Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 63096 de 2024

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ? Apelación sentencia

Radicación: 25000-23-36-000-2011-00463- 01 (63096)

Demandante: ARQUITECSA LTDA.

Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL

Temas: FALSA MOTIVACIÓN COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ? concepto.

CONTRATO DE OBRA ? modalidad llave en mano. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN ? generalidades y alcance - deber de colaboración de los oferentes. EXIMENTE DE FUERZA MAYOR ? alcance en materia contractual. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ? concepto, a partir de la Ley 80 de 1993 ? respeto por los procesos de selección. OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL ? procede por error grave ? casos en que se configura. CARGA DE LA PRUEBA - incumbe a la parte probar el supuesto de hecho que pretende hacer valer. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - concepto - aplicación en tratándose de contratos estatales. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA ? cuando solo una de las partes apela, se circunscribe a los aspectos o temas apelados.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, en adelante el FORPO, y la

Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional celebraron un contrato interadministrativo para el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación e interventoría de módulos de estaciones móviles de policía en diversas zonas del territorio nacional. En el marco del referido contrato interadministrativo, siete (7) estaciones móviles de policía, incluida la estación de Puerto Arica (Leticia

? Amazonas), fueron objeto del proceso de contratación directa No. 034-2008, adelantado por el FORPO y adjudicado a ARQUITECSA LTDA.

Con ocasión de lo anterior, el FORPO y ARQUITECSA LTDA. suscribieron el contrato de obra No. 389 de 2008, cuyo objeto consistió en el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia (Amazonas), por el sistema llave en mano, a precio global y plazo fijo.

Mediante Resolución 1853 del 28 de diciembre de 2009, el FORPO declaró el incumplimiento de ARQUITECSA LTDA., decisión que fue confirmada a través de la Resolución 217 del 19 de marzo de 2010. Posteriormente, con sustento en la declaratoria de incumplimiento contractual, el FORPO liquidó unilateralmente el contrato No. 389 de 2008.

La parte demandante considera que la Resolución 1853 del 28 de diciembre de 2009 y su confirmatoria adolecen de nulidad, en vista de que, a su juicio: (i) fue la entidad demandada la que incumplió dado que desconoció el principio de planeación, toda vez que para la construcción de la estación de policía en Puerto Arica, Leticia dispuso un predio que estaba ocupado, lo que imposibilitó la ejecución contractual por parte del contratista; y (ii) si bien ARQUITECSA LTDA. llegó al sitio de las obras el 11 y 14 de mayo de 2009, luego de vencido el plazo de ejecución, ello obedeció a una fuerza mayor, en tanto el bajo caudal del río Putumayo impidió el transporte oportuno de los bastiones y estructuras prefabricadas entre Puerto Asís y Puerto Arica. Asimismo, asevera que en forma "anómala" el FORPO fragmentó el negocio jurídico objeto del proceso de contratación directa y, además, no suscribió contrato de interventoría alguno. Finalmente, estima que la resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato partió del hecho falso de que el contratista incumplió el contrato y afirma que en dicho acto no le fueron reconocidas erogaciones a las que tiene derecho.

Con fundamento en lo anterior, en su demanda la actora formula varios grupos de pretensiones en función de distintas interpretaciones alternativas que plantea, en todas las cuales solicita la nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento

contractual de ARQUITECSA, la que confirmó esta decisión y la que liquidó unilateralmente el contrato, junto con la indemnización de los perjuicios causados.

ANTECEDENTES

Demanda

El 12 de mayo de 2011¹, la sociedad ARQUITECSA LTDA. -en lo sucesivo ARQUITECSA-, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda² en contra del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, cuyas pretensiones fueron las siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores):

"PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES

Se exponen las siguientes pretensiones, en el entendido de que el contrato 389 de 2008 es un contrato estatal independiente, pese al adelantamiento de su etapa precontractual de manera conjunta con otros contratos:

Se declare la nulidad de las resoluciones 1853 de 28 de diciembre de 2009 y la 217 de 19 de marzo de 2010 expedidas por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, a través de las cuales, se declaró (entre otros) primero y se confirmó después, el incumplimiento de ARQUITECSA LTDA del contrato 389 de 2008.

Que como consecuencia de la anterior declaración, el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL pague a ARQUITECSA LIMITADA a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que se logren acreditar dentro del presente proceso judicial, por concepto de daño emergente y lucro cesante, y que para efectos de esta demanda se estimarán de manera razonada más adelante.

Se declare la nulidad de la resolución 474 de 24 de junio de 2010 a través de la cual el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, liquidó unilateralmente el contrato 389 de 2008 suscrito entre éste y ARQUITECSA LTDA.

Que como consecuencia de la anterior declaración se liquide el contrato 389 de 2008 y se pague a ARQUITECSA LTDA a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que se logren acreditar dentro del presente proceso judicial, por concepto de daño emergente y lucro cesante y que para efectos de esta demanda se expondrán más adelante.

Que el FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL, pague a favor de ARQUITECSA LTDA, las sumas de dinero correspondientes al pago de obras ejecutadas no pagadas, así como la actualización monetaria de las mismas, y los eventuales intereses moratorios que pudieron causarse, que resulten acreditadas dentro del presente proceso judicial que se adelante y que se estimarán de manera razonada más adelante (...).

¹ Fl. 2 a 40, C.1.

² Fl. 1 a 67, C.1. Se precisa que en el acápite 3.3. de antecedentes de la presente providencia se mencionará la petición que, en el mismo escrito de la demanda realizó ARQUITECSA, en el sentido de que se tomara como coadyuvante a Seguros Generales Suramericana S.A., porque fue la sociedad aseguradora que amparó el cumplimiento del contrato de obra objeto de la discusión en este asunto.

SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES

Se exponen las siguientes pretensiones, en el entendido de que el "contrato 389 de 2008" no es un contrato, sino una fracción obligacional de un contrato estatal del que se surtió con el procedimiento de contratación directa No. 034 de 2008 del que se derivaron unas decisiones administrativas que causaron unos perjuicios:

Se declare la nulidad de las resoluciones 1853 de 28 de diciembre de 2009 y la 217 de 19 de marzo de 2010 expedidas por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL a través de las cuales se declaró (entre otros) primero y se confirmó después, el incumplimiento de ARQUITECSA LTDA de algunas de las obligaciones contenidas en el mal llamado "contrato 389 de 2009".

Se declare la nulidad de la resolución 474 de 24 de junio de 2010 a través de la cual el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, liquidó unilateralmente el mal llamado "contrato 389 de 2008" (liquidó en realidad parcialmente el contrato que se adelantó como consecuencia del procedimiento de contratación 034 de 2008) suscrito entre éste y ARQUITECSA LTDA.

Que como consecuencia de la anterior declaración se liquide el denominado contrato 389 de 2008 y se pague a ARQUITECSA LTDA a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que se logren acreditar dentro del presente proceso judicial, por concepto de daño emergente y lucro cesante y que para efectos de esta demanda se expondrán más adelante.

Que el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, pague a favor de ARQUITECSA LTDA., las sumas de dinero correspondientes al pago de obras ejecutadas no pagadas descritas en el denominado contrato 389 de 2008, así como la actualización monetaria de las mismas, y los eventuales intereses moratorios que pudieron causarse, que resulten acreditadas dentro del presente proceso judicial y que se estimarán de manera razonada más adelante (...).

TERCER GRUPO DE PRETENSIONES

Se exponen las siguientes pretensiones, en el entendido de que el contrato 389 de 2008 no es un contrato válido, y por ende, lo que se presentaron fueron unas obras ejecutadas por ARQUITECSA LTDA que se realizaron de buena fe, en el entendido de que existía una relación negocial, y sobre las cuales, en primer lugar, no se ha pagado parte de ellas, y en segundo lugar, se presentaron unas decisiones administrativas que afectaron intereses patrimoniales de ARQUITECSA LTDA.:

Se declare la nulidad de la resolución 474 de 24 de junio de 2010 a través de la cual el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, liquidó unilateralmente el supuesto contrato 389 de 2008 suscrito entre éste y ARQUITECSA LTDA.

De manera subsidiaria a las cuatro pretensiones anteriores, que se reconozcan los perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante resulten acreditados, como consecuencia de la adopción de decisiones del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL relacionadas con la ejecución de unas obras de buena fe por parte de ARQUITECSA LTDA, sin la existencia formal de un vínculo contractual.

Que el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, pague a favor de ARQUITECSA LIDA, las sumas de dinero correspondientes al pago de obras ejecutadas de buena fe no pagadas, así como la actualización monetaria de las mismas, y los eventuales intereses moratorios que pudieron causarse, que resulten acreditadas dentro del presente proceso judicial y que se estimarán de manera razonada más adelante (...)".

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los

hechos que a continuación la Sala sintetiza:

Afirmó que ARQUITECSA es titular de una patente de un material utilizado para la fabricación de módulos que armados y ensamblados sirven para la construcción de edificaciones para diferentes usos, tales como estaciones policiales, puestos de control y de seguridad, entre otras.

Expuso que el FORPO y la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional celebraron el contrato interadministrativo PN-DIRAF No. 06-5-10234-07, cuyo objeto consistió en el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación e interventoría de módulos para estaciones móviles de policía.

Manifestó que, en octubre de 2008 el FORPO dio inicio al proceso de contratación directa No. 034-2008, en cuyos pliegos de condiciones la entidad estableció que aquel tenía por objeto el "perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía, por el sistema de llave en mano, a precio global y plazo fijo".

Indicó que en el pliego de condiciones del citado proceso de contratación se estableció un presupuesto oficial de $4.239.602.327, que se discriminó en razón de los distintos lugares en donde se ejecutarían siete obras, así: (i) estación del corregimiento de Puerto Arica ? Leticia, Amazonas ($434.160.912); (ii) estación del corregimiento de Guadual ? Valencia ? Córdoba ($432.480.341); (iii) estación del corregimiento de Tierradentro ? Montelíbano ? Córdoba ($579.619.621); (iv) estación del corregimiento de Piñalito ? Vista Hermosa ? Meta ($823.899.120); (v) estación del corregimiento de la Julia ? La Uribe ? Meta ($823.899.120); (vi) estación del corregimiento de Belén de Bajirá ? Murata ? Urabá ($649.309.016); y (vii) estación del corregimiento de Piedras Blancas ? Carepa ? Urabá ($451.234.197).

Señaló que, previa presentación de la respectiva propuesta por parte de ARQUITECSA, mediante Resolución No. 00831 del 11 de noviembre de 2008 el FORPO adjudicó la contratación directa No. 034 de 2008 para la construcción de siete estaciones de policía. Según la demanda, en el referido acto administrativo, como sustento presupuestal del respectivo negocio jurídico a suscribir, se hizo referencia al certificado de disponibilidad presupuestal No. 0800777 del 16 de septiembre de 2008 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año.

Puso de presente que el 13 de noviembre de 2008 el FORPO y ARQUITECSA suscribieron el contrato de obra No. 389 de 2008, cuyo objeto fue el "perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica ? Leticia ? Amazonas, por el sistema de llave en mano, a precio global y plazo fijo". El 2 de diciembre de 2008 se suscribió el acta de inicio del contrato.

Afirmó que del objeto contractual se derivaba la prefabricación de los bastiones y de las estructuras metálicas, así como la adquisición de los materiales complementarios requeridos para la construcción de los módulos de bastiones necesarios para la conformación de la estación de policía del corregimiento de Puerto Arica, de manera que, una vez transportados al lugar establecido junto con el material de obra necesario, aquellos se pudieran ensamblar y estructurar y así dar cumplimiento a lo pactado.

Puntualizó que, debido a la ubicación geográfica del corregimiento de Puerto Arica (Leticia, Amazonas), el transporte del material debía ser multimodal, habiéndose seleccionado la ruta más lógica a dicho efecto: transporte terrestre de La Calera (Cundinamarca) a Puerto Asís (Putumayo) y transporte fluvial desde Puerto Asís hasta Puerto Arica.

Anotó que el 5 de febrero de 2009 ARQUITECSA terminó de prefabricar los módulos de bastiones y las estructuras metálicas requeridas, pero no envió el material inmediatamente a Puerto Asís, en tanto se le informó telefónicamente que por cuestiones climáticas la navegación en el río Putumayo no resultaba viable entre noviembre y marzo. En este sentido añadió que, por lo anterior, el 2 abril de 2009 envió el material, el cual llegó el 4 de abril de 2009 a Puerto Asís (Putumayo), día este en el que procedió a embarcarlo; sin embargo, el bote transportador no pudo zarpar, porque el nivel del río Putumayo "todavía tampoco lo permitía, motivo que forzó a dejar el material cargado, así como a la permanencia del personal de ARQUITECSA de manera indefinida en Puerto Asís", situación que le fue comunicada al FORPO el 21 de abril de 2009.

Sostuvo que el 11 de mayo de 2009 el personal de ARQUITECSA pudo llegar a Puerto Arica, al paso que el material terminó de desembarcar el 14 de mayo de 2009. De igual modo, señaló que, al arribar el personal con el material al lugar de ejecución de la obra, se encontró con la sorpresa de que el terreno no estaba vacío, como se había informado, pues en aquel se encontraba un puesto de policía con edificaciones que, además, demostraban un buen estado de conservación.

Añadió que el mismo 11 de mayo de 2009, ARQUITECSA recibió del FORPO un oficio advirtiéndole sobre unos "serios incumplimientos", el cual respondió manifestando que su personal había llegado a Puerto Arica el 11 de mayo de 2009, pero en el lote dispuesto para el cumplimiento de objeto contractual encontró "una base debidamente construida y en funcionamiento con buenas y adecuadas condiciones de construcción y mantenimiento". Al respecto, añadió que, con ocasión de esas construcciones existentes en el terreno en el que debía ejecutarse la obra, se realizó un levantamiento topográfico y junto a este se le remitió al FORPO 40 fotografías de la base de policía ubicada en el sitio de los trabajos.

Refirió que, por instrucciones del FORPO, el 12 de junio de 2009 se celebró una reunión en la que participaron: el ingeniero de ARQUITECSA, el supervisor del contrato interadministrativo suscrito entre el FORPO y la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, así como también el director de construcciones de la Policía Nacional, de la cual se levantó un acta en los siguientes términos

"Teniendo en cuenta el estado de las edificaciones existentes, la modalidad constructiva a implantar y el objetivo de seguridad para los policiales en el marco estratégico de ubicación de la estación, se acuerda (i) demoler tres de los módulos existentes, lo cuales no satisfacen constructivamente lo anteriormente expuesto; (ii) implantar cuatro módulos de acuerdo a plano adjunto a la presente acta; (iii) implantar línea de cerramiento de un nivel aproximado de 40 metros lineales en el costado colindante con el río y hasta el hospital existente; (iv) cambiar acabados de acuerdo a cantidades precontractuales y cambiar cubierta en el actual módulo de alojamiento comandante".

Resaltó que ARQUITECSA actuó hasta donde le era posible, pues al descubrir que las construcciones levantadas en el lugar de las obras no eran de la Policía Nacional y otras las ocupaba Telecom, "las dos entidades con instalaciones en comodato", no podía entrar a demoler.

Manifestó que, según las inspecciones realizadas por la Policía Nacional, el 85% de las obras se ejecutaron. Además, añadió que el 15 de julio de 2009 ARQUITECSA retiró su personal del lugar de la obra y entregó el material restante a la policía de Puerto Arica, ante el silencio del FORPO frente a las solicitudes de la sociedad demandante, relacionadas con las condiciones de navegabilidad del río Putumayo y con la existencia de un conjunto de construcciones en el lugar de la obra.

Anotó que el 28 de diciembre de 2009 el FORPO expidió la Resolución 1853, por medio de la cual declaró el incumplimiento de ARQUITECSA de algunas obligaciones contenidas en el contrato No. 389 de 2008, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 217 del 19 de marzo de 2010. Finalmente, el 24 de junio de 2010, el FORPO profirió la Resolución 474, mediante la cual liquidó unilateralmente el respectivo negocio jurídico.

Luego de los supuestos fácticos narrados por la parte actora, en la demanda se expusieron los fundamentos de derecho, en los siguientes términos:

La ilegalidad de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se pretende.

Tras precisar que, en cualquiera de los tres grupos de pretensiones propuestos de manera alternativa, se solicita la nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento contractual de ARQUITECSA, la que confirmó esta decisión y la que liquidó unilateralmente el contrato, se expusieron las siguientes razones de ilegalidad de los actos administrativos, a saber:

En relación con las resoluciones que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA la parte demandante alegó una falsa motivación, a propósito de lo cual indicó que, contrario a lo expuesto por el FORPO en esos actos cuestionados, lo que hizo la sociedad fue cumplir con el objeto contractual, pese a la ocurrencia de una fuerza mayor y hasta donde le fue materialmente posible.

Sostuvo que resultaba evidente la falta de planeación contractual por parte del FORPO, pues dicha entidad celebró un contrato de obra en el que, o no tenía claro donde debía implementarse la correspondiente obra, o cuando menos no conocía las características del lote, toda vez que en aquel existían otras construcciones donde funcionaba una estación de policía, que hacían imposible la construcción de las obras contratadas con las especificaciones establecidas.

Para la parte demandante, carece de veracidad lo afirmado en las resoluciones que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA, por cuanto en dichos actos: (i) se dijo que no eran imprevisibles las dificultades de navegación por el río Putumayo, cuando las pruebas dan cuenta de lo contrario; (ii) se señaló que la demandante no informó sobre la "situación climática imprevisible" al FORPO, cuando en realidad lo hizo en varias oportunidades; (iii) se indicó que el traslado de los materiales al sitio de la obra se realizó de manera tardía, sin tener en cuenta que ese retardo obedeció a la imprevisible condición del río Putumayo, constitutiva de una fuerza mayor; y (iv) se afirmó que la construcción existente en el lugar donde debía realizarse la obra era de pleno conocimiento de las partes, pero dicha aseveración carece de fundamento.

Para finalizar, la parte demandante señaló que las referidas resoluciones son contentivas de una falsa motivación, que configuran una desviación de poder y son

vulneradoras del debido proceso, "además de irregulares y violatorias de normas contractuales".

1.3.1.2. En relación con la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, la parte actora sostuvo que el FORPO hizo uso de tal facultad partiendo del hecho falso de que ARQUITECSA incumplió el contrato No. 389 de 2008, aunado a que en ese acto administrativo no se le reconoció a tal sociedad unas erogaciones a las que tenía derecho, lo que sustentó con base en que el solo transporte de bastiones y estructuras metálicas prefabricadas al lugar de la obra constituía un porcentaje significativo de ejecución, de acuerdo con la propuesta presentada.

En este sentido, afirmó la actora que la obra comprendida en el objeto del contrato tiene "rasgos distinguibles de obras tradicionales", por cuanto:

"En el caso objeto de estudia(sic), la obra comenzaba en la planta ubicada en el municipio de la Calera de propiedad de ARQUITECSA, ya que fue allí donde se construyeron unos bastiones y estructuras metálicas con unas características específicas, para ser trasladados y ensamblados en el lugar donde se haría la estación de Policía. No se trataba aquí de llevar unos materiales y efectuar una obra, sino en buena medida, de armar unas partes (ensamblarlas pues se encontraban ya prefabricadas) para luego efectuar, hecho lo anterior, algunas obras civiles que permitieran su utilización. En este sentido, tal y como se estableció contractualmente, el solo transporte de los bastiones y estructuras metálicas prefabricados al lugar de la obra, constituía un porcentaje bastante significativo de ejecución de obra, de acuerdo a la propuesta comercial presentada por ARQUITECSA y aceptada por el FORPO, como base de la contratación directa 034 de 2008 y que por ende, debe ser plenamente reconocido el valor patrimonial de ello (...)".

La imposibilidad de la ejecución contractual por parte de ARQUITECSA, aserto que la parte actora sustentó bajo la óptica de la excepción de contrato no cumplido, en el entendido de que el FORPO incurrió en un incumplimiento grave por no poner a disposición de ARQUITECSA los predios donde se construiría la estación de policía, o más bien, por poner a disposición un predio inservible para la ejecución de la obra de conformidad con las especificaciones pactadas, lo que trajo consigo la imposibilidad de cumplimiento de ARQUITECSA.

La constatación de una fuerza mayor. En este punto la parte demandante precisó que, pese a la existencia de una fuerza mayor que trajo como consecuencia algunos retardos en la ejecución contractual, la obra no pudo ejecutarse con ocasión del incumplimiento del FORPO, consistente en no poner a disposición un predio idóneo para la obra.

Para sustentar la fuerza mayor, tras indicar que si bien no imposibilitó la ejecución de la obra sí la retrasó, en la demanda señaló que desde el inicio de la ejecución de contrato se observó la existencia de un fuerte verano que trajo como consecuencia un bajo nivel del río Putumayo y que, cuando se obtuvo información favorable sobre el nivel del río, ARQUITECSA realizó el transporte terrestre de materiales y de personal hasta Puerto Asís (Putumayo), sin poder llevarse a cabo en dicho momento el viaje fluvial de allí hasta Puerto Arica, por el bajo caudal del río, hecho insuperable e irresistible.

El incumplimiento de FORPO por no suscribir un contrato de interventoría (consultoría). La parte demandante sostuvo que el FORPO tenía la obligación no solo contractual sino también legal de suscribir un contrato de interventoría -pero no lo hizo-, ya que el contrato No. 389 de 2008 era de obra, a lo que agregó que, posiblemente, con la existencia de un interventor el desenlace del negocio jurídico hubiera sido distinto.

La anómala fragmentación que se produjo de un negocio jurídico, fruto del cual se materializó el contrato No. 389 de 2008. Al respecto la actora señaló que, en cumplimiento del contrato interadministrativo suscrito entre el FORPO y la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, la primera entidad adelantó un procedimiento de contratación directa para siete (7) estaciones móviles de policía en diversos sitios del territorio nacional, en el cual ARQUITECSA presentó su propuesta "y a la hora de perfeccionar el negocio jurídico no celebró el contrato anunciado y de que daba noticia el trámite precontractual, sino uno diferente que suponía una especie de fragmentación contractual, ya que para cada una de las obras a que se aludía en el procedimiento de contratación estatal el FORPO terminó elaborando una minuta contractual diferente y autónoma".

Con base en lo expuesto, la parte demandante indicó que el contrato No 389 de 2008 no contó con un regular agotamiento de una etapa precontractual, porque la misma se surtió en relación con un contrato distinto, más amplio, y que comprendía el objeto del contrato No. 389 de 2008 como una obligación más.

A propósito de lo anterior, indicó que la situación descrita es "anómala" y da lugar a distintas interpretaciones jurídicas, que a su turno justifican la presentación de las

pretensiones alternativas planteadas en el libelo introductorio, así: (i) una interpretación posible, consiste en la inexistencia del contrato No. 389 de 2008 ante el agotamiento irregular de la etapa precontractual, en cuyo caso "lo que existiría sería el adelantamiento de unas acciones por parte de ARQUITECSA de buena fe, que supondrían unas erogaciones pecuniarias, también de buena fe, a favor del FORPO y en detrimento de su propio patrimonio" (tercer grupo de pretensiones); (ii) otra interpretación, parte de la existencia del contrato No. 389 de 2009, pese a las irregularidades advertidas en la etapa precontractual, caso en el cual se estaría en frente de un contrato que por irregularidades en su planeación tuvo dificultades de ejecución imputables al FORPO y unos actos administrativos contrarios a derecho (primer grupo de pretensiones); y (iii) la última interpretación, según la cual "pese a la aparente existencia de distintos contratos de obra suscritos entre el FORPO y ARQUITECSA, dentro de los que se encuentra el 389 de 2008, en realidad solamente existiría uno: el que tuvo origen con el procedimiento contractual 034 del mismo año", evento en el que la reclamación judicial versaría sobre una obra específica atinente a un segmento de obligaciones contractuales de un único contrato y sobre los cuestionamientos de legalidad contra los actos demandados, que en este caso estarían referidos a ese segmento obligacional (segundo grupo de pretensiones).

