PROCESO DE SEGUNDA INSTANCIA - No se presenta cuando la sentencia de primera instancia ha quedado ejecutoriada / RECURSO DE APELACION - Se declara desierto al no sustentarse dentro de los 3 días que se otorga para ello / CONCILIACION TRIBUTARIA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - No procede cuando la sentencia de primera instancia quedó ejecutoriada
Ahora bien, se entiende que el proceso está en conocimiento del Consejo de Estado, si se encuentra en segunda instancia, situación que no se presenta cuando se declara ejecutoriada la sentencia de primera, pues, “la sentencia una vez ejecutoriada no puede ser reformada y produce el efecto de la cosa juzgada entre las mismas partes”, razón por la cual, el efecto de la ejecutoria de dicha providencia es poner fin a la instancia. En consecuencia, si la sentencia del a quo quedó en firme por no haberse sustentado la apelación, el proceso no es de doble instancia y, por ende, no es de conocimiento del Consejo de Estado. Coherentemente, para que el proceso sea conocido por el Consejo de Estado es necesario sustentar el recurso y, como la actora no lo hizo, quedó desierto y sólo faltaba proferir el auto que así lo señalara, lo cual no impide que opere la declaratoria de desierto del recurso, pues, el término otorgado en el auto de 6 de julio de 2007, que es perentorio, venció el 18 del mismo mes, sin que la demandante hubiera sustentado la apelación. De otra parte, el hecho de que exista ánimo conciliatorio no es razón suficiente para aprobar la conciliación, pues, debe acatarse el debido proceso, y dentro del mismo, debe darse cumplimiento a los términos y requisitos previstos en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y el Decreto 344 de 2007. Dado que en el caso concreto la sentencia de primera instancia quedó en firme, procedía el rechazo de la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio. Las anteriores razones son suficientes para confirmar el auto apelado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01113-01(16579)
Actor: YENI HOLDING NV SUCURSAL COLOMBIA
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
AUTO
Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante contra el auto de Sala Unitaria de 5 de octubre de 2007, por el cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 1 de febrero del mismo año y se rechazó la solicitud de conciliación presentada por las partes.
1. ANTECEDENTES
La actora demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de renta de 1998 (folios 38 a 47).
En sentencia de 1 de febrero de 2007 el Tribunal se inhibió para fallar de fondo el asunto.
La demandante apeló sin sustentar el recurso; el a quo concedió la apelación y en auto de 6 de julio de 2007 el Consejero Ponente corrió traslado de tres (3) días para sustentarlo.
El recurrente no sustentó el recurso interpuesto, como consta en el informe secretarial de 25 de julio de 2007 (folio 163).
El 2 de agosto de 2007 las partes solicitaron la aprobación de la fórmula conciliatoria acordada el 31 de julio del mismo año (Ley 1111 [54] de 2006 y Decreto 344 [3 y 4] de 2007).
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El 5 de octubre de 2007 se declaró desierto el recurso de apelación y ejecutoriada la sentencia de primera instancia, porque la actora no sustentó el recurso. Y, se rechazó la solicitud de conciliación presentada por las partes, pues, no se cumplía con el requisito de que el proceso se encuentre en conocimiento del Consejo de Estado, conforme lo dispone el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 (folios 249 y 250).
3. EL RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA
Contra el auto anterior la demandante interpuso recurso ordinario de súplica, para que se revoque la providencia y se evalúe y apruebe el acta que contiene la fórmula conciliatoria. Lo anterior, porque se desconoció el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006, pues, para que el proceso se encuentre en conocimiento del Consejo de Estado, no es requisito sustentar el recurso de apelación, y, para que la conciliación proceda, no es requisito que el proceso se halle en conocimiento del Consejo de Estado (folios 251 y 252).
El recurrente complementó el recurso y solicitó evaluar el acta de conciliación, pues, la no sustentación de la apelación no podía ser tomada como signo de abandono o desistimiento del proceso, ya que el ánimo conciliatorio y el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 era suficiente para que la conciliación fuera procedente (folios 254 a 257).
