia de primera instancia será confirmada. En esas circunstancias, es notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la parte demandante, lo cual implica la confirmación de la decisión tomada en primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados en cuanto se refieren a la vinculación como tercero garante a la Compañía Seguros Alfa S.A.
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Condena en abstracto
En el caso sub examine, existe una imposibilidad de establecer el monto de la condena, toda vez que no existe certeza sobre los pagos certificados por el Revisor Fiscal de Seguros Alfa S,A., visible a folio 186 del cuaderno principal, en la que indica que para el año 2008 se efectuaron pagos por valor de $4,100,000,000 m/cte en virtud del fallo con responsabilidad fiscal número 29-05-009 de la CGR, en tanto no se acreditó en el expediente los términos y contenido del acuerdo conciliatorio núm. 228 de 2008 celebrado entre el Banco Colpatria y Seguros Alfa S.A a que alude tal certificación, razón por la cual se condenará en abstracto a la parte demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998.
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo y desarrollo jurisprudencial
RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos
Conforme a las disposiciones de la Ley 42, para predicar responsabilidad fiscal es necesario que concurran tres características o elementos: Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
VINCULACIÓN DEL GARANTE EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial
El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados. Asimismo, lo ha señalado esta Sección su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.
PÓLIZA DE SEGURO BANCARIO POR DESHONESTIDAD DE LOS EMPLEADOS - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / PÓLIZA GLOBAL BANCARIA – Riesgo deshonestidad de los empleados. Elementos
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / VINCULACION DE GARANTE A PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Es a título de responsabilidad civil y no fiscal / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No es ejecutiva o de cobro coactivo / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza declarativa / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio. Postura divergente, disímil o diferente con la Sección Quinta descongestión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
. La Sección Quinta en descongestión, al estudiar el cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en los juicios de responsabilidad fiscal, consideró que los términos regulados en el artículo 1081 del Código de Comercio no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, [...] La anterior postura jurisprudencial no es compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, atendiendo a que esta Sección, de manera reiterada y pacífica ha señalado que en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción. 190. Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal. Asimismo, esta Sección señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos. De la misma manera, se consideró que la acción de responsabilidad fiscal tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; por el contrario, corresponde a una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro y ordene hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo y, que solamente después de constituido el título ejecutivo es que se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la acción de cobro coactivo del mismo. Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia; ii) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, iii) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, iv) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso.
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Marco normativo con la expedición de la Ley 1474 de 2011
[D]esde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal.
COSA JUZGADA – Concepto / COSA JUZGADA – Elementos y efectos / COSA JUZGADA – No se configura por no existir identidad jurídica, de objeto ni de causa petendi
La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada en los términos planteados por la demandada, en los siguientes términos: Identidad jurídica. Conforme lo señalado en materia de identidad jurídica entre las partes se observa que el proceso ordinario entre las partes Seguros Alfa S.A y el Banco Colpatria corresponde a un proceso civil adelantado ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, mientras que en el caso sub examine las partes son Seguros Alfa S.A y la Contraloría General de la República razón por la cual no hay identidad de partes. Identidad de objeto. No existe identidad de objeto, toda vez que, en el proceso civil ordinario la controversia promovida por el Banco Colpatria tiene relación con la declaratoria de existencia del contrato de seguro global bancario 2037-0097 y el cumplimiento de las responsabilidades contractuales a cargo de Seguros Alfa S.A. En el caso sub examine, la controversia estriba en la legalidad de los actos administrativos que declararon la vinculación como tercero responsable en el marco del proceso de responsabilidad fiscal en cabeza de Seguros Alfa S.A. Identidad de causa petendi. Respecto a la identidad de causa petendi, se observa que, visto lo anterior, la causa de los procesos es diferente en tanto están encaminados a fines distintos. En conclusión, de acuerdo a lo anterior, no se acreditan en el sub lite los requisitos que fueron objeto de reproche por parte de la CGR en el recurso de alzada en el sentido de haberse configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00459-02
Actor: SEGUROS ALFA S.A
Demandado: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal / tercero civilmente responsable / prescripción de la acción derivada del contrato de seguro
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
1. Seguros Alfa S.A, por intermedio de apoderado, presentó demanda[2] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación- Contraloría General de la República, en adelante CGR.
Pretensiones
2. La parte demandante solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos dentro del marco del proceso de responsabilidad fiscal adelantado, entre otros, contra Seguros Alfa S.A:
" [...] - Fallo de primera instancia No. 000001 del 2 de enero de 2007 proferido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República.
- Auto No. 201 del 14 de marzo de 2007 proferido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior decisión.
- Fallo de segunda instancia No. 0017 del 25 de junio de 2007 proferido por el Señor Contralor General de la República.
- Providencia complementaria del fallo de segunda instancia No. 0049 del 15 de agosto de 2007 proferida por el Señor Contralor General de la República [...]"
3. A título de restablecimiento del derecho solicitó revocar la condena impuesta en el acto administrativo que contiene el fallo de segunda instancia núm. 0017 del 25 de junio de 2007 por medio del cual se le ordena a pagar la suma de cinco mil doscientos noventa y un millones ciento cuarenta y dos mil veintiún pesos mcte ($ 5.291.142.021).
3.1. De igual manera solicitó se declare el restablecimiento del derecho a favor de la demandante en el sentido de ordenar la devolución por parte de la entidad demandada de cualquier suma que en virtud del fallo de segunda instancia núm. 0017 del 25 de junio de 2007, se vea obligada a cancelar al Banco Colpatria o cualquier otro tercero durante el desarrollo del presente proceso y al pago de los perjuicios sufridos debidamente indexados con ocasión de los actos administrativos cuya nulidad solicita.
Presupuestos fácticos
4. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
5. Indicó que, el 23 de mayo de 2002, la Gerencia Departamental del Meta de la CGR expidió el auto de apertura de indagación preliminar núm. 29-005-009-2 con ocasión de unas presuntas irregularidades y pérdida de unos recursos parafiscales en la Universidad de los Llanos.
6. Señaló que, la indagación preliminar tenía por objeto establecer la posible existencia de responsabilidad fiscal en el desvío a cuentas particulares de unos dineros correspondientes a aportes parafiscales que fueron pagados por la Universidad de los Llanos e indebidamente certificados y consignados en cuentas de particulares en varios Bancos de la ciudad de Villavicencio que tenían suscritos convenios con el Instituto de Seguros Sociales (ISS), entre ellos, el Banco Colpatria - Red Multibanca, en adelante Colpatria.
7. Aseveró que, el 26 de julio de 2002, la Gerencia Departamental del Meta de la CGR declaró la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y ordenó la práctica de algunas pruebas, entre ellas, la versión libre del representante legal del Banco Colpatria.
8. Precisó que, el 11 de marzo de 2004 la representante legal de Colpatria, señora Ana Milena Varela de Sarmiento, rindió versión libre ante la Gerencia Departamental del Meta; durante dicha diligencia, la funcionaria manifestó que conocía de la existencia de una póliza de manejo de dineros pero que no conocía la aseguradora que la expidió ni su número.
9. Refirió que, posteriormente, Colpatria, mediante escrito presentado a través de su apoderado, solicitó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la ley 610 de 2000, se proceda a la vinculación de Seguros Alfa S.A. al proceso, en virtud de la póliza de Seguro Global Bancaria núm. 2037-0097 con vigencia desde el 11 de abril de 2000 hasta el 11 de abril de 2001. De conformidad con la anterior solicitud, la Gerencia Departamental del Meta de la Contraloría General de la República, mediante auto del 5 de mayo de 2004, ordena la vinculación de Seguros Alfa al proceso, en su calidad de tercero civilmente responsable.
10. Afirmó que, la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, a través del auto núm. 469 del 22 de agosto de 2006, decide atribuir responsabilidad, de manera solidaria a Elkin Amir Agudelo, Oscar Eduardo Cardozo y a Colpatria; y decide declarar a Seguros Alfa como tercero civilmente responsable con fundamento en que:
10.1. De acuerdo con la póliza global bancaria núm. 2037-0097 emitida por Seguros Alfa con vigencia desde el 11 de abril de 2000 hasta el 11 de abril de 2001, dentro de los amparos básicos se encontraba la de indemnizar al asegurado de todas las pérdidas sufridas o que descubra que ha sufrido dentro de la vigencia de la póliza.
10.2. Teniendo en cuenta que Colpatria incurrió en una conducta gravemente culposa al no ejercer el debido control sobre sus empleados, y que uno de los amparos de la póliza es la infidelidad por actos deshonestos de los mismos, se debe mantener la vinculación de Seguros Alfa como tercero civilmente responsable.
11. Señaló que, la Contralora Delegada expidió el acto administrativo núm. 1 del 2 de enero de 2007, por medio del cual decide la primera instancia del proceso de responsabilidad fiscal. En dicho acto administrativo resolvió declarar solidariamente responsables fiscales a Elkin Amir Agudelo Parrado, Oscar Eduardo Cardozo Rojas, a Colpatria, y a Seguros Alfa en calidad de tercero civilmente responsable, para el pago de la suma de $6.320.235.231 m/cte.
12. Mencionó que, mediante escrito fechado el 25 de enero de 2007, la parte demandante presentó recurso de reposición, y subsidiario de apelación contra el auto núm. 00000-1 del 2 de enero de 2007 con fundamento en: i) Riesgo inasegurable por haber incurrido Colpatria en "culpa grave" (art. 1055 del Código de Comercio) de conformidad con el reiterado reconocimiento que de tal especie de negligencia se hizo a lo largo del fallo de primera instancia; ii) prescripción de acuerdo con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio; iii) violación de la garantía por no haber efectuado el Banco asegurado auditorías internas anuales; iv) violación del derecho de defensa y del debido proceso por la CGR en el fallo de primera instancia como en las actuaciones precedentes; v) caducidad de la acción según la Ley 42; vi) conocimiento por el asegurado de los hechos defraudatorios antes de entrar en vigencia la póliza, y riesgo excluido; y (vii) si bien el fallo de primera instancia omitió el tema de los intereses, se reiteró que ellos no podían ser materia de condena a la Aseguradora, por haber sido materia de expresa exclusión contractual.
13. Señaló que, por medio de auto núm. 201 del 14 de marzo de 2007 la Contralora Delegada confirmó el fallo de primera instancia, y concedió la apelación solicitada.
14. Precisó que, el 25 de junio de 2007, se expidió el fallo de segunda instancia núm. 17 y dentro de las principales decisiones tomadas en el fallo destacó que no se analizaron las defensas relacionadas con el contrato de seguro (cobertura de la póliza, culpa grave y prescripción), por considerar que los temas relacionados con la exigibilidad de la póliza no debían ser decididos en un proceso de responsabilidad fiscal; se indicó que la Contraloría no es parte del contrato de seguro, no le corresponde determinar el alcance, extensión, limitaciones, exclusiones y régimen especial del contrato de seguro y que el proceso de responsabilidad fiscal en contra de Seguros Alfa no se adelantó en virtud de una acción iniciada por Colpatria, por lo que no operaba la prescripción alegada. Igualmente, indicó el fallo que, la vinculación de la aseguradora se hace en virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[3], y no por llamamiento en garantía del presunto responsable.
15. Expuso que, mediante carta del 6 de septiembre de 2007 suscrita por el apoderado de Colpatria, dicha entidad le solicitó a Seguros Alfa el pago de la condena impuesta por la CGR en el fallo de segunda instancia.
16. Afirmó que, a través de auto de cúmplase núm. 97 del 12 de septiembre de 2007 de la Directora de Jurisdicción Coactiva, dicha funcionaria avocó conocimiento para iniciar el proceso de cobro coactivo en contra de Colpatria y Seguros Alfa.