Mediante auto del 23 de junio de 2011, el Tribunal inadmitió la demanda, al advertirse un defecto formal, en el sentido de que "las pretensiones pueden presentarse en forma subsidiaria solo si son excluyentes entre sí, situación que no ocurre en el caso bajo estudio"³.

En escrito presentado el 6 de julio de 2011⁴, la parte actora precisó que los tres grupos de pretensiones sí son excluyentes, en tanto: (i) el primer grupo de pretensiones parte de la existencia del contrato No. 389 suscrito entre ARQUITECSA y FORPO; (ii) el segundo grupo de pretensiones parte del hecho de que no se considere el contrato No. 389 como un negocio jurídico independiente sino como una fracción obligacional contenida en un contrato estatal "que podemos denominar ?macro? y que fue aquel que nació con el procedimiento de contratación directa número 034 de 2008"; y (iii) el tercer grupo de pretensiones "en el evento en que el tribunal considere que ni el contrato No. 389 ni el contrato denominado

³ Fl. 45, C1.

⁴ Fl. 46 a 50, C1.

?macro? existen o de existir no son válidos, se declare la ejecución de unas obras realizadas de buena fe por parte de ARQUITECSA LTDA.".

Contestación de la demanda

A través de auto del 15 de diciembre de 2011⁵, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la parte demandada y al Ministerio Público.

El 30 de abril de 2012 el FORPO contestó la demanda⁶, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que el lote en donde se iba ejecutar el proyecto se encontraba ubicado y delimitado a través de los documentos idóneos para ello, situación que conocía ARQUITECSA desde la etapa precontractual, lo que consta en el escrito que radicó bajo el número E08010-11449 del 16 de octubre de 2008 pues en aquel señaló que en su poder reposaban las licencias de construcción de cada uno de los proyectos objeto de los contratos, entre ellas, la relativa al proyecto de Puerto Arica, Leticia, Amazonas.

Señaló que en los pliegos de condiciones se estableció que era responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar en el que se desarrollarían de los trabajos y que no serviría de excusa suficiente el hecho de no haber visitado el lugar de ejecución de los mismos, de ahí que ARQUITECSA, al no visitar el sitio con el fin de conocer los pormenores del terreno, demostró una confianza excesiva que la llevó a la improvisación en la planeación de la logística para poner en el sitio de la obra todo el material.

De igual modo, sostuvo que no se probó la existencia de una fuerza mayor en el presente caso, concerniente a las dificultades en la navegabilidad del río Putumayo, porque, a su juicio, se trata de una situación previsible, en tanto "(...) los niveles de navegabilidad pueden ser conocidos de forma anticipada".

Por otra parte, afirmó que no era necesario suscribir un contrato de interventoría porque el sistema de barreras modulares a desarrollar estaba patentado, además de que por ser un sistema prefabricado no requería estudios técnicos ni cálculos estructurales. Asimismo, indicó que el contrato No. 389 de 2008 contó todo el tiempo

⁵ Fl. 53, C.1

⁶ Fl. 56 a 96, C.1

con supervisor y que la ausencia de interventor no podía servirle de excusa a ARQUITECSA para indicar que por ello no pudo llevar a cabo la construcción.

Adicionalmente, indicó que no era cierto lo argüido en punto al fraccionamiento del contrato, toda vez que desde el pliego de condiciones se determinó que el presupuesto oficial era de $4.239?602.327, discriminado para siete estaciones de policía.

El FORPO propuso las siguientes excepciones:

Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Negligencia grave de ARQUITECSA, basado en que, en razón de su experiencia como fabricante de ese tipo de construcciones, pudo y debió fácilmente conocer las condiciones del lugar donde se construiría la estación de policía de Puerto Arica, Leticia, Amazonas, aunado al hecho de que en su carta de presentación de la oferta plasmó que conocía el sitio de las obras.

Culpa exclusiva de ARQUITECSA, porque con anticipación a la presentación de su oferta no verificó la ubicación del terreno ni si en aquel existía una construcción o no, en contravía de lo dispuesto en los pliegos de condiciones, en los que se estableció que el responsable de la ejecución debía conocer con antelación el lugar donde se realizarían los trabajos.

Falta absoluta de causa y de cobro de lo no debido, con sustento en que el supervisor no avaló los porcentajes de avance de obra reportados por ARQUITECSA, además de que el contrato no versó sobre un suministro de materiales sino para la realización de una obra para la construcción de una estación de policía.

"La obligación del contratista era la construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica ? Leticia, por el sistema llave en mano, a precio global y plazo fijo", con fundamento en que, de acuerdo con la cláusula primera del contrato No. 389 de 2008, el contratista estaba obligado a la entrega de la estación debidamente terminada y lista para su funcionamiento, pero no ocurrió así; sostuvo que no

servían de excusa los motivos expuestos por ARQUITECSA que supuestamente impidieron la ejecución de la obra, en tanto al ahora demandante, en su calidad de experto en la construcción de proyectos de tal naturaleza, con una visita debió prever desde el inicio las condiciones geográficas, topográficas y jurídicas del lote destinado para la obra de la estación de la policía.

Intervención de la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A.

El 3 de julio de 2012, Seguros Generales Suramericana S.A. solicitó su vinculación al proceso en condición de litisconsorte necesario de la parte demandante⁷, "en atención al pago a que se vio forzada a realizar por la expedición de la Garantía única No. 0116463-6, habiendo exigido dicho pago el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, según términos de la Resolución No. 1853 de diciembre 28 de 2009 y su confirmatoria, la Resolución 217 del 19 de marzo de 2010, por la que se hizo exigible la cláusula penal pecuniaria por la suma de

$260?496.547". Sus pretensiones fueron las siguientes (transcripción literal):

"1. Se ordene por parte de su H. Despacho que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO), en caso de prosperar parcial o totalmente las pretensiones de la demanda, debe realizar la devolución de la sumas de dinero pagadas por mi representada, a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO), con afectación a la Garantía Única de Cumplimiento No. 0116453-2, tal como se desprende del comprobante único de pago por consignación número 96687160 de Banco Popular, de fecha 8 de junio de 2010, así como del recibo de egreso por liquidación de siniestros número 5027872, expedido por la compañía de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., de fecha 3 de junio de 2010.

Que se ordene por parte de su H. Despacho el pago de los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley, a favor de mi representada SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., y en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO), los cuales deberán ser calculados desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ordene dicho pago.

Se ordene a favor de mi representada y en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO) el pago de los perjuicios materiales causados por el desembolso de la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MCTE ($260?496.547,00).

Se ordene a pagar por parte del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO) los perjuicios inmateriales causados a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., por el pago correspondiente a la Garantía Única de Cumplimiento No. 0116453- 2 (...)"

⁷ Fl. 104 a 112, C.1.

Los hechos que sustentaron las pretensiones de la aseguradora se resumen de la siguiente manera:

ARQUITECSA suscribió el contrato de obra No. 389 de 2008 con el FORPO, el cual fue amparado con la garantía única de cumplimiento número 0116453-2, expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., cuyo tomador o afianzado fue la ahora demandante, mientras que el asegurado fue el FORPO.

El FORPO, mediante resolución No. 1853 del 28 de diciembre de 2009, declaró el incumplimiento del contrato de obra en cuestión e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, por una suma de $260?496.547. Contra tal determinación Seguros Generales Suramericana S.A. interpuso recurso de reposición, pero el FORPO confirmó su determinación a través de la Resolución No. 217 del 19 de marzo de 2010. Con ocasión de ello, el FORPO exigió a la aseguradora el pago de la suma mencionada, con afectación de la garantía única de cumplimiento.

Mediante auto del 5 de octubre de 2012⁸, el Tribunal a quo negó la solicitud de vinculación de Seguros Generales Suramericana S.A. en calidad de litisconsorte necesario, pero dispuso que se tuviera como coadyuvante de la parte actora, como lo solicitó ARQUITECSA en su demanda⁹.

Alegatos de conclusión

Una vez vencido el término probatorio¹⁰, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión. Tanto la parte actora como la coadyuvante reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso¹¹, mientras que la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

⁸ Fl. 123 a 127, C.1.

⁹ Ver pie de página número 2 de la presente providencia.

¹⁰ Fl. 269, C.1.

¹¹ FL. 270 a 306, C.1.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 14 de marzo de 2018¹², el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ? Sección Tercera ? Subsección C negó las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse:

Se sostuvo que en el pliego de condiciones se advirtió que, aunque no era obligatorio que el proponente visitara el sitio de la obra, por sus propios medios estaba en la facultad de conocer los diferentes lugares donde se ejecutarían los proyectos, al punto de señalarse expresamente que sería "responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar del desarrollo de los trabajos y no servirá de excusa suficiente el hecho de no haber visitado el lugar de ejecución de los mismos". Bajo este escenario, el Tribunal a quo concluyó que no era de recibo el argumento de la parte demandante según el cual no pudo cumplir con el contrato porque cuando llegó a Puerto Arica, Leticia (Amazonas) ya estaba construida una estación de policía en buenas condiciones.

En esa misma dirección argumentativa, el a quo resaltó el hecho de que no era posible presentar una propuesta económica sin conocer el lugar y las condiciones ambientales, sociales y culturales en las que se ejecutaría el contrato, máxime porque en el pliego de condiciones se le advirtió a ARQUITECSA sobre la importancia de conocer con antelación el lugar de la obra, con el fin de tener presente los aspectos sociales, mano de obra, transportes, entre otros.

Por otra parte, en cuanto a la configuración de la fuerza mayor alegada por la parte demandante para justificar el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, el Tribunal sostuvo que no se acreditó que la baja afluencia del río Putumayo en los meses de marzo y abril de 2009 fuera un hecho imprevisible e irresistible y que las pruebas recaudadas daban cuenta no de una fuerza mayor sino del desconocimiento por parte del contratista de las condiciones del lugar de ejecución de la obra, pues, de haber verificado el sitio de los trabajos y en esa medida conocido las condiciones sociales, ambientales y físicas del municipio,

¹² Fl. 314 a 327, C. Ppal.

ARQUITECSA habría realizado las observaciones desde el mismo proceso de selección.

A lo anterior añadió que, según el pliego de condiciones, al contratista le correspondía informar a la entidad los hechos constitutivos de fuerza mayor, con los respectivos soportes y con el visto bueno de la interventoría y de la supervisión, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de tal situación, lo que, a juicio del a quo, no ocurrió, porque ARQUITECSA solo vino a informar al FORPO sobre la baja afluencia del río Putumayo faltando siete días para la terminación del plazo de ejecución y, además, sin los soportes que acreditaran su imprevisibilidad e irresistibilidad y sin el visto bueno del supervisor.

Adicionalmente, el Tribunal de primera instancia indicó que con las pruebas se acreditó que ARQUITECSA fue quien incumplió el contrato, dado que su personal arribó al sitio de la obra con el material el 12 de mayo de 2009, luego de que ya había vencido el plazo de ejecución del negocio jurídico, como dio cuenta la constancia emitida por el comandante de la estación de policía de Puerto Arica. Asimismo, el a quo afirmó que no se acreditó que ARQUITECSA hubiese realizado la construcción contratada en su totalidad, pues solo avanzó en un 10%, según los reportes de avance emitidos por el comandante de la subestación de policía de Puerto Arica, a lo que añadió que en el expediente no existía un solo informe del supervisor del contrato que acreditara el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, ni otro medio de prueba documental o pericial que así lo demostrara.

De otro lado, en lo que concierne al argumento de la demanda relacionado con la existencia de una anomalía por la fragmentación de contratos, el Tribunal indicó que no hubo ninguna situación irregular al respecto, en la medida en que en el ordenamiento jurídico no existe norma que prohíba la realización de un solo proceso de selección para la suscripción de diferentes contratos "que persigan el mismo objeto, pero con diferentes características", al punto de que en el mismo pliego de condiciones se contempló que se celebraría un contrato por cada obra a ejecutar, "en atención a que, aunque el objeto era el mismo, el lugar de ejecución, la descripción y características, así como el valor del contrato y su plazo de ejecución variaban según las necesidades de cada municipio".

Todo lo expuesto para concluir que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar que el FORPO incumplió el contrato de obra No. 389 de 2008 o que tal entidad no adelantó las acciones necesarias para que el contratista pudiera cumplir con el objeto contractual y, por el contrario, según el Tribunal, lo que se acreditó fue que ARQUITECSA incumplió el negocio jurídico, de ahí que no fuera posible declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1853 del 28 de diciembre de 2008 y 217 del 19 de marzo de 2010, por medio de las cuales el FORPO declaró su incumplimiento, a la vez que tampoco había lugar a anular la Resolución No. 474 del 24 de junio de 2015, que liquidó el unilateralmente el contrato, porque "demostrado el incumplimiento no hay lugar a reconocer suma de dinero alguna al contratista".

Recursos de apelación

La sociedad demandante¹³ y la coadyuvante¹⁴ interpusieron sendos recursos de apelación solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia. Los recursos fueron concedidos el 20 de noviembre de 2018¹⁵ y admitidos el 5 de julio de 2019¹⁶.

ARQUITECSA sostuvo que la negativa de las pretensiones dispuesta por el Tribunal a quo se fundó en la supuesta ausencia de prueba de una fuerza mayor que justificó un retardo en el inicio de los trabajos, así como en la supuesta falta de conocimiento por parte del contratista sobre el sitio en el que se ejecutaría la obra, argumentos que, a juicio de la parte actora, no tienen sustento fáctico ni jurídico, pero que, aun en el evento de que sí tuvieran asidero, no son la causa de la inejecución de los trabajos, toda vez que, en su criterio, la razón por la cual no se pudo construir la estación de policía contratada en Puerto Arica fue la ocupación del terreno en el que se iba a ejecutar la obra, situación que fue la causa directa y efectiva de la imposibilidad física que tuvo ARQUITECSA de cumplir con lo pactado en el contrato "(...) y que, por su parte, es el sustento de las causales de nulidad de los actos administrativos que se demandan (...)".

¹³ Fl. 329 a 352, C. Ppal.

¹⁴ Fl. 353 a 361, C. Ppal.

¹⁵ Fl. 368, C. Ppal.

¹⁶ Fl. 382 y 383, C. Ppal.

En relación con el argumento del a quo atinente a la supuesta falta de conocimiento del contratista del lugar y de las condiciones de la obra, la recurrente mostró su inconformidad con el siguiente planteamiento (transcripción literal):

"(...) el a quo censura el comportamiento de ARQUITECSA de no visitar antes de la presentación de su propuesta un terreno asignado por el FORPO para la ejecución de la obra (sin estar obligado a ello y atendiendo al hecho de que casi todos, no solo Puerto Arica, eran lugares de difícil acceso y de condiciones especiales de seguridad) pero le tiene sin cuidado el hecho de que el FORPO haya dispuesto para la construcción un terreno ocupado, imposible de edificar, entre otras, por edificaciones que no eran de su propiedad y sobre las cuales no podía disponer, entre otras su demolición (...) Una entidad pública con carencia absoluta del principio de planeación dispone que se construya una obra en un sitio que resulta imposible hacerlo y pese a ello se considera que la culpa es del contratista por no haber constatado dicha situación, pese a no estar obligado a realizar dicha visita. Obvio que el contratista era consciente de las dificultades del terreno y del difícil acceso del mismo, pero, en simple desarrollo de una buena fe contractual, tenía la expectativa de poder hacer su construcción en un terreno libre, sin edificaciones, y donde pudiera ensamblarse sus módulos (...)" (subrayas del texto original).

Frente a la supuesta ausencia de prueba de una fuerza mayor, la parte recurrente indicó que en el proceso sí se acreditó la ocurrencia del eximente de responsabilidad, pues con las pruebas obrantes en el expediente se constaba la imposibilidad de navegar el río por su bajo caudal, por razones imprevisibles e irresistibles. Para el efecto, mencionó las siguientes pruebas: (i) constancia de los bajos niveles del caudal del río Putumayo tradicional e históricamente en los meses de noviembre, diciembre y enero, mas no en marzo, abril y mayo, dato importante porque, según dijo, las estructuras prefabricadas se terminaron en la planta el 5 de febrero de 2009 y desde esa época estaban listas para ser llevadas a Puerto Arica;

(ii) comunicado de la inspectora fluvial de Puerto Asís del Ministerio de Transporte, del 22 de abril de 2009, en el que se indicó que los bajos niveles del caudal del río se presentaron en marzo y que inclusive se extendieron hasta abril de 2009. Dicho esto, añadió que, si bien las estructuras prefabricadas llegaron con retardo al sitio en donde debía desarrollarse la construcción, ello no fue producto de un incumplimiento por parte de ARQUITECSA, sino por la constatación de un hecho imprevisible, como lo fue el bajo caudal del río Putumayo para la fecha en que se pensaba transportar el material como resultado del intenso verano.

Sobre este último particular, en su recurso de apelación la actora afirmó que en el expediente existía una contradicción probatoria que no se resolvió en la sentencia de primera instancia, toda vez que, contrario a lo plasmado en el comunicado del 22 de abril de 2009 expedido por la inspectora fluvial de Puerto Asís del Ministerio

de Transporte, sobre los bajos niveles del caudal del río presentados en marzo e incluso abril, el mismo Ministerio de Transporte, en oficio posterior cuyo envío al expediente obedeció a una prueba decretada por el a quo, adujo que "la navegabilidad del río Putumayo para el transporte de mercancías desde el muelle La Esmeralda de Puerto Asís hasta Leticia en el Amazonas se desarrolló de manera normal la movilidad de embarcaciones". Para la parte recurrente, frente a este punto, con los demás medios de prueba que obraban en el plenario -documentales y testimoniales- se corroboraba la información brindada en el comunicado del 22 de abril de 2009 expedido por la inspectora fluvial de Puerto Asís del Ministerio de Transporte, consistente en el bajo caudal del río para los meses de marzo y abril de 2009.

Con base en lo anterior, ARQUITECSA indicó que los retardos ocurrieron por la existencia de una fuerza mayor, como lo fue la imposibilidad de navegar en el río Putumayo hasta la fecha en la que finalmente, ya comenzado el mes de mayo de 2009, logró efectuarse el transporte fluvial con destino a Puerto Arica, aunado al hecho de que ello no lo podía informar al interventor del contrato, por la sencilla razón de que no hubo interventoría, pues el FORPO no la contrató, pese a estar obligado a ello en virtud del contrato interadministrativo que celebró con la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional.

No obstante lo anterior, la recurrente insistió en el hecho de que, si bien no había duda de que la fuerza mayor estaba acreditada, esa situación no fue la causa eficiente que impidió culminar la construcción de la estación de policía contratada por el FORPO, en tanto la única causa directa fue la ausencia de área disponible para llevarla a cabo, por la existencia de una edificación levantada sobre la misma.

Finalmente, la parte demandante indicó que el a quo no analizó la anomalía alegada en la demanda frente al procedimiento precontractual, el cual se concibió para un negocio jurídico que comprendía 7 obras, pero terminó siendo fraccionado en siete contratos. En este orden, dijo que en la sentencia debía existir un pronunciamiento al respecto, "porque solo con base en ello podría proceder a determinar qué grupo de pretensiones es el que había de tener en cuenta a efectos de analizar la procedencia o no de las mismas. Por la indicación que hace el juzgador de primera instancia pareciera que optó por el primer grupo de ellas,

calificándolas como ?principales?, situación que pone de presente que no hizo un análisis de fondo de este aspecto".

Seguros Generales Suramericana S.A., coadyuvante de la parte actora, solicitó la revocatoria del fallo apelado y pidió que, su lugar, se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, tanto los que declararon el incumplimiento contractual de ARQUITECSA como el que liquidó unilateralmente el contrato de obra.

Indicó que, contrario a lo expuesto en el fallo apelado, lo que quedó demostrado fue el incumplimiento por parte del FORPO, tanto de sus obligaciones precontractuales como contractuales, en tanto dicha entidad debía tener conocimiento del sitio donde iba a ejecutarse la obra, que no estaba disponible porque se encontraba ocupado por una edificación. Afirmó que no resultaba aceptable trasladar a ARQUITECSA la falta de planeación del FORPO para la construcción de la estación de policía en el corregimiento de Puerto Arica, Leticia. Al respecto, agregó lo siguiente (transcripción literal):

"(...) El FORPO incumplió con esta obligación, porque ARQUITECSA LTDA. no pudo acceder al espacio físico para la construcción de la obra para el cumplimiento de la obligaciones derivadas del contrato de obra 389 de 2008, dado que en dicho espacio ya existía una construcción destinada para el personal de la policía de Puerto Arica, situación que nunca se informó al contratista, máxime si se tiene presente que de acuerdo con el literal "f" de la citada cláusula décima segunda era obligación del FORPO hacer entrega de los planos, las cantidades de obra y las especificaciones técnicas. Construcción que el FORPO no ha negado no ha allegado prueba en contra".

Dijo que con las pruebas recaudadas, tanto documentales como testimoniales, se demostraba la existencia de una fuerza mayor que produjo el retardo en el inicio de la obra, consistente en la imposibilidad de navegabilidad por la baja afluencia del río Putumayo, con lo que se desestimaba la conclusión del a quo, siendo entonces procedente anular los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento de ARQUITECSA, "razón por la cual no hay lugar a la declaratoria del siniestro y afectación de la póliza otorgada (...) como consecuencia debe otorgarse el reintegro del valor pagado por la aseguradora al FORPO".

Por otra parte, aseguró que en segunda instancia, ya que no lo hizo el Tribunal, debe analizarse el contenido de las cláusulas tercera, sexta, novena y décima del contrato de obra No. 389 de 2008, en las cuales se pactaron obligaciones que debía

efectuar quien fuera designado como interventor del negocio jurídico, pues lo cierto es que nadie fungió como tal, a lo que se preguntó cuál era la finalidad de incluir en el contrato la contratación de una interventoría, "evidenciando esta circunstancia una obligación más incumplida por parte del FORPO".

Adicionalmente, señaló que el Tribunal a quo incurrió en una vía de hecho, porque no se pronunció sobre las pretensiones de la demanda adhesiva presentada por la aseguradora.

Por último, sostuvo que en la sentencia de primera instancia no se revisaron íntegramente las pruebas allegadas al expediente (dictámenes periciales, testimonios y documentos). En concreto, manifestó que el Tribunal desconoció el dictamen pericial rendido por el contador César Rodríguez Rojas, el cual daba cuenta de los perjuicios sufridos por ARQUITECSA.

Actuación en segunda instancia

Mediante providencia del 2 de septiembre de 2019¹⁷ se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para que presentara concepto.

En el término otorgado la parte actora y la coadyuvante presentaron su escrito de alegaciones¹⁸ y reiteraron lo expuesto en el recurso de apelación.

El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, parte demandada, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda¹⁹.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) ejercicio oportuno de la acción; (5)

¹⁷ Fl. 398, C. Ppal.

¹⁸ Fl. 404 a 423, C. Ppal

¹⁹ Fl. 400 a 403, C. Ppal.

problema jurídico; (6) solución al problema jurídico; (6.1) régimen jurídico aplicable al contrato de obra No. 389 de 2008; (6.2) caso concreto; (6.3) hechos probados y pruebas relevantes para la solución al caso concreto; (7) examen de validez de los actos acusados; (8) costas.

Jurisdicción y competencia

La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias sobre contratos del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82²⁰ del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006 -vigente para la fecha en que se interpuso la demanda-, norma que dispone que a esta jurisdicción le corresponde el conocimiento de las controversias y litigios que se originan en las actividades de las entidades públicas y de las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En este caso la controversia gira en torno al contrato de obra No. 389 de 2008, que fue suscrito entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional -el FORPO- y ARQUITECSA. Pues bien, como la entidad contratante es un establecimiento público²¹, al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993²² ostenta la calidad de entidad estatal y, por ende, a la jurisdicción

²⁰ El artículo 82, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, norma vigente a la fecha de la presentación de la demanda, establece: "Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional."

²¹ Decreto 2353 de 1971, "Artículo 1º. Los Fondos Rotatorios del Ejército, de la Armada Nacional, de la Fuerza Aérea y de la Policía Nacional creados por los decretos números 2361 de 1954, 180 de 1942 y la Ley 84 de 1947, son establecimientos públicos, esto es, organismos dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y tienen por objeto desarrollar la política y los planes que en materia de abastecimientos y servicios adopte el Gobierno respecto de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional" (se destaca).

