ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Rechazo. Improcedencia frente a particulares que no ejercen función pública / PARTICULARES - Requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento / FUNCIÓN PÚBLICA - Concepto / SERVICIO PÚBLICO - Concepto
La demandante, señora Grace Catalina Menjura Naranjo, aduce el incumplimiento de D.H.L. Internacional Ltda., Aerovías Nacionales de Colombia S. A., Servientrega S.A. y Pasar Express, de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil. Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones. Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines. Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial; por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. En consecuencia, como las empresas accionadas, no ejercen funciones públicas, la acción interpuesta resulta improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la ley 393 de 1997. Por lo tanto, la sentencia impugnada habrá de modificarse en el sentido de rechazar por improcedencia de la acción la solicitud de cumplimiento presentada por la señora Grace Carolina Menjura Naranjo.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencia ACU-798 de 5 de agosto de 1999. Sección Tercera. Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Sintracoomotor.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2.004).
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1843-01(ACU)
Actor: GRACE CATALINA MENJURA NARANJO
Demandado: D. H. L. INTERNACIONAL LTDA., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. –DEPRISA–, SERVIENTREGA S. A. Y PASAR EXPRESS
Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 14 de octubre de 2.003 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
La señora Grace Catalina Menjura Naranjo, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda en contra de D. H. L. INTERNACIONAL LTDA., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. –DEPRISA–, SERVIENTREGA S. A. y PASAR EXPRESS, porque considera que las mismas han incumplido los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil.
Dijo la demandante que con ocasión de realizar una notificación judicial en el exterior y en aras de dar cumplimiento a los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil como fueron reformados por la ley 794 de 2.003, solicitó por vía telefónica a las empresas demandadas realizar un envío al exterior y que una vez se efectuara la entrega le expidieran una constancia que indicara la fecha y la persona que recibió la comunicación, también solicitó el cumplimiento de la obligación de cotejar y sellar los documentos de que trata el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitudes a las cuales se negaron en reiteradas oportunidades; que frente a la renuencia de las entidades prestadoras del servicio postal de realizar la notificación en las condiciones enunciadas y taxativas de la ley, se vio en la obligación de acudir al artículo 8º de la ley 393 de 1.997; que su solicitud fue contestada mediante oficio de 20 de agosto de 2.003, por D. H. L. INTERNACIONAL LTDA. en el sentido de que esa empresa está debidamente autorizada por el Ministerio de Comunicaciones por medio de la resolución 179 de 23 de febrero de 2.002, para prestar el servicio de mensajería especializada, pero que esa autorización no se puede equiparar a las empresas de servicio postal frente a las cuales la ley les impone la obligatoriedad del ejercicio de la función pública de notificaciones; por su parte PASAR EXPRESS S. A. respondió a su solicitud en los siguientes términos '[...] la ley 794 de 2.003 dejó abierto el camino para que la parte interesada pueda emplear medios privados de correo para hacer notificaciones que antes estaban en cabeza de las secretarías de los despachos judiciales. Sin embargo, debido a la gravedad de la responsabilidad que recae en las empresas privadas de correo al desarrollar esta actividad judicial, se hace necesario implementar un procedimiento interno especial y seguro que garantice la efectividad y cumplimiento de la misma'; que por lo anterior, y ante la necesidad de surtir la notificación judicial en el exterior con el cumplimiento de los requisitos legales, se vio en la obligación de entablar la presente demanda.
2. La sentencia impugnada
Es la de 14 de octubre de 2.003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Grace Catalina Menjura Naranjo.