17. Indicó que, ante la inminencia del inicio del proceso de cobro coactivo, el 12 de octubre de 2007 Colpatria decidió pagar el valor de la condena impuesta por el fallo de segunda instancia por la suma de $5.437'530.284.
18. Precisó que, mediante la carta radicada el 20 de octubre de 2007 en las instalaciones de Seguros Alfa, Colpatria le solicitó a dicha aseguradora el pago de la suma de dinero anteriormente mencionada.
Normas violadas y concepto de violación
19. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes:
- Artículos 9, 13, 31, 209, 229 y 267 de la Constitución Política.
- Artículos 2 , 44 y 57 de la Ley 610 de agosto 15 de 2000[4]
- Artículos 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo.
- Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil.
20. Explicó el concepto de violación con fundamento en los siguientes cargos que sustentó así:
Derecho al debido proceso, Derecho de defensa y Derecho de contradicción.
21. Indicó que, en el fallo de segunda instancia expedido por la CGR se presentó una evidente irregularidad de cara a los argumentos expuestos por Seguros Alfa en el proceso fiscal, en atención a que el Contralor General de la República decidió no considerarlas y desconocerlas en su integridad por estimar que el proceso fiscal no era el escenario competente para discutir las excepciones de seguros fundadas en el contrato y la ley que lo rige, propuestas por la Aseguradora en el proceso fiscal.
22. Estimó que, la CGR desconoció la legislación de seguros contenida en el Código de Comercio, impidiendo el ejercicio de los cargos de defensa con fundamento en el contrato que celebró, so pretexto de que en el proceso fiscal ellas no deben ser consideradas ni decididas.
23. Afirmó que, la responsabilidad potencial de Seguros Alfa emerge del contrato de seguro y, toda defensa relacionada con el mismo tiene la misma fuente y es abiertamente ilegal ignorarla. Por ello, precisó que, resulta insólito pretender responsabilizarla conforme al contrato de seguro y simultáneamente negarle el derecho de defensa que surge de la ley que lo regula, a partir de la consideración esgrimida en el sentido que "en el Proceso de Responsabilidad Fiscal no se puede entrar a definir aspectos resultantes de las obligaciones contractuales a cargo de las partes en un contrato de seguros, pues como se señaló, este proceso tiene una finalidad distinta".
Derecho a la doble instancia.
24. Ante la evidente procedencia de la doble instancia en los procesos de responsabilidad fiscal, no fue posible que el superior jerárquico revisara los argumentos planteados al recurrir el fallo de primera instancia, privándola, desde el punto de vista material, de gozar de una segunda instancia, y a que fuera decidido el fondo su situación jurídica.
25. Indicó que, esta irregular situación conculcó diáfanos axiomas constitucionales enmarcados en un Estado Social de Derecho. Si la Constitución erige en principio basilar la existencia de una doble instancia, el Superior no puede abstenerse de considerar las razones en las que se cimentó la apelación o la impugnación respectivas.
Derecho de acceso a la administración de justicia
26. Consideró que, se le negó a la parte demandante la posibilidad de acceder a la administración de justicia, en la medida en que la autoridad de conocimiento (CGR) se abstuvo de analizar las excepciones formuladas derivadas de la póliza de seguro que se adujo como sustento de la vinculación de Seguros Alfa al proceso fiscal y de las normas que regulan el contrato de seguro.
Derecho a la igualdad e imparcialidad
27. Señaló que, la CGR tiene el deber de garantizar el derecho a la igualdad y a la imparcialidad de los sujetos procesales que intervienen en los procesos de responsabilidad fiscal. En ese sentido, mientras que las excepciones de las demás partes dentro del proceso fueron analizadas y decididas de fondo las propuestas por Seguros Alfa, concretamente las relacionadas con el contrato de seguro, no fueron estudiadas por razones que estimó como arbitrarias e ilegales, no obstante fundarse su vinculación al proceso en dicho contrato, vulnerando con ello, el derecho a la igualdad e imparcialidad que debe observar la Administración en esta clase de procesos.
Falta de competencia del funcionario que expidió el acto.
28. Precisó que, es susceptible de ser llamado como tercero responsable al proceso fiscal, el asegurador de bienes de propiedad de entidades estatales cuyo daño o pérdida de origen, por ejemplo, a un detrimento patrimonial de la entidad asegurada, pues en este caso específico el daño del bien asegurado es precisamente lo que da lugar al detrimento.
29. Anotó cómo la Póliza de Seguro Global Bancario número núm. 2037-0097, expedida por Seguros Alfa en exclusivo beneficio del Banco Colpatria no está llamada a garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas con el Estado, ni tiene por objeto asegurar bienes o recursos en los que éste tenga interés asegurable. Dicha póliza es de exclusiva naturaleza privada, no solo por su objeto, las partes que lo celebraron y la persona del beneficiario designada en la misma (Banco Colpatria), sino porque, además, no tiene relación o vínculo alguno con un bien o contrato estatal. Ella solamente está destinada a amparar pérdidas patrimoniales del asegurado y beneficiario en caso de realización de los riesgos asegurados definidos en el contrato de seguro.
Falta de competencia formal o temporal
30. Indicó que, una vez iniciado el proceso de responsabilidad fiscal mediante el auto que da apertura al mismo, la Ley 610 le ha otorgado una competencia temporal a la Contraloría para expedir dentro del término de 5 años la providencia en firme en virtud de la cual declare responsabilidad.
31. Precisó que, las copias auténticas del proceso de responsabilidad fiscal núm. 29-05-009-2 acreditan que el 26 de julio de 2002 se expidió auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo cual, se tenía hasta el 26 de julio de 2007 para expedir auto en firme que declarase la responsabilidad fiscal.
32. Teniendo en cuenta que, según el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil una providencia queda en firme una vez ejecutoriada la que resuelva la solicitud de complementación y aclaración, y que, además, dentro del proceso la decisión complementaria y aclaratoria del fallo de segunda instancia quedó en firme el 14 de septiembre de 2007, es diáfano que el Contralor General de la República perdió la competencia temporal establecida en la norma, en la medida en que el fallo quedó en firme después del vencimiento del término.
33. Estimó que, la Contraloría vinculó y condenó a la parte demandante sin tener en consideración los siguientes aspectos: i) la esencia propia de la figura del tercero civilmente responsable, inaplicable a Seguros Alfa; ii) la naturaleza de las pólizas que eventualmente podrían servir de fundamento para vincular a una aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable; iii) la naturaleza de la póliza expedida; y ; (iv) la órbita contractual del contrato de seguros al otorgarse la CGR la calidad de beneficiaría cuando el real beneficiario es Colpatria.
34. Añadió que, lo anterior implica que la CGR obró sin competencia material al momento de vincular y condenar a Seguros Alfa, a sabiendas que la póliza expedida por dicha Aseguradora a Colpatria no es de aquellas que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 610, pueda servir de fundamento para otorgarle al demandante la calidad de tercero civilmente responsable, desconociendo de manera abierta no solamente la naturaleza y alcances del aludido contrato, sino igualmente, su propio clausulado.
35. No obstante ello, la CGR vinculó a la parte demandante al proceso mediante auto del 5 de mayo de 2004 con base en la póliza global bancaria núm. 2037-0097, sin atender la naturaleza , objeto de la póliza , el asegurado y beneficiario de la misma.
Falsa motivación por carencia de motivos legales y por haber efectuado la Administración una defectuosa calificación de los motivos al haber ignorado las defensas de seguro propuestas por Seguros Alfa
36. Adujo que, el fallo de segunda instancia decide abstenerse de analizar los argumentos relacionados con el contrato de seguro, por considerar, como primera medida, que la función de decidir dichos temas no le compete, y, como segunda medida, que la vinculación efectuada a la aseguradora se hizo en virtud de lo establecido en la ley y no por la figura del llamamiento en garantía.
37. Señaló que, cuando se habla del deber que tiene el funcionario de motivar los actos administrativos que ordene la ley, dicho requisito deberá cumplirse desde el punto de vista material y no únicamente formal, pues, de lo contrario, ello conduciría a desorientar a la persona que resultó afectada mediante la decisión, dificultando la posibilidad de contradecir y ejercer su derecho de defensa de una manera adecuada.
38. En ese sentido, el fallo de segunda instancia núm. 17 del 25 de junio de 2007 adolece de falsa motivación, por carecer de toda motivación, generando, en consecuencia, un evidente error de derecho y la vulneración correlativa de los derechos mencionados en acápite anterior.
39. Precisó que, la norma obliga a la CGR a dirimir todas las controversias que se susciten en torno al seguro, en tanto uno de los presupuestos para la procedencia de la vinculación del tercero civilmente responsable, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 610, consiste en que la póliza ampare el siniestro respectivo, situación que debe ser establecida dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
40. Aseveró que, se evidencia la falsa motivación contenida en el fallo de segunda instancia de la CGR, manifestada en el presente caso, por la ausencia de total de motivación, pues si bien hay una motivación formal, desde el punto de vista material no existe la exigida por la ley, en la medida en que el Contralor General de la República decidió aplicar la póliza como si la misma tuviera amparo, sin tener en consideración en la parte motiva del fallo las defensas propuestas por la demandante relacionadas con la ausencia de responsabilidad contractual de Seguros Alfa que se traduce en la ausencia de amparo o imposibilidad jurídica para afectar la póliza.
Falsa motivación por desconocimiento de situaciones de hecho debidamente acreditadas en el proceso.
41. Anotó que, la falsa motivación deriva igualmente de la falta de consideración de hechos debidamente acreditados en el marco de las defensas de seguros alegadas por Seguros Alfa en tanto es claro que, además de configurar falsa o indebida motivación la decisión de desconocer de plano las excepciones propuestas, la ausencia de consideración de las mismas implicó el desconocimiento de los hechos materiales que las sustentan.
42. Resaltó como en ambas instancias se desconocieron pruebas que acreditaban el conocimiento por parte de la entidad bancaria Banco Colpatria de la existencia de investigaciones respecto de sus operaciones que denotaban la ocurrencia de un siniestro a cargo de sus funcionarios de las sucursales de la ciudad de Villavicencio así como el desconocimiento de los informes de la Fiscalía que dan cuenta de misiones de trabajo e investigación de dicha entidad que de manera clara sitúan la ocurrencia del siniestro y su probado conocimiento por parte de la entidad asegurada Banco Colpatria con anterioridad a la expedición de la póliza, nueva situación que debió implicar su exoneración de responsabilidad por falta de cobertura.
Falsa motivación al momento de establecer los fundamentos fácticos de la inoperancia del fenómeno de la caducidad
43. Señaló que, en cuanto a la caducidad, la Ley 42 no establecía un término para la operancia de dicha figura. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante reiterada jurisprudencia estableció que la caducidad de la acción fiscal estaba sujeta al mismo término establecido para la acción de reparación directa, esto es, de dos años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho representativo del detrimento patrimonial estatal hasta la iniciación del proceso fiscal.
44. Adujo que, teniendo en cuenta que los hechos dejaron de tener ocurrencia aproximadamente en noviembre o diciembre de 1999, por lo cual el término de caducidad vencería en noviembre o diciembre de 2001, y que la acción fiscal tan solo se empezó a ejercer mediante auto de apertura de indagación preliminar del 26 de julio de 2002, es perentorio concluir que la acción se encuentra caducada.
45. Manifestó que, de acuerdo con la postura asumida por la CGR en el fallo de segunda instancia, el término de caducidad no se encontraba vencido, pues según dicha entidad el término vencía el 31 de diciembre de 2003, y el auto de apertura del proceso se profirió mucho tiempo antes, esto es, el 26 de julio de 2002.
