CONVENIO CON ENTIDAD RECAUDADORA - No tiene la naturaleza contractual / ENTIDAD RECAUDADORA - Las obligaciones tienen su origen en el artículo 801 del E.T. o en el acto reglamentario y no en el convenio con la DIAN / CONTRATO ESTATAL - No se presenta en relación con la autorización para recepción y recaudo que se otorga a las Entidades Financieras
El artículo 3° de la Resolución 0770 de 1995, permite advertir que el ingreso al sistema de recaudación proviene del interés de la entidad financiera, el cual debe ir acompañado de la manifestación expresa de acogerse a lo dispuesto por la ley y el reglamento y una vez satisfechos los requisitos que señala el artículo 1º de la Resolución 0770, se concederá la autorización, vale decir, podrá iniciar la actividad de recaudo en la fecha que se determine en el convenio de compromiso, acto que conforme a la norma que se comenta sirve de instrumento mediante el cual, además de reiterar las obligaciones generales de la entidad, fija el momento a partir de cual puede ejercerse la función. Entonces no puede considerarse que el convenio de compromiso tiene la naturaleza contractual que pretende darle el apelante por cuanto, como se vió, no es allí en donde se determinan las obligaciones, pues ya están previamente definidas en la ley (art. 801 E.T.), y en el acto reglamentario (Res. 0770/95), luego el vínculo jurídico surge con la autorización y no con la suscripción del convenio, que solo recoge en términos generales las obligaciones ya contraídas para ser cumplidas a partir de la fecha de la firma del convenio. Así las cosas, no existe en el procedimiento para obtener la condición de entidad autorizada para recaudar una etapa precontractual ni mucho menos un contrato cuyo incumplimiento genere responsabilidades, pues una vez se ingrese, vale decir se obtenga la autorización y se firme el convenio, la entidad queda sometida al cumplimiento de las obligaciones (ley y reglamento) que aceptó expresamente al acogerse mediante la solicitud y la vigencia será indefinida (Art. 4º Res. 0770/95), salvo que decida renunciar, pues su ingreso fue voluntario y las normas garantizan que el retiro también lo sea, sin perjuicio de la facultad de la administración para hacer cesar la autorización.
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente para controvertir las sanciones por extemporaneidad de la información de las entidades recaudadoras / ACCION CONTRACTUAL - Es improcedente para impugnar las actos sancionatorios a las entidades recaudadoras / ENTIDAD RECAUDADORA - Las sanciones por extemporaneidad se controvierten mediante acción de restablecimiento
En tales condiciones los actos administrativos mediante los cuales se sancionó al Banco de Bogotá por incurrir en extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos son objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la medida en que su origen, como ya se expuso, deriva de la actividad de la administración en ejercicio de su potestad sancionadora y el interesado, en caso de considerar vulnerado algún derecho amparado en una norma jurídica por la conducta de la entidad oficial, puede pedir que se restablezca aquél, previa anulación de los respectivos actos. Corolario de lo expuesto es que no procede para este tipo de actuaciones administrativas la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (Art. 31 L.446/98), denominada "De las controversias contractuales", que presupone una relación con un contrato estatal, que como se vió, no existe en el presente caso. Ahora bien, la Corporación ha sostenido que la naturaleza de una acción se identifica por los elementos reales que la determinan con fundamento en la causa y el objeto de las pretensiones, de manera que no puede ser elegida al arbitrio del actor y así aun cuando se indique expresamente en el poder y en el libelo que se ejerce la acción contractual, el juez debe interpretar, como en efecto se hace, que se trata de la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al encontrar configuradas todas las características propias de ésta y por tanto debe el demandante, a su vez, cumplir con sus presupuestos, entre ellos, el de la presentación oportuna, so pena de operar la caducidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil tres (2003)
Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01463-01(13783)
Actor: BANCO DE BOGOTÁ
Demandado: DIAN DE BOGOTA
Referencia: Apelación auto de 18 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
A U TO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de diciembre 18 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazó la demanda que en ejercicio de la acción contractual interpuso el Banco de Bogotá contra los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN impuso sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos, cintas y paquetes por el período comprendido entre julio 1 a diciembre 31 de 1997.
ANTECEDENTES
El 26 de noviembre de 1999, la Subdirección de Recaudación de la U.A.E. DIAN expidió la resolución 3113 por medio impone al Banco actor una sanción por $104.862.774 al incurrir en 43.195 días de extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes.
El 21 de diciembre de 1999, el Banco interpuso el recurso de reposición, resuelto por la Resolución No. 2890 de abril 17 de 2000 en el sentido de confirmar la decisión recurrida. Este acto se notificó mediante edicto de 23 de mayo de 2000 según sello que obra a folio 40 (vuelto) del cuaderno de antecedentes.
El 23 de mayo de 2002, la actora instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción de controversia contractuales, contra los mencionados actos.