²² Según lo previsto artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, norma esta última que dispone: "Para los solos efectos de esta ley (...) 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas

de lo contencioso administrativo le corresponde decidir las controversias en las que sea parte.

Por su parte, esta Sala del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por ARQUITECSA y coadyuvante contra la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA²³, dado que la pretensión mayor²⁴ excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes²⁵ a la fecha de presentación de la demanda²⁶.

Acción procedente

De acuerdo con el artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii)

jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles" (se destaca).

²³"ARTÍCULO 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión".

²⁴ Se pidió la suma de $969?735.668, por concepto de la utilidad dejada de percibir.

²⁵ A la fecha de presentación de la demanda (2011) 500 SMLMV equivalían a $267?800.000.

²⁶ La demanda se presentó el 12 de mayo de 2011 y su auto admisorio se expidió el 15 de diciembre de 2011, luego de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 (en vigor a partir del 16 de junio de 2011), de manera que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 de la referida ley, la norma de competencia aplicable es la Ley 1437 de 2011. A continuación se transcribe el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, que establece: "ARTÍCULO 198. DESCONGESTIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011" (se destaca).

que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

Dicho lo anterior, cabe señalar que en el presente caso la acción contractual ejercida es la adecuada, por cuanto la parte actora pretende: (i) que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1853 del 28 de diciembre de 2009 y 217 del 19 de marzo de 2010, por medio de las cuales el FORPO declaró el incumplimiento contractual de ARQUITECSA; (ii) que, como consecuencia de tal declaración, se condene al FORPO a pagar las sumas de dinero que se acrediten por concepto de daño emergente y de lucro cesante; (iii) que se declare la nulidad de la Resolución No. 474 del 24 de junio de 2010, a través de la cual la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 389 de 2008; (iv) que, como consecuencia de dicha declaración, se liquide el negocio jurídico mencionado y se le pague a ARQUITECSA las sumas de dinero que se logren probar por concepto de lucro cesante y de daño emergente, además de que el FORPO pague el monto correspondiente a las obras ejecutadas no pagadas, así como la actualización monetaria de las mismas y los eventuales intereses moratorios causados.

Legitimación en la causa

De conformidad con lo establecido en el artículo 87²⁷ del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la legitimación en la causa en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, de modo que ARQUITECSA y el FORPO poseen el interés jurídico que se debate en el sub examine y se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, porque son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial.

Se agrega que también le asiste interés jurídico en la controversia a Seguros Generales Suramericana S.A., coadyuvante de la parte actora, por cuanto fue la garante del cumplimiento del contrato de obra No. 389 de 2008, mediante póliza de

²⁷ "ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas [...]".

seguros que se hizo efectiva en la resolución que declaró el incumplimiento del contratista (hechos probados 6.3.7 y 6.3.31.). De ahí su legitimación para solicitar, en caso de prosperar las pretensiones de ARQUITECSA, la devolución de las sumas que tuvo que pagar a favor del FORPO por la afectación de la Garantía Única de Cumplimiento No. 0116453-2.

Ejercicio oportuno de la acción

El CCA establece unas reglas especiales a las cuales debe acudirse para efectos de determinar el momento a partir del cual debe iniciar el cómputo de la caducidad cuando la demanda tiene origen en un contrato, entre las cuales existe una que hace relación a los contratos que requieren de liquidación, actuación que en el caso bajo análisis viene a ser el punto de referencia para efectos de computar el término para ejercer el derecho de acción.

En este sentido, la Sala advierte que la ejecución del negocio jurídico en cuestión es de tracto sucesivo, por tratarse de la construcción de una obra, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993²⁸, el contrato objeto de estudio requiere de liquidación. Así, en lo que a este caso interesa, resulta pertinente traer a colación la regla consagrada en el artículo 136 del CCA, numeral 10, literal d), modificado por la Ley 446 de 1998, norma aplicable al caso²⁹, que establece lo siguiente: "d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada

²⁸ "ARTÍCULO 60.- De Su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación".

²⁹ Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término. Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, "[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó [...] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente."

unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe" (se destaca).

En este asunto, el contrato de obra No. 389 de 2008 fue liquidado unilateralmente por el FORPO mediante Resolución No. 474 del 24 de junio de 2010³⁰, acto administrativo que se le notificó a ARQUITECSA al día siguiente³¹, de manera que el plazo para interponer la demanda vencía el 26 de junio 2012, y teniendo en cuenta que la contratista ARQUITECSA la presentó el 3 de mayo de 2011, la Sala concluye que fue interpuesta en la oportunidad legal establecida, con independencia del lapso de suspensión del término de caducidad por el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial³².

Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con lo hechos probados, los actos demandados adolecen de los vicios alegados por la recurrente y si, con fundamento en ello, hay lugar a declarar su nulidad y a reconocer el restablecimiento solicitado en la demanda.

Solución al problema jurídico

Antes de resolver el problema jurídico planteado, conviene referirse brevemente acerca del régimen del contrato sometido a juicio.

Régimen jurídico aplicable al contrato de obra No. 389 de 2008

Como el contrato que dio origen a la presente controversia fue suscrito el 13 de noviembre de 2008 por el FORPO, establecimiento público, y su objeto consistió en el "perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencia y/o permisos, construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia ? Amazonas" (se destaca), cabe concluir que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, estatuto vigente al tiempo

³⁰ Fl. 4 y 5, C.7.

³¹ Fl. 6, C.7. Tal resolución no fue recurrida.

³² ARQUITECSA radicó la solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de octubre de 2010, trámite que se declaró fallido el 27 de enero de 2011 (Fl. 5 a 32, C.2).

de su celebración³³, de modo que este será el marco normativo bajo el cual se abordará el análisis del caso concreto.

A su turno, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. De igual modo, en cuanto a su contenido, el artículo 40 ejusdem establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo la partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico³⁴.

De acuerdo con lo anterior, dado que las partes suscribieron un contrato, entre otras cosas, para la construcción e instalación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia ? Amazonas, en el que uno de los contratantes es un establecimiento público y se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993, resulta claro que el contrato es de obra y se rige por las disposiciones del citado estatuto.

Además, observa la Sala que las partes pactaron la modalidad ?llave en mano?, forma de ejecución mediante la cual el contratista se obliga, a cambio de una remuneración, que usualmente se estipula a precio global³⁵, a diseñar, construir, instalar y

³³ Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración".

³⁴ El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en efecto dispone: "Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. / Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. / En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración".

³⁵ "Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija. El valor pactado en un contrato a precio global incluye todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra. La suma así pactada, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, dado que el contratista asume el deber de terminar la obra. En estos contratos la obra es vista como un todo ?como algo indivisible? que debe ser culminada con los recursos que al efecto se estimaron desde el inicio. En consecuencia, al contratista le corresponde precaver que el valor del contrato debe incluir un margen de solvencia que le permita asumir los costos directos e indirectos del proyecto, tales como el posible incremento de las cantidades de obra inicialmente previstas, lo que no excluye la posibilidad de que se presente el

entregar en funcionamiento un proyecto determinado, de tal suerte que en este tipo de contratos, de común utilización en tratándose de obras de infraestructura, el contratista se compromete a entregar un "producto terminado" y en "marcha", para lo cual, junto con la confección de la obra material, el acuerdo de voluntades incorpora, además, prestaciones de diversa índole, tales como el suministro de bienes y la prestación de servicios, pues, en términos generales, el contratista concibe, construye y pone en funcionamiento la obra proyectada³⁶.

Como lo ha señalado esta Corporación, "Los contratos ?llave en mano?, donde se pacta un resultado, para entregar el objeto contratado en pleno funcionamiento, pueden incorporar prestaciones de suministro de bienes, construcción de obras y prestación de servicios"³⁷, de modo que "[e]n virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega"³⁸. La Sala enfatiza desde ahora este punto de cara a la solución del caso concreto, pues en el análisis de la conducta desplegada por las partes reviste importancia la selección y pacto de la modalidad de ejecución y pago mencionada, en la medida en que lleva implícita la asunción de importantes deberes de conducta, asunto que será materia de posterior análisis.

Caso concreto

En los recursos de apelación presentados tanto por ARQUITECSA como por la coadyuvante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, se evidencia que los reproches se circunscriben, en términos generales, a demostrar que los actos administrativos cuestionados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, en tanto (i) no era obligatorio para el contratista realizar la visita al predio en el que se ejecutaría la obra de la estación de policía, además de que, independientemente de ello, el deber de planeación recaía en el FORPO y fue incumplido por este porque para la construcción de la obra dispuso un terreno que ya estaba ocupado, imposibilitando con ello la

desequilibrio económico del contrato, claro está siempre que se presenten los elementos para su configuración". Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2020, Rad.:41376.

³⁶ Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de marzo de 2017, Rad.: 2331.

³⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016, Rad.: 11001-03-26-000- 2009-00009-00(36312) A

³⁸ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo de 2008, Rad.: 66001-23-31-000- 2001-01344-01(15009).

realización de las obras; (ii) en el proceso sí se acreditó la existencia de una fuerza mayor, consistente en la imposibilidad de navegar en el río Putumayo en los meses de marzo y abril de 2009, circunstancia imprevisible e irresistible que conllevó al retardo en el inicio de las obras de la estación de policía; (iii) no se analizó la anomalía alegada en la demanda frente al procedimiento precontractual; y (iv) contrario a lo contemplado en el acuerdo de voluntades, la entidad no contrató un interventor para el control y seguimiento del contrato.

En vista de que solamente el extremo activo de la litis -parte demandante y coadyuvante- presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, se resolverá el asunto únicamente en relación con los reparos expuestos por el recurrente³⁹.

En este punto de la providencia se precisa que en la demanda, junto a la causal de nulidad de la falsa motivación, se adujo que los actos administrativos que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA configuraron una desviación de poder, vulneraron el debido proceso e infringieron normas contractuales; sin embargo, todos los argumentos que fundaron esos reproches partieron de la base de señalar que los hechos que el FORPO tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no ocurrieron o no se encuentran demostrados, a la vez que omitió considerar otros que sí estaban debidamente probados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, lo que significa, entonces, que los reparos esbozados se circunscribieron, realmente, a una falsa motivación, causal de nulidad esta que fue en la que se insistió en la alzada de la parte actora, de ahí que el análisis en esta instancia frente a los referidos actos gire en torno a dicha causal y no a otras, en cuyo efecto la Sala centrará su análisis en los cargos concretos aducidos por la demandante y su coadyuvante, de conformidad con la competencia del juez de la apelación.

³⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060: "En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro ?y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia? que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ?tantum devolutum quantum appellatum?.

Bajo esta óptica, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio.

Hechos probados y pruebas relevantes para la solución del caso concreto

En el caso concreto se observa que la mayoría de documentos se aportaron en copia auténtica, los cuales tienen mérito probatorio. Los allegados en copia simple también serán analizados, siempre que no hayan sido tachados de falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013⁴⁰.

A partir de los medios de prueba que militan en el proceso, los hechos probados son los siguientes:

Está acreditado que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución 12497 del 30 de abril de 2007, le otorgó al señor Jorge Enrique Gallego -quien es el representante legal de ARQUITECSA-⁴¹ la patente de modelo de utilidad a la creación denominada "sistema de barreras modulares de protección y defensa conformada por paneles articulados mediante uniones tipos bisagra"⁴².

Quedó establecido que el 31 de agosto de 2007 la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y el FORPO suscribieron un contrato interadministrativo, cuyo objeto consistió en el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos,

⁴⁰ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. Rad.: 25022. "[...] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción [...] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda".

⁴¹ Fl. 2 y 3, C.2.

⁴² Fl. 34 a 36, C.2.

construcción, instalación y dotación e interventoría de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía, por un valor de $7.707?.463.120.00⁴³, monto que inicialmente se redujo a través del modificatorio No. 1⁴⁴, reducción que fue reversada con el modificatorio No. 2⁴⁵. Consta también que el plazo de ejecución del convenio interadministrativo se extendía hasta el 30 de noviembre de 2008, plazo que se amplió hasta el 29 de mayo de 2009, según contrato adiciona No. 1⁴⁶.

En la cláusula séptima⁴⁷ del contrato interadministrativo se pactó que, entre las obligaciones de la Policía Nacional, se encontraba la de cancelar las sumas acordadas y la de nombrar un coordinador para la verificación del negocio jurídico.

En la cláusula octava⁴⁸ se acordó que el FORPO tendría, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) contratar el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación e interventoría de módulos en bastiones para estaciones móviles de Policía; (ii) nombrar un funcionario para que ejerza funciones de verificación como coordinador del contrato de obra y de control como "supervisor del contrato de interventoría"; (iii) "presentar un informe mensual de coordinación de obra y de supervisión, interventoría, ante la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía"; y (iv) hacer entrega mediante obra física, planos, record, manuales de operación y funcionamiento y demás documentos de los contratos de obra e interventoría, al coordinador delegado por la Policía Nacional.

Está acreditado que en octubre de 2008 el FORPO ordenó la apertura del proceso de contratación directa No. 034 de 2008, para el "PERFECCIONAMIENTO DE DISEÑOS, ELABORACION DE ESTUDIOS TECNICOS, TRÁMITE Y PAGO DE LICENCIAS Y/0 PERMISOS, CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN Y DOTACIÓN DE MÓDULOS EN BASTIONES PARA ESTACIONES MÓVILES DE POLICÍA POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO", en cuyos pliegos

de condiciones quedó plasmado lo siguiente (transcripción literal)⁴⁹:

"1.1. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN

⁴³ Fl. 61, C.2.

⁴⁴ Fl. 71 a 74, C.2.

⁴⁵ Fl. 76 a 80, C.2.

⁴⁶ Fl. 70, C.2.

⁴⁷ Fl. 65, C.2.

⁴⁸ Fl. 65, C.2.

⁴⁹ Fl. 110 a 149, C.9.

EL FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA, en adelante el FORPO ha ordenado la apertura de la presente CONTRATACION DIRECTA para contratar por el sistema de llave en mano a precio global y plazo fijo, la calidad, las especificaciones técnicas y los documentos anexos contenidos en los presentes PLIEGOS DE CONDICIONES y según los requisitos y condiciones de participación señalados en el presente reglamento de participación para la (sic) PERFECCIONAMIENTO DE DISENOS, ELABORACION DE ESTUDIOS TECNICOS, TRAMITE Y PAGO DE LICENCIAS Y/0 PERMISOS, CONSTRUCCION, INSTALACION Y DOTACION DE MODULOS EN BASTIONES PARA ESTACIONES MOVILES DE POLICIA, POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO.

El consultor - constructor está obligado a ejecutar las cantidades de obra necesarias adicionales que resulten para el cumplimiento del objeto contractual sin que esto genere reconocimiento alguno al contratista, teniendo en cuenta que la contratación es por el sistema LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO.

(...) 1.2. PRESUPUESTO OFICIAL. El presupuesto oficial es de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE ($4.239?602.327,00). Discriminado

así:

Estación Corregimiento Puerto Arica - Leticia - Amazonas ($434?150.912) Estación Corregimiento Guadual -Valencia - Córdoba ($432?480.341)

Estación Corregimiento Tierradentro - Montelíbano - Córdoba ($579.619.621) Estación Corregimiento Pitalito -Vista Hermosa - Meta ($823?899.120)

Estación Corregimiento La Julia - La Uribe - Meta ($823?899.120) Estación Corregimiento Belén de Bajirá ? Mutatá - Urabá ($694?309.016)

Estación Corregimiento Piedras Blancas - Carepa - Urabá ($451.234.197)".

En los pliegos, a su vez, se consignó en el punto 1.8., relativo a la "diligencia debida e información sobre el contrato", que era responsabilidad del proponente conocer todas y cada una de las implicaciones para un ofrecimiento en el proceso de selección, así como también que le correspondía realizar todas las evaluaciones que fueren necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio. Igualmente, se dispuso que "Por la sola presentación de la propuesta se considera que el proponente ha realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determinan la presentación de la misma", y que la presentación de la respectiva propuesta constituía aceptación por parte del proponente de los pliegos de condiciones⁵⁰.

En el punto 1.9., concerniente a las "modalidades de participación", se plasmó que, en vista de que ARQUITECSA contaba con la patente de los milibastions, era la única empresa autorizada para tal fin, "por lo tanto es el único proponente autorizado para presentar propuesta"⁵¹.

⁵⁰ Fl. 113, C.9.

⁵¹ Fl. 83 vto. C.9.

En cuanto a la visita al sitio de la obra, en el pliego de condiciones se señaló (se transcribe de forma literal):

"1.10. VISITA DE OBRA.

La visita al sitio de la Obra no es de carácter obligatorio, pero si [la] firma proponente desea por sus propios medios conocer los diferentes lugares donde se ejecutarán los proyectos, puede hacerlo, con el fin de tener una visión más clara de cómo se ejecutarán los diseños, estudios técnicos y las construcciones.

Por otra parte es claro indicar que el proponente es el responsable de la perfecta ejecución de los diseños y construcciones de las obras civiles, por lo tanto debe conocer con antelación el lugar donde se realizarán los trabajos con el fin de tener presente los aspectos sociales, mano de obra, transporte, adquisición de materiales, equipos, entre otros.

No obstante lo anterior, será responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar del desarrollo de los trabajos y no servirá de excusa suficiente el hecho de no haber visitado el lugar de ejecución de los mismos"⁵².

En el punto 1.12.1. del pliego de condiciones se estipuló que el objeto y el alcance de los trabajos comprendía todas las actividades relacionadas con el objeto del proceso y, además, que el contratista estaba obligado a ejecutar las cantidades de obra adicionales que resultaren necesarias para el cumplimiento del objeto contractual "sin que esto genere reconocimiento alguno, teniendo en cuenta que la contratación es por el sistema LLAVE EN MANO A PECIO GLOBAL Y FIJO"⁵³.

En al apartado 1.15, también de los pliegos, se consignó lo atinente al "SISTEMA DE PRECIOS", en los siguientes términos (se transcribe de forma literal):

"La oferta deberá presentarse por el sistema LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO (sin reajustes), mediante el cual el contratista a cambio de las obligaciones adquiridas recibe como remuneración una suma equivalente al porcentaje de ejecución en los términos descritos en el numeral 1.20 del presente capítulo (FORMA DE PAGO) y deben quedar consignadas por el supervisor, el contratista y el coordinador del grupo de constricciones del FORPO. El valor de la oferta comprende todos los costos directos e indirectos, incluidos los gastos de administración, imprevistos, utilidades; y la proyección de precios materiales por cualquier tipo de alza de precios en el mercado"⁵⁴.

En relación con el "ANÁLISIS DEL PRESUPUESTO", en el punto 1.16. del pliego de condiciones se estableció (transcripción literal):

"El oferente deberá efectuar un análisis de todos los estudios y diseños, especificaciones técnicas, gastos de permisos y licencias, gastos de conexión o

⁵² Fl. 113, C.9.

⁵³ Fl. 84, C.2.

⁵⁴ Fl. 85, C.2.

trámites ante las empresas de servicios públicos, entre otros. Por ello, la visita al sitio de la obra cumple un papel fundamental en dicho análisis" (se destaca).

En el apartado 1.12.4. de los pliegos de condiciones se consignó la siguiente nota (transcripción literal, incluso con posibles errores):

"NOTA. El plazo del contrato es obligatorio, por consiguiente, solo se autorizarán prórrogas por causas atribuibles a fuerza mayor y/o caso fortuito; en dicho evento el contratista deberá presentar ante la entidad los soportes necesarios por lo menos dentro de los cinco (5) días hábiles a la ocurrencia de tales hechos, con los vistos buenos de la interventoría y la supervisión respectivamente" (negrilla del texto original).

Se probó que en octubre de 2008 ARQUITECSA presentó propuesta en el proceso de selección referido, en la cual afirmó que conocía y había estudiado las condiciones, especificaciones y demás documentos del pliego de condiciones⁵⁵.

De tal propuesta se extrae lo siguiente (transcripción literal):

"En la eventualidad de que nos sea adjudicado el objeto del contrato de la contratación directa 034 de 2008 en referencia certifico que:

Nos comprometemos a guardar la reserva de todos los diseños contenidos en el archivo magnético (...) Conocemos los sitios de las obras y conocemos las características sociales, económicas y de orden público además de los riesgos que implican la construcción de las obras en estos lugares" (se destaca).

Quedó demostrado que, mediante Resolución No. 831 del 11 de noviembre de 2008, el director general del FORPO adjudicó el proceso de contratación directa No. 034 de 2008⁵⁶, acto que fue notificado en esa misma fecha a ARQUITECSA⁵⁷. Esto quedó consignado en la parte resolutiva de dicha resolución:

"ARTICULO 1o. ADJUDICAR la Contratación Directa No. 034 de 2008, cuyo objeto es de "PERFECCIONAMIENTO DE DISEÑOS, ELABORACIÓN DE ESTUDIOS TECNICOS, TRAMITE Y PAGO DE LICENCIAS Y/0 PERMISOS, CONSTRUCCIÓN, INSTALACION Y DOTACION DE MÓDULOS EN BASTIONES PARA ESTACIONES MÓVILES DE POLICIA, POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y

PLAZO FIJO", de acuerdo con los considerandos expuestos a ARQUITECSA (...) por valor de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLON SEISCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE 00/100 (4.239?602.327,00),

incluido IVA".

⁵⁵ Fl. 92 a 94, C.3.

⁵⁶ Fl. 366 a 371, C.6.

⁵⁷ Fl. 372, C.6.

Está probado que el 13 de noviembre de 2008 el FORPO y ARQUITECSA suscribieron el contrato de obra No. 389 de 2008⁵⁸, cuyo objeto, según se acordó en su cláusula primera⁵⁹, consistió en el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia ? Amazonas, por el sistema llave en mano, a precio global y plazo fijo.

En el parágrafo primero de la cláusula primera se pactó que la finalidad del contrato estaba orientada a dotar a la Policía Nacional de la estación móvil de policía ubicada en el corregimiento de Puerto Arica, Leticia ? Amazonas, debidamente terminada para su normal funcionamiento, que permita alojar al personal policial acantonado en la región objeto de la obra, minimizando el riesgo sobre la vida e integridad del personal de policía que vaya a ocuparla. A su vez, en el parágrafo segundo de la referida cláusula se acordó que "(...) el presente es un contrato de resultado, que obliga al CONTRATISTA a la entrega de la obra como producto final, en las condiciones y con las especificaciones contempladas"⁶⁰ (se destaca).

En la cláusula segunda del negocio jurídico se estipuló (transcripción literal):

SEGUNDA- DESCRIPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS. El objeto relacionado en la cláusula primera del presente contrato, tienen la descripción y características de acuerdo a la propuesta presentada por el CONTRATISTA la cual hace parte integral del presente contrato y constituye un mismo acto, y a continuación se describe:

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DISEÑOS, ESTUDIOS TECNICOS Y OBRA.

1. DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS

La firma contratista será la encargada de ejecutar todos los diseños y estudios técnicos necesarios para el correcto desarrollo de proyectos

(...) 2. OBRAS DE URBANISMO Y EXTERIORES

PRELIMINARES

En este capítulo se especifican todas las actividades preliminares de obra, que se ejecutan in situ y requeridas para la construcción de proyectos que emplean el SISTEMA MILIBASTIONS® en donde todos los elementos del sistema son prefabricados y/o preensamblados.

LOCALIZACIÓN Y REPLANTEO

⁵⁸ Fl. 374 a 388, C.6.

⁵⁹ Fl. 375, C.6.

⁶⁰ Fl. 375, C.6.

Se refieren las actividades de este ítem a los trabajos que deben realizarse para definir la ubicación exacta de todas las construcciones que conforman el proyecto, tales como: muros perimetrales, posiciones de defensa edificaciones, instalaciones hidráulicas y sanitarias, reservorios de agua y en general la totalidad de las partes integrales del proyecto, según los planos estructurales y arquitectónicos.