46. Indicó que, si bien el Contralor en sede de segunda instancia modificó la postura del fallo de primera instancia en cuanto al término de caducidad aplicable incurrió en un nuevo error al empezar a contabilizar el término de caducidad a partir de la fecha equivocada.
47. Manifestó que, en lugar de determinar la fecha de contabilización del término mediante interpretaciones ajustadas de una serie de resoluciones orgánicas que no resultan aplicables al caso, debió el señor Contralor ceñirse al material probatorio recaudado en el proceso fiscal, incurriendo de esta manera en una falsa motivación por una defectuosa calificación de los motivos.
Falsa motivación al modificar los rubros de la condena impuesta en primera instancia.
48. Resaltó que, el auto que resolvió el recurso de reposición y subsidiario de apelación interpuesto contra del fallo de primera instancia (auto núm. 201 del 14 de marzo de 2007) estableció que, al momento de liquidar la condena impuesta contra de Seguros Alfa, debería excluirse del valor total de la misma aquella suma que corresponda a título de intereses en la medida en que dicha póliza excluye expresamente los intereses.
49. Añadió que, no obstante la claridad de lo anterior, el señor Contralor, mediante el fallo de segunda instancia, decidió modificar los presupuestos de la liquidación de la condena, con el propósito de reemplazar los intereses moratorios por la actualización monetaria, más el interés civil señalado en el Código Civil a título de lucro cesante. Bajo esta nueva forma de liquidación y cuantificación, se afectó gravemente la situación jurídica de Seguros Alfa, en tanto la decisión del Contralor estableció, sin ningún tipo de motivación de fondo, que los intereses no se encontraban excluidos de la póliza.
Desviación de las atribuciones propias del funcionario.
50. Si bien el Contralor General de la República tiene dicha competencia, la misma fue utilizada en este asunto de manera desviada y arbitraria, desconociendo las normas y principios que deben imperar en esta clase de procesos.
51. La CGR, en el fallo de segunda instancia, consideró que no era competente para conocer de los argumentos relacionados con el contrato de seguro.
52. El fallo expedido no estudió si la póliza brindaba la cobertura predicada para hacerlo efectivo dentro del marco del proceso fiscal.
53. Se desconoció el espíritu de la figura del tercero civilmente responsable, cuya finalidad, en aras de guardar el principio de economía procesal, no es otro que reducir las controversias relacionadas con el seguro y la responsabilidad fiscal a un solo proceso.
54. La desviación de poder manifiesta en el fallo de segunda instancia, quebrantó un catálogo extenso de normas de diferente orden, afectando derechos como lo son el derecho de defensa, el derecho de contradicción, el derecho al debido proceso, el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho a la doble instancia, el derecho a la igualdad, el derecho a la imparcialidad, el derecho a la prueba, entre otros.
Violación al derecho de defensa
55. Refirió que, la Contraloría, al abstenerse mediante el fallo de segunda instancia de conocer las defensas propuestas en relación con el contrato de seguro, al amparo del argumento que el proceso fiscal no es el escenario pertinente para ventilar la controversias derivadas del contrato de seguro, se le conculcó a la parte demandante su derecho de defensa al no contar con una segunda instancia que estudiara y decidiera en el fondo las defensas por ella propuestas y denegársele materialmente el acceso a la administración de justicia, por no entrar a analizar unas defensas que legalmente podían ser ventiladas en el marco del proceso fiscal.
56. Manifestó que, se quebrantó el principio de igualdad y autonomía al desconocer la CGR, sin ningún tipo de fundamento, las excepciones de seguros propuestas por mientras que las defensas presentadas por las demás partes vinculadas al proceso fueron decididas de fondo.
57. Señaló que, la falta de motivación conllevó a la vulneración al derecho de defensa, en la medida en que los argumentos de defensa en relación con el contrato de seguro, además de haber sido presentados oportunamente, eran del resorte del proceso fiscal.
Contestación de la demanda por parte de la Nación- Contraloría General de la República
58. La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que las súplicas principales de la demanda no están llamadas a prosperar, por cuanto:
La Contraloría no se puede pronunciar sobre hechos que son objeto de debate en otro proceso
59. Afirmó que si existe un proceso ante la jurisdicción civil en el que se está debatiendo el objeto del contrato de seguros celebrado entre el Banco Colpatria y la compañía Seguros Alfa, no había lugar a ahondar en el análisis de la prescripción contenida en el artículo 1081 del Código de Comercio aplicable al contrato de seguros.
60. Precisó que, existiendo un proceso en curso iniciado por el propio Banco para conseguir la indemnización de parte de la Aseguradora en virtud a la Póliza 2037 -097, la Contraloría entraría en un terreno de análisis que ya era objeto de conocimiento dentro del proceso judicial adelantado y pronunciarse al respecto podría constituir una invasión en la competencia del Juez y quebrantar el principio del non bis in ídem.
Las normas de la Constitución y de la Ley 610 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio.
61. Indicó que, es necesario diferenciar entre la prescripción del contrato de seguros establecida en el artículo 1081 del Código de Comercio y que se aplica a la acción que puedan emprender las partes del contrato, es decir: el asegurado, los beneficiarios y la Compañía Aseguradora; y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estipulada en el artículo 9 de la Ley 610.
62. La prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las clausulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la Ley Comercial ante la Contraloría General de la República en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal; lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones contractuales entre la Aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada, para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual.
63. Acotó que, en consonancia con el artículo 1047 del mismo código, "el interesado" no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o beneficiario, pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, lo que contrariaría el postulado procesal de la legitimación en la causa. Aquellas personas distintas de los interesados carecen de acción, pues el contrato de seguro es para ellos res inter alias acto. El legitimado es el tomador o beneficiario de la póliza, a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, que sería la adecuada para reclamar las indemnizaciones propias del contrato de seguros. La Contraloría no es interesado porque no está vinculada dentro de las estipulaciones de la póliza.
64. Añadió que, la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Constitución Política. De acuerdo con estas normas, a la Nación- Contraloría General de la República le corresponde el control fiscal.
65. Manifestó que, debe prevalecer la regulación de la Ley 610 sobre la regulación del Código de Comercio, por cuanto la primera establece la forma en que las contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos. Mientras el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad.
66. Dijo que, no es coherente aceptar que la norma que regula la competencia y el procedimiento que tienen la Contralorías para establecer la responsabilidad son de orden público y aceptar al mismo tiempo que la CGR está sometida no a las disposiciones sobre caducidad y prescripción estipuladas en la Ley 610 sino a las normas del Código de Comercio.
La Ley especial prevalece sobre la Ley general.
67. Señaló que, conforme a los principios de interpretación normativa las normas de carácter particular prevalecen sobre las normas de carácter general, como lo prevé el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Por lo que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las contralorías, se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 y no otras.
68. Esta norma es la especial aplicable al caso porque regula el procedimiento que debe cobijar al proceso de responsabilidad fiscal, tanto en lo que respecta a la indagación preliminar, apertura del proceso, la vinculación del garante (artículo 44) y el tema de la caducidad y prescripción de la acción fiscal y del mismo proceso (artículo 9º ).
69. Explicó que, los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio y los términos de prescripción de la acción ejecutiva, no son de aplicación en el proceso fiscal. El artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a la controversia que pudiera suscitarse entre el Banco Colpatria como entidad interesada, en razón del contrato de seguros, y la Compañía Aseguradora.
La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal
70. Aseveró que, la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal establecido en la Ley 610 y por ello está sometida a los términos de caducidad para el proceso en el artículo 9.º
71. Como las normas del Código de Comercio regulan los derechos y obligaciones que se derivan del contrato de seguro entre las partes que suscriben el contrato y/o los beneficiarios del amparo, darle aplicación a la norma sobre prescripción del Código de Comercio al proceso de responsabilidad fiscal de conocimiento de las contralorías, sería contrariar el referido principio de derecho porque, se superpondría lo accesorio a lo principal.
Conforme al artículo 9º de la Ley 610, no se produjo la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal
72. Sostuvo que, el proceso núm. 29-05-009-2 se inició el veintiséis (26) de julio de dos mil dos (2002), fecha en la cual había entrado a regir la Ley 610, por lo que es dable aplicar el término establecido en el artículo 9.º, es decir, cinco (5) años desde el momento en que comenzó, no obstante, desde su inicio y a lo largo del mismo, se presentaron las suspensiones que se realizaron de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 610 , fechas donde no corrieron términos. Así las cosas, y considerando que el término fijado por la Ley 610 no se venció durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal núm. 29-05-009-2, la CGR no decretó su archivo al no configurarse el fenómeno jurídico de la prescripción.
De la violación al principio de la doble instancia
73. Señaló que, es un argumento que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto se desprende del expediente que todos los implicados gozaron de todas las garantías y, en el caso de Seguros Alfa S.A., efectivamente presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia el cual fue resuelto por el CGR.
74. Refirió que, el fallo expedido por el Contralor no cumple únicamente formalmente el principio de doble instancia, sino que lo hace sustancialmente, otra cosa es que el apelante no acepte la argumentación y consideraciones planteadas en dicho acto.
75. Indicó que, es enteramente razonable lo expresado por la Contraloría en el fallo de segunda instancia al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante. La única manera que tenía la CGR para cumplir el mandato del artículo 44 de la Ley 610 que ordena la vinculación del garante, sin quebrantar el derecho al debido proceso de las partes, especialmente el derecho a no ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho, era actuar en la forma como lo hizo, es decir, vinculando a la Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable, para que conociera del proceso de responsabilidad fiscal y ejerciera su derecho a la defensa con los mismos derechos y facultades del principal implicado, y pronunciarse en la forma en que lo hizo el Contralor para no excederse en el ejercicio de sus funciones y no irrumpir en la competencia del Juez Civil que decidiría de fondo sobre los derechos y obligaciones que le atañen a las partes, derivados del contrato de seguros.
De la violación al derecho de acceso a la Administración de Justicia
76. Precisó que, para la Compañía Aseguradora, la supuesta violación al derecho de acceso a la Administración de Justicia se produce porque el ente de control no abordó profundamente su responsabilidad frente a los derechos y obligaciones nacidos del contrato de seguro.
77. Refirió que, fue necesario tener en cuenta que en el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá se adelanta proceso iniciado por el Banco Colpatria contra Seguros Alfa, cuyo objeto es precisamente solucionar la controversia suscitada entre las partes respecto de la Póliza de Seguros de Manejo, que llevó también a la vinculación de la Aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal.
78. Afirmó que, de ningún modo le asiste razón a la demandante, por cuanto el asunto que atañe al clausulado del contrato de seguros celebrado entre el Banco Colpatria y Seguros Alfa, es de conocimiento directo de la jurisdicción civil. La CGR cumplió razonablemente con su función de vincular a la Aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable, otorgando la oportunidad de ejercer sus derechos dentro del proceso de responsabilidad fiscal y su acceso a la justicia ha sido garantizado tanto en la actuación administrativa como en la judicial.
De la violación a los derechos a la igualdad, equidad e imparcialidad
79. Refirió que, según el demandante, el ente de control en su actuación contradijo los artículos 13, 209 y 267 constitucionales y los artículos 3º del Código Contencioso Administrativo y 4º del Código de Procedimiento Civil, en lo que tiene que ver con el derecho a la igualdad y los principios de equidad e imparcialidad. Según el demandante consistió la vulneración en que mientras las excepciones de las demás partes dentro del proceso fueron analizadas y decididas de fondo, las propuestas por Seguros Alfa Alfa, concretamente las relacionadas con el contrato de seguro, no fueron estudiadas.