En escrito posterior, la actora pidió la nulidad del auto suplicado, porque la competencia para decidir sobre la procedencia de la conciliación radicaba en la Sección Cuarta y, por tanto, debía ser la Sala de la misma la que resolviera sobre el particular y no el Consejero Ponente. Además, reiteró los argumentos manifestados en el recurso de súplica (folios 258 y 261).
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala procede a analizar si debe revocarse el auto de Sala Unitaria de 5 de octubre de 2007, por el cual se declaró desierta la apelación y ejecutoriada la sentencia de primera instancia, y, se rechazó la solicitud de aprobación de la conciliación presentada por las partes.
En el asunto sub exámine, la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia sin manifestar los motivos de su inconformidad (folio 153); y, en auto de 6 de julio de 2007 el Consejero Ponente corrió traslado de tres (3) días para sustentar el recurso, lapso que transcurrió sin que el recurrente sustentara la impugnación.
El artículo 212 [inciso 2 y 3] del Código Contencioso Administrativo señala que recibido el expediente en segunda instancia se debe dar traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente la apelación, si no lo hubiera hecho; y, si no lo sustenta oportunamente, se declara desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia de primera instancia.
Dado que la demandante no sustentó el recurso dentro de término legal, procedía declararlo desierto y ejecutoriada la providencia objeto del mismo, motivo por el cual debe confirmarse el auto suplicado en este aspecto.
En relación con la decisión de rechazar la solicitud de conciliación, la Sala precisa lo siguiente:
El artículo 54 [incisos 1 y 3] de la Ley 1111 de 2006, señala que “Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar hasta el día 31 de julio del año 2007, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte (20%) por ciento del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión.
(…)
Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto en discusión” (lo subrayado fuera del texto).
Ahora bien, se entiende que el proceso está en conocimiento del Consejo de Estado, si se encuentra en segunda instancia, situación que no se presenta cuando se declara ejecutoriada la sentencia de primera, pues, “la sentencia una vez ejecutoriada no puede ser reformada y produce el efecto de la cosa juzgada entre las mismas parte–”, razón por la cual, el efecto de la ejecutoria de dicha providencia es poner fin a la instancia.
En consecuencia, si la sentencia del a quo quedó en firme por no haberse sustentado la apelación, el proceso no es de doble instancia y, por ende, no es de conocimiento del Consejo de Estado.
Coherentemente, para que el proceso sea conocido por el Consejo de Estado es necesario sustentar el recurso y, como la actora no lo hizo, quedó desierto y sólo faltaba proferir el auto que así lo señalara, lo cual no impide que opere la declaratoria de desierto del recurso, pues, el término otorgado en el auto de 6 de julio de 2007, que es perentorio, venció el 18 del mismo mes, sin que la demandante hubiera sustentado la apelación.
De otra parte, el hecho de que exista ánimo conciliatorio no es razón suficiente para aprobar la conciliación, pues, debe acatarse el debido proceso, y dentro del mismo, debe darse cumplimiento a los términos y requisitos previstos en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y el Decreto 344 de 2007.
Dado que en el caso concreto la sentencia de primera instancia quedó en firme, procedía el rechazo de la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio. Las anteriores razones son suficientes para confirmar el auto apelado.
Finalmente, se devolverá el expediente al Consejero Ponente para que continúe el trámite del proceso y resuelva la nulidad propuesta contra el auto suplicado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE
CONFÍRMASE el auto de 5 de octubre de 2007 por el cual se declaró desierta la apelación y ejecutoriada la sentencia de primera instancia y, se rechazó la solicitud de conciliación, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yeni Holding NV Sucursal Colombia contra la DIAN.
Notifíquese y cúmplase. Devúelvase el expediente al Consejero Ponente, para que continúe con el trámite del proceso y resuelva la solicitud de nulidad.
MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ
Presidente de la Sección
HECTOR J. ROMERO DIAZ