Localización: La localización se realizará ciñéndose estrictamente a los planos de localización del proyecto relacionados con topografía, estructuras e instalaciones: en lo posible empleándose sistemas de precisión que permitan fijar adecuadamente los puntos auxiliares.

2.1.1.2 Replanteo y trazado: Teniendo en cuenta el trazado realizado en la localización general del proyecto de acuerdo a las medidas del plano de localización. Con el fin de que no se pierdan las medidas es conveniente la colocación de puentes de madera para cada construcción deberán colocarse puntillas en los sitios de cruce de los alineamientos, con el fin de que después puedan templarse hilos que dan los alineamientos. Es importante verificar que los alineamientos formen ángulos de 90° y esto se hace confrontando las medidas de las diagonales, las cuales deben ser iguales.

2.1.1.3. Replanteo: El replanteo se ejecutará según los planos arquitectónicos y estructurales del proyecto, y ciñéndose a lo siguiente:

El replanteo se efectuara in situ efectuando, el estacado, punteo e hilado de ejes y estará a cargo del director obra.

El estacado y punteo que referenciará los ejes y paramentos se ejecutará en forma adecuada para garantizar firmeza y estabilidad utilizando materiales de primera calidad (madera, puntillas, hilo, etc.)

Se realizarán replanteos en todos y cada uno de los sitios dentro de la base o sitio de obra en donde sea requerido la instalación de elementos integrantes del sistema Milibastions®, ya sea a nivel de terreno o bajo él, especialmente para la ejecución de obras semienterradas o enterradas. En el caso específico de obras de más de un nivel de construcción se deberán establecer los niveles correspondientes al piso inmediatamente superior. Se deben fijar en la obra puntos de referencia permanente⁶¹.

En la cláusula tercera se pactó el valor del contrato en la suma de $434?160.912, incluido IVA (16%) sobre utilidad. Según la cláusula cuarta, el plazo de ejecución se estipuló en cinco (5) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de la obra, la cual debía firmarse por el director general del FORPO, por el supervisor técnico administrativo del contrato y por ARQUITECSA⁶².

En la cláusula sexta, relacionada con el plazo de ejecución, se acordó que el objeto contractual debía ejecutarse en el término de 5 meses, contado a partir del acta de iniciación de la obra. También se pactó que el contratista debía entregar al

⁶¹ Fl. 375 y 376, C.6.

⁶² Fl. 381 y 383, C.6.

supervisor la programación de la obra antes de la elaboración del acta de inicio (parágrafo primero) y que debía realizar el programa, siendo revisado previamente por el supervisor, para obtener el visto bueno del FORPO y así suscribir el acta de inicio (parágrafo segundo)⁶³.

En la cláusula séptima del negocio jurídico se estipuló lo concerniente al reconocimiento del sitio de la obra:

"SÉPTIMA. LUGAR DE EJECUCION DEL SERVICIO - RECONOCIMIENTO DEL SITIO QUE SE VA A EJECUTAR LA OBRA: El CONTRATISTA hace constar que

estudió cuidadosamente el proyecto del contrato que va a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble, las condiciones normales y extremas del clima que se presenten o presentaren en el sitio del trabajo, la situación, calidad de los materiales necesarios para su ejecución y demás elementos requeridos durante el desarrollo del mantenimiento y todos los demás factores que puedan influir en la ejecución del trabajo contratado, incluyendo la manera de transportar los equipos al sitio del trabajo que quedó como constancia en la carpeta contractual.

PARAGRAFO PRIMERO: PLANOS Y ESPECIFICACIONES; En la construcción de

la obra materia de este contrato, el CONTRATISTA se ceñirá a los planos y especificaciones aprobados por el Fondo Rotatorio de la Policía, los cuales junto con la propuesta y el Pliego de Condiciones, forman parte integrante e inseparable del presente contrato. El CONTRATISTA deberá replantear en el terreno cada una de las obras y serán de su exclusiva responsabilidad los trabajos adicionales a que haya lugar por errores de replanteo; los planos y las especificaciones son complementarios entre sí, de tal manera que cualquier punto que figure en los planos pero no en las especificaciones o que se hallen en estas, pero no en aquellos tendrán valor como si se encontrasen en ambos documentos. En caso de contradicción entre los planos y las especificaciones, primarán las especificaciones. Cualquier duda o dificultad al respecto será resuelta por el SUPERVISOR TECNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO, previa aprobación de LA ENTIDAD CONTRATANTE.

(...).

PARAGRAFO CUARTO: Para la presente contratación NO serán reconocidos el pago de obras adicionales teniendo en cuenta que el contrato a celebrarse es por el sistema de LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO, donde el constructor está en la obligación de ejecutar todas las obras requeridas en las especificaciones técnicas del presente proceso.

NOTA: El plazo del contrato es obligatorio, por consiguiente sólo se autorizarán prórrogas por causas atribuibles a fuerza mayor y/o caso fortuito; en dicho evento el contratista deberá presentar ante la Entidad los soportes necesarios por lo menos dentro de los cinco (5) DIAS HABILES a la ocurrencia de tales hechos, con los vistos buenos de la interventoría y la supervisión respectivamente"⁶⁴.

En la cláusula décima segunda se pactó que las obligaciones de la entidad contratante eran: (i) recibir a satisfacción las obras entregadas por el contratista, cuando cumplan con las condiciones establecidas en el contrato; (b) pagar al contratista en la forma pactada en el negocio jurídico: (c) garantizar el acceso del

⁶³ Fl. 383 vto, C.6.

⁶⁴ Fl. 383 a 387, C.6.

contratista a los espacios físicos que requiera para cumplir con las diferentes obligaciones asignadas; (d) supervisar la ejecución del contrato; (e) adelantar revisiones periódicas del contrato para verificar que cumpla con las condiciones ofrecidas por el contratista; (f) entregar al contratista los planos, las cantidades de obra y las especificaciones técnicas.

Consta que el mismo 13 de noviembre de 2008 la compañía aseguradora expidió la póliza única de seguro de cumplimiento, cuyo tomador fue ARQUITECSA y cuyo beneficiario fue el FORPO⁶⁵.

Está probado que el 1° de diciembre de 2008 se suscribió el acta de iniciación del contrato de obra No. 389 de 2008, documento en el que se consignó como fecha de terminación el 1° de mayo de 2009⁶⁶.

Se encuentra acreditado que el 27 de febrero de 2009 ARQUITECSA le envió un correo electrónico al supervisor del contrato No. 389 de 2008 informándole que el avance de obra en Puerto Arica era del 56.6% y que su entrega en un 100% estaba programada para el 30 de abril de 2009⁶⁷.

Se estableció que, mediante oficio No. 378/ARGEADIRAFGUINF del 16 de marzo de 2009, el coordinador del contrato interadministrativo y el jefe del grupo de infraestructura de la Policía, Martín Munevar, requirieron a ARQUITECSA en el sentido de que, según el cronograma, el inicio de trabajos en Puerto Arica presentaba un gran atraso, al punto de que a ese lugar ni siquiera habían llegado los materiales ni la mano de obra para ir adelantando los trabajos de replanteo, descapote y excavaciones, por lo que le solicitaron que presentara, en un plazo no superior al 20 de marzo, una reprogramación que garantizara la culminación de las obras antes del 1° de mayo de 2009, para ser analizada por el FORPO⁶⁸.

Está demostrado que el 7 de abril de 2009 ARQUITECSA le solicitó -por tercera vez- al FORPO, a la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía y al director del grupo de Construcción de la Policía que le informaran por escrito quién era el coordinador de los contratos 382, 387, 388, 389, 390, 391 y 392 de 2008, y

⁶⁵ Fl. 132 a 137, C. 7.

⁶⁶ Fl. 389 y 390, C.6.

⁶⁷ Fl. 123, C.2.

⁶⁸ Fl. 113y 114, C. 7.

"quiénes son las personas que por parte del FORPO o la Policía Nacional que efectuarán la recepción de las obras pendientes de entrega desde el pasado 24 de marzo, así mismo nos indique la hora y fecha programada para las mismas"⁶⁹.

Se probó que el 23 de abril de 2009, con número de radicación E0904- 003342⁷⁰, el gerente general de ARQUITECSA le informó al FORPO una situación de fuerza mayor que se presentó durante la ejecución del contrato de obra No. 389 de 2008 y le solicitó la suspensión de las obras -cuyo plazo de ejecución vencía el 1° de mayo de 2009- con la finalidad de que se posibilitara la ejecución del proyecto una vez superada la condición de fuerza mayor, consistente en la no navegabilidad por el río Putumayo.

En el contenido de la referida solicitud de suspensión de obras se expresó lo siguiente: (i) el 5 de febrero de 2009 se terminó de prefabricar todo el material del "sistema Milibastions" para la estación de policía, de acuerdo con la programación de obra, completándose así un 56.58%; (ii) se coordinó un transporte multimodal, terrestre y fluvial, y se determinó que el material podía transportarse hasta Puerto Asís por vía terrestre, "pero que el mismo no podría transportarse de allí a Puerto Arica por restricciones de calado, ya que el río Putumayo no es navegable de noviembre a marzo"; (iii) se estableció que el material fabricado permaneciera en las instalaciones de ARQUITECSA hasta marzo 30 de 2009 con el fin de no pagar bodegajes y no correr riesgos innecesarios en la carga a Puerto Asís, "así como evitar en lo posible que se conociera el destino final de la carga y su objetivo, para evitar inconvenientes con las FARC durante su transporte por el río Putumayo"; (iv) el 2 de abril de 2009 se envió vía terrestre todo el material prefabricado de "Milibastions" desde la planta ARQUITECSA en La Calera a Puerto Asís; (v) el 4 de abril de 2009 arribó a Puerto Asís el material prefabricado y se procedió a su "cargue en el bongo Medellín del remolcador ciudad Leticia"; (vi) el 5 de abril de 2009 llegó a Puerto Asís, procedente de Mocoa, el cemento comprado para la construcción de la base, procediéndose a su "cargue en el bongo", con la precisión de que el tiempo estimado para el transporte fluvial sobre el río Putumayo desde Puerto Asís a Puerto Arica se tomaba entre 8 a 10 días, dependiendo de las condiciones de navegabilidad del río y las incidencias que pudieran presentarse.

⁶⁹ Fl. 475, C.4.

⁷⁰ Fl. 392 y 393, C.4.

Con dicha solicitud de aportaron unos anexos con el propósito de respaldar la situación de fuerza mayor aducida por el contratista, en los cuales se evidencia que: (vii) el 16 de abril de 2009, el jefe de obra de ARQUITECSA le informó al comandante de la estación de policía de Puerto Asís sobre una amenaza que recibió la persona que iba realizar el transporte de carga desde Puerto Asís a Puerto Arica⁷¹; (viii) el 20 de abril de 2009, el jefe de obra de ARQUITECSA le solicitó a la Inspección Fluvial de Puerto Asís información sobre el nivel del río Putumayo desde el 4 de abril de 2009; (ix) en respuesta a la anterior solicitud, el 22 de abril de 2009 la inspectora fluvial de Puerto Asís informó que "revisados los registros fluviométricos hasta el 21 de abril, se observa que el río ha mantenido un nivel relativamente bajo hasta el día 19, que en horas de la noche aumentó, pero el siguiente día 20 en la tarde disminuyó (...) en estas condiciones de nivel bajo que ha presentado el río no es el adecuado para la navegabilidad de embarcaciones mayores que requieren un calado de 4 pies en adelante"⁷²; y (x) el 20 de abril de 2009, el capitán remolcador, encargado de cargar el material prefabricado hasta Puerto Arica, expidió certificación en el sentido de que el jefe de obra de ARQUITECSA se encontraba listo desde el 4 de abril de 2009 con su carga y el personal para partir hacia Puerto Arica, a pesar de lo cual no había sido posible zarpar dado el nivel del río Putumayo, que no permitía la navegabilidad desde Puerto Asís hacia el Amazonas, por la capacidad del peso y de la carga⁷³.

La inspectora fluvial de Puerto Asís, mediante oficio MT No. 4123-2 del 29 de abril de 2014 y en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal a quo, señaló que en los meses de diciembre de 2008 y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009 "la navegabilidad del río Putumayo para el transporte de mercancías desde el muelle La Esmeralda de Puerto Asís hasta Leticia, Amazonas, se desarrolló de manera normal la movilidad de embarcaciones"⁷⁴.

Ante la contradicción entre las respuestas del 22 de abril de 2009 y del 29 de abril de 2014 sobre las condiciones de navegabilidad del río Putumayo, la

⁷¹ Fl. 394 y 395, C.2.

⁷² Fl. 398, C.2.

⁷³ Fl. 403, C.2.

⁷⁴ Fl. 229 a 231, C.Ppal. Mediante auto del 14 de febrero de 2014, el Tribunal, por petición de la entidad demandada, ordenó oficiar al Ministerio de Transporte con el fin de que certificara "si era viable la navegabilidad del río Putumayo entre la ciudad de Puerto Asís, Putumayo, y el corregimiento de Puerto Arica, Leticia, Amazonas, en los meses de diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009 para el transporte de materiales y/o carga, para la construcción de la estación de policía en el corregimiento de Puerto Arica" (Fl. 221, C.Ppal).

aseguradora, coadyuvante en este asunto, solicitó que se oficiara al Ministerio de Transporte, concretamente a la Inspección Fluvial de Puerto Asís, para que aclarara el contenido de la respuesta del 29 de abril de 2014⁷⁵, petición a la que accedió el Tribunal mediante auto del 8 de mayo de 2015⁷⁶. En cumplimiento de lo ordenado, el Ministerio de Transporte respondió en el sentido de señalar que dio traslado al INVÍAS "teniendo en cuenta que no poseemos información adicional a la reportada por la Inspección Fluvial de Puerto Asís"⁷⁷, entidad que, a través de oficio SMH 33530 del 2 de julio de 2015, informó que el río Putumayo presentaba niveles bajos en los meses de diciembre y enero de cada año, periodo en el cual se podían presentar dificultades para la navegación, "sin embargo, es de aclarar, que el INVÍAS no cuenta con información detallada del comportamiento del río, por lo que no es posible precisar el estado de navegabilidad para el periodo requerido por el Tribunal, es decir, diciembre de 2008 y enero a junio de 2009"⁷⁸.

Está probado que el 10 de julio de 2009 el administrativo corregimental de Puerto Arica, a solicitud del jefe de obra de ARQUITECSA, expidió constancia en el sentido de que el caudal del río Putumayo merma considerablemente, por lo que el tráfico fluvial entre Leticia y Puerto Asís se vio afectado por el bajo nivel del río en noviembre, diciembre y enero, "lapso en el cual se manifiesta el verano en esta zona, teniendo en cuenta la información recolectada en años anteriores"⁷⁹.

Se determinó que el 21 de abril de 2009 el jefe de obra de ARQUITECSA envió un oficio a la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y del FORPO, poniéndoles en conocimiento de que, ese mismo día, finalmente podía transportar por el río Putumayo todos los materiales, maquinaria y personal de obra para la construcción de la base en Puerto Arica, como consecuencia de las restricciones de navegabilidad durante los meses de febrero y marzo de 2009, y, además, poniendo de presente la amenaza que recibió el remolcador y que de cierta manera afectaría el personal, la maquinaria y el material destinado para la construcción de la obra⁸⁰.

⁷⁵ Fl. 283, C.Ppal.

⁷⁶ Fl.245 a 248, C.Ppal.

⁷⁷ Fl. 255, C.Ppal.

⁷⁸ Fl. 259, C.Ppal.

⁷⁹ Fl. 406, C.2.

⁸⁰ Fl. 417, C.2.

Se corroboró que el 21 de abril de 2009 se llevó a cabo una reunión entre el supervisor del FORPO, el coordinador del contrato interadministrativo y representantes de ARQUITECSA con el propósito de establecer los avances de las obras, de la que se levantó un acta en la que se consignó, en lo que concierne a Puerto de Arica, que se presentaban inconvenientes en el desplazamiento desde Puerto Asís, en tanto "el río donde transportará el material no presenta grados de navegabilidad. La logística que se está implementando se ha visto interrumpida por fuerza mayor y dificulta el avance del proyecto", motivo por el cual se analizaría una suspensión o prórroga del contrato⁸¹.

Está probado que, mediante oficio No. 037 expedido el 12 de mayo de 2009, el comandante de la subestación de Policía de Puerto Arica hizo constar que el 11 de mayo de esa anualidad llegaron funcionarios de la empresa ARQUITECSA con el propósito de adelantar la obra nueva de la estación de Policía⁸².

Se encuentra acreditado que el 18 de mayo de 2009 el comandante de la subestación de policía de Puerto Arica certificó que el 14 de mayo de 2009 AQRUITECSA desembarcó todo el material a emplearse en la obra de construcción de la nueva subestación de policía⁸³.

Consta que el 13 de mayo de 2009 ARQUITECSA le informó al FORPO que en el predio sobre el cual se ejecutaría el contrato No. 389 de 2008 existían unas edificaciones en buen estado. Esto le dijo:

"(...) me permito remitir a usted 5 folios con 16 fotografías del puesto de Policía de Puerto Arica-Amazonas, en las cuales apreciara el buen estado de conservación de las mismas. Dichas instalaciones se encuentran localizadas sobre el mismo predio sobre el cual supuestamente de acuerdo al contrato No. 389 suscrito entre el Fondo Rotatorio de la Policía y Arquitecsa Ltda. deberíamos ejecutar las obras contratadas.

Comedidamente me permito llamar su atención, igualmente, para resaltar que el material de la obra se encuentra desde día lunes 11 de mayo in situ, motivo por cual sabré agradecer a usted las determinaciones que se sirvan tomar teniendo en cuenta que dentro de dicho material se encuentran 427 bultos de cemento y que de acuerdo a la reunión con usted sostenida en las instalaciones del FORPO en el día de ayer le explicábamos que dicho material se encontraba embarcado en Puerto Asís desde el día 4 de abril.

Como las construcciones existentes no denotan deterioro aparente que justifique su demolición, con una preocupación espero las decisiones a ser tomadas ya por el

⁸¹ Fl. 420 a 423, C.2.

⁸² Fl. 425, C.2.

⁸³ Fl. 427, C.2.

FORPO ya por la Policía Nacional, quedamos en espera de las instrucciones pertinentes que nos determinen cual es el derrotero a seguir a la mayor brevedad posible"⁸⁴.

Se acreditó, también, que el mismo 13 de mayo de 2009 ARQUITECSA le puso de presente a la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional que el predio en el cual se iba a desarrollar la obra en Puerto Arica, Leticia (Amazonas) estaba ocupado por instalaciones que se encontraban en buenas condiciones, "al punto que tienen enchape de cerámica en los pisos"⁸⁵.

Quedó probado que el 15 de mayo de 2009 ARQUITECSA respondió una comunicación que le dirigió el FORPO sobre unos incumplimientos relacionados con el contrato de obra No. 389 de 2008, en los siguientes términos (transcripción literal):

"Las consideraciones a la situación y statu quo del contrato No. 389 para la construcción de la base en Puerto Arica ? Leticia ? Amazonas se encuentran debidamente consignadas en oficio de fecha abril 23 de 2009 dirigido a la Dirección del FORPO y ampliamente debatidas en reunión con esa dirección el pasado martes 12 de mayo 2009, como es la situación de fuerza mayor sobre la navegabilidad del río Putumayo en el periodo. El único hecho relevante a destacar y adicional a lo ya expresado es que nuestro personal al arribar el pasado lunes 11 de mayo de 2009 al corregimiento de Puerto Arica se encuentra que en el lote dispuesto para la construcción de la base en bastiones contratada a Arquitecsa y objeto del contrato FORPO No. 389 se encuentra con una base debidamente construida y en funcionamiento con buenas y adecuadas condiciones de construcción y mantenimiento"⁸⁶.

Está probado que el 20 de mayo de 2009 ARQUITECSA le entregó al FORPO un levantamiento topográfico del lote destinado para la obra, así como también un registro fotográfico de las instalaciones actuales y del lote en el que se ubica la estación de policía de Puerto Arica, a lo que agregó: "de acuerdo a la reunión del día martes 12 de mayo 2009 celebrada en su despacho, sigo en espera de las decisiones a ser tomadas por esa Dirección y la Policía Nacional, al encontrarse la base de Puerto Arica ya construida y no un lote baldío como se esperaba"⁸⁷.

Se constató que el 3 de junio de 2009 ARQUITECSA le señaló al FORPO que a la fecha (i) no había recibido comunicación alguna sobre las directrices a seguir respecto al contrato de obra No. 389 de 2008, a pesar de haberle manifestado

⁸⁴ Fl. 429 a 434, C.4.

⁸⁵ Fl. 436, C.4.

⁸⁶ Fl. 438 a 444, C4.

⁸⁷ Fl. 446, C4.

el 23 de abril de 2009 las razones de fuerza mayor que impedían la continuidad del negocio jurídico ?por lo que solicitó la suspensión de la obra-, y (ii) que se encontraba en espera de las decisiones que debieron adoptarse de acuerdo con la reunión del 12 de mayo de 2009⁸⁸.

En esa comunicación del 3 de junio ARQUITECSA también le expuso al FORPO que había tomado la iniciativa de adelantar la obra, así:

"Arquitecsa, en su calidad de subcontratista, ha debido motu propio y forzada por la difícil situación a ella planteada, además de los ingentes esfuerzos que ha debido acometer para situar personal, maquinaria y material en tan apartado corregimiento y dado el inminente daño del cemento transportado y al observar el endurecimiento de las primeras bolsas ha dado lugar de acuerdo a su mejor saber y entender a la construcción de un primer módulo de guardia de tal que complemente las construcciones existentes y remodeladas dos años atrás en el único sitio disponible, que medianamente llena las condiciones para la ?erección? de una construcción, con la esperanza de poder culminarla antes de que el daño en el cemento sea un daño general y desafortunadamente irreversible.

Mediante la presente ARQUITECSA deja constancia de las razones por las cuales ha debido tomar la iniciativa de adelantar una obra de acuerdo a su experticio y sigue en espera de las decisiones que el FORPO tenga a bien tomar en el tiempo".

Consta que el 8 de junio de 2009 la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional le informó al FORPO las acciones adelantadas "con el fin de orientar la toma de decisiones que el FORPO requiere transmitir a ARQUITECSA", a saber: que el 27 de mayo de 2009 el coordinador del contrato interadministrativo solicitó al supervisor del contrato 389 de 2008 requerir a ARQUITECSA para que presentara en el menor tiempo posible dos propuestas de implantación del proyecto en Puerto Arica, considerando conservación y/o demolición de edificaciones existentes⁸⁹.

En ese documento también se expresó: (i) que los proyectos de Guadual y de Puerto Arica no se terminaron dentro del plazo contractual inicial convenido con el FORPO, y (ii) que el 2 de abril de 2009 ARQUITECSA inició movilización de material a Puerto Arica y llegó al lugar el 11 de mayo de 2009, cuando el plazo de ejecución comprendía desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 1 de mayo de 2009.

⁸⁸ Fl. 479 y 480, C.4.

⁸⁹ F. 49, C. de pruebas.

Se encuentra acreditado que el 12 de junio de 2009 se reunieron el jefe del grupo de infraestructura de la Policía (Martín Munevar Mendoza), el coordinador del contrato interadministrativo (Ricardo Lezama Serrano) y un representante de ARQUITECSA, con el propósito de "definir la implantación en el sitio de la propuesta arquitectónica presentada por Arquitecsa, teniendo en cuenta la existencia de edificaciones en el lote, de acuerdo a solicitud realizada por la PONAL al FORPO".

En el acta que se levantó con ocasión de dicha reunión se consignó:

ACTA DE REUNIÓN

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 10234-07 ESTACIONES MÓVILES EN BASTIONES ? PUERTO ARICA

(...)

DEFINICIONES: teniendo en cuenta el estado de las edificaciones existentes, la modalidad constructiva a implantar y el objetivo de seguridad para los policiales en el marco estratégico de ubicación de la estación, se acuerda (1) demoler tres de los módulos existentes, los cuales no satisfacen constructivamente lo anteriormente expuesto; (2) implantar cuatro módulos de acuerdo a plano adjunto a la presente acta;

(3) implantar línea de cerramiento de un nivel aprox. 40 mts. lineales en el costado colindante con el río y hasta el hospital existente; (4) cambiar acabados de acuerdo a cantidades precontractuales y cambiar cubierta en el actual módulo de alojamiento comandante"⁹⁰.