80. Indicó que, el argumento es inaceptable en tanto supone que todos los vinculados al proceso tienen la misma condición y están cobijados por una misma situación jurídica, lo que no es cierto. El fallo de segunda instancia emitido por el Contralor General de la República, resolvió modificar la decisión de primera instancia respecto de los señores Elkin Amir Agudelo Parrado y Oscar Eduardo Cardozo Rojas por considerar que no ejercían gestión fiscal y por lo tanto no podían ser objeto del proceso de responsabilidad fiscal en los términos señalados en los artículos 267 y 268 de la Constitución, aspecto que no es aplicable al Banco Colpatria y, por ende, tampoco a la Compañía Aseguradora vinculada al proceso en calidad de tercero civilmente responsable, en virtud de una Póliza de seguros de manejo suscrita entre el propio Banco y la citada Compañía de Seguros.
81. Explicó que, en el presenta caso, se demostró que el menoscabo patrimonial al Estado se generó en el desvío a otras cuentas por parte de funcionarios del Banco, de recursos propios del Estado. La entidad bancaria fue llamada a responder en calidad de Gestor Fiscal por cuanto era responsable de la vigilancia sobre las actividades de sus empleados.
82 Señaló que, como la Compañía de Seguros fue vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en virtud de la Póliza de Seguros suscrita con el Banco Colpatria, evidentemente tiene una condición diferente a la de los otros implicados, y en su calidad de garante del Banco, no puede ser desvinculado del proceso, lo que demuestra que no existió vulneración alguna a los derechos a la igualdad, equidad e imparcialidad.
De la falta de competencia del funcionario que expidió el acto.
83. Afirmó que, el argumento no puede prosperar porque se fundamenta en una norma inaplicable al proceso de responsabilidad fiscal. El artículo 331 del CPC es una norma propia del procedimiento civil, la cual si bien es cierto puede tener aplicación subsidiaria respecto del proceso contencioso administrativo, no la tiene respecto de un proceso de carácter administrativo.
84. Señaló que, el artículo 9º de la Ley 610 cuando se refiere a la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal claramente se enmarca dentro de la actuación administrativa que adelanta la Contraloría para establecer la responsabilidad fiscal. Actuación que termina con el fallo de primera instancia y que da lugar a la vía gubernativa, aspectos que se rigen, en primer lugar, por la propia Ley 610 y, subsidiariamente, por el Código Contencioso Administrativo en su Parte Primera, Libro Primero, que aborda lo concerniente a los procedimientos administrativos.
85. Manifestó que, no es apropiado acudir a las normas del procedimiento jurisdiccional y tratar de ajustarlas al procedimiento administrativo, desnaturalizando así su carácter.
86. Mencionó que, las normas que regulan la actuación administrativa establecen especificidades para la firmeza del acto administrativo, que hay que estudiar bajo el entendido de que existe evidente diferencia entre la firmeza de los actos administrativos surgidos del proceso de carácter administrativo, frente a las providencias propias del proceso jurisdiccional.
87. Adujo que, lo lógico es concluir que la providencia en firme que declaró la responsabilidad fiscal fue el fallo núm 000017 del 25 de junio de 2007 expedido por el Contralor General de la República. La providencia complementaria y aclaratoria no desvirtúa la firmeza de la providencia que declaró la responsabilidad fiscal ni extiende el plazo legal de terminación del proceso.
88. Recalcó que, el auto de apertura del proceso se expidió el 26 de julio de 2002 y el fallo de segunda instancia que resolvió los recursos de apelación, se expidió el 25 de junio de 2007 precisando que, en el presente caso, los cinco (5) años que establece la Ley 610 como término máximo para adelantar y concluir el proceso de responsabilidad fiscal, se agotaron el 26 de julio de 2007, un mes después de la expedición del fallo de segunda instancia, por lo que no se generó la prescripción del proceso. No obstante, dentro del proceso se produjeron suspensiones que sumaron 62 días, lo que extiende el plazo para la prescripción hasta el 29 de septiembre de 2007.
89. Añadió que, si la providencia complementaria y aclaratoria del fallo quedó en firme el 14 de septiembre de 2007, no puede alegarse que el Contralor General de la República perdió competencia.
De la competencia material
90. Observó que, si bien es cierto la póliza de seguros genera obligaciones entre el Banco Colpatria y la propia Compañía de Seguros, esto no quiere decir que dicho contrato no pueda ser vinculado al proceso de responsabilidad fiscal. Es precisamente el clausulado del acuerdo entre Tomador y Asegurado lo que le permite a la Contraloría General de la República vincular a la Aseguradora a la actuación, en cumplimiento de su competencia constitucional y legal asignada por los artículos 267 y 268 de la Constitución Política y por la Ley 610 en su artículo 44.
91. Precisó que, no es necesario que la póliza establezca a la CGR como parte del contrato de seguros, para que se vincule como garante al proceso a la Compañía aseguradora y afirmarlo es desconocer la competencia constitucional y legal de la Contraloría para establecer la responsabilidad fiscal y hacer caso omiso a la figura del tercero civilmente responsable.
92. Indicó que, es lógico que quien vincula al proceso al garante es la CGR como entidad independiente extraña al contrato, porque es quien está facultada constitucional y legalmente para establecer la responsabilidad fiscal. Su rol no es el de actuar como parte del contrato de seguros, sino el de determinar las responsabilidades pecuniarias de los responsables fiscales y de quienes actúan como sus garantes.
Del cargo de falsa motivación
93. Dijo que, la CGR presentó consideraciones claras, concisas y juiciosas, no solo sobre la vinculación al tercero civilmente responsable, sino con relación a los argumentos de todos los implicados dentro del proceso, por lo que no existe falsa motivación en los actos acusados.
94. Señaló que, teniendo en cuenta que el Banco Colpatria canceló la suma a la cual fue condenada en el fallo e inició proceso civil contra Seguros Alfa para conseguir la indemnización en virtud de la póliza, necesario era que la CGR se abstuviera de profundizar en los pormenores de las obligaciones y derechos surgidos entre las partes.
95. Precisó que, es enteramente razonable la actuación de la Contraloría, de otra manera se vulneraría el principio de non bis in idem. La única manera que tenía la CGR para cumplir el mandato del artículo 44 de la Ley 610 que ordena la vinculación del garante, sin quebrantar el derecho al debido proceso de las partes, especialmente el derecho a no ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho, era actuar en la forma como lo hizo, es decir, vinculando a la Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable, para que conociera del proceso de responsabilidad fiscal y ejerciera su derecho a la defensa con los mismos derechos y facultades del principal implicado, y pronunciarse en la forma en que lo hizo para no excederse en el ejercicio de sus funciones y no irrumpir en la competencia del Juez Civil. Lo que no significa una falta de motivación o una falsa motivación, sino proceder dando cumplimiento a la justicia material de forma integral.
96. Finalmente, propuso las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda, cosa juzgada, inexistencia de objeto para la acción.
Intervención del Banco Colpatria en su condición en tercero interesado[5]
97. En condición de tercero interesado en las resultas del proceso el Banco Colpatria presentó escrito en el que se pronunció frente a los cargos de la demanda como se señala infra:
98. Indicó que, antes de entrar en vigencia la Ley 610, la responsabilidad fiscal estaba regulada bajo los artículos 72 a 89 de la Ley 42 la que no estableció expresamente el término de caducidad para las acciones, la que por interpretación y mediante doctrina constitucional determinó que el periodo de caducidad bajo esta Ley era el mismo establecido para la acción de reparación directa.
99. Adujo que, los hechos que sirvieron de soporte y fueron objeto de la investigación adelantada a través del fallo de responsabilidad parten de la fecha en que se extraviaron los aportes parafiscales pagados por Unillanos, los que ocurrieron entre los años de 1997 y 1999, y en cualquier evento antes del día 18 de agosto de 2000 fecha de entrada en vigencia de la ley 610.
100. Señaló que, la Contraloría al examinar en el fallo de apelación de fecha 25 de junio de 2007 el argumento propuesto de la caducidad de la acción, aceptó en su argumentación que efectivamente los hechos que habían enmarcado la pérdida de los recursos parafiscales, conforme a los experticios rendidos en el proceso, habían ocurrido en el periodo 1997-1999 y que por tanto las disposiciones aplicables a la responsabilidad fiscal del Banco Colpatria era la contenida en la Ley 42.
101. Observó que, a pesar de la claridad de la doctrina constitucional establecida mediante la cual se fijó la fecha en que debía iniciarse el término de los dos años para determinar la caducidad bajo dicha ley, inexplicablemente la Contraloría pretende modificar la doctrina constitucional arguyendo la existencia de varias de sus resoluciones orgánicas internas, todas ellas anteriores al fallo de la misma Corte.
102. Señaló que, la desacertada conclusión establecida por la CGR elevando a 4 años el periodo de caducidad, no solamente arrasa de un tajo con el sólido principio de la estructuración y preeminencia de las normas en nuestro derecho, al condicionar la doctrina constitucional a lo establecido en una Resolución Orgánica interna, sino que rompe con los principios de equidad y competencia al pretender fijarse ella misma un periodo de fenecimiento fiscal para atentar contra los altos derechos reconocidos en la Ley 42.
103. Indicó que, habiendo transcurrido un término mayor a 2 años entre la fecha máxima de fenecimiento y el día 26 de julio de 2002, oportunidad en que se dio apertura a la indagación preliminar, era necesario concluir que operó efectivamente el fenómeno de la caducidad para adelantar la investigación fiscal. Por lo anterior, se debe decretar la nulidad de las providencias atacadas al haber caducado el término para iniciar la acción de responsabilidad fiscal.
104. Adujo que, con la expedición de la providencia de fecha 15 de agosto de 2007 quedó efectivamente ejecutoriado y en firme el fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 0017 de fecha 25 de junio de 2007. Dicha firmeza procede por mandato legal en virtud de lo preceptuado por el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil que sobre la ejecutoria de las providencias.
105. Señaló que, es claro el lapso de tiempo transcurrido entre el 26 de julio de 2002 y el 15 de agosto de 2007, el cual es superior a cinco (5) años, con lo cual y al no haberse producido providencia en firme, operó la prescripción de la acción.
106. Precisó que, en conclusión, operó la prescripción al no haber quedado en firme el fallo que declaró la responsabilidad fiscal en el proceso.
107. Manifestó que, el hecho de que el proceso de responsabilidad fiscal se hubiere iniciado y estructurado con referencia al aparente daño causado a la entidad pública Universidad de los Llanos, hace que todo el proceso este viciado de nulidad al haberse identificado erradamente la entidad receptora del daño patrimonial. En este orden de ideas procede decretar la nulidad deprecada sobre los fallos de responsabilidad fiscal.
108. Finalmente, propuso las excepciones que denominó como de ineptitud sustancial de la demanda cosa juzgada e inexistencia de objeto para la acción.
109. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2012, resolvió lo siguiente:
"[...] PRIMERO: NIÉGASE la prosperidad de las excepciones denominadas" ineptitud sustancial de la demanda", " cosa juzgada" y " inexistencia de objeto para la acción", propuestas por la Contraloría General de la República.
SEGUNDO: DECLÁRESE, la nulidad específicamente de los apartes de los actos administrativos números 000001 del 2 de enero de 2007 y 000201 del 14 de Marzo de 2007, proferido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, en cuanto se declaró como tercero civilmente responsable a Seguros Alfa S.A y de los actos administrativos números 0017 del 25 de junio de 2007 y 0049 del 15 de agosto de 2007 proferidos por el Contralor General de la República que los confirmaron, por las razones explicadas en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se revoca la condena impuesta contra Seguros Alfa S.A., como tercero civilmente responsable en los actos aludidos en el numeral anterior y se ordena la devolución de los dineros que hubiese pagado en virtud de dichos actos.