La Sección Tercera del citado Tribunal, mediante auto de julio 3 de 2002 admite la demanda y ordena darle el trámite de ley.
El 6 de agosto de 2002, la misma Corporación deja sin efectos la anterior providencia y ordena remitir el expediente a la Sección Cuarta por considerar que carecía de competencia para conocer del proceso como quiera que la acción adelantada por la demandante no debía ser la de controversias contractuales sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989 y 800 del E.T.
Inconforme el actor, interpone recurso de reposición contra la anterior decisión la cual es confirmada con auto de octubre 1 de 2002.
EL AUTO APELADO
Recibido el expediente por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de diciembre 18 de 2002 se decidió rechazar la demanda.
El a quo comparte los razonamientos expuestos por la Sección Tercera toda vez que la acción impetrada por el demandante no es contractual sino de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que los actos demandados fueron expedidos por la DIAN de conformidad con las facultades previstas en los artículos 674 a 678 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, deduce de lo anterior, que en el presente caso operó la caducidad de la acción ya que la demanda fue presentada después de vencidos los cuatro meses contados a partir de la notificación de la Resolución que puso fin a la vía gubernativa según lo dispone el artículo 136 del C.C.A.
EL RECURSO
Considera el apoderado del demandante que la acción procedente en el presente caso es la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho como erradamente la afirma el Tribunal. Se apoya en los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición interpuesto en su momento contra el auto que ordenó trasladar el expediente a la Sección Cuarta.
Observa que conforme al artículo 800 del E.T., no nace derecho u obligación ni para la Administración ni para las entidades financieras sino una facultad para realizar la función recaudadora de los impuestos a través de éstas últimas, la que se materializa mediante un convenio al cual concurren las partes luego de la solicitud de la entidad y la aceptación de la DIAN, momento en el cual adquiere la condición de recaudadora y se compromete a cumplir con las obligaciones contenidas en el artículo 801 del E.T. y en la Resolución No. 0770 de 1995.
Arguye que a pesar de que la fuente de las sanciones es la ley, los actos proferidos en relación con las mismas encuentran justificación en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la autorización por lo que a juicio del recurrente, aquéllas provienen del ejercicio de la actividad contractual.
Se refiere a los pronunciamientos judiciales en los cuales se ha expuesto la tesis de que en los eventos en los que el contrato se realice para formalizar el acuerdo en donde la fuente de las obligaciones es la ley, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y cita el caso de los contratos de estabilidad tributaria (art. 240-1 E.T.). Destaca la posición del Consejo de Estado que da prevalencia al derecho sustancial sobre el meramente formal y se cuestiona para qué la ley exige la suscripción de un convenio si, según el Tribunal, no produce efecto alguno y afirma que el hecho de que no se acuerden convenciones diferentes a las legales, no pierde su naturaleza, por el contrario la misma ley les da protección especial y suple su voluntad.
Por último señala que los convenios de recaudo incluyen la ley, razón por la cual han sido considerados como contratos de adhesión de conformidad con el artículo 23 de la Resolución Distrital 946 de diciembre 28 de 2002, que aunque se trata de impuestos distritales, los dos regímenes son idénticos y el convenio suscrito con la DIAN ha de ser objeto del mismo tratamiento.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
El asunto objeto de debate se concreta en determinar si procede la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso una sanción por incurrir en 43.145 días de extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes durante el período correspondiente al segundo semestre de 1997, al Banco de Bogotá.
Según el apoderado judicial de la parte demandante, la acción procedente en el presente caso no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la de controversias contractuales toda vez que es en virtud del convenio de recaudo que surgen obligaciones y derechos recíprocos entre la DIAN y la entidad financiera así como el régimen sancionatorio previsto para su incumplimiento.
En relación con el recaudo de los impuestos administrados por la DIAN la Sala precisa que el artículo 800 del Estatuto Tributario otorga una faculta al Gobierno Nacional al indicar "podrá", para efectos de realizar tal actividad a través de los bancos y demás entidades financieras.
Por tratarse de una actividad administrativa de especiales características, su ejercicio está delimitado por la ley (art. 801 E. T.), en primer lugar, y por los actos reglamentarios que para el efecto expida el Gobierno Nacional (Res. 0770 de 1995), en segundo lugar.
Dentro de ese marco normativo el ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concede la respectiva autorización a la entidad que solicite el ingreso y cumpla con los requisitos que prevé la Resolución No. 0770 de 22 de marzo de 1995, vigente entonces, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En este acto reglamentario, en el artículo 2º, claramente se reitera la naturaleza de la función recaudadora al decir que "tiene origen legal". En relación con la solicitud de autorización, el artículo 3º prevé:
"ARTÍCULO 3º. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN PARA RECEPCIÓN Y RECAUDO.