Está demostrado que el comandante de la subestación de policía de Puerto Arica presentó informes de avance de la construcción al comandante del departamento de Policía del Amazonas, a través de los siguientes oficios, así:

Oficio No. 039/COMAN-SEPAR del 3 de junio de 2009, en el que se informó⁹¹:

No.	FECHA	AVANCES	NOVEDAD	% calculado de avance
1	11/05/09	Llegada al corregimiento en la embarcación RR. Ciudad de Leticia y descargue de materiales de construcción para la obra.	Ninguna
2	29/05/2009	Inicio de construcción para la primera etapa, fortificación de la guardia, sala de reflexión, oficina del comandante, sala de radio, oficina de atención al ciudadano y dos baños, área intervenida 9.60 x 17.80 m2.	10%
3	03/06/09	Se inicia la compactación del área donde se ubicará la placa de guardia, dentro de la primera etapa.	Se encontraron 20 bultos de cemento endurecido debido a la humedad.	10%

⁹⁰ Fl. 448, C.4.

⁹¹ Fl. 450 y 451, C.4.

Oficio No. 055/COMAN-SEPAR del 1° de julio de 2009, en el que hizo constar⁹²:

No.	FECHA	AVANCES	NOVEDAD	% calculado de avance
1	23/06/09 al 01/07/09	En el módulo del alojamiento se realiza el llenado del primer nivel de bastiones, se instala según el nivel de bastiones y cuatro bocas de fuego y se llena el 50% del segundo nivel de bastiones.	Ninguna	6%
2	23/06/09 al 01/07/09	En el módulo de batería de baños se ancló la estructura metálica (columnas), se instalaron y se llenaron 8 bastiones a un nivel y se inició la instalación de todas las cerchas y el 20% de las correas.	5%
3	23/06/09 al 01/07/09	Se reparan 25 metros de sendero peatonal ubicado frente a la subestación de policía, utilizando plaquetas de concreto de 80 x 40cm.	Se encontraron 20 bultos de cemento endurecido debido a la humedad.	2%

Oficio No. 063/COMAN-SEPAR del 8 de julio de 2009, en el que se plasmó⁹³:

No.	FECHA	AVANCES	NOVEDAD	% calculado de avance
1	2/07/09 al 08/07/09	En el módulo del alojamiento se termina de llenar el segundo nivel de bastiones, se instala toda la estructura metálica de la cubierta (cerchas, correas, y mallas IED), además se instala la cubierta incluyendo tejas y caballetes, además se retoca toda la estructura metálica con pintura Z.8	Ninguna	5%
2	2/07/09 al 08/07/09	En el módulo de la batería de baños se terminan de instalar el 100% de las correas y la cubierta incluyendo tejas y caballetes, además se retoca toda la estructura metálica con pintura Z-8	5%
3	2/07/09 al 08/07/09	En el módulo de la guardia se llena el primer nivel de bastiones, se instala el segundo nivel de bastiones y se llena el 50% del mismo, se instalan las cerchas y el 50% de las correas	10%

Se demostró en el proceso que el 15 de julio de 2009 se llevó a cabo la entrega de materiales de construcción de la estación de policía en Puerto Arica por parte de ARQUITECSA al comandante de la subestación de policía, según consta en acta firmada que da cuenta de la entrega, entre otros, de: concreto, tubería de agua potable, tubería sanitaria, sistema de pozo séptico; milibastions, estructura metálica, tornillería, superboard, puertas, enchape, marcos, accesorios baños y cocina, combustible⁹⁴.

⁹² Fl. 453 y 454, C.4.

⁹³ Fl. 456 y 457, C.4.

⁹⁴ Fl. 461 a 465, C.4.

Consta que el 21 de julio de 2009 el director del FORPO le solicitó al coordinador del grupo de construcciones del FORPO que requiriera al contratista para que informara las actividades realizadas en virtud de los inconvenientes presentados en el lugar de ejecución de la obra, según lo acordado en la reunión del 12 de junio de 2009, con el fin de liquidar el contrato.

Quedó establecido que el 28 de julio de 2009 ARQUITECSA radicó ante el supervisor del contrato No. 389 de 2008 un oficio en el que dejó a su disposición el acta de recibo de materiales suscrita por el contratista y el comandante de la policía de Puerto Arica, explicándole las razones, así⁹⁵:

"(...) me permito enviar a usted en su calidad de supervisor el acta de recibo de materiales suscrita entre Arquitecsa y el comandante de la policía en el corregimiento de Puerto Arica ? Leticia - Amazonas para la entrega del primero al segundo de un material para la construcción del cuartel de la Policía de acuerdo a contrato No. 389 de 2008 suscrito entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y Arquitecsa en su calidad de contratista de la obra.

La entrega de material que se hace a la Policía Nacional se efectúa en base a la no respuesta del FORPO a comunicación de Arquitecsa de fecha 23 de abril de 2009 y No. de radicación E0904-003342 y transcurridos más de 90 días sin definición alguna, y siguiendo instrucciones de nuestros abogados (...) hemos procedido a retirar el personal de obra, así como la maquinaria aprovechando la oportunidad del paso del remolcador Leticia por el corregimiento rumbo a Puerto Asís, dado el escaso tránsito de remolcadores para la fecha dada la baja del nivel de navegabilidad del río. El material de acuerdo al acta quedó en custodia del comandante del puesto de Puerto Arica".

Se probó que el 16 de septiembre 2009 el supervisor del contrato y el coordinador del grupo de construcciones del FORPO presentaron informe al director del FORPO sobre las obras realizadas por ARQUITECSA, indicándole su incumplimiento, así:

"2. Estación de Policía Móvil en bastiones corregimiento Puerto Arica ? Leticia ? Amazonas. Según registro fotográfico se puede verificar que la firma ARQUITECSA realizó obras tendientes a la ejecución parcial del objeto contractual; sin embargo, como se manifiesta en la cláusula primera ?el presente contrato está orientado a dotar a la Policía Nacional de la estación móvil de policía ubicado en el corregimiento de Puerto Arica ? Leticia ? Amazonas, debidamente terminada y lista para su normal funcionamiento que permita alojar al personal policial acantonado en la región objeto de la obra y que la habite en condiciones de seguridad y confort, minimizando el riesgo sobre la defensa nacional y la salvaguardia de las instituciones democráticas, honra y bienes de los colombianos. PARÁGRAFO SEGUNDO-NATURALEZA DEL CONTRATO. Para todos los efectos legales, el presente contrato es un contrato de resultado que obliga al contratista a la entrega de la obra como producto

⁹⁵ Fl. 460, C.4.

final, en las condiciones y con las especificaciones contempladas?. Existe incumplimiento en la ejecución del objeto contractual.

En el desarrollo del contrato, mediante oficio S/N de fecha 23/04/2009 radicado en la entidad bajo el No. E0904-003342 de fecha 24/04/2009, manifiesta inconvenientes surgidos en el transporte de materiales y llegada al sitio del proyecto. Es de aclarar que el inicio del proyecto fue el 1 de diciembre de 2008, teniendo una programación de actividades para el término del día 1 de mayo de 2009, las cuales no se llevaron en concordancia a lo registrado en la programación. Como se expresó anteriormente, el contratista de obra asumió los riesgos al suscribir el documento contractual donde se especifica claramente en las cláusulas séptima y décima las obligaciones adquiridas con la entidad. Por ello, a pesar de que la firma contratista ARQUITECSA desarrolló parcialmente actividades de ejecución del contrato, estas no fueron totalmente terminadas lo cual asiste un incumplimiento en los compromisos pactados con la entidad y por ende en el contrato suscrito"⁹⁶ (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Quedó establecido que el 10 de noviembre de 2009 el supervisor y el coordinador del grupo de construcciones del FORPO le informaron al director de FORPO sobre el estado del contrato No. 389 de 2008, en el sentido de que "la obra se realizó parcialmente, según argumentos por parte del contratista. Se encuentra en proceso de liquidación"⁹⁷.

Se constató que, mediante la Resolución No. 1853 del 28 de diciembre de 2009, el director general del FORPO: (i) declaró el incumplimiento por parte de ARQUITCESA en relación con el contrato de obra No. 389 de 2008; (ii) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por un valor equivalente al 20% del valor total del negocio jurídico, en los términos de la cláusula tercera; (iii) exigió la devolución del pago anticipado por un valor equivalente a $173?664.364,80, correspondiente al 40% del valor total del contrato, según el comprobante de pago No. 304-008034;

(iv) hizo efectiva la póliza de seguros No. 0116453-2 de la compañía Seguros Generales Suramericana S.A. respecto de los amparos de cumplimiento ? penal pecuniaria y pago anticipado, y (v) una vez en firme el acta, deducirá las sumas señaladas "de la cuenta próxima que deba cancelar la entidad o en su defectos inicial las acciones legales tendientes al recaudo de estas sumas"⁹⁸.

Tal determinación se fundamentó en los siguientes considerandos:

"Que una vez manifestado por el contratista su retiro unilateral del lugar a pesar que tanto la Policía Nacional y el Fondo Rotatorio de la Policía colaboraron con el contratista para encontrar una solución a los problemas planteados, se evaluó el comportamiento y resultado del contrato encontrando varios aspectos que presumían

⁹⁶ Fl. 25 y 26, C. pruebas.

⁹⁷ Fl. 24, C. pruebas.

⁹⁸ Fl. 482 a 486, C.4.

el incumplimiento, por lo cual se procedió a realizar un requerimiento por escrito al cual se dio respuesta por parte del apoderado de ARQUITECSA LTDA. (...) mediante oficio radicado No. S0910-004164 de fecha 11 de noviembre de 2009 (...) Que una vez evaluadas estas respuestas por parte del SUPERVISOR TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO del contrato se evidenció que las mismas no satisfacían y atendían de fondo los cuestionamientos planteados, por lo cual se procedió a realizar la audiencia de descargos con el fin de garantizar el derecho a ser escuchado para el día 22 de diciembre de 2009, reunión a la cual el contratista no asistió argumentando que no estaría en la ciudad en la fecha (...)

(...) Que el contratista, como consta en los oficios relacionados en los antecedentes y la respuesta ha señalado que las principales causas de incumplimiento del contrato fueron (sic) la navegabilidad del río Putumayo que impidió al contratista llegar al lugar de las obras hasta el día 11 de mayo de 2009 y luego llegó al sitio de las obras al encontrar en el lugar una edificación. Que respecto de la ejecución de las obras es claro que la causal expresada por el contratista como eximente de responsabilidad como lo es la navegabilidad del río Putumayo para los meses de noviembre a marzo no puede ser considerada como fuerza mayor o caso fortuito ya que en los términos de la norma citada esta circunstancia no es imprevisible, es decir, es un hecho conocido que el río Putumayo puede presentar problemas de navegabilidad en esta época del año, circunstancia que solo fue comunicada por el contratista hasta el día 24 de abril de 2009 mediante oficio radicado No. E0904-003342, señalando que no había podido llegar al lugar de ejecución del proyecto 7 días antes de la fecha de vencimiento del plazo de ejecución, y segundo el contratista no ha argumentado si no existía otro medio de transporte de materiales y equipo de acuerdo a las condiciones de navegabilidad del río.

(...) Que en la programación de obra presentada y aportada a esta entidad, el contratista señaló que en el mes de enero debería haberse realizado el transporte de materiales de personal y equipo, y solo hasta el mes de febrero estaba terminando la construcción de los prefabricados y programó su transporte para el mes de marzo. Que así mismo en la programación de obra presentada se contemplaron actividades preliminares como la localización o ajuste del terreno, trazado, replanteo, descapote y limpieza, excavaciones, nivelaciones uso y material, que debieron ser realizadas entre noviembre y enero de 2009, sin que se adelantara una solo de estas, pues el contratista solo conoció el lugar de ejecución del proyecto 10 días después de vencido el plazo de entrega. Que solo el retraso de estas actividades impedía que el contratista cumpliera dentro del plazo de ejecución pactado por las partes. Que en el contrato de obras en la cláusula décima el contratista tenía la obligación de informar dentro de las 12 horas siguientes a su conocimiento cuando encontrara alguna causa eximente de responsabilidad, situación que no ocurrió en este caso si el contratista considerara que la misma revestía tal calidad.

(...) Que el contratista señala que en el predio, en el cual se realizó el proyecto existían varias edificaciones en el lugar que ocupaban parte del lote a intervenir, situación que debió ser advertida por el contratista en un inicio, pues debió transportarse al lugar de las obras para conocer de primera mano el lugar, el terreno y sus condiciones con suficiente antelación para poder prever este tipo de circunstancias que en sus consecuencias no imposibilitaban la ejecución del proyecto. Que el día 12 de junio de 2009 se reunieron los delegados de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía y los delegados de ARQUITECSA LTDA. en la cual se definió de acuerdo a la información suministrada por el contratista la ubicación de los módulos del proyecto. Que todo lo anterior evidencia que el contratista si hubiera llegado con anterioridad a la fecha de vencimiento del contrato se hubieran podido adoptar este plan de contingencia para obtener la finalidad del contrato de obra para terminar el plazo contractual.

Que el contratista manifiesta que abandona el lugar de ejecución de las obras y realiza una entrega de material a personal no autorizado y sin conocimiento alguno del

supervisor del contrato u otra persona autorizada con base en la supuesta indefinición del Fondo Rotatorio de la Policía, en contra de la buena fe contractual, pues por medio esta afirmación, que no atiende a la realidad de los hechos, el contratista pretende trasladar a esta entidad las consecuencias por su falta de diligencia en la ejecución del proyecto. Que por lo anterior debido a que el contratista decidió no realizar el proyecto, que informó a esta entidad faltando tan solo ocho días para el vencimiento del plazo de entrega supuestos problemas de transporte y que esta entidad le brindó los espacios para escucharlo y adoptar soluciones concretas y eficaces que satisfacían el interés general inmerso en esta contratación.

Que la cláusula décima sexta dispone que en este caso la declaratoria de caducidad o de incumplimiento total de las obligaciones derivadas del contrato, EL CONTRATISTA pagará a la ENTIDAD CONTRATANTE a título de pena pecuniaria una suma equivalente al 20% del valor del contrato. La imposición de esta pena se considerará como pago parcial de los perjuicios que cause a la ENTIDAD CONTRATANTE".

Se verificó que contra la anterior resolución Seguros Generales Suramericana S.A. y ARQUITECSA interpusieron recurso de reposición, con el fin de que se revocara el acto que declaró el incumplimiento contractual⁹⁹.

La aseguradora presentó, entre otros, los siguientes argumentos: (i) que el contrato de seguro terminó por alteración y agravación del estado del riesgo, dado que la póliza que expidió garantizaba el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por ARQUITECSA con el contrato en cuestión, en la que el contratista solamente tenía que ejecutar la obra en un lote en el cual no existían construcciones, pero se advirtió que en el predio destinado al proyecto existían varias edificaciones, "hecho que agrava el estado del riesgo, en la medida en que aumentó las posibilidades de ocurrencia del siniestro, si se tiene en cuenta que a las obligaciones naturales del contrato se le agregarían otras como la demolición de las edificaciones existentes";

(ii) que no entendía por qué en el contrato no se nombró un interventor que verificara y garantizara su cumplimiento; y (iii) que, si bien es un hecho conocido el problema de navegabilidad en el río Putumayo en ciertas épocas, lo cierto es que, al presentarse en meses no conocidos, se afectó directamente el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista.

ARQUITECSA indicó en su recurso que: (i) la resolución que declaró el incumplimiento se profirió con fundamento en un procedimiento regulado por el FORPO con abuso de poder, y (ii) se vulneró el debido proceso, porque con dicho acto administrativo el FORPO desconoció su propio Manual de Contratación, pues

⁹⁹ Fl. 93 a 101, C. pruebas.

antes de su expedición lo requirió, pero sin advertirle sobre las causas presuntas de incumplimiento.

Está probado que, mediante la Resolución No. 217 del 19 de marzo de 2010, el director general del FORPO resolvió los recursos interpuestos contra el acto administrativo que declaró el incumplimiento de ARQUITECSA, decidiendo: (i) confirmar la Resolución No. 1853 del 28 de diciembre de 2009 y (ii) aclarar que la suma equivalente al 20% del valor total del contrato asciende a $86?832.182,40¹⁰⁰.

En relación con el argumento de la aseguradora según el cual se alteró el estado del riesgo, en el acto administrativo se expuso que aquel nunca fue modificado, en tanto que, si bien en el lugar de ejecución de las obras existían ciertas edificaciones, ello no comportaba una modificación sobre las condiciones iniciales que antecedieron a la suscripción del contrato de obra, a lo que se agregó que ARQUITECSA manifestó conocer las condiciones de ejecución del proyecto asumiendo el riesgo que ello implicaba, cuyas consecuencias fueron trasladas a la compañía aseguradora. Por otra parte, respecto de la razón por la cual no se nombró interventor, el FORPO indicó que el proceso constructivo contratado para la elaboración de los bastiones correspondía a la patente de propiedad de ARQUITECSA, siendo el responsable directo sobre el desarrollo del proyecto, por lo que la labor que pudiera adelantar la interventoría "resultaría de nulo beneficio".

En cuanto a los supuestos inconvenientes por las condiciones de navegabilidad del río Putumayo, en la resolución en comento se sostuvo (transcripción literal):

"Señala la aseguradora que el hecho de que el contratista no pudiera transportar el material, equipo y personal por problemas en la navegabilidad del río Putumayo por 25 días se convierte en eximente de responsabilidad, como sí haber perdido 25 días le justifica el retraso total en la ejecución del proyecto. Además, lo que se verifica es que no era posible durante estos días la navegabilidad para embarcaciones de cuatro metros de calado sin que se indique cómo este hecho incidió en que se viera imposibilitado a ejecutar el contrato. La causa determinante en el incumplimiento del contrato fue la negligencia de ARQUITECSA en adelantar en su debido tiempo las actividades previstas en la programación de obra presentada a esta entidad -como se señaló en la resolución recurrida-, lo cual se corrobora en que el contratista solo informó de los inconvenientes sobre la navegabilidad del río un mes antes del vencimiento del plazo de ejecución y llegó al sitio de las obras 10 días después de vencido su plazo"¹⁰¹.

¹⁰⁰ Fl. 488 a 503, C.4.

¹⁰¹ Fl. 494, C.4.

Por su parte, frente a los cuestionamientos de ARQUITECSA con respecto al acto que declaró su incumplimiento, el FORPO sostuvo que no se violó el debido proceso, pues se le brindaron todas las garantías para que ejerciera su derecho de defensa.

Quedó establecido que el FORPO, a través de la Resolución No. 474 del 24 de junio de 2010, liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 389 de 2008, en los siguientes términos (se transcribe forma literal):

"ARTÍCULO PRIMERO. Liquidar unilateralmente el contrato de obra No. 389 de 2008, celebrado entre el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA Y LA FIRMA ARQUITECSA (...).

ARTÍCULO SEGUNDO. DECLARAR que AQRUITECSA, por intermedio de su garante Seguros Generales SURAMERICANA S.A., devolvió el valor del pago anticipado y canceló la suma que corresponde a la cláusula penal, de conformidad con la parte considerativa de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que no existe saldo a favor a pagar o a reconocer al contratista ARQUITECSA LTDA. por cuenta del contrato de obra No. 389 de 2008 y que por el contrario este le debe al FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA el valor de (...) $1?497.462,50, por concepto de la publicación en el Diario Nuevo Siglo y en el Diario Oficial de las resoluciones Nos. 01853 de 2009 y 00217 de 2010, en los términos consagrados en el artículo 31 de la ley 80 de 1993 (...)"¹⁰².

En los considerandos de la mentada resolución se señaló que el contratista ARQUITECSA no desarrolló ninguna actividad constructiva para la ejecución del objeto contractual, por lo que no existía "saldo a su favor del cual se pueda compensar la deuda". Además, se indicó que no había soporte que respaldara que ARQUITECSA hubiese cancelado al FORPO el valor correspondiente a la publicación de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento, por lo que debía continuarse con su cobro.

Testimonios y dictamen pericial

En el proceso se recibió el testimonio de Gerson Augusto Gómez Gil, quien se desempeñó como supervisor del contrato No. 389 de 2008 desde el 2 de abril de 2009 hasta el 1° de mayo del mismo año¹⁰³. En su declaración afirmó que a él le correspondía el seguimiento y control de las actividades administrativas y técnicas que ejecutaba la firma contratista ARQUITECSA. Frente a la pregunta de

¹⁰² Fl. 4 y 5, C.7.

¹⁰³ Fl. 157 y 158, C.1

si en el pliego de condiciones se estableció una visita a la obra, aquel respondió que no recordaba si se exigía o no visita al lugar en el que se ejecutaría la obra.

Señaló que la demandante presentó cronograma para la ejecución de la obra, el cual fue recibido por el primer supervisor. Agregó que cuando él recibió la supervisión del contrato AQRUITECSA no había adelantado ninguna actividad constructiva en el sitio de los trabajos. Adicionalmente, ante la pregunta de si tenía conocimiento de la obligación del FORPO de suscribir un contrato de interventoría, respondió que desconocía el tema, a lo que añadió que tenía entendido de que no se llevó a cabo ningún proceso de contratación de interventoría, toda vez que el contratista poseía una patente sobre el proceso constructivo.

Sobre la supuesta existencia de edificaciones en el lugar de la obra, el testigo indicó que durante la vigencia del contrato no tuvo conocimiento de ello ni el contratista le informó de las obras adelantadas.

En relación con el transporte del material al sitio de la obra, el testigo sostuvo (se transcribe de forma literal):

"PREGUNTADO. Infórmele al despacho si ARQUITECSA le informó a usted o al FORPO que tenía problemas con el transporte de materiales. CONTESTADO. El 24 de abril se radica en la entidad un folio por parte de ARQUITECSA en el cual manifiesta inconvenientes con el transporte de materiales, como se puede observar a 6 días calendarios para la finalización del contrato (...) PREGUNTADO. Informe a este despacho el tipo de dificultades del que tuvo conocimiento. CONTESTADO. Los inconvenientes fueron de tipo fluvial, según lo expresó la capitanía del puerto, en lo que refiere al calado de navegación de embarcaciones".

Respecto de las obras ejecutadas por la contratista, el señor Gerson Augusto Gómez Gil expresó (transcripción literal):

"PREGUNTADO. En su condición de supervisor del contrato tuvo conocimiento que ARQUITECSA haya desarrollado algún porcentaje de obra en el lugar indicado. CONTESTADO. Según registro fotográfico, remitido por la firma contratista posterior a la fecha de terminación del contrato, se llevaron a cabo algunas obras, algunas construcciones sin terminar su objeto contractual. PREGUNTADO. Ingeniero, podría especificar esas ?algunas obras? a las que hace referencia. CONTESTADO. Recordando algunas fotos del informe que presentó la firma ARQUITECSA eran instalación de aparatos sanitarios en algunos sectores y muros, recuerdo vanamente esos dos sitios. PREGUNTADO. Ingeniero, a los muros que hace referencia eran construidos con módulos millibastions. CONTESTADO. No, superboard o drywall. PREGUNTADO. Durante la ejecución del contrato o después de ello se trasladó usted alguna vez a Puerto Arica al lugar de ejecución de las obras. CONTESTADO. No".

Se practicó el testimonio de Ricardo Antonio Lezama Serrano, quien fungió como coordinador del contrato interadministrativo suscrito entre el FORPO y la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional¹⁰⁴.

Sobre la pregunta de si en el contrato interadministrativo existía la obligación del FORPO de contratar una interventoría para el negocio jurídico de obra de Puerto Arica, el testigo señaló que no recordaba si existía esa obligación, que lo que sabía era que "en los contratos interadministrativos entre el FORPO y Policía Nacional existe por lo general designar supervisor, para ejercer un control para el desarrollo". Agregó que para el contrato de obra no se contrató interventoría y que el control que se ejerció tuvo lugar a través de la supervisión.