CUARTO. ORDÉNASE el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO. No se condena en costas en esta instancia por no existir temeridad en la actuación de las partes.
SEXTO. Por Secretaría efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si hay lugar a ello. [...]".
110. Desestimó las excepciones de "ineptitud sustancial de la demanda" e "inexistencia de objeto para la acción", considerando que, del escrito de la demanda se encuentra dentro de la misma el acápite denominado "6. CARGOS", del que se logra evidenciar las normas infringidas y el concepto de su violación, con lo cual estimó que se expresaron las causales de nulidad pueden afectar la legalidad de los actos acusados.
111. Precisó que, frente a la excepción de cosa juzgada planteada por la CGR, en el sentido que el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá adelanta un proceso iniciado por el Banco Colpatria contra Seguros Alfa, en el que se estudia la controversia suscitada entre las partes del contrato de seguro, cuyo objeto son las estipulaciones contenidas en la póliza de seguros de manejo, la cual llevó a la vinculación de la aseguradora al proceso fiscal y que dicho proceso se inició antes de que se expidiera el fallo de primera instancia núm. 000001 del 2 de enero de 2007, no se cumplen los requisitos para su operancia en cuanto a la identidad de partes, de objeto y de causa y en consecuencia no prospera la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada.
112. Consideró estar relevada de estudiar la totalidad de los cargos expuestos en la demanda por Seguros Alfa S.A., así como los argumentos invocados por el Banco Colpatria quien fue vinculado al proceso como tercero interesado, ante la prosperidad del cargo denominado "Falta de competencia del funcionario que expidió el acto", en el cual se hace referencia al tema de la prescripción por las razones indicadas infra:
113. Señaló que, tratándose de una aseguradora que es vinculada como tercero civilmente responsable al proceso de responsabilidad fiscal en virtud del contrato de seguro, le es aplicable el artículo 1081 del Código del Comercio.
114. Consideró que, para el asegurador : i) la norma aplicable respecto al tema de la prescripción es el artículo 1081 del Código de Comercio y no el artículo 9 de la Ley 610; ii) que el término que establece el artículo 1081 del Código de comercio de dos años empieza a contarse a partir de la fecha en que la Contraloría General de la República tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados.
115. Sostuvo que, no es aplicable la Ley 610 en materia de prescripción tratándose del contrato de seguros, como tampoco el artículo 13 de la misma, el cual hace referencia a la suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por las Contralorías, como lo pretendió hacer valer este órgano de control fiscal.
116. Señaló que, el término de prescripción, atendiendo lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, se cuenta a partir del momento en que la CGR tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos objeto de investigación, el que para el presente caso, corresponde al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
117. Precisó que, según consta en el fallo de responsabilidad de primera instancia núm. 000001 de 2007, expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, existen dos actuaciones procesales referentes a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las cuales son: auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 29-05-009 del 26 de julio de 2002 y el auto de reapertura de dicho proceso del 26 de diciembre de 2003.
118. Advirtió que, no obstante, no encontrarse dentro del expediente ninguno de estos autos, se tiene en cuenta para contabilizar el término de prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, el de fecha 26 de julio de 2002, por consiguiente se entiende que a partir de dicha fecha, la Contraloría General de la República tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos.
119. Manifestó que, siendo ello así, en aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio tenía la CGR hasta el 26 de julio de 2004 para expedir el fallo de responsabilidad fiscal, no obstante este fue emitido hasta el 2 de enero de 2007 y notificado personalmente a Seguros Alfa S.A. el 18 de enero de 2007, es decir, tiempo después de vencido el término, por lo que prescribió la acción derivada del contrato de seguro, cuya póliza distinguida con el número 2037-0097, ordenó hacer efectiva la entidad demandada en el artículo segundo del aludido fallo.
120. Precisó que, debe concluirse que ocurrió la prescripción de la acción administrativa encaminada a hacer efectiva la garantía dada mediante la póliza de seguros núm. 2037-0097, por cuanto lo hizo pasados los dos años que establece el artículo 1081 del Código de Comercio.
121. Declaró la nulidad de los actos acusados, en cuanto resolvió declarar como tercero civilmente responsable a la Compañía aseguradora Seguros Alfa S.A.
122. Respecto del fallo núm. 000001 del 2 de enero de 2007, expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, declaró la nulidad del artículo 2 de la parte resolutiva, el cual señala declara como tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora Seguros Alfa S.A., en cuantía de seis mil trescientos veinte millones doscientos treinta y cinco mil doscientos treinta y un pesos ($6.320.235.231.00) menos el deducible.
123. Respecto del auto núm. 000201 del 14 de marzo de 2007 que resolvió el recurso de reposición interpuesto declaró la nulidad respecto a la vinculación del tercero civilmente responsable a Seguros Alfa S.A.
124. Frente al fallo de apelación núm. 0017 del 25 de julio de 2007, expedido por el Contralor General de la República, declaró la nulidad en el mismo sentido como tercero civilmente responsable, en particular respecto de la modificación del monto de la cuantía que debía pagar Seguros Alfa S.A. en virtud de la póliza de seguro otorgada al Banco Colpatria como beneficiario de la misma, establecida en el artículo 6º la cual se estableció en la suma de cinco mil doscientos noventa y un millones ciento cuarenta y dos mil ventiún pesos ($5.291,142.021).
125. De la misma manera, del auto núm. 0049 del 15 de agosto de 2007, declaró la nulidad en lo atinente con la responsabilidad como tercero a Seguros Alfa S.A.
126. Frente al restablecimiento solicitado, lo reconoció revocando la condena impuesta a Seguros Alfa S.A. en el fallo de segunda instancia núm. 0017 del 25 de junio de 2007, expedido por el Contralor General de la República, que dispuso el pago de la suma de la suma de cinco mil doscientos noventa y un millones ciento cuarenta y dos mil ventiún pesos mcte ($5.291,142.021).
127. En cuanto a la prueba de lo pagado en virtud de fallo de segunda instancia antes aludido, consideró que, no obstante, obrar certificado del revisor fiscal de Seguros Alfa S.A. de 10 de mayo de 2011 en el que señala que, según lo establecido en la cláusula segunda del acuerdo conciliatorio núm 228/08 entre el Banco Colpatria- Red Multibanca, Colpatria S.A. y Seguros Alfa S.A., en el año 2008 se efectuaron pagos por $ 4.100.000.000, en virtud del fallo de responsabilidad fiscal expedido por la Contraloría General de la República, resulta ello insuficiente para acreditar tal pago, toda vez que no existe claridad respecto del acuerdo conciliatorio núm. 228/08 mencionado y tampoco se acreditó la calidad de revisor fiscal de quien lo suscribe, por lo tanto, ordenó a la entidad demandada la devolución de las sumas de dinero que demuestre haber pagado Seguros Alfa S.A. por este concepto.
128. Precisó que, en cuanto a los perjuicios reclamados por Seguros Alfa S.A, sin especificar a cuáles corresponden, no se reconocerán ante la falta de su acreditación en el plenario.
129. Frente a la pretensión del Banco Colpatria, como tercero con interés en el resultado del proceso, consistente en que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos acusados se ordene a la CGR restituir al Banco Colpatria., el monto que esta entidad pagó por responsabilidad fiscal en cuantía de $5.437.530.284, debidamente actualizado a la fecha de ejecutoria de la sentencia, que no resultaba posible acceder a esta pretensión por cuanto en el sub lite no se declaró la nulidad total de los actos acusados, lo que significa que no se revocó la responsabilidad fiscal endilgada al Banco Colpatria, pues lo discutido fue la vinculación como tercero civilmente responsable de Seguros Alfa S.A. al proceso de responsabilidad fiscal en virtud del contrato de seguro celebrado entre este y Colpatria, concretamente en cuanto a la efectividad de la garantía dada mediante la respectiva póliza de seguros.
Recurso de apelación por parte de la Contraloría General de la República[7]
130. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda.
131. El a quo incurrió en error al desestimar la excepción de cosa juzgada y considerar que no se cumplen los presupuestos para que opere la misma, esto es: identidad de las partes, de objeto y de causa petendi.
132. Señaló que, en cuanto a la falta de identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa entre el presente proceso y el proceso ordinario civil que definió las obligaciones de Seguros Alfa S.A., en virtud del contrato de seguros suscrito con el Banco Colpatria, desconoció el Tribunal que la vinculación como garante al proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta, precisamente, en el mismo contrato que sirve de base al demandante del proceso ordinario para que la aseguradora reconozca la indemnización derivada del amparo que cobijaba la Póliza. Es en virtud de las mismas obligaciones que la Contraloría General de la República vinculó a la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable. Quiere decir lo anterior, que el mismo clausulado del contrato de seguros que sirve de fundamento para exigir de Seguros Alfa que responda como tercero civilmente responsable a favor del Banco Colpatria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, le sirve también de sustento al Banco Colpatria para exigir el pago de la indemnización en virtud de la misma póliza.
133. Señaló que, no es cierto que no exista identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa en tanto la Contraloría General de la República asume la posición del asegurado Banco Colpatria, quien resultó declarado responsable fiscal.
134. En cuanto al objeto y causa petendí perseguido por la aseguradora, tanto en el proceso ordinario civil como en el actual proceso son los mismos consistentes en que la justicia la exonere del pago de la indemnización derivada del contrato de seguros.
135. Reiteró su oposición a los argumentos expuestos en la demanda frente a la prescripción aplicable a las aseguradoras vinculadas como tercero civilmente responsable dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio estimando que existen razones contundentes que demuestran que a la Contraloría General de la República no se le puede aplicar la prescripción establecida en el derecho privado, sino la que establece la norma especial que rige el procedimiento de responsabilidad fiscal al ser las normas de la Constitución y de la Ley 610 de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio para lo cual se refirió a los mismos argumentos planteados en la contestación de la demanda.
136. Señaló que, conforme a los principios de interpretación normativa las normas de carácter particular prevalecen sobre las normas de carácter general, como lo prevé el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, por lo que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las contratarías, se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 y no otras.
137. Mencionó que, el análisis que hace el Tribunal de instancia frente a la aplicación de la norma contenida en el artículo 1081 del Código de Comercio en materia de prescripción, se funda en una sentencia del Consejo de Estado que desconoce las características de la actuación de las contralorías al desarrollar su función de control posterior, como lo impuso la Constitución Política. A las contralorías no se les pueden aplicar los términos de prescripción del Código de Comercio, por cuanto, como su gestión debe empezar a realizarse después de transcurrida la vigencia fiscal, una vez las entidades públicas sujetas a control hayan realizado las erogaciones y hayan ejecutado el presupuesto, lógicamente habrá pasado un tiempo considerable (cercano a los dos años) desde la ocurrencia de los hechos, sin que ni siquiera se haya abierto proceso de responsabilidad fiscal, en caso de que se hubiese establecido un hallazgo fiscal en el ejercicio de las auditorías realizadas por las contralorías.
138. Observó que, por ello, la Ley 610 le otorgó a las contralorías un lapso razonable de 5 años como término de caducidad de la acción fiscal, contados a partir de los hechos ocasionadores del daño hasta la fecha en que el ente de control emita auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Y la misma Ley concedió un término de prescripción para el proceso, de 5 años desde el auto de apertura hasta el momento en que cobrara firmeza el fallo que declare la responsabilidad fiscal.
139. Concluyó que la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal establecido en la Ley 610 y por ello está sometida a los términos de caducidad y prescripción establecidos para el proceso en el artículo 9º de la misma Ley 610.