Dijo el Tribunal que la demandante pretendía el cumplimiento de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil; en primer lugar se refirió a los requisitos de procedibilidad de que habla la ley 393 de 1.997, los cuales son: (a) que la obligación institucional se encuentre en la ley o en un acto administrativo, dijo que la ley ordena que las empresas de servicio postal autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones cumplan con la función pública de notificaciones judiciales; (b) que se acredite la constitución en renuencia, dijo que obraban en el expediente las comunicaciones enviadas por la demandante a las entidades demandadas, para que cumplieran con la función pública de notificaciones judiciales conforme a lo establecido en la ley 794 de 2.003; que D. H. L. INTERNACIONAL LTDA, contestó el requerimiento manifestando que ellos están debidamente autorizados por el Ministerio de Comunicaciones para ejercer la prestación del servicio de mensajería especializada pero que dicha autorización no se puede equiparar a las empresas de servicio postal a las que la ley les impone la obligatoriedad del ejercicio de la función pública de las notificaciones judiciales; PASAR EXPRESS S. A., FEDEX, contestó el requerimiento manifestando que la ley 794 de 2.003 dejó el camino abierto para que los interesados puedan emplear medios privados de correo para hacer las notificaciones que antes estaban en cabeza de las secretarías de los despachos judiciales, pero que para cumplir esa responsabilidad se hace necesario implementar un procedimiento especial interno y especial para que garantice la efectividad y cumplimiento de la mismas, las demás entidades guardaron silencio; (c) que no existan otros medios de defensa judicial, dijo el Tribunal que para el caso no había otro medio judicial idóneo y eficaz para obtener el cumplimiento forzado de la ley que se estima transgredida y que por ello el asunto planteado encajaba dentro de la órbita de competencia de la acción constitucional impetrada; (d) que la norma incumplida no verse sobre gastos, que el cumplimiento de las notificaciones judiciales a cargos de las entidades de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones no genera, por lo menos de manera directa, gastos con cargo al tesoro público; y (e) incumplimiento eminente de una obligación legal, es decir, que de la norma incumplida surja una obligación imperativa, clara, expresa y actualmente exigible para las demandadas, que en este caso, según el oficio 16652 de 15 de julio de 2.003 dirigido a la Secretaria del Juzgado Promiscuo de Familia de Caqueza, las empresas de servicio postal autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones para llevar las notificaciones de que tratan los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas que comprendan un servicio de mensajería especializada; que de las pruebas que obran en el expediente, queda plenamente demostrado que AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. (AVIANCA), DEPRISA, si ha cumplido con la obligación impuesta en los mencionados artículos, toda vez que esta entidad antes de la expedición de la ley 794 de 2.003, la cual modificó los anteriores artículos, era la que monopolizaba dicho servicio; que en cuanto a las demás entidades demandadas, ellas no contaban con la logística técnico-administrativa especial para el cumplimiento de la obligación legal impuesta por la ley 794 de 2.003, motivo por el cual se les tiene que conceder un tiempo prudencial para que implementen el servicio de mensajería especializada, de una manera seria y responsable, como particulares, para así evitar un monopolio estatal de la mensajería especializada; que cada una de las entidades demandadas aseguraron que ya están haciendo las gestiones necesarias, para en el menor tiempo posible prestar el servicio; que a las empresas de mensajería especializada que integran el servicio postal nacional, no se les puede exigir el cumplimiento inmediato debido a la gravedad de la responsabilidad que recaería en las empresas privadas para desarrollar esta actividad judicial y así garantizar la efectividad de la misma; que se trata de una norma con escasos meses de vigencia que debe ser implementada no solo desde el punto de vista operativo sino logístico y funcional entre la rama judicial y las empresas dedicadas al servicio de la mensajería, por lo que no resulta que su exigibilidad sea inmediata como lo pretende la demandante. Por esas razones decidió negar la acción de cumplimiento por improcedente.
3. La impugnación
La demandante impugnó la sentencia anterior, dijo que el Tribunal fundamentó su fallo en premisas como "TIEMPO PRUDENCIAL, MENOR TIEMPO POSIBLE, ESCASOS MESES"; que no era posible sujetar la aplicación y vigencia de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil a las condiciones manifestadas por los particulares; que tampoco era posible que una función de la importancia de las notificaciones judiciales, debiera esperar pacientemente a que las empresas de servicio postal estimen que ya se encuentran aptas para cumplir con la función pública asignada; que en definitiva el Tribunal no tomó en cuenta las repercusiones y consecuencias de la parálisis en el trámite de notificaciones; que no se tuvo en cuenta que la ley 794 de 2.003 fue publicada desde el 8 de enero de 2.003 y en su artículo 70 dispuso que entraría a regir tres meses después de su promulgación, que entonces es inadmisible pensar que después de 9 meses y 19 días de su promulgación y 6 meses y 19 días de su vigencia aún no sea posible aplicarla; que en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, no está limitada en el tiempo la aplicación de la norma y por lo tanto, no entiende como el Tribunal dijo que 'a las empresas de mensajería especializada que integran el servicio postal nacional, no se les puede exigir el cumplimiento inmediato, que no es posible vulnerar el efecto general inmediato de la ley, so pretexto de esperar la adecuación logística y funcional de las entidades demandadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, toda persona puede acudir a la autoridad judicial, que mediante sentencia debe ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido, en caso de prosperar la pretensión.