En relación con la existencia de edificaciones en el lugar de la obra, el testigo afirmó que el 12 de junio de 2009 asistió a una reunión en el FORPO, a la que concurrieron un representante de ARQUITECSA y el intendente coronel de la Policía Martín Munevar y en la que se escuchó al contratista, quien expresó una dificultad para implantar el proyecto en el lote que estaba destinado para ello, por cuanto en aquel existían unas pequeñas edificaciones que presentaban interferencia con algunas de las áreas destinadas a colocar el nuevo proyecto, reunión en la que, según dijo, de manera muy esquemática "ahí sobre unas hojitas" quedó planteada la situación para desarrollar el proyecto, "seguramente se habló de la demolición, porque lo que había eran casitas de un piso". Sobre esto último, el testigo manifestó:

"PREGUNTADO. Ingeniero, se acuerda usted de cuántas casitas de un piso se dispuso demoler para efectos de realizar la implementación de la obra a la que usted alude. CONTESTADO. Bueno, debo aclarar que en esa reunión ni el coronel Munevar ni yo podíamos disponer de demoliciones con cargo al contrato del Fondo Rotatorio y la firma ARQUITECSA; de la reunión se pretendía salir con alguna idea para que el contratista del FORPO lo discutiera con el FORPO y fuera el FORPO como contratante que atendiera las sugerencias (...), con precisión no recuerdo cuántas de esas edificaciones pequeñitas. PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho si usted conoció de la existencia de esas edificaciones en el lugar de la ejecución de la obra o solo lo tuvo cuando ARQUITECSA lo informó. CONTESTADO. No recuerdo si en ese momento de la reunión el FORPO sabía de la existencia de esas edificaciones".

Se recibió el testimonio de Mauricio Alberto García Cifuentes¹⁰⁵, supervisor del contrato No. 389 de 2009. En su declaración afirmó que el 1° de

¹⁰⁴ Fl. 159 y 160, C.1.

¹⁰⁵ Fl. 121 y 122, C.2.

diciembre de 2008 fue designado como supervisor, función que desempeñó hasta el 14 de marzo de 2009. Manifestó que la fábrica de ARQUITECSA se encontraba ubicada en La Calera, donde tenía la materia prima para la fabricación de los módulos y las estructuras de las estaciones de policía. Frente a la estación de Puerto Arica afirmó que le solicitó en varias oportunidades al representante de ARQUITECSA que, por la lejanía de dicho lugar, coordinara el desplazamiento hacia el sitio, a lo que él le respondió que debido a la distancia contratarían un vuelo chárter, pero pasado el tiempo le manifestó que se había descartado ese tipo de transporte porque en Puerto Arica no se podía abastecer de combustible, por lo que la única opción para llegar allá era el transporte fluvial saliendo desde Puerto Asís, Putumayo.

Respecto del conocimiento que el contratista debía tener sobre el lugar de las obras, el testigo indicó que ARQUITECSA en su oferta afirmó que realizaría una implantación arquitectónica en Puerto Arica, de ahí que dicha empresa "debería conocer el lugar donde iba adelantar su obra", lo que le servía de insumo para analizar todas las variables que implica el desarrollo de ese proyecto.

En concreto, señaló:

"Toda obra de construcción tiene etapas, una es la de análisis de los factores que afectara (sic) el desarrollo del contrato, después de haber conocido el lugar de donde se desarrollará el mismo, actividad que todos los contratistas realizan previamente a la firma de un contrato, teniendo en cuenta la modalidad de construcción, la cual es atípica (...)" (se destaca).

Sobre la forma de transportar los materiales, el señor Mauricio Alberto García Cifuentes dijo que asumía que en Puerto Arica debió contemplarse un transporte multinivel, tramos por tierra y tramos fluviales.

Se practicó el testimonio de Dumar Antonio Carrión Jiménez¹⁰⁶, operador de maquinaria cuya función, en relación con la estación de Puerto Arica, era excavar para sacar escombros. Dijo que viajó con los materiales al sitio de la obra, a lo que añadió que hubo una dificultad en el transporte desde Puerto Asís, porque para la temporada estaba muy bajito el cauce del río, lo que ocasionó retardos, al punto que duraron más o menos un mes para poder salir.

¹⁰⁶ Fl. 125 y 126, C.2.

En relación con la supuesta existencia de edificaciones en el lugar de la obra, el testigo señaló (se transcribe de forma literal):

"PREGUNTA. Cuando llegaron a Puerto Arica encontraron alguna dificultad para la obra relacionada con el lugar donde debía hacerse. CONTESTO. El problema fue porque allá no se había decidido donde iba cada construcción, igual nosotros hasta que hicimos paso de niveles para decidir la profundidad que tocaba excavar. Y además porque había otras construcciones antiguas que era donde se manejó que se iba en ese mismo sector iban otras instalaciones y hasta ahí fue lo que yo tenía entendido. Las 3 construcciones que se hicieron cuando se paró la obra. PREGUNTA. Las construcciones que había en el lugar ocasionaron retardos en la obra. CONTESTO. Para las 3 construcciones que se hicieron no. PREGUNTA. Y para otras que debían efectuarse. CONTESTÓ. Ahí sí ocasionaba retardo. PREGUNTA. Explique qué obras se pudieron hacer. CONTESTO. Un alojamiento, una batería de baños y la guardia. PREGUNTA. Todos con el uso de milibastions. CONTESTO. El alojamiento y la guardia, la batería de baños solo llevaba milibastions en la esquina, divisiones eran con superboard".

Por último, el testigo afirmó que la persona encargada de la obra, Hugo García, quien trabajaba para ARQUITECSA, fue quien dio la orden de parar la obra, sin haberla terminado.

En el proceso se recaudó el testimonio de César Giraldo Nieto¹⁰⁷, quien afirmó haber estado a cargo de la elaboración de la propuesta de ARQUITCESA para el proceso de selección adelantado por el FORPO, así como también señaló que estuvo encargado de la prefabricación y del seguimiento del proyecto en su calidad de asesor técnico del contratista.

Manifestó que el FORPO debía conocer las condiciones del sitio donde se iban a implantar los módulos objeto del contrato, ya que los contratos requieren unos estudios previos por parte de la entidad contratante. Al preguntársele si el terreno indicado y determinado por el FORPO era apto para el proceso de ensamblaje constructivo que debía realizarse, manifestó: "cuando finalmente el grupo de especialistas y maquinaria y prefabricados llegaron a Puerto Arica fuimos notificados en Bogotá que el lote se encontraba ocupado y construido con instalaciones que estaban en uso, circunstancia que pusimos ese mismo día en conocimiento del supervisor del contrato". Sobre el punto, especificó, además, que las construcciones existentes eran un alojamiento de comando, un alojamiento para policiales y baños.

¹⁰⁷ Fl. 127 a 129, C.2

En particular, del testimonio se extrae lo siguiente:

"PREGUNTA. Con fundamento en su conocimiento técnico de la obra, podría explicar el porqué de la incompatibilidad entre las obras que se encontraron construidas y utilizadas y aquello que debía hacerse por parte de ARQUITECSA para dar cumplimiento al objeto contractual. CONTESTO. Las instalaciones que encontramos estaban en buenas condiciones eran parte según nos informó la policía de instalaciones en comodato de Telecom, razón por la cual no podían demolerse".

Frente a los problemas de transporte que debió afrontar ARQUITECSA para el traslado de los módulos prefabricados y demás materiales de obra desde Bogotá hasta Puerto Arica, el testigo dijo que la prefabricación concluyó a finales de febrero de 2009 y que por motivos de seguridad todos los días se consultaba con el transportador si ya el río Putumayo estaba en condiciones de navegabilidad.

Indicó que habitualmente el río es navegable entre marzo y septiembre, pero las condiciones estacionales hacían que las temporadas fueran más cortas o más largas, de ahí el contacto permanente con el transportador, cuyas respuestas todos los días eran "no hay nivel, no hay nivel", hasta que, según señaló el testigo, a finales de marzo les dijeron que el zarpe sería para antes de Semana Santa.

Sobre el avance en las obras por parte de ARQUITECSA, el testigo expresó (transcripción literal):

"PREGUNTA. Con base en la explicación que acaba de dar y con fundamento en su conocimiento técnico del contrato suscrito con el FORPO y en particular con el proceso constructivo de Puerto Arica, podría indicar un estimativo porcentual de ejecución de obra, por el transporte hasta el sitio de ejecución de obra de los módulos prefabricados y demás material constructivo requerido. CONTESTO. De conformidad con la respuesta anterior y la metodología planteada para el control de avance de obra, la prefabricación correspondía aproximadamente a un 58%, el transporte al sitio aproximadamente un 10%, o sea que al arribar a Puerto Arica ya se había ejecutado el 68%% de la obra".

Se recibió el testimonio de Martín Munevar Mendoza¹⁰⁸, jefe de logística de la Policía Nacional, quien afirmó haber participado en la estructuración del estudio de conveniencia y oportunidad para la construcción de estaciones de milibastions.

¹⁰⁸ Fl. 130 y 131, C.2.

Cuando se le preguntó por el lote en Puerto Arica, en el cual se ejecutaría el contrato, aquel señaló que estuvo en una reunión en la que se trató el tema de adecuarlo para instalar los módulos, llegándose a la conclusión de que debían redistribuirse algunos elementos del lote para que se pudiera instalar y cumplir con el contrato. Seguidamente, frente a preguntas sobre el tema, el testigo dijo:

"PREGUNTADO. Conocidos los inconvenientes en la zona de Puerto Arica en lo relativo al contrato en cuestión, cuáles fueron las personas encargadas por el FORPO y la Policía Nacional para la solución del mismo. CONTESTO. No recuerdo si por parte de la Policía estaba el señor ingeniero, Ricardo Lezama o el mayor Mauricio García, con uno de ellos dos se plantearon las sugerencias o alternativas como dije anteriormente, con uno de los representantes del contratista, teniendo en cuenta como lo señalé anteriormente la versatilidad la conformación y el sistema modular que ofrecía la firma la cual se podía adaptar fácilmente a cualquier forma de terreno".

Sobre el conocimiento del sitio de ejecución de la obra, indicó:

"PREGUNTA. Sírvase a informar al despacho si en las múltiples ofertas presentadas a la Policía, señalaba los lugares donde podía construir las mencionadas bases para la Policía. CONTESTO. Sí se conocían por parte de la firma, por cuanto esto era necesario para poder definir los costos de transporte que implicaba llevar los materiales a los lugares planteados (...) PREGUNTADO. De acuerdo con su respuesta anterior Arquitecsa conocería el lugar donde se desarrollaría exactamente esa obra. CONTESTO. La firma Arquitecsa hasta ese momento conocía la ubicación en el mapa y las aplicaciones que ello conllevaba, pero a manera de investigación con las diferentes empresas de transporte, el conocimiento del lote como tal ya hacía parte de la etapa precontractual, el cual fue desarrollado por el Fondo Rotatorio".

Relacionados los testimonios, se observa que los declarantes tuvieron un vínculo laboral o contractual con las partes. En los términos del artículo 217 del CPC¹⁰⁹, quienes tengan relación de dependencia con alguna de las partes del proceso pueden considerarse como sospechosos para declarar; sin embargo, se advierte que este tipo de declaraciones no pueden desecharse de plano, sino que deben valorarse con mayor rigor, de acuerdo con las demás pruebas que reposan en el expediente y las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En el proceso obra un dictamen pericial rendido por el contador César Rodríguez Rojas¹¹⁰, practicado a solicitud de la actora, con el fin de calcular los

¹⁰⁹ El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

¹¹⁰ C.8.

perjuicios patrimoniales causados a ARQUITECSA por concepto de daño emergente y lucro cesante como consecuencia del incumplimiento del FORPO.

En el dictamen se sostuvo que por concepto de daño emergente a ARQUITECSA le correspondía la suma de $533?323.999.78, por los costos de materiales de prefabricación, así como de su mano de obra; de transporte de materiales; de alquiler de equipos; costos administrativos y legales. A su vez, por concepto de lucro cesante, señaló que le correspondía el monto de $897?221.821.95.

En la experticia el perito señaló que para rendir su dictamen tuvo en cuenta la demanda, su contestación, el contrato y demás piezas procesales de tipo contable y financiero; adicionalmente, afirmó que realizó un trabajo de campo y con ocasión de aquel visitó las instalaciones de ARQUITECSA y efectuó la revisión de libros contables, auxiliares y oficiales, con sus respectivos soportes.

La entidad demandada objetó por error grave el dictamen¹¹¹, porque (i) la estimación de los perjuicios debió efectuarse luego de que el Tribunal constatara la existencia de perjuicios, y (ii) la experticia tuvo en cuenta documentos que no obraban en el proceso. Durante el respectivo traslado, la parte actora se opuso a la objeción por error grave, indicando, en términos generales, que (i) el perito realizó su labor, pues a partir de raciocinios técnicos evaluó el monto aproximado de los perjuicios que se le pudieron haber causado a ARQUITCESA como consecuencia del incumplimiento del FORPO, y (ii) el perito utilizó los medios que tenía a su alcance para la labor encomendada, aunado a "que no hay ninguna prueba nueva, salvo el dictamen" y, por ende, no hay vulneración del debido proceso. Por último, la demandante indicó que los argumentos planteados por el FORPO no constituían una objeción por error grave, pues su escrito se redujo a afirmaciones difusas.

La Sala resolverá la objeción presentada frente al referido dictamen pericial, porque el tribunal de instancia no se pronunció al respecto.

Sobre el particular se tiene que una vez practicada la prueba pericial decretada por el juez, de la misma debe correrse traslado a las partes para que puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, mediante la posibilidad de solicitar aclaraciones

¹¹¹ Fl. 174 a 179, C.1.

y complementaciones y de objetar el dictamen por error grave "que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas", caso en el cual podrán pedir pruebas para su demostración, debiendo el juez resolver la objeción en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el respectivo dictamen, según las voces del artículo 238 del CPC.

El error grave al que se refiere la norma anterior es aquel que de no haberse presentado otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debía versar la pericia o por que el perito dictaminó en sentido contrario a la realidad y alteró en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado¹¹². Como lo ha explicado esta Subsección:

"Conforme al numeral 4 del artículo 238 del C.P.C. la objeción por error grave supone que el dictamen haya sido elaborado sobre bases equivocadas, que conduzcan a conclusiones erradas sobre el objeto de la prueba. Estos yerros se presentan cuando se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado por otras que no tiene y que son de tal magnitud, que de no incurrir en ellos, los resultados hubieren sido distintos"¹¹³.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que, para la prosperidad de la objeción por error grave de un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación de gran magnitud, no cualquier error. Dicha equivocación debe conducir a conclusiones igualmente erradas. Además, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a las conclusiones o inferencias del perito¹¹⁴, es decir, que la misma se deriva de una observación equivocada del objeto del dictamen, concretamente cuando se concentra en "materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia"¹¹⁵.

¹¹² Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, Rad.: 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461)

¹¹³Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de julio de 2020, Rad.: 05001-23-31-000-1998-00114-01(28794)

¹¹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2015, expediente No. 29.794; criterio reiterado por esta misma subsección en sentencia del 21 de junio de 2018, expediente No. 40.353.

¹¹⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente No. 14.461.

Asimismo, se ha considerado que la ausencia de soportes para realizar el dictamen no conduce a concluir que dicha prueba haya incurrido en un vicio por error grave¹¹⁶.

En ese contexto, la Sala negará la objeción por error grave formulada, pues el perito rindió su dictamen sobre las cuestiones que le correspondía resolver, sin que se aprecie que el perito hubiera desviado el objeto de la prueba, así como tampoco que hubiera analizado aspectos relacionados con otro contrato o con obras diferentes a las que dieron origen al litigio. En otras palabras, el dictamen recayó sobre las materias que debían ser analizadas, relacionadas con la estimación de los perjuicios reclamados por ARQUITECSA, teniendo en cuenta los documentos y las pruebas que tuvo a su alcance para el efecto, sin que se evidencie una vulneración del debido proceso como lo indica la demandada, por lo que la objeción por error grave planteada no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, como la prueba guarda relación con el componente resarcitorio de la demanda, será valorado en su oportunidad, si a ello hay lugar.

Pruebas adicionales relevantes

Además de los documentos que dan cuenta de los hechos probatorios indicados precedentemente y de las pruebas testimoniales y el dictamen pericial referidos, militan en el plenario las siguientes pruebas adicionales que resulta oportuno mencionar:

En el expediente reposa prueba documental -así fue presentada en la demanda objeto de estudio¹¹⁷- consistente en un concepto, junto con sus anexos¹¹⁸, rendido por un técnico contable contratado por la actora a efectos de realizar el cálculo de los perjuicios patrimoniales causados a ARQUITECSA "como consecuencia de la producción de los actos administrativos cuya nulidad se solicita en esta demanda". En esos términos fue decretada por el Tribunal¹¹⁹.

¹¹⁶ Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) sentencia del 28 de marzo de 2019, expediente No. 47.843 y ii) sentencia del 18 de febrero de 2015, expediente No. 29.794.

¹¹⁷ Fl. 39, C.Ppal.

¹¹⁸ C.5.

¹¹⁹ Fl. 129, C. Ppal.

Obra en el proceso copia auténtica de la descripción sobre las aplicaciones de la patente que reposan en la Superintendencia de Industria y Comercio y de diversas constancias allegadas por la actora que dan cuenta de relaciones contractuales de ARQUITECSA con el Gobierno de Estados Unidos, consistentes en los "servicios de construcción y emplazamiento de cerramiento y fortificaciones en Milibastions en zonas por determinar bajo la contratación del IDIQ suscrito entre ACS con el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América"¹²⁰.

Al proceso se aportaron con la demanda unas fotos¹²¹. En el libelo introductorio se señaló que tales fotografías fueron tomadas "al río Putumayo y a los materiales al momento en que se intentó embarcar rumbo a Puerto Arica".

Sobre el valor probatorio de las fotografías, la Corporación ha señalado:

"9.1. Las fotografías aportadas por la parte actora (f. 41 c.1) no podrán ser valoradas toda vez que no hay certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio. En estos términos y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos"¹²².

Siguiendo la pauta jurisprudencial en cita, para la Sala las fotografías aportadas con la demanda, que registran un río y unos materiales, no tienen mérito probatorio, en tanto no hay certeza de quién realizó las fotos, ni tampoco sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

Reposa contrato de comodato suscrito el 15 de septiembre de 2007 entre el corregimiento de Puerto Arica (comodante) y la Policía Nacional (comodatario), cuyo objeto consistió en que el primero entregaba al segundo, a título de comodato, "un inmueble de propiedad del corregimiento de Puerto Arica, donde se instalará una Unidad Policial Móvil ubicada en el mismo corregimiento"; lote con un área aproximada de 4.217 metros cuadrados¹²³. A su vez, obra oficio No. 325/DIRAF- ARCON GUBIR, fechado 7 de mayo de 2008, emitido por el jefe del grupo de bienes raíces de la Policía Nacional con destino al director del FORPO, en el que se le

¹²⁰ Fl. 38 a 54, C.2.

¹²¹ Fl. 411 a 413, C.4.

¹²² Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad.: 28832.

¹²³ Fl. 72 y 73, C.12

indicó "para adelantar los proyectos de construcción de Estaciones Móviles en la modalidad de bastiones y fibrocentro, respetuosamente me permito enviar (...) los documentos que acreditan la titularidad de los inmuebles a favor de la Nación ? Policía Nacional y que permitirán el desarrollo de los proyectos (...) MUNICIPIO. Leticia. CORREGIMIENTO. Puerto Arica. DOCUMENTO. Comodato firmado a 5 años (...)"¹²⁴ (negrillas y subrayas fuera del texto original). También reposa en el expediente un documento denominado "Permiso para construcción de un inmueble dentro de la comunidad indígena de Puerto Arica", expedido el 4 de junio de 2008, mediante el cual la comunidad indígena autorizó a la Policía Nacional para que llevara a cabo la construcción de la subestación de policía en Puerto Arica, en el predio que fue dado en comodato el 15 de septiembre de 2007¹²⁵ y certificación del 4 de junio de 2008 en la que la Gobernación del Amazonas señala que "avala el convenio y comodato realizado entre la comunidad del corregimiento de Puerto Arica con la Policía Nacional, para la construcción de una estación de Policía que estará ubicado en la zona urbana de este corregimiento, que requiere presencia de esta institución".

Consta en el expediente el documento denominado "Estudio de conveniencia y oportunidad para perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción instalación y dotación e interventoría de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía", expedido en junio de 2007 por el jefe de área de construcciones de la Policía Nacional, en el que plasmó la necesidad de la dotación e instalación de módulos en bastiones para estaciones de policía en diferentes lugares, entre ellos la estación en Puerto Arica (Leticia) con un área de extensión 466 metros cuadrados¹²⁶, con la precisión de que, por la condición de "móviles" de las estaciones, las obras podían ser construidas e instaladas "en predios entregados a la Policía Nacional en cualquier condición como permiso, comodato o propiedad"¹²⁷(se destaca). También obra en el proceso un estudio de mercado, expedido igualmente en junio de 2007 por el mismo funcionario de la Policía Nacional¹²⁸.

¹²⁴ Fl. 37, C.12

¹²⁵ Fl. 74, C.12.

¹²⁶ Fl. 24, C.12.

¹²⁷ Fl. 113 a 119, C.12

¹²⁸ Fl. 120 y 121, C.12

Milita el Acta No. 018 del 26 de enero de 201, expedida por el Ministerio os Público, que da cuenta de la celebración de la conciliación extrajudicial la cual se declaró fallida, documento en el que, según se observa, se compulsó copias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal con el fin de que se investigaran posibles irregularidades en la etapa precontractual y en la celebración del contrato No. 389 de 2008 suscrito por el FORPO y ARQUITECSA¹²⁹.

Examen de validez de los actos acusados

La alegada anomalía en la etapa precontractual y el fraccionamiento en distintos contratos

Previo a examinar los argumentos de los recursos con los cuales se pretende desvirtuar los fundamentos de la sentencia apelada de cara a demostrar que los actos demandados que declararon el incumplimiento adolecen de nulidad, la Sala estudiará la supuesta anomalía en el procedimiento de selección, punto sobre el cual, según afirmó la parte demandante en la alzada, no hubo pronunciamiento en el fallo dictado por el Tribunal a quo, además porque dependiendo de ello se determina el grupo de pretensiones a examinar.

En la demanda objeto de estudio se alegó que el contrato de obra No 389 de 2008 no contó con un regular agotamiento de una etapa precontractual, a propósito de lo cual se anotó que el procedimiento de selección de contratación directa No. 034 de 2008 adelantado por el FORPO anunciaba la celebración de un contrato distinto y más amplio al que se suscribió, evidenciándose un fraccionamiento. Seguidamente se sostuvo que esa situación "anómala" daba lugar a distintas interpretaciones jurídicas, que a su vez justificaban la presentación de diferentes grupos de pretensiones, así: (i) que el contrato de obra No. 389 de 20098 existe, a pesar de las irregularidades del procedimiento de selección (primer grupo); (ii) que el "contrato No. 389 de 2008" no es un contrato sino una fracción obligacional de un negocio jurídico amplio (segundo grupo), y (iii) que el "contrato No. 389 de 2008" es inválido o inexistente (tercer grupo).

¹²⁹ Fl. 5 a 10, C. 2.

De entrada la Sala advierte, contrario a lo expuesto en la apelación de la parte actora, que el Tribunal a quo sí se pronunció sobre dicho punto, al señalar que no se presentó situación anómala alguna en el proceso de selección que adelantó el FORPO, fundado en el hecho de que en el ordenamiento jurídico no existe norma que prohíba la realización de un solo procedimiento precontractual para la suscripción de diferentes negocios jurídicos. Para el efecto sostuvo que en el mismo pliego de condiciones se previó que se celebraría un contrato por cada obra a ejecutar, en tanto que, si bien el objeto era el mismo -construcción de estaciones de policía-, el lugar de su ejecución, la descripción, las características, así como el valor del contrato y su plazo, variaban según las necesidades de cada municipio.