140. Adujo que, es claro que la sentencia analizó dos clases de prescripción: una de orden privado y otra de carácter público. Aplicó la prescripción establecida para el contrato de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio para comenzar a contar el término. Para ello adujo que, el Consejo de Estado señala que este término se inicia a partir de que se produjeron los hechos o cuando las contralorías tuvieron conocimiento de los mismos. Pero, al mismo tiempo, acudió a la Ley 610 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción; entonces resuelve que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9º de la citada Ley.
141. Estimó que, tal interpretación normativa no es otra cosa que la aplicación de una Ley tercia, porque se está tomando aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610, para crear una tercera ley que se le aplica al caso, lo cual no es aceptable desde el punto de vista de la interpretación normativa. La aplicación a esa ley tercia creada por el Consejo de Estado lo lleva a hacer una interpretación por vía de analogía innecesaria, cuando existe norma especial aplicable al caso.
142. Sostuvo que, no se pueden mezclar dos instituciones que son diametralmente diferentes. La prescripción de que trata el Código de Comercio, que es un instituto de derecho privado, donde prima la autonomía de la voluntad, la cual debe ser alegada como excepción por quien desea ser beneficiario de ella y que puede ser renunciada; y junto con ella, aplicar al caso los términos de caducidad y prescripción propios del proceso de responsabilidad fiscal en cuanto al momento en que se interrumpe el tiempo.
143. Reiteró que, con base en la integral aplicación de la Ley 610, para el presente caso no operó la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal.
144. Finalmente, concluyó que, los argumentos expuestos demostraron la legalidad de las actuaciones administrativas y constituyen razones suficientes para desestimar las consideraciones del fallo de primera instancia, por lo que, solicitó revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda y declarar probadas las excepciones.
Recurso de apelación Seguros Alfa S.A[8]
145. Seguros Alfa S.A manifestó su desacuerdo frente a la sentencia proferida en primera instancia en cuanto al reconocimiento ordenado, en tanto la providencia consideró que el certificado de revisor fiscal "resulta insuficiente para acreditar tal pago", porque "no se acreditó la calidad de revisor fiscal de quien lo suscribe".
146. Anotó que, sin embargo, obra en el expediente varios certificados de existencia y representación legal de Seguros Alfa S.A. que acreditan esa condición de Revisor Fiscal de quien suscribe el señalado documento.
147. Refirió que, para solo citar uno de ellos, en el expediente, cuaderno de apelación, obra certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en el cual se certifica que el Revisor Fiscal de Seguros Alfa s.a. es Amézquita & Cia S.A quien a su vez designó al señor John Walterio Tribaldos, persona quien suscribió el señalado documento.
148. Señaló que, contrario a lo afirmado en la sentencia en forma errada, sí está acreditado al proceso la calidad de revisor fiscal de quien suscribió el citado documento.
149. Agregó que, en el certificado del revisor fiscal se hace constar que según lo establecido en la cláusula segunda del acuerdo conciliatorio núm 228/08 entre el Banco Colpatria-Red Multibanca, Colpatria S.A. y Seguros Alfa S.A., en el año 2008 se efectuaron pagos por $4.100.000.000 m/cte, en virtud del fallo de responsabilidad fiscal expedido por la Contraloría General de la República, dentro del expediente núm. 29-05- 009.
150. Estimó, conforme a lo anterior, que sí se acreditó el valor del pago efectuado por Seguros Alfa S.A. como consecuencia del fallo con responsabilidad fiscal emitido en su contra por la Contraloría General de la República, en condición de tercero civilmente responsable, el cual fue a su vez declarado nulo por la sentencia del Tribunal.
151. Así las cosas, estimó que la sentencia ha debido concretar dicha condena ordenando la devolución de la suma acreditada en el proceso mediante la certificación emitida por el revisor fiscal de Seguros Alfa, en la suma de $4.100.000.00 mcte., debidamente actualizada, ya que en caso contrario no se estaría devolviendo lo pagado como consecuencia del fallo declarado nulo, sino una suma inferior.
152. Solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en el sentido de concretar la condena impuesta a la Contraloría General de la República a favor de Seguros Alfa ordenándole el pago de la suma de $ 4.100.000.000, acreditada con la certificación emitida por el revisor fiscal de la misma Compañía, debidamente actualizada.
Recurso de apelación del Banco Colpatria en calidad de tercero interesado [9]
153. Señaló que, que el fallo emitido es incongruente y vulnera el debido proceso, al no haberse analizado los cargos que planteó como tercero interesado vinculado al proceso, al no haber decidido los cargos elevados por el demandante y el tercero interesado que, conjuntamente, estructuraban y solicitaban la nulidad total de los actos administrativos; y el haber simplemente analizado erradamente el cargo formulado por Seguros Alfa de falta de competencia temporal del funcionario al haber ocurrido la prescripción de 5 años bajo la Ley 610, para decretar la nulidad de su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, confundiendo el cargo formulado por Seguros Alfa con la prescripción de 2 años del artículo 1081 del Código de Comercio.
154. Anotó que, la delimitación del problema jurídico efectuado por el Tribunal fue equivocada, tangencial y omisiva frente al resto de los cargos formulados por la misma demandante Seguros Alfa, en los cuales se atacaba la caducidad de las providencias sancionatorias emitidas bajo la Ley 42, la ocurrencia de la prescripción de 5 años establecida por la Ley 610 que resultó en la falta de competencia temporal del funcionario para emitir los fallos, entre otras, y los mismos cargos elevados por Banco Colpatria como tercero vinculado al proceso.
155. Observó que, la limitación que efectuó el Tribunal al decidir el proceso solo con base en uno de los cargos que había sido elevado en interés único y exclusivo de Seguros Alfa S.A, omitiendo el estudio y los demás cargos elevados por la misma aseguradora y la coadyuvancia expresa efectuada por el Banco Colpatria en todas las pretensiones, vulneró el derecho de petición de dicha entidad financiera y de contera el del asegurador, de poder ver resueltos los cargos que ambas habían formulado para efectos de que se decretare una nulidad de los actos atacados que tuviere efectos sobre los dos demandantes.
156. Señaló que, el Tribunal ha debido examinar primeramente si los cargos elevados conjuntamente por Seguros Alfa y por el Banco Colpatria, y en particular aquellos relativos a la caducidad de la Contraloría para iniciar la investigación por responsabilidad fiscal; y el concerniente a la prescripción de 5 años para emitir el fallo, con el fin de decidir integralmente si bajo estos cargos procedía la nulidad total de las resoluciones con el fin de satisfacer el petitum de ambas partes.
157. Adujo que, el Tribunal, en aras de una equivocada economía procesal, decidió no estudiar ni examinar los cargos de caducidad y prescripción formulados y sustentados en forma similar por las dos partes demandantes, cuyo análisis y estudio hubieran permitido al fallador de instancia emitir un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de las providencias emitidas en el proceso de responsabilidad fiscal, resolviendo con ello sobre los cargos fundamentales elevados por las dos partes demandantes. Con ello, se vulneraron los artículos 304 y 305 del CPC que ordenan al fallador resolver en la sentencia todas las pretensiones de la demanda y manifestarse inclusive sobre aquellas cuestiones que de oficio tienen la facultad para hacerlo.
158. Señaló que, el cargo de falta de competencia temporal está estructurado sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción quinquenal al haber quedado en firme el fallo de segunda instancia hasta el día 14 de septiembre de 2007, habiendo transcurrido más de 5 años desde el día que se profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, 26 de julio de 2002.
159. Reiteró todos los argumentos presentados al coadyuvar los cargos formulados en la demanda y bajo los cuales es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho, ordenándole a la CGR restituir al Banco Colpatria el monto que esta entidad pagó por responsabilidad fiscal en cuantía de $5.437.530.284, debidamente actualizado a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que lo ordene.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
160. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 31 de mayo de 2016[10], ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto. La demandada CGR presentó sus alegatos de conclusión el 30 de junio de 2016[11]. El Banco Colpatria S.A presentó sus alegatos de conclusión el 11 de julio de 2016[12]. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.
Concepto del Ministerio Público
161. El Ministerio Público no rindió concepto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia de la Sala
162. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[13], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
Actos administrativos acusados
163. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000001 del 2 de enero de 2007 expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República.
163.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 201 del 14 de marzo de 2007 expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior decisión.
163.2. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 0017 del 25 de junio de 2007 expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva el Señor Contralor General de la República.
Problemas jurídicos
164. De conformidad con los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, por la parte demandada y por el tercero con interés los problemas jurídicos que la Sala debe resolver, se contraen a determinar lo siguiente:
165. Si es procedente o no declarar la nulidad parcial de: i) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 2 de enero de 2001; ii) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000201 de 14 de marzo de 2007 y iii) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 0017 de 25 de junio de 2007, expedidos por la Nación –Contraloría General de la República, mediante los cuales, entre otros, declaró a Seguros Alfa S.A como tercero civilmente responsable, con fundamento en el contrato de seguro bancario establecido en la póliza global bancaria núm. 2037-0097, cuyo beneficiario era el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A estableciendo si respecto de la vinculación del garante en el proceso de responsabilidad fiscal: i) se configuró la prescripción derivada del contrato de seguro; ii) si la controversia en materia del contrato de seguro adelantada entre el Banco Colpatria y Seguros Alfa S.A que fue objeto de sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2007 impedía un pronunciamiento frente a la legalidad de los actos administrativos acusados expedidos en el proceso de responsabilidad frente a la vinculación del tercero garante; iii) análisis frente al restablecimiento del derecho solicitado con la demanda; y iv) conclusiones
166. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra de la siguiente manera:
Primer problema jurídico
167. Para resolver si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, expedidos por la Nación –Contraloría General de la República, por presuntamente presentarse la prescripción del contrato de seguro bancario establecido en la póliza global bancaria núm. 0393, cuyo beneficiario era la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones desarrolladas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal; ii) los elementos de la responsabilidad fiscal; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal; iv) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del contrato de seguro, en especial, por deshonestidad de los empleados, v) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro vi) el asunto en concreto; los cuales se desarrollarán de la siguiente manera:
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones desarrolladas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal
168. Visto el artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, en especial, el numeral 5.º que señala "[...] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma [...]".
169. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
170. Atendiendo a que el artículo 4 de la Ley 42 definió el control fiscal, como "[...] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles [...]", el cual, es ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la Constitución Política y en la Ley.
171. Asimismo, el artículo 5.º ibídem determinó por control posterior "[...] la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos [...]" y, por control selectivo "[...] la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal [...]".
172. Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia[14] SU-620 de 13 de noviembre de 1996, señaló que "[...] el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa [...]".
173. En suma, se halla claramente la pretensión del legislador al establecer el verdadero alcance de las actuaciones cuya competencia radica en las contralorías, teniendo como margen de acción la gestión fiscal en cuanto a los daños patrimoniales al Estado que con ocasión de las actividades de los servidores públicos o de los particulares, se produzcan.
Los elementos de la responsabilidad fiscal
174. Conforme a las disposiciones de la Ley 42, para predicar responsabilidad fiscal es necesario que concurran tres características o elementos:
174.1. Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación.
174.2. Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa.
174.3. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal
175. Visto el artículo 79 de la Ley 42, sobre el juicio fiscal y la vinculación del garante que señala:
"[...] Artículo 79. El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.
El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra el solo procede el recurso de reposición [...]".
176. La Corte Constitucional[15], en cuanto a la vinculación del asegurador consideró:
"[...] En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley.
9. Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.
En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.
Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.[16]
Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes.
10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública [...]"
177. De lo anterior se colige que:
177.1. El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza.
177.2. La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados. Asimismo, lo ha señalado esta Sección[17] su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado.