Mediante el artículo 1.º de la ley 393 de 1.997, "por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política", se estableció que toda persona podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.
Y de conformidad con lo previsto en los artículos 5º y 6º de la mencionada ley, la demanda se debe dirigir contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo y también procede contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el desconocimiento de una ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas.
La demandante, señora Grace Catalina Menjura Naranjo, aduce el incumplimiento de D. H. L. INTERNACIONAL LTDA., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. –DEPRISA–, SERVIENTREGA S. A. y PASAR EXPRESS, de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 29 de la ley 794 de 2.003, dispone:
"Artículo 315. Práctica de la notificación personal. Para la práctica de la notificación personal se procederá así:
1. La parte interesada solicitará al secretario que se efectué la notificación y esté sin necesidad de auto que lo ordene, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a quien debe ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe notificar, previniéndolo para que comparezca al Juzgado, a recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; si fuere en el exterior, el término será de treinta (30) días.
En el evento de que el Secretario no envíe la comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser remitida directamente, por la parte interesada en que se efectúe la notificación. Si fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la primera que haya sido entregada.
Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido informada al Juez de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente. Si se trata de persona jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicación se remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina que haga sus veces.
Una copia de la comunicación, cotejada y sellada por la empresa de servicio postal, deberá ser entregada al funcionario judicial o a la parte que la remitió, acompañada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su entrega en la dirección correspondiente, para efectos de ser incorporada al expediente.
2. Si la persona por notificar comparece al juzgado, se le pondrá en conocimiento la providencia, previa su identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Al notificado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación y casación.
Si el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento, que se entenderá prestado con su firma.
3. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada y el interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el secretario, sin necesidad de auto que lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso en la forma establecida en el artículo 320.
4. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la persona no reside o no trabaja en el lugar, o porque la dirección no existe, se procederá, a petición del interesado, como lo dispone el artículo 318.
Parágrafo. Para efectos de las notificaciones personales, los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica si se registran varias direcciones, el trámite de la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas".
Y el artículo 320 del mismo Código, modificado mediante el artículo 32 de la ley 794 de 2.003, dispone:
"Artículo 320. Notificación por aviso. Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo.
El aviso se entregará a la parte interesada en que se practique la notificación, quien lo remitirá a través de servicio postal a la misma dirección a la que fue enviada la comunicación a que se refiere el numeral 1 del artículo 315.
Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, el aviso deberá ir acompañado de copia informal de la providencia que se notifica y de la demanda, sin incluir sus anexos.
El secretario agregará al expediente copia del aviso, acompañada de constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregado en la respectiva dirección.
En el caso de las personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Colombia, el aviso podrá remitirse a la dirección electrónica registrada según el parágrafo único del artículo 315, siempre que la parte interesada suministre la demanda en medio magnético. En este último evento en el aviso se deberá fijar la firma digital del secretario y se remitirá acompañado de los documentos a que se refiere el inciso tercero de este artículo, caso en el cual se presumirá que el destinatario ha recibido el aviso y sus anexos cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. El secretario hará constar este hecho en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. Así mismo, conservará un archivo impreso de los avisos enviados por esta vía, hasta la terminación del proceso.
Parágrafo primero. El Consejo Superior de la Judicatura implementará la creación de las firmas digitales certificadas, dentro del año siguiente a la promulgación de esta ley.
Parágrafo segundo. El remitente conservará una copia de los documentos enviados, la cual deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación o de cualquiera otra establecida en este Código, por parte de las empresas de servicio postal, dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas."
Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones.
Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines.
Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial.
Por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público.
El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 1.999, señaló la diferencia entre función pública y servicio público, al respecto dijo:
"El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.
En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, 'es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa'; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél [...].
Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, 'esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)
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En consecuencia, como las empresas D. H. L. INTERNACIONAL LTDA., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. –DEPRISA–, SERVIENTREGA S. A. y PASAR EXPRESS, no ejercen funciones públicas, la acción interpuesta resulta improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la ley 393 de 1.997. Por lo tanto, la sentencia impugnada habrá de modificarse en el sentido de rechazar por improcedencia de la acción la solicitud de cumplimiento presentada por la señora Grace Carolina Menjura Naranjo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla:
Modificase la sentencia de 14 de octubre de 2.003 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el sentido de rechazar por improcedencia de la acción, la solicitud de cumplimiento presentada por la señora Grace Carolina Menjura Naranjo.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE.
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Presidenta
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
DARÍO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