Sobre el particular conviene señalar que la Ley 80 de 1993, a diferencia de la normativa de contratación pública que regía con antelación¹³⁰, no estableció ninguna noma prohibitiva en relación con el fraccionamiento de contratos, pero ese silencio, valga advertir, no significa permisividad¹³¹, en la medida en que no es de recibo para el derecho y resultaría contrario a las normas de orden público que establecen los distintos procesos de selección, dividir el objeto del contrato para manipular su cuantía con el fin de eludir dichos procedimientos. En estos términos, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

"Ahora bien, aunque de una aproximación literal o gramatical de la Ley 80 de 1993 se concluye que no contiene una norma sobre el fraccionamiento del contrato estatal a semejanza de los estatutos que la precedieron, lo cierto es que esa conducta no está permitida para evadir los procedimientos reglados de selección objetiva de los contratistas. En efecto, los distintos procesos de selección están instituidos para garantizar la escogencia objetiva del contratista, mediante la participación de todos los interesados en celebrar el contrato, en condiciones de igualdad. Estas reglas evitan el abuso o desvío de poder y, en consecuencia, el actuar arbitrario de los servidores públicos.

(...).

De manera que, la regulación de los procesos de selección impide al servidor público, con competencia para contratar, la división del objeto de un contrato estatal en varios, esto es su "fraccionamiento", cuando con ello se manipulen las cuantías exigidas por la ley, pues este proceder irregular implica disminuir artificiosamente el valor del contrato para eludir los procedimientos reglados de selección objetiva, contenidos en normas de orden público"¹³² (se destaca).

¹³⁰ El artículo 44 del Decreto Ley 150 de 1976 previó que en ningún caso se podían fraccionar los contratos y que existía fraccionamiento cuando se suscribían dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un período de tres meses, con un mismo objeto. A su vez, el artículo 56 del Decreto Ley 222 de 1983 retomó esa disposición y extendió el periodo en que se configuraba el fraccionamiento a 6 meses.

¹³¹ DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis Editores, Tercera Edición 2016. P. 245.

¹³² Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de mayo de 2018, Rad.: 11001-03-15-000-2006-00281-00(REVPI).

En el presente caso se encuentra acreditado que el FORPO adelantó un proceso de selección de contratación directa para, entre otras cosas, la construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía, con un presupuesto oficial de $4.239?602.327, en diferentes corregimientos: (i) Puerto Arica, Leticia, Amazonas, por un valor de $434?150.912; (ii) Guadual, Valencia, Córdoba, por un monto de $432?480.341; (iii) Tierradentro, Montelíbano, Córdoba, por un valor de $579.619.621; (iv) Piñalito, Vista Hermosa, Meta, por un monto de $823?899.120; (v) La Julia, La Uribe, Meta, por un valor de $823?899.120;

(vi) Belén de Bajirá, Mutatá, Urabá, por un monto de $694?309.016, y (viii) Piedras Blancas, Carepa, Urabá, por un valor de $694?309.016 (hecho probado 6.3.3.).

También quedó probado que, a través de la Resolución No. 831 del 11 de noviembre de 2008, el director general del FORPO adjudicó el proceso de contratación directa al proponente ARQUITECSA, aquí demandante, por un valor de $4.239?602.327 (hecho probado 6.3.5.), y que, seguidamente, el 13 de noviembre de 2008, el FORPO y ARQUITECSA suscribieron el contrato de obra No. 389 de 2008¹³³, cuyo objeto consistió en la construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia ? Amazonas, por un valor de $434?150.912 (hecho probado 6.3.6.)

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que no se observa ninguna anomalía ni irregularidad en el proceso de selección de contratación directa; por el contrario, su adelantamiento encuentra plena justificación en el hecho de que la firma ARQUITECSA contaba con la patente de modelo de utilidad del sistema de barreras modulares de protección y defensa conformada por paneles articulados mediante uniones tipos bisagra (hecho probado 6.3.1.), de modo que era la única autorizada para tal fin, cuestión que se plasmó en el pliego de condiciones, así (hecho probado 6.3.3.2.):

"1.9. MODALIDADES PARTICIPACIÓN

Teniendo en cuenta que la firma ARQUITECSA (...) cuenta con la patente de los MILIBASTIONS (...) es la única empresa autorizada para tal fin, por lo tanto es el único proponente autorizado para presente propuesta"¹³⁴.

¹³³ Fl. 374 a 388, C.6.

¹³⁴ Fl. 83 vto, C.2.

Aspecto este que tiene sustento legal en la Ley 1150 de 2007, concretamente en el literal g), numeral 4, del artículo 2, norma que dispone que la modalidad de selección de contratación directa procede "cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado", lo que evidencia que no se saltó o evadió ningún procedimiento de selección ni se desconoció el principio de escogencia objetiva, comoquiera que el FORPO llevó a cabo el proceso que legalmente que correspondía. A lo anterior se suma que tampoco es irregular que, luego de la respectiva adjudicación, el FORPO haya suscrito diferentes contratos por cada obra a ejecutar en los distintos corregimientos y por diferente valor, pues ello encuentra fundamento en el principio de economía, toda vez que, a sabiendas de que ARQUITECSA era la única autorizada para contratar, no se justificaba que por cada una de las siete obras se adelantaran, a la par, siete procesos de selección de contratación directa autónomos e independientes.

La Sala también precisa que, aun cuando en el marco de la conciliación extrajudicial el agente del Ministerio Público compulsó copias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal a efectos de que se investigaran posibles irregularidades en la etapa precontractual y en la celebración del contrato No. 389 de 2008 (prueba adicional 6.3.47.), esa circunstancia, per se, no prueba ninguna anomalía al respecto, además de que, por lo ya explicado con antelación, no se advierte la existencia de alguna irregularidad, ni en la fase precontractual ni en la suscripción del contrato de obra en cuestión.

Es en ese contexto que, partiendo de la existencia del contrato No. 389 de 2008 y de su validez, al no evidenciarse ninguna anomalía, el análisis en el sub examine debe circunscribirse solamente al primer grupo de pretensiones elevado por la parte demandante, mediante el cual se solicita la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA, así como también del que liquidó unilateralmente el negocio jurídico en cuestión.

Estudio de la alegada causal de nulidad de falsa motivación

De conformidad con lo expuesto en el libelo introductorio los actos demandados adolecen de nulidad por estar viciados de falsa motivación, a propósito de lo cual se afirmó que el FORPO adoptó su decisión de declarar el incumplimiento del contrato basándose en circunstancias fácticas contrarias a las que realmente

acontecieron durante su ejecución y, además, omitiendo considerar otras tantas que tuvieron lugar, tales como el incumplimiento de la entidad en punto a la planeación contractual, así como la fuerza mayor originada en el bajo caudal del rio Putumayo.

En lo que concierne a la falsa motivación viene bien señalar que la motivación es un elemento del acto administrativo que, por regla general, le impone a la administración la carga de exponer los fundamentos de hecho y de derecho que soportan su decisión. Por tanto, si estos no corresponden con la realidad, bien sea porque no existen o por un error en los mismos, se configura el vicio de falsa motivación¹³⁵. De este modo, tratándose de la declaratoria de incumplimiento, como en este caso, si los fundamentos de hecho y de derecho que aduce la entidad para su declaratoria no se acompasan con aquellos que dan lugar a la aplicación de esta figura o no se encuentran acordes con la realidad fáctica y probatoria, el acto demandado estará viciado y habrá lugar a declarar su nulidad.

Previas estas consideraciones, a continuación pasa la Sala a estudiar por separado los distintos cargos de los recursos de apelación, todos enderezados a estructurar el referido vicio de nulidad del que se acusaron los actos administrativos demandados.

Sobre el conocimiento del sitio donde se ejecutarían las obras

7.2.1.1 La parte demandante alegó una falsa motivación frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA, toda vez que tal sociedad sí cumplió con el objeto contractual, hasta donde le fue materialmente posible, dado que resultaba evidente la falta de planeación por parte del FORPO, porque tal entidad celebró el contrato de obra sin tener en cuenta las características del lote y sin tener claridad o adecuado conocimiento sobre el lugar en el que debía implementarse la obra, al punto de que en aquel sitio existían otras construcciones donde ya funcionaba una estación policía y que, por ende, hacían imposible la construcción de las obras contratadas, al menos en las condiciones pactadas. Sostuvo, en ese orden de ideas, que carecía de veracidad lo afirmado en las resoluciones demandadas en el sentido de que la construcción existente en el lugar donde debía realizarse la obra era de pleno conocimiento de las partes.

¹³⁵ Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad.: 0685-2010.

En la sentencia apelada se desestimó ese argumento con fundamento en que, aunque en el pliego de condiciones se dispuso que no era obligatorio que el proponente visitara el sitio de la obra, lo cierto era que por sus propios medios estaba en la facultad de conocer los diferentes lugares donde se ejecutarían los proyectos, al punto de que en el pliego se plasmó que el proponente no podía excusarse en el hecho de no haber visitado el lugar de la obra, pues no era posible presentar propuesta económica sin conocer el lugar y sus condiciones.

En el recurso de apelación la parte demandante insistió en la carencia absoluta de planeación por parte del FORPO y resaltó que a ARQUITECSA no se le podía reprochar el hecho de no visitar el sitio de la obra antes de presentar su propuesta, porque lo importante era que la entidad dispuso un terreno ocupado para la construcción de la estación de policía, en el cual era imposible edificar, entre otras razones, porque las instalaciones existentes ni siquiera eran de su propiedad.

Al punto, insistió en que "la razón por la cual no se pudo construir la edificación contratada, fue la ocupación, del terreno dispuesta para tal fin, por otra edificación que, ni siquiera era de propiedad de la Policía. Esta y solo esta circunstancia constituye la causa directa y efectiva de la imposibilidad física que tuvo ARQUITECSA de cumplir con lo pactado y que, por su parte, es el sustento de las causales de nulidad de los actos administrativos que se demanda y cuya ilegalidad produjo unos perjuicios en esta empresa que no está en el deber jurídico de soportar".

Por su parte, la coadyuvante indicó en su recurso de apelación que el FORPO debía tener conocimiento del sitio donde se ejecutaría la obra y de que el mismo no estaba disponible, razón por la cual no era aceptable trasladar a ARQUITECSA la falta de planeación contractual que le correspondía a la entidad demandada.

7.2.1.2. Para resolver el anterior cargo de los recursos de apelación, preliminarmente se expondrán unas consideraciones generales sobre el principio de planeación, para luego, de acuerdo con los hechos probados, examinar si los actos demandados adolecen de nulidad.

El principio de planeación tiene como finalidad que todo proyecto esté precedido de la elaboración de estudios y análisis por parte de la Administración, pues a través de aquellos se determina (i) la necesidad de la celebración del contrato; (ii) la modalidad para satisfacer esa necesidad y las razones que la justifiquen; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, obras o servicios, entre otros, que, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos o análisis técnicos; (iv) los costos o valores, consultando para tal efecto las cantidades y especificaciones; (v) la disponibilidad de recursos; (vi) la existencia y disponibilidad de proveedores, constructores o profesionales que puedan atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; y (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban reunirse para llevar a cabo la selección del contratista y la consiguiente celebración del contrato¹³⁶.

No obstante lo anterior, si bien la Administración tiene a su cargo la observancia del principio de planeación, los proponentes también les asisten cargas que emergen de su experiencia, de la diligencia y seriedad con la que han de elaborar su oferta y del deber de colaboración y lealtad en la etapa precontractual, cargas que no se contraen solamente a la exigencia de presentar su oferta con la diligencia, el rigor, la seriedad y el cuidado propio de los conocimientos especializados y la experticia que ostentan¹³⁷, sino que comprenden, también, el deber de informarse y de formular las respectivas observaciones que permitan subsanar las falencias en la planeación y, por supuesto, el deber de abstenerse de suscribir el contrato cuando adviertan fallas en su planeación que impidan su ejecución¹³⁸.

Se ha dicho, entonces, que los deberes de conducta propios de la buena fe objetiva se predican en la formación del contrato y que, dentro del marco de las obligaciones que le asisten al contratista como experto en el desarrollo de la tarea que se le encomienda y quien es considerado un verdadero colaborador de la Administración en el cumplimiento de sus fines estatales y no un simple ejecutor material, está la de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos, así como también de los pliegos de condiciones, en orden a definir su participación en el proceso de selección y el contenido de la oferta, carga que se traduce, inexorablemente, en el

¹³⁶ 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Rad.: 14287. Reiterada por la misma Sección en sentencia del 9 de marzo de 2016. Rad.: 36312A.

¹³⁷ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.: 46057

¹³⁸ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2020. Rad.:48676.

sentido de que el contratista no podrá desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública contratante¹³⁹.

Es así como, de cara a los deberes que emergen para ambas partes en casos como el que ocupa la atención de la Sala, es menester analizar lo ocurrido en punto a las causas que condujeron a la producción del daño que se alega y la participación de cada uno de los extremos de la relación negocial en función de las cargas y responsabilidades que asumen en relación con la naturaleza y el contenido de las obligaciones que se contraen con ocasión de la celebración del contrato. Para ello, ha de profundizarse en la conducta observada por ambos extremos contratantes, tanto en la etapa previa a la formación del negocio jurídico como a lo largo de su ejecución, para de esta forma determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento pleno de los perjuicios que pretende como consecuencia del incumplimiento de su co-contratante o si, por el contrario, concurre alguna eventualidad que se oponga a que así se proceda e, incluso, si es la propia conducta de la víctima, en este caso la parte contractual que reprocha el incumplimiento, la causa adecuada del daño cuyo resarcimiento se reclama.

7.2.1.3 A. la vista del panorama conceptual expuesto, la Sala, de conformidad con los hechos probados, encuentra que en octubre de 2008 el FORPO adelantó un proceso de selección de contratación directa para la construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía por el sistema llave en mano, precio global y plazo fijo, en cuyos pliegos de condiciones se plasmó que una de ellas se construiría en Puerto Arica, Leticia (Amazonas) (hecho probado 6.3.3.), a propósito de lo cual los medios probatorios obrantes en el expediente dan cuenta de que, en el marco de la planeación precontractual, en junio de 2007 se realizaron estudios de conveniencia y de mercado para el perfeccionamiento de diseños, elaboración de estudios técnicos, trámite y pago de licencias y/o permisos, construcción instalación y dotación e interventoría de módulos en bastiones para estaciones móviles de policía (prueba adicional 6.3.46.), que condujeron a que el 31 de agosto de 2007 se suscribiera el contrato interadministrativo entre el FORPO y la Policía Nacional (hecho probado 6.3.2.), acuerdo de voluntades que dio origen a que la entidad ahora demandada adelantara el proceso de selección mencionado.

¹³⁹ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2016. Rad. 51192.

Asimismo, se acreditó en el proceso que, de conformidad con los pliegos de condiciones, si bien la visita al sitio no era de carácter obligatorio, la firma proponente [AQRUITECSA, único proponente autorizado]¹⁴⁰ podía por sus propios medios conocer los lugares donde se ejecutaría el proyecto para tener una visión más clara de cómo se ejecutaría la construcción y estimar sus costos; además, también se advirtió en el pliego que el proponente era el responsable de la perfecta ejecución de la construcción de las obras, por lo que debía conocer con antelación el lugar donde se realizarían los trabajos, al punto de que se señaló que "será responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar del desarrollo de los trabajos y no servirá de excusa suficiente el hecho de no haber visitado el lugar de ejecución de los mismos" (hecho probado 6.3.3.3.).

En los pliegos también se expresó que la visita al sitio de la obra cumplía un papel fundamental en el análisis del presupuesto (hecho probado 6.3.3.6.), aunado a que era responsabilidad del proponente conocer todas y cada una de las implicaciones para presentar un ofrecimiento serio y riguroso en el proceso de selección, por lo que le correspondía realizar las evaluaciones necesarias a efectos de presentar su propuesta y estructurar sus precios y demás condiciones de la misma (hecho probado 6.3.3.1.).

A la par con lo anterior, está probado que ARQUITECSA presentó su propuesta, en la cual afirmó que conocía y había estudiado las condiciones y especificaciones del pliego de condiciones, a la vez que indicó que "conocemos los sitios de las obras y conocemos las características sociales, económicas y de orden público además de los riesgos que implican la construcción de las obras en estos lugares" (hecho probado 6.3.4.) En este punto resulta oportuno precisar que, según el pliego de condiciones, "Por la sola presentación de la propuesta se considera que el proponente ha realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determinan la presentación de la misma" (hecho probado 6.3.3.1.).

Asimismo se acreditó que el 13 de noviembre de 2008 ARQUITECSA y el FORPO suscribieron el contrato de obra No. 389 de 2008, para la construcción, instalación y dotación de módulos en bastiones para la estación móvil de policía del corregimiento de Puerto Arica, Leticia (Amazonas), negocio jurídico en cuya

¹⁴⁰ Hecho probado 6.3.3.2.

cláusula séptima, referente al "lugar de ejecución del servicio ? reconocimiento del sitio que se va a ejecutar la obra", el contratista ARQUITECSA hizo constar que "estudió cuidadosamente el proyecto del contrato que va a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble, las condiciones normales y extremas del clima que se presenten o presentaren en el sitio del trabajo..." (hecho probado 6.3.6.)

Se encuentra probado, además, que el 1° de diciembre de 2008 se suscribió el acta de iniciación del contrato de obra No. 389 de 2008 (hecho probado 6.3.8.); que los empleados de ARQUITECSA arribaron a Puerto Arica, Leticia (Amazonas) el 11 de mayo de 2009 para adelantar la construcción de la estación de policía (hecho probado 6.3.16.), que el 14 de mayo siguiente desembarcaron el material a emplearse en la construcción (hecho probado 6.3.17.) y que el contratista le informó al FORPO que en el predio sobre el cual se ejecutaría el contrato existían unas edificaciones en buen estado y que no denotaban deterioro (hecho probado 6.3.18. y 6.3.20.), situación que también ARQUITECSA le reportó a la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional (hecho probado 6.3.19.), solicitándole al FORPO y a la Policía Nacional que se tomaran decisiones al respecto, "... al encontrarse la base de Puerto Arica ya construida y no un lote baldío..." (hecho probado 6.3.21.), a lo que se suma que el 3 de junio de 2009 el contratista le informó al FORPO que tomó la iniciativa de adelantar la obra (hecho probado 6.3.22., 6.3.22.1.); sin embargo, de acuerdo con comunicación que el 8 de junio de 2009 le remitió la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional al FORPO, se probó que el 27 de mayo de 2009 el coordinador del contrato interadministrativo solicitó al supervisor del contrato 389 de 2008 requerir a ARQUITECSA para que presentara dos propuestas de implantación del proyecto en Puerto Arica, considerando conservación y/o demolición de edificaciones existentes (hecho probado 6.3.23.).

Igualmente, se acreditó que el 12 de junio de 2009 se realizó una reunión para definir la implantación en el sitio de la propuesta arquitectónica presentada por el contratista, dada la existencia de edificaciones en el lote, a la cual asistieron el jefe del grupo de infraestructura (Martín Munevar Mendoza), el coordinador del contrato interadministrativo (Ricardo Lezama Serrano) y un representante de ARQUITECSA, en la que se acordó, entre otras cosas, demoler tres de los módulos existentes e implantar cuatro módulos (hecho probados 6.3.24. y 6.3.24.1.); entre el 29 de mayo

de 2009 y el 8 de julio del mismo año ARQUITECSA adelantó la obra para la instalación de los módulos (hechos probados 6.3.25., 6.3.25.1., 6.3.25.2., 6.3.25.3.), y el 28 de mayo de 2009 el contratista radicó un oficio ante el supervisor del contrato al cual le anexó el acta de entrega de materiales que el comandante de la policía de Puerto Arica le había recibido a ARQUITECSA, además de informarle que había retirado el personal y la maquinaria de la obra (hecho 6.3.27).

Posteriormente, mediante Resolución No. 1853 del 28 de diciembre de 2009, el director general del FORPO declaró el incumplimiento por parte de ARQUITECSA en relación con el contrato de obra (hecho probado 6.3.31), decisión que se confirmó a través de la Resolución No. 217 del 19 de marzo de 2010 (hecho probado 6.3.33).

Entre las razones para la declaratoria de incumplimiento, el FORPO expuso que, aun cuando el contratista señaló que en el predio existían varias edificaciones, lo cierto es que aquel debió advertir tal situación desde el inicio, pues debió dirigirse al lugar de las obras "para conocer de primera mano el lugar, el terreno y sus condiciones con suficiente antelación para poder prever este tipo de circunstancias que en sus consecuencias no imposibilitaban la ejecución del proyecto", con el argumento de refuerzo en el sentido de que si hubiera llegado con anterioridad a la fecha de vencimiento del contrato se hubiera podido adoptar un plan de contingencia para obtener la finalidad del contrato de obra (hecho probado 6.3.31).

7.2.1.4. En ese contexto probatorio la Sala advierte, al igual que el Tribunal, que los actos administrativos por medio de los cuales el FORPO declaró el incumplimiento de ARQUITECSA no incurrieron en falsa motivación, pues los fundamentos de hecho aducidos soportan tal decisión, como pasa a exponerse a continuación:

En los pliegos de condiciones se plasmó que no era obligatorio visitar el sitio donde se ejecutarían las obras, pero que el proponente, con el fin de tener una visión clara del lugar en el cual se ejecutaría el proyecto de construcción de la estación de policía, podía por sus propios medios dirigirse al lugar de los trabajos y que en todo caso sería "responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar del desarrollo de los trabajos y no servirá de excusa suficiente el hecho de no haber visitado el lugar de ejecución de los mismos".

Así las cosas, en este punto la Sala destaca que, a pesar de estipularse que no era obligatorio que el proponente acudiera al sitio de la obra, ello no puede suponer que aquel, en la etapa precontractual, actúe sin la más mínima diligencia y cuidado, máxime porque era el responsable de la ejecución de un proyecto ?llave en mano?, en el que las partes expresamente plasmaron que se trataba de "un contrato de resultado, que obliga al CONTRATISTA a la entrega de la obra como producto final" y en el que el contratista, en forma previa a la instalación de los elementos prefabricados y a la construcción de las obras civiles, tenía a su cargo perfeccionar los diseños y llevar a cabo la localización, replanteo de las obras y demás actividades preliminares.

En el expediente no existe prueba indicativa de que ARQUITECSA hubiese visitado el sitio donde se ejecutaría la construcción de la estación de policía, lo que denota una falta de diligencia, atendiendo a que, en los términos del pliego de condiciones, era responsabilidad del proponente conocer las condiciones del lugar para el desarrollo de los trabajos y que no serviría de excusa el hecho de no haber visitado el lugar de la respectiva ejecución, de modo que si se abstuvo de acudir previamente al sitio donde se ubicaba el proyecto y presentó su oferta y suscribió el contrato a sabiendas de que desconocía las condiciones de aquel, ello significa, sin duda, que asumió bajo su propio riesgo las consecuencias que se derivaran de su incuria.

A propósito de lo anterior, ha de destacarse que, no obstante no haber visitado el lugar de la obra, en la propuesta que presentó en el procedimiento de selección ARQUITECSA afirmó que había estudiado las especificaciones del pliego de condiciones y que conocía el sitio donde se ejecutaría la obra, y no solamente eso, sino que en el mismo contrato de obra No. 389 de 2008, concretamente en su cláusula séptima, el contratista ARQUITECSA hizo constar que estudió cuidadosamente el proyecto que se iba a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble.

En este punto es menester resaltar que, a partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, no es de recibo pretender desconocer a posteriori el comportamiento jurídicamente relevante que se ha observado en el pasado, para plantear en el proceso pretensiones o argumentaciones en contradicción con el

sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta desplegada con antelación.