La Entidad Financiera interesada en obtener la autorización prevista en el artículo 1º de esta resolución deberá manifestar su intención por intermedio de su Representante Legal, en escrito dirigido al Ministro de Hacienda y Crédito Público, por conducto del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. En la solicitud deberá manifestar expresamente que se acoge a lo dispuesto en la presente resolución y en las normas que lo modifiquen.
La Entidad Financiera que reciba la autorización, podrá recaudar y recibir declaraciones a partir de la fecha indicada en el convenio de compromiso que será firmado con el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales." (Destaca la Sala)
La norma transcrita permite advertir que el ingreso al sistema de recaudación proviene del interés de la entidad financiera, el cual debe ir acompañado de la manifestación expresa de acogerse a lo dispuesto por la ley y el reglamento y una vez satisfechos los requisitos que señala el artículo 1º de la Resolución 0770, se concederá la autorización, vale decir, podrá iniciar la actividad de recaudo en la fecha que se determine en el convenio de compromiso, acto que conforme a la norma que se comenta sirve de instrumento mediante el cual, además de reiterar las obligaciones generales de la entidad, fija el momento a partir de cual puede ejercerse la función.
Entonces no puede considerarse que el convenio de compromiso tiene la naturaleza contractual que pretende darle el apelante por cuanto, como se vió, no es allí en donde se determinan las obligaciones, pues ya están previamente definidas en la ley (art. 801 E.T.), y en el acto reglamentario (Res. 0770/95), luego el vínculo jurídico surge con la autorización y no con la suscripción del convenio, que solo recoge en términos generales las obligaciones ya contraídas para ser cumplidas a partir de la fecha de la firma del convenio.
Por otra parte debe precisarse que en el procedimiento para el ingreso al sistema de recaudo, la actividad de la autoridad administrativa no es una manifestación de voluntad en procura de formalizar un contrato, pues aquélla se realiza para la verificación del cumplimiento de los requisitos y el otorgamiento de la autorización, una vez satisfechos éstos.
Así las cosas, no existe en el procedimiento para obtener la condición de entidad autorizada para recaudar una etapa precontractual ni mucho menos un contrato cuyo incumplimiento genere responsabilidades, pues una vez se ingrese, vale decir se obtenga la autorización y se firme el convenio, la entidad queda sometida al cumplimiento de las obligaciones (ley y reglamento) que aceptó expresamente al acogerse mediante la solicitud y la vigencia será indefinida (Art. 4º Res. 0770/95), salvo que decida renunciar, pues su ingreso fue voluntario y las normas garantizan que el retiro también lo sea, sin perjuicio de la facultad de la administración para hacer cesar la autorización.
De otro lado, en relación con las sanciones que pueden aplicarse a las entidades autorizadas para recaudar, la Sala precisa que si las obligaciones por tal actividad están contenidas en la ley y se encuentran debidamente reglamentadas, no puede admitirse que su incumplimiento sea el resultado de una supuesta actividad contractual, ya que, como se indicó, no existe contrato alguno y el ejercicio de la función de recaudo tiene naturaleza legal y así, no cabe la menor duda que la administración cuando actúa al sancionar a una entidad lo hace en ejercicio de su potestad derivada de la ley y no como consecuencia de lo pactado en un acuerdo de voluntades, que por lo demás no existe.
En tales condiciones los actos administrativos mediante los cuales se sancionó al Banco de Bogotá por incurrir en extemporaniedad en la entrega de información en medios magnéticos son objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la medida en que su origen, como ya se expuso, deriva de la actividad de la administración en ejercicio de su potestad sancionadora y el interesado, en caso de considerar vulnerado algún derecho amparado en una norma jurídica por la conducta de la entidad oficial, puede pedir que se restablezca aquél, previa anulación de los respectivos actos.
Corolario de lo expuesto es que no procede para este tipo de actuaciones administrativas la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (Art. 31 L.446/98), denominada "De las controversias contractuales", que presupone una relación con un contrato estatal, que como se vió, no existe en el presente caso.
Ahora bien, la Corporación ha sostenido que la naturaleza de una acción se identifica por los elementos reales que la determinan con fundamento en la causa y el objeto de las pretensiones, de manera que no puede ser elegida al arbitrio del actor y así aun cuando se indique expresamente en el poder y en el libelo que se ejerce la acción contractual, el juez debe interpretar, como en efecto se hace, que se trata de la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al encontrar configuradas todas las características propias de ésta y por tanto debe el demandante, a su vez, cumplir con sus presupuestos, entre ellos, el de la presentación oportuna, so pena de operar la caducidad.
Como quiera que el acto con el cual se agotó la vía gubernativa fue notificado por edicto de 23 de mayo de 2000 (fl. 40 vto. c.a.), y la demanda se presentó el 23 de mayo de 2002 (fl. 23 c.p.), a la luz del artículo 136 ibídem, la acción caducó y por ende procede la confirmación del auto apelado
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
R E S U E L V E :
Confírmase el auto de 18 de diciembre 2002.
Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