177.3. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la póliza de seguro bancario, en especial, por deshonestidad de los empleados
178. Visto el artículo 1045 del Código de Comercio, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro, que señala los siguientes: i) interés asegurable; ii) riesgo asegurable: iii) prima y iv) obligación condicional del asegurador.
179. Atendiendo a que, conforme el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo asegurable, lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, es decir, la de efectuar el pago del siniestro (como la realización del riesgo asegurado) o la prestación asegurada, señalando el artículo 1056 ibídem como riesgos inasegurables "[...] El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo [...]".
180. A su vez, visto el artículo 1082 del Código de Comercio, la póliza bancaria se aplica a la afectación patrimonial por eventos de defraudación o de daños que sufra la entidad financiera asegurada cometidos por sus trabajadores, por tanto, este seguro es de daños y patrimonial, en la medida que ampara al asegurado contra la pérdida patrimonial sufrida por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado.
181. Esta Corporación[18] ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional.
182. Las pólizas globales bancarias, en cuanto atañe al descubrimiento de la pérdida, se regían por el artículo 23 de la Ley 35 de 5 de enero de 1993[19], incorporado luego en el artículo 185 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993[20], conforme al cual "[...] En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador [...]".
183. Posteriormente, el inciso primero del artículo 4° de la Ley 389 de 18 de julio de 1997[21] estableció que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad "[...] la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación [...]".
184. Finalmente, respecto al riesgo denominado "deshonestidad de los empleados", conforme al cual la aseguradora debe indemnizar la pérdida resultante directamente de actos deshonestos o fraudulentos por empleados del asegurado cometidos solo o en confabulación con otros, con la intención manifiesta de causarle al asegurado que soporte tal pérdida.
185. La efectividad de este amparo, depende, entonces, de la acreditación de los siguientes elementos: i) Una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar.
186. La cobertura se otorga a pérdidas causadas y descubiertas por la entidad asegurada, ocasionadas por conductas de sus empleados, las cuales no son de mera negligencia, sino actos voluntarios encaminados específicamente a causar un menoscabo patrimonial a la primera, de modo que en ellos es posible detectar el evidente o notorio propósito de producir ese daño.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro[22], reiteración de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado
187. Visto el artículo 1081 del Código de Comercio que prevé, en cuanto a la prescripción que se derivan del contrato de seguro, que:
"[...] Artículo 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes [...]" (Negrillas por fuera de texto).
188. La Sección Quinta en descongestión[23] [24], al estudiar el cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en los juicios de responsabilidad fiscal, consideró que los términos regulados en el artículo 1081 del Código de Comercio no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que:
188.1. La acción de responsabilidad fiscal no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa.
188.2. Si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de "acción", por ausencia de "proceso judicial", en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora.
188.3. Lo anterior, a juicio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no desconoce que las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial, concluyendo que la norma aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es la que se deriva de la responsabilidad fiscal y no comercial.
189. La anterior postura jurisprudencial no es compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, atendiendo a que esta Sección[25], de manera reiterada y pacífica ha señalado que en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción.
190. Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.
191. Asimismo, esta Sección[26] señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos.
192. De la misma manera, se consideró que la acción de responsabilidad fiscal tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; por el contrario, corresponde a una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro y ordene hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo y, que solamente después de constituido el título ejecutivo es que se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la acción de cobro coactivo del mismo.
193. Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia; ii) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, iii) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, iv) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso.
194. En efecto, reiteró que debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro, y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro, determinando que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada mediante un contrato de seguro, debe expedirse, notificarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado.
195. En suma, se reitera la postura de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se ha señalado que antes de la expedición de la Ley 1474, por no tratarse, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio y no el numeral 3.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ni las normas que determinan la responsabilidad fiscal.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474
"[...] ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 [...]".
197. En la exposición de motivos[27] de la citada ley se determinó que era necesaria para establecer medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, específicamente, sobre las prescripciones y caducidades que se presentan en las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal, proponiendo algunas medidas como: i) la creación de un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal para los procesos con cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño; ii) un proceso verbal sumario, en única instancia, cuando la cuantía no supere los 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de eliminar trámites y evitar así las caducidades y prescripciones. Textualmente, señaló:
"[...] El capítulo noveno contempla las medidas para mejorar la eficiencia y la eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Esta reforma pretende aumentar los índices de eficacia y con ello lograr una legitimidad del control fiscal frente a la ciudadanía, cualificación que cada día se ha desmejorado ante los resultados negativos del control fiscal. En los estudios que ha realizado la Auditoría General de la República, se ha podido evidenciar que los resultados del control fiscal a nivel nacional no son lo esperado de acuerdo con su misión. En la última evaluación al control fiscal territorial se señaló lo siguiente: Se han identificado una serie de deficiencias que impiden la eficiencia y eficacia del control fiscal territorial. Entre ellas se encuentran que gran parte de los procesos que se adelantan no culminan con decisiones de responsabilidad fiscal.
Igualmente, es alarmante el número de prescripciones, que en el año 2009 ascendió a 712 procesos por cuantía de $ 221.592 millones. El total de expedientes prescritos durante los últimos cinco años es de 3.732 por cuantía de $ 2,9 billones. Por su parte, las caducidades fueron 157 en el año 2009 por cuantía de $ 16.112 millones. Durante los últimos cinco años se caducaron 624 procesos por cuantía de $ 522.394 millones.
En este sentido, se proponen medidas puntuales para garantizar la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, tales como las siguientes: a. Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, con el objeto de dar celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño. El objeto fundamental de esta medida es reducir los términos y eliminar trámites innecesarios en estos eventos. Adicionalmente, se consagra un proceso verbal de única instancia cuando la cuantía del presunto daño sea inferior a la suma de quince (15) salarios mínimos. Así mismo, se facilitan los mecanismos de notificación en todos los procesos. b. Con fundamento en el principio de coordinación, se establece un mecanismo para que las Contralorías de todo el país y la Auditoría General de la República efectúen auditorías coordinadas concurrentes y planes nacionales de auditoría para dar cobertura nacional al control fiscal. c. Se mejora el sistema de información y de publicidad, creándose un sistema de información y seguimiento de las denuncias del control fiscal, exigiéndose la publicación de los Planes Generales de Auditoría (PGA) que no estén sujetos a reserva, advertencias e informes. d. Adicionalmente, se incorporan las figuras de los auditores universitarios y la rendición de cuentas de las contralorías para mejorar la eficiencia del control fiscal y garantizar la transparencia del mismo. e. Por último, se establece un Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República para hacer un seguimiento de eventos en los cuales se afecte la transparencia en esta actividad del Estado [...]".
198. En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal.
199. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto, de la siguiente manera:
Análisis del caso en concreto del primer problema jurídico planteado
200. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el primer problema jurídico planteado, en los siguientes términos:
Vigencia de la póliza global bancaria
201. La Póliza global bancaria núm. 2037-0097 expedida por Seguros Alfa S.A con vigencia comprendida entre el 11 de abril de 2000 hasta el 11 de abril de 2001, amparando los siguientes riesgos: i) infidelidad y riesgos financieros; ii) póliza de crimen por computador; iii) indemnización profesional.
202. La Sección 1 de la póliza en materia de infidelidad y riesgos financieros estableció como amparos los siguientes: i) infidelidad de los empleados; ii) predios: iii) tránsito; iv) falsificación; v) falsificación extendida; vi) moneda falsa; vii) cajillas de seguridad; viii) pérdidas por suscripción.
203. Respecto a la Sección III de la póliza referente al amparo de Infidelidad de empleados, aplicable al caso concreto, se determinó que se configuraba por "[...] toda pérdida ocurrida única y directamente como consecuencia de uno o más actos deshonestos o fraudulentos cometidos por uno o varios empleados del asegurado ya sea solos o en complicidad con otras personas, con la intención manifiesta de hacer que el asegurado sufra dichas pérdidas [...]".
Proceso de responsabilidad fiscal
204. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000001 de 2 de enero de 2007 expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República por medio del cual se declaró responsable fiscal a los señores Elkin Amir Agudelo Parrado, Oscar Eduardo Cardozo Rojas y al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A por la pérdida de los aportes parafiscales consignados por la Universidad de los Llanos en el Banco Colpatria con destino al Instituto de Seguros Sociales y se declaró civilmente responsable a Seguros Alfa S.A en su calidad de garante derivado de la Póliza Global Bancaria núm. 2037-0097.
205. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000201 de 14 de marzo de 2007, expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo indicado supra.
206. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 017 de 25 de junio de 2007, expedido por el Contralor General de la República, mediante el cual se decidió el recurso de apelación.
207. En los citados actos administrativos se citaron las siguientes actuaciones procesales:
"[...] Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal 29-05-009 de fecha 26 de julio de 2002 ( fls 235 a 238).
Auto de reapertura del proceso de responsabilidad fiscal del 26 de diciembre de 2003 ( fls. 288 a 295)
[...]
Diligencia de versión libre rendida por el representante legal del Banco Colpatria de fecha 11 de marzo de 2004 quien dice que se conoció el tema objeto de la investigación desde finales del año 2000, cuando se verificó que el pago de algunos aportes se hizo a cuentas de terceros ( folios 309 y 310) [...]"
Auto que ordena la vinculación de una compañía garante de fecha 05 de mayo de 2004 ( folios 391 a 395 del cuaderno principal). [...]"
[...]
Auto 000469 en el que se ordena imputar responsabilidad en forma solidaria a Elkin Amir Agudelo Parrado, Oscar Eduardo Cardozo Rojas y Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria [...]"
El 2 de enero de 2007, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva mediante providencia no. 000001 falla con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2010 en cuantía de $ 6,320,235.231 en forma solidaria contra Elkin Amir Agudelo Parrado, Oscar Eduardo Cardozo Rojas y Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria y declara como tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora Seguros Alfa [...]".
208. Frente al cargo de prescripción la Nación- Contraloría General de la República determinó:
"[...] Con relación a la teoría del fenómeno de la prescripción bajo el imperio del artículo 1081 del Código de Comercio es importante manifestar lo siguiente [...]"
Es así, como el Consejo de Estado ha reiterado que para el ejercicio de la acción ejecutiva no tienen aplicación los términos del citado artículo 1081, sino el término de los cinco años fijados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, siendo este el lapso estipulado para llevar a cabo la ejecución coactiva por parte de las entidades públicas, con el fin de hacer efectivas las garantías constituidas mediante pólizas de seguros. Esto significa, que el correspondiente mandamiento de pago debe ser notificado al garante, vale decir a la aseguradora, antes de los cinco años de la ejecutoria del acto administrativo (para el caso de las Contralorías es el fallo con responsabilidad Fiscal), que ordena hacer efectiva la garantía [...]".
Solución al primer problema jurídico planteado
209. De las pruebas anteriormente citadas se desprende que:
210. La póliza global bancaria núm. 2037-0097 determinó en la cláusula de infidelidad de los empleados, un amparo consistente en "[...] toda pérdida ocurrida única y directamente como consecuencia de uno o más actos deshonestos o fraudulentos cometidos por uno o varios empleados del asegurado ya sea solos o en complicidad con otras personas, con la intención manifiesta de hacer que el asegurado sufra dichas pérdidas [...]".
211. En el sub lite se tiene acreditado lo siguiente: La compañía de seguros Alfa S.A., libró la póliza de seguro global bancario núm. 2037-0097 cuyo tomador fue el Banco Colpatria para "amparar las pérdidas patrimoniales que sufra el asegurado con motivo del giro normal de sus operaciones ocasionadas por diferentes acciones internas y externas."
212. Los hallazgos e irregularidades que determinaron el inicio del proceso de responsabilidad fiscal tiene relación con la pérdida de fondos parafiscales de la Universidad de los Llanos los cuales fueron consignados en el Banco Colpatria a favor del Instituto de Seguros Sociales, los que fueron desviados hacían cuentas de particulares.
213. Ahora bien, dichos hallazgos sirvieron de base para la expedición del Auto de Apertura de la Investigación Fiscal núm. 29-05-009-02 de 26 de julio de 2002 y el Auto de Reapertura núm. 29-05-009-02 de 26 de diciembre de 2003.
214. Según lo reseñado en precedencia, el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio para que opere la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, a partir de la fecha en que esta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que en el presente caso aconteció el 26 de julio de 2002 cuando se abrió formalmente la investigación fiscal en contra de los implicados.
215. En vista de que el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000001 fue expedido el
2 de enero de 2007, resulta evidente que se expidió después de los dos años de que disponía el ente de control para hacerlo, el cual vencía el 26 de julio de 2004 por lo que al estar vencido ese término, operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en contra de la Contraloría, cuya póliza ordenó hacer efectivos el ente de control en el mencionado fallo.
216. Para la Sala, teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República, vinculó a la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable afectando la póliza núm. 2037-0097, como consecuencia de una acción derivada del contrato de seguro, resulta evidente que dicha decisión la adoptó por fuera del término legal en virtud de la ocurrencia de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, de allí que la sentencia de primera instancia será confirmada
217. En esas circunstancias, es notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la parte demandante, lo cual implica la confirmación de la decisión tomada en primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados en cuanto se refieren a la vinculación como tercero garante a la Compañía Seguros Alfa S.A.
Segundo problema jurídico
218. Considera la parte demandada que el Tribunal incurrió en error al desestimar la excepción de cosa juzgada y considerar que no se cumplen los presupuestos para que opere la misma, frente a la identidad de las partes, de objeto y de causa petendi atendiendo al proceso ordinario civil adelantado en el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá entre Seguros Alfa S.A y el Banco Colpatria. Para desarrollar este cargo del recurso se analizaran las características y presupuestos para que se configure la cosa juzgada como se indica infra:
Características de la cosa juzgada
219. Esta Sección[28] ha señalado que el concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido.
220. De esta forma, el hecho de que la figura de la cosa juzgada impida que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a las sentencias judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos.
Elementos y efectos de la cosa juzgada
221. De acuerdo con el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[29], aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Análisis del caso en concreto del segundo problema jurídico.
222. La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada en los términos planteados por la demandada, en los siguientes términos:
Identidad jurídica
223. Conforme lo señalado en materia de identidad jurídica entre las partes se observa que el proceso ordinario entre las partes Seguros Alfa S.A y el Banco Colpatria corresponde a un proceso civil adelantado ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, mientras que en el caso sub examine las partes son Seguros Alfa S.A y la Contraloría General de la República razón por la cual no hay identidad de partes.
Identidad de objeto
224. No existe identidad de objeto, toda vez que, en el proceso civil ordinario la controversia promovida por el Banco Colpatria tiene relación con la declaratoria de existencia del contrato de seguro global bancario 2037-0097 y el cumplimiento de las responsabilidades contractuales a cargo de Seguros Alfa S.A. En el caso sub examine, la controversia estriba en la legalidad de los actos administrativos que declararon la vinculación como tercero responsable en el marco del proceso de responsabilidad fiscal en cabeza de Seguros Alfa S.A.
Identidad de causa petendi
225. Respecto a la identidad de causa petendi, se observa que, visto lo anterior, la causa de los procesos es diferente en tanto están encaminados a fines distintos.
226. En conclusión, de acuerdo a lo anterior, no se acreditan en el sub lite los requisitos que fueron objeto de reproche por parte de la CGR en el recurso de alzada en el sentido de haberse configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
Tercer problema jurídico sobre el restablecimiento del derecho
227. Ahora, si bien la parte demandante solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se revoque la condena impuesta en el fallo de segunda instancia núm. 0017 del 25 de junio de 2007 por medio del cual se le ordena a pagar la suma de cinco mil doscientos noventa y un millones ciento cuarenta y dos mil veintiún pesos ($ 5.291.142.021). De igual manera solicitó se declare el restablecimiento del derecho en el sentido de ordenar la devolución por parte de la entidad demandada de cualquier suma que en virtud del fallo de segunda instancia núm. 0017 del 25 de junio de 2007, se vea obligada a cancelar al Banco Colpatria o cualquier otro tercero durante el desarrollo del proceso y al pago de los perjuicios sufridos debidamente indexados con ocasión de los actos administrativos cuya nulidad solicita.
228. En el caso sub examine, existe una imposibilidad de establecer el monto de la condena, toda vez que no existe certeza sobre los pagos certificados por el Revisor Fiscal de Seguros Alfa S,A., visible a folio 186 del cuaderno principal, en la que indica que para el año 2008 se efectuaron pagos por valor de $4,100,000,000 m/cte en virtud del fallo con responsabilidad fiscal número 29-05-009 de la CGR, en tanto no se acreditó en el expediente los términos y contenido del acuerdo conciliatorio núm. 228 de 2008 celebrado entre el Banco Colpatria y Seguros Alfa S.A a que alude tal certificación, razón por la cual se condenará en abstracto a la parte demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[30], cuyo tenor es el siguiente:
"[...] Artículo 172. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación [...]".
229. En cuanto a los perjuicios solicitados con la demanda de la norma transcrita se colige que, es procedente la condena en abstracto respecto de perjuicios siempre que esté probada la existencia de los mismos, bien sea que en la demanda se hayan alegado y demostrado o que necesariamente de la situación fáctica y jurídica ellos se infieran, y que su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso.
230. En este caso, en la demanda la parte demandante se limitó a solicitar la condena al pago de perjuicios sufridos debidamente indexados con ocasión de los actos administrativos cuya nulidad solicita, pero no expresó ni muchos menos demostró, en qué consistieron tales perjuicios ni acompañó ni solicitó prueba con tal fin, por lo que, la condena en abstracto se sujetará a la devolución de la suma que se logre demostrar canceló Seguros Alfa S.A.
231. Ahora bien, para los efectos de esta liquidación incidental, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los constitucional y legalmente preestablecidos:
231.1. El incidente de liquidación se restringirá a concretar la condena reconocida en esta providencia. Es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la determinación del valor cancelado por Seguros Alfa con ocasión de la póliza global bancaria núm. 2037-0097 y los actos administrativos declarados nulos en este proceso, así como a la devolución de la suma sufragada por la aseguradora para la cobertura del siniestro debidamente indexada.
231.2. La condena en abstracto que adelantará el tribunal de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, tendrá en cuenta los siguientes parámetros:
231.2.1. Se concretará en establecer la tasación de la condena de la suma que, presuntamente, canceló la Compañía Seguros Alfa S.A con ocasión de la póliza global bancaria núm. 2037-0097 y los actos administrativos declarados parcialmente nulos en el presente proceso, que se concreta en la devolución o el reintegro de la suma sufragada por la aseguradora para la cobertura del siniestro.
231.2.2. Esta suma se deberá determinar a partir de la fecha en que la parte demandante realizó el respectivo pago acreditado con certificación del Revisor Fiscal de la Compañía de Seguros Alfa S.A acompañada de los soportes contables de orden interno y externo de la transacción. La anterior suma de dinero será indexada según el artículo 178 del CCA hasta la fecha de la ejecutoria de la providencia de la liquidación.
231.3. El valor que se llegare a determinar deberá respetar el principio de congruencia de las sentencias, razón por la cual no superará las sumas que se solicitaron en la demanda, actualizadas a valor presente a la fecha en que se dicte el mencionado auto que liquide la condena.
231.4. La aducción de documentos contables debe ajustarse a las normas de contaduría pública generalmente aceptadas, de acuerdo con los términos de la legislación.
231.5. El incidente deberá promoverse por el interesado, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la condena o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.
232. Finalmente, la Sala, frente a las argumentos presentados por el Banco Colpatria en su condición de tercero con interés, en relación a que no hubo pronunciamiento por parte del a quo en relación a la prescripción y la caducidad de la acción fiscal en los términos de la Ley 610, considera que, como consecuencia de la aplicación de la prescripción derivada del contrato de seguro, no resulta pertinente el análisis de la prescripción bajo los postulados de la Ley 610, en tanto la controversia en el sub lite, tiene relación con la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal con aplicación del artículo 1081 del Código del Comercio, como se ha expuesto en esta providencia.
233. En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada al no haberse desvirtuado los argumentos que declararon la nulidad parcial de los actos acusados, toda vez que en el presente asunto se configuró la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. Asimismo, se condenará en abstracto a la parte demandada, para que, en trámite incidental, se determine el monto de la condena.
Conclusiones
234. En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada, toda vez que en el presente asunto no era procedente la declaratoria de cosa juzgada por tratarse de procesos respecto de los cuales no se configuran los elementos y presupuestos exigibles.
235. La Sala confirmará la sentencia apelada, en razón a que, en el presente asunto, no era procedente la declaratoria de tercero civilmente responsable de la parte demandante Seguros Alfa S.A, en la medida que operó la prescripción de la acción para el contrato de seguro de conformidad con lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.
236. Es el artículo 1081 del Código de Comercio el que ha de servir de parámetro jurídico a fin de determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610, consistente en comprometer a la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable en el proceso de responsabilidad fiscal.
237. No es procedente acudir al artículo 9 de la Ley 610 para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal.
238. Se condenará en abstracto a la parte demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto de las sumas que por concepto de su vinculación como garante en el marco de la póliza global bancaria hubiere pagado en el marco de lo dispuesto en los fallos de responsabilidad fiscal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 17 de mayo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR en abstracto a la Nación- Contraloría General de la República, a pagar a favor de la parte demandante la condena por el valor que resulte probado haya cancelado la Compañía Seguros Alfa S.A con ocasión de la póliza global bancaria núm. 2037-0097 y los actos administrativos declarados parcialmente nulos en este proceso.Condena en abstracto que debe producirse con base en los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia, para cuya liquidación se surtirá el respectivo incidente de liquidación ante el a quo con base en lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente Consejera de Estado
Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
Ausente con Excusa
[1] Folios 1 al 20 cuaderno principal tomo I
[2] Demanda presentada el 16 de noviembre de 2007, en vigencia del Código Contencioso Administrativo
[3] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
[4] Por la cual se establece el trámite en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
[5] Folio 151 a 153 cuaderno principal
[6] Folios 275 a 323 del cuaderno principal
[7] Folios 327 a 341 del cuaderno núm. 2 del expediente.
[8] Folio 363 a 366 cuaderno principal
[9] Folios 342 a 347 cuaderno principal
[10] Folio 12 del cuaderno principal.
[13] "[...] Artículo129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [...]".
[14] Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de Noviembre de 1998, M.P Antonio Barrera Carbonell
[15] Sentencia C-648/02, de 13 de agosto de 2002
[16] La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor p?blico, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso.
[17] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01
[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 25000 23 26 000 2008 00090 01.
[19] Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financieras, bursátil y aseguradora.
[20] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico y se modifica su titulación y numeración.
[21] Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio.
[22] Antes de la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. El artículo 120 ibídem no dejó duda respecto a que las pólizas de seguros "por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000."
[23] De conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.
[24] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en Descongestión, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Alzate, número único de radicación 25000 23 24 000 2009 00289 02.
[25] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000 23 27 000 2011 00231 01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2010 00234 01; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de enero 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000 23 24 000 200 00542 01 iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 2002 00905 01.
[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01.
[27] http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf
[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001 03 24 000 2012 00165 00
[29] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
[30] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