De hogaño la jurisprudencia¹⁴¹ ha señalado al unísono que, conforme al brocardo "Venire contra factum proprium non valet", expresión del principio general de la buena fe, no es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta que se plantea en abierta contradicción con el comportamiento anterior de quien después la alega procesalmente en su favor, habida cuenta de que el proceder de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Se trata de una regla que se predica de la actividad del Estado en general y que se extiende también a la actuación de los particulares, en virtud de la cual no son de recibo los cambios intempestivos ni las contradicciones injustificadas frente a los antecedentes que se han observado en el pasado y que han sido determinantes del obrar de otro sujeto, pues aquel comportamiento relevante y generador en otra persona de una confianza objetiva sobre la realización o concreción en el futuro de unas determinadas consecuencias, le vincula para sus actos posteriores.

7.2.1.5 En un caso similar, en cuya demanda se pidió la nulidad de un acto administrativo que declaró la caducidad de un contrato de obra para la construcción de una estación de policía en Norte de Santander -negocio jurídico en el que se incluyó una cláusula en idénticos términos a la séptima ya referida en el presente caso- y también en el cual el FORPO fue demandado, alegándose que dicha entidad, por su falta de planeación, supuestamente incumplió porque identificó erróneamente el predio donde se ejecutaría el respectivo contrato, esta Sala de Subsección negó las pretensiones de esa demanda, entre otras razones, porque el incumplimiento recaía no el FORPO sino en el contratista que incurrió en omisiones al no realizar un estudio cuidadoso de la localización, composición y conformación del inmueble. Efectivamente, así lo sostuvo el Consejo de Estado:

"(...) la Corporación Grimar manifestó haber estudiado cuidadosamente el proyecto que ejecutaría, así como la naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble en el que se construiría, además de la situación, calidad y transporte de los materiales (...) Luego, cuando había pasado casi un mes

¹⁴¹ Al respecto, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-475 de 1992 y C-836 de 2001; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 24 de enero de 2001, Rad. 2001-00457- 01 y del 29 de agosto de 2014, Rad. 05266-31-03-001-2002-00067-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 10 de diciembre de 2015, Rad. 53165 y Sección 4ª, sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-01573-00(AC), entre muchas otras.

desde el comienzo de la ejecución del Contrato 167 de 2008, percibió el contratista que se presentaba una diferencia en el área del lote, que, en lugar de los 575 m² indicados por el Fondo Rotatorio y los 456 m² mencionados en la Escritura 55 de 1968, tenía 238,60 m².

El lote en el que laboraba la Corporación Grimar tenía así un área correspondiente a la mitad de lo previsto, aproximadamente, lo que podría haberse percibido mediante observación, en la visita de obra realizada en el proceso licitatorio y, de no ser así, podría notarse con los documentos solicitados desde un primer momento, cuya importancia conocía la actora. En todo caso, esta diferencia se habría evidenciado, con un estudio cuidadoso de la localización, composición y conformación del inmueble, como el que la Corporación Grimar declaró haber hecho, al asumir los riesgos del Contrato 167 de 2008, que permitiría adoptar las medidas necesarias para aclarar la situación del lote, desde el comienzo del período de ejecución.

(...) Así pues, al no haber recabado la documentación sobre el terreno en el que sería ejecutado el Contrato 167 de 2008, ni verificado oportunamente la amplia diferencia que en su área se presentaba, ni entregado oportuna y cabalmente el levantamiento topográfico y diseño de la estación de policía de San Calixto, las omisiones del contratista resultaron determinantes para que la definición oportuna y clara del lugar de ejecución no haya resultado posible, en este caso. Por lo tanto ?contrario a lo afirmado por la actora? el incumplimiento es imputable a la Corporación Grimar, a la que le correspondía realizar un estudio cuidadoso de la localización, composición y conformación del inmueble, y entregar oportunamente el levantamiento topográfico, junto con el diseño y los estudios técnicos del proyecto"¹⁴² (se destaca).

De acuerdo con lo expuesto, no es posible señalar que los actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual incurrieron en falsa motivación, al incluir en sus considerandos que la existencia de edificaciones en el lote a intervenir "debió ser advertida por el contratista en un inicio, pues debió transportarse al lugar de las obras para conocer de primera mano el lugar, el terreno y sus condiciones con suficiente antelación para poder prever este tipo de circunstancias que en sus consecuencias no imposibilitaban la ejecución del proyecto", porque ARQUITECSA no actuó con cuidado y diligencia, dado que asumió una conducta pasiva y negligente al no visitar las obras, más allá de que ello no era obligatorio según el pliego de condiciones, pero que sí era necesario para que el futuro contratista tuviera una visión clara del lugar donde se ejecutaría el proyecto de construcción de la estación de policía.

¹⁴² Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2021. Rad.: 51053.

En efecto, con la visita al sitio de las obras, diligencia que no realizó ARQUITECSA, el proponente se habría dado cuenta, en la misma etapa de formación del contrato, sobre la existencia de las edificaciones ubicadas en el respectivo lugar, tal como lo señaló el FORPO en los actos administrativos por medio de los cuales declaró el incumplimiento. Adicionalmente, no está de más insistir en que, de acuerdo con el pliego de condiciones, si bien la visita al sitio de las obras no era de carácter obligatorio -que es lo que alega el demandante-, al futuro contratista le asistía la responsabilidad de conocer con antelación el lugar en el cual se desarrollarían los trabajos y que no servía de excusa el hecho de no haberlo visitado, máxime cuando tanto en la propuesta como en el contrato afirmó expresamente conocer el lugar donde se ejecutarían los trabajos. Recuérdese que, según la jurisprudencia de la Sección de Tercera del Consejo de Estado, el contratista no puede desconocer los términos y las condiciones que aceptó¹⁴³.

Dicho lo anterior, en el entendido de que ARQUITECSA incumplió sus deberes en la etapa precontractual, la Sala no pasa por alto que resulta reprochable que el FORPO, en su condición de gestor del proyecto y de cara al respeto al principio de planeación, no hubiese advertido o puesto de presente la existencia de edificaciones en el terreno que dispuso para la construcción de la estación de policía en Puerto Arica, Leticia; sin embargo, conviene señalar que esa desatención de la entidad demandada, que ciertamente constituye un incumplimiento de sus deberes de planeación precontractual, no fue la causa que originó que al vencimiento del plazo del contrato ARQUITECSA no hubiera realizado a cabalidad las obras civiles ni las instalaciones de los módulos, en la medida en que el contratista llegó al sitio de los trabajos cuando ya el término de ejecución pactado había expirado, aunado al hecho de que en el presente proceso no se acreditó que la existencia de edificaciones en dicho lugar hubiere hecho imposible el cumplimiento del objeto contractual.

En efecto, es menester resaltar que el no cumplimiento del objeto del contractual dentro del plazo pactado, que se extendía hasta el 1° de mayo de 2009 (hecho probado 6.3.8.), no obedeció a la existencia de edificaciones en el terreno destinado para ejecutar el proyecto de construcción. En este punto encuentra la Sala que el incumplimiento del FORPO en la práctica no generó una ralentización en el

¹⁴³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2016. Rad. 51192.

cumplimiento del objeto contractual ni afectó la dinámica de ejecución del negocio jurídico, en tanto ARQUITECSA vino a conocer el lugar el 11 de mayo de 2009 (hecho probado 6.3.16.), fecha en la que arribó al sitio y en la que se percató de la presencia de construcciones en el lugar donde se ejecutaría la estación de policía, es decir, luego de vencido el plazo contractual. Ello denota, además, que el contratista conoció tardíamente el sitio de las obras, cuando debió conocerlo con anticipación, no solamente por lo dispuesto en los pliegos de condiciones sino también teniendo en cuenta la obligación pactada en la cláusula segunda del contrato No. 389 de 2008, consistente en las actividades preliminares que ARQUITECSA debía realizar en el sitio (hecho probado 6.3.6.), las cuales nunca llevó a cabo, como se precisará más adelante en el punto 7.2.1.7 de las consideraciones del presente proveído.

Lo anterior conduce a señalar que la existencia de construcciones en el terreno dispuesto por el FORPO para la construcción de la estación de policía, si bien resulta reprochable a la entidad pública de cara al principio de planeación en la medida en que debió advertir su presencia y disponer lo pertinente para que al arribo del contratista no se ocasionaran contratiempos ni demoras por dicha situación, lo cierto es que no tiene relevancia en este caso en tanto, además de que no se acreditó que ello imposibilitó la realización de la estación de policía contratada, se evidencia que el negocio jurídico se vio afectado, más bien, por el incumplimiento de las obligaciones de dicha sociedad en la etapa precontractual, relacionada con la visita al sitio de las obras, y en la contractual, atinente al oportuno envío del personal y la realización de actividades preliminares en el terreno, las cuales le hubiesen permitido a ARQUITECSA conocer el sitio con antelación.

Igualmente, se le reprocha a ARQUITECSA que, a pesar de no haber visitado el sitio de las obras, hubiese indicado en la oferta que presentó que sí conocía el lugar donde se realizaría la construcción de la estación de policía, aspecto que también reconoció, se insiste, con la suscripción del contrato, pues en la cláusula séptima indicó que estudió cuidadosamente la localización, la composición y la conformación del inmueble en el que se ejecutaría el proyecto.

Esto permite evidenciar, no solo una falta de diligencia y cuidado por parte de ARQUITECSA en la etapa de formación del contrato, porque presentó su oferta señalando que conocía el sitio de las obras cuando ni siquiera había realizado la

visita respectiva, cuya relevancia mal podía ignorar dada su calidad de profesional en el desarrollo de proyectos relacionados con la patente de la que era titular y la amplia experiencia que ostentaba (prueba adicional 6.3.43.)¹⁴⁴, sino que también deja entrever su incumplimiento directo de la referida cláusula séptima, toda vez que, claramente, no estudió cuidadosamente la localización del predio, así como su composición, pues, de haberlo hecho, indiscutiblemente habría evidenciado la existencia de construcciones en el predio donde se realizaría la estación de policía.

Es cierto, como alega el apelante, que una de las obligaciones contractuales que le asistía a la entidad contratante era la de garantizar el acceso del contratista a los espacios físicos que requiriera para cumplir con las diferentes obligaciones asignadas, según se acordó en el literal c) de la cláusula décima segunda del negocio jurídico (hecho probado 6.3.6.). A su vez, hay que decirlo también, que en la cláusula segunda del contrato de obra en cuestión se pactaron unas actividades preliminares en el sitio antes de la ejecución de las obras civiles y la instalación y ensamble de los elementos prefabricados en el inmueble, "de acuerdo a la propuesta presentada por el CONTRATISTA la cual hace parte integral del presente contrato". Entre esas actividades previas, que debían realizarse in situ y que eran requeridas para la respectiva construcción de la estación de policía, se encontraban las siguientes: ejecutar los diseños y estudios técnicos, para el correcto desarrollo del proyecto; localización, replanteo y trazado, con la finalidad de definir la ubicación exacta de todas las construcciones que conformaban el proyecto (hecho probado 6.3.6.).

Sobre este punto también conviene destacar que en el expediente no hay prueba de que durante la vigencia del contrato ARQUITECSA hubiese adelantado las actividades preliminares mencionadas, obligación que le correspondía cumplir antes de la ejecución de las obras civiles y de la instalación de los módulos en el sitio destinado para el efecto, pues precisamente esas actividades previas tenían la

¹⁴⁴ La vasta experiencia de ARQUITECSA en el sector fue puesta de presente por la actora en su demanda, afirmando sobre el particular, en el hecho 1º del libelo introductorio, que en virtud de la patente de la que es titular y en desarrollo de su objeto comercial, "ha suscrito distintos contratos de obra con las Fuerzas Armadas colombianas, y con el Gobierno de los Estados Unidos de América, entre otros". De igual forma, en el hecho 2º de la demanda se lee: "2. Por la naturaleza del material utilizado y de las edificaciones que se construyen y ensamblan, muchos de los contratos de obra referidos en el numeral anterior se han ejecutado en zonas de altísimas dificultades geográficas y que azotan intensos problemas por la presencia de grupos armados al margen de la ley. Esta situación denota y acredita una amplia experiencia en el ingreso y ejecución de obras en sitios de dificilísimo acceso, lo cual es un hecho notorio que se constata con la simple revisión de las zonas donde se han desarrollado estas estructuras".

finalidad de que el proyecto se desarrollara a cabalidad, al punto de que permitían identificar la ubicación exacta de las construcciones que se iban a implantar. Actividades que, de haberlas realizado, le habrían permitido al contratista advertir, desde ese momento inicial de la ejecución del negocio jurídico, las condiciones del terreno en el que se ejecutaría la obra, lugar que solamente vino a conocer el 11 de mayo de 2009, cuando apenas el personal de ARQUITECSA arribó al sitio ubicado en Puerto Arica, Leticia (hecho probado 6.3.16.), fecha en la que ya había fenecido el plazo de ejecución del contrato -1° de mayo de 2009- (hecho probado 6.3.8.).

Además, de conformidad con el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato, era obligación del contratista cumplir con el programa de obra presentado a la entidad contratante y aprobado por esta última¹⁴⁵, a propósito de lo cual, de acuerdo con la prueba documental que reposa en el proceso se tiene que, según dicha programación, la actividad de transporte terrestre y fluvial de personal y equipo concluía en el mes de enero de 2009, fecha en la que el contratista debía arribar al sitio de los trabajos, como se desprende de lo consignado, entre otros, en el oficio No. IN0912-009457 del 1 de diciembre de 2009, enviado por los supervisores de los contratos Nos. 388 y 389 de 2008, pruebas que no fueron desvirtuadas por la actora y que dan cuenta, nuevamente, del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, toda vez que el desplazamiento de personal, materiales y equipo al lugar de ejecución del proyecto tuvo inicio el 2 de abril de 2009, como lo manifestó el propio contratista en la correspondencia enviada a la entidad¹⁴⁶.

¹⁴⁵ "SEXTA ? PLAZO DE EJECUCIÓN (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: PROGRAMA DE OBRA: El

CONTRATISTA deberá realizar el programa de obra y flujo de fondos, siendo este revisado previamente por el SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO, para obtener visto bueno de LA ENTIDAD CONTRATANTE y así suscribir Acta de inicio. El programa de construcción se elaborará en un diagrama de Gantt, con indicación de la ruta crítica en forma secuencial entre las diferentes actividades y con un tiempo igual a la duración de las obras, en el cual debe constar lo siguiente: * La herramienta que se utilice deberá proveer diagramas que muestren el desarrollo de la obra y la ejecución de los ítems, incluyendo como mínimo la siguiente información: a) Nombre del ítem, b) Cantidad a ejecutar, c) Unidad de Obra, d) Duración estimada,

e) Inicio temprano, f) Final temprano, g) Inicio tardío, h) Final tardío, i) Holgura total, j) Procedencias.

* Los diagramas deberán establecer la ruta crítica de ejecución del proyecto. * Nivel de detalle para cada uno de los ítems del programa de obra, debiendo indicar lo siguiente: a) El volumen de obra a ejecutarse por semana, b) Identificar el responsable dentro de la organización, c) Identificar el equipo y/o el recurso de mano de obra que controla el rendimiento y la duración de su ejecución. * El flujo de inversión mensual en obra, incluyendo el A.I.U y el I.V.A. La diagramación de las barras deberá coincidir con el número de días, porcentaje de ejecución y el flujo de fondos. Debe tenerse en cuenta el plazo máximo de ejecución, pactado en la presente cláusula. La ejecución de todas las actividades correspondientes a la obra deberá ser adelantada con base en lo presentado en el Programa de barras, el cual será inmodificable, salvo casos de fuerza mayor, previa autorización del SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO, y visto bueno del Director General de LA ENTIDAD CONTRATANTE" (se destaca).

¹⁴⁶ Lo anterior, por ejemplo, en la comunicación del 23 de abril de 2009, mediante la cual ARQUITECSA puso de presente "la situación de fuerza mayor que se ha presentado para la ejecución del contrato. 389", en la que textualmente expresó "Con fecha abril 2 de 2009, se envió el

Es por lo anterior que las resoluciones que declararon el incumplimiento no adolecen de falsa motivación al advertir en sus consideraciones lo siguiente:

"Que en la programación de obra presentada y aportada a esta Entidad, el contratista señaló que en el mes de enero debería haberse realizado el transporte de materiales de personal y equipo, y solo hasta el mes de febrero estaba terminando la construcción de los prefabricados y programó su transporte para el mes de marzo.

Que así mismo en la programación de obra presentada se contemplaron actividades preliminares como la localización o ajuste del terreno, trazado, replanteo, descapote y limpieza, excavaciones, nivelaciones uso y material, que debieron ser realizadas entre noviembre y enero de 2009, sin que se adelantara una solo de estas, pues el contratista solo conoció el lugar de ejecución del proyecto 10 días después de vencido el plazo de entrega

Que solo el retraso de estas actividades impedía que el contratista cumpliera dentro del plazo de ejecución pactado por las partes".

Se advierte que las actividades previas de localización, replanteo y trazado, que dicha sociedad había asumido con la suscripción del contrato de obra, nunca fueron llevadas a cabo, tanto así que solo hasta el 20 de mayo de 2009, luego de vencido el plazo de ejecución, el contratista le entregó a la entidad demandada un levantamiento topográfico del lote destinado para la obra, así como también un registro fotográfico (hecho 6.3.21.). De igual modo, en lo que respecta a la programación de la fecha para llevar a cabo el traslado de personal, materiales y equipos (enero de 2009), lo cierto es que, se itera, el arribo al lugar de los trabajos tuvo lugar cuando ya había expirado el término de ejecución del contrato, vencimiento del plazo que materializa el incumplimiento del contratista y pone en evidencia el hecho de que la existencia de las edificaciones con las que se encontró a su llegada al sitio de los trabajos no tuvo incidencia alguna en el incumplimiento del contratista del plazo pactado ni en la inejecución de la obligación fundamental a su cargo en virtud del contrato de obra que suscribió bajo la modalidad llave en mano, cual era la de entregar un proyecto terminado y en funcionamiento dentro del término estipulado.

primer equipo de personal a Puerto Asís, para iniciar las coordinaciones pertinentes en el puerto de embarque, en razón de que existían otras dos (2) variables a ser consideradas; la primer de ellas, la disponibilidad o no de cupo en los remolcadores, y la segunda la irregularidad en la programación de zarpes, ya que cada remolcador hace solo 2 a 3 zarpes por año. Por lo anteriormente reseñado, se tomó la decisión de enviar con la debida antelación el personal y material para evitar contratiempos de programación en el transporte.

Con fecha abril 2 de 2009, se envió vía terrestre todo el material prefabricado de Milibastions desde la planta de Arquitecsa Ltda en la Calera a Puerto Asís ? Putumayo".

Es así que, si bien se alega que el FORPO no le garantizó al contratista el acceso a los espacios físicos para que cumpliera con las obligaciones asignadas, con lo que incumplió lo pactado en el literal c) de la cláusula décima segunda del contrato de obra No. 389 de 2008, la Sala advierte que, a pesar de las construcciones existentes en el terreno en el que se iba a ejecutar la obra (hechos probados 6.3.18. a 6.3.21.), cuando el contratista finalmente llegó al lugar de los trabajos a fin de acometer las actividades preliminares y dar inicio a la construcción e instalación de la estación el contrato había expirado, aunado a que, por lo demás, no se acreditó que dicha circunstancia hubiera ocasionado que ARQUITECSA no pudiera cumplir sus obligaciones en el lote destinado para el efecto, aspecto este último que se analizará en el punto 7.2.1.8. de esta providencia.

Se destaca, además, que esa obligación del FORPO no puede mirarse de manera independiente y aislada a las obligaciones contractuales que le asistían a ARQUITECSA, concernientes a las actividades preliminares cuya finalidad no era otra distinta que definir la ubicación exacta de las construcciones que iban a quedar en el terreno para el correcto desarrollo del proyecto, las cuales el contratista incumplió. Bajo esta óptica, no tiene asidero que se le endilgue al ente contratante un incumplimiento por no garantizar el acceso a los espacios físicos para el cumplimiento de las obligaciones de ARQUITECSA, cuando de manera preliminar a la ejecución de la obra a dicho contratista le correspondía llevar a cabo las actividades de perfeccionamiento de diseños, localización, replanteo y trazado, que le habrían permitido advertir las edificaciones existentes en el terreno en el que se ejecutaría la respectiva obra y determinar si el lugar era apto para el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, para la construcción de una estación móvil de policía.

Se recuerda que el contrato en cuestión se pactó la modalidad "llave en mano", el cual implica que el contratista debe entregar el producto debidamente terminado y en funcionamiento, acuerdo voluntades que, además, implicaba para ARQUITECSA diversas obligaciones, entre ellas las concernientes a las actividades preliminares, las cuales incumplió y que eran determinantes para llevar a cabo las obras, de ahí la importancia de que se hubiera realizado la visita por parte del aquí demandante para los ajustes de diseños, localización, replanteo y trazado, con la cual, se insiste, se hubiese detectado con tiempo la existencia de construcciones en el lote y que, eventualmente, hubiese permitido al contratista ARQUITECSA a llevar por buen camino la ejecución del contrato de obra No. 389 de 2008.

Todo lo expuesto permite concluir que, si bien ambas partes en la fase precontractual desatendieron sus deberes -la entidad al no advertir la existencia de las edificaciones en el lote en cuestión y el contratista al no visitar el sitio en el que ejecutaría las obras en la etapa de formación del negocio jurídico y, no obstante, manifestar expresamente en su oferta que tenía conocimiento del mismo-, lo cierto es que, una vez suscrito el negocio jurídico, ARQUITECSA incumplió sus obligaciones contractuales al desconocer injustificadamente los plazos consignados en el programa de obra y no realizar las actividades preliminares de ajuste de diseños, localización, replanteo y trazado, que, vuelve a insistirse, le habrían permitido advertir, antes del vencimiento del plazo pactado en el contrato de obra No. 389 de 2008, las construcciones existentes en el terreno destinado para la instalación de la estación de policía en Puerto Arica, Leticia.

Es así que los reclamos de ARQUITECSA no tienen vocación de prosperidad, en tanto aquellos tienen sustento en su propia culpa, por las razones expuestas, de ahí que se mantenga incólume la validez de los actos que declararon su incumplimiento.

7.2.1.8 Por otra parte, a partir de las pruebas que obran en el proceso no es posible afirmar, como lo alega ARQUITECSA, que era imposible edificar en el lote dispuesto por el FORPO para la construcción de la estación de policía en Puerto Arica, Leticia.

No se desconoce que en el predio en el que se iba a ejecutar el proyecto existían unas edificaciones de las que se percató el contratista a su llegada al sitio de los trabajos el 11 de mayo de 2009, tal como se extrae de las pruebas documentales (hechos probados 6.3.18. a 6.3.21.), así como también de los testimonios de Ricardo Antonio Lezama, coordinador del contrato interadministrativo (hecho probado 6.3.36.2.), de Dumar Carrión Jiménez, operador de maquinaria (hecho probado 6.3.38.1.) y de César Giraldo Nieto, trabajador de ARQUITECSA (hecho probado 6.3.39.1.); sin embargo, a pesar de la existencia de esas construcciones, con las pruebas recaudadas no es posible sostener con certeza que resultaba imposible construir la estación de policía en Puerto Arica, al punto de que esta, según los estudios de conveniencia y mercado (prueba adicional 6.3.46.), tendría un área de 466 metros cuadrados, mientras que el área total del lote destinado para la construcción de la estación de policía era de 4.217 metros cuadrados (prueba adicional 6.3.45.), lo que denota que el sitio en el que se ejecutaría el proyecto, aun

con construcciones existentes, era de tal magnitud que, como ya se dijo, no se evidencia una la imposibilidad de realizar la estación de policía contratada; además, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se destaca que ARQUITECSA tomó la iniciativa de adelantar la obra (hechos probados 6.3.22. y 6.3.22.1.), mientras se buscaban alternativas para el efecto y se definía lo concerniente a la conservación y/o demolición de las edificaciones existentes (hecho probado 6.3.23.).

Con el testimonio de Gerson Augusto Gómez Gil, supervisor del contrato de obra, se acreditó que se adelantaron unas obras (hecho probado 6.3.35.4.), aspecto que se corrobora con la declaración de Dumar Antonio Carrión Jiménez, operador de maquinaria, (hecho probado 6.3.38.1.), declaraciones que merecen credibilidad porque sus afirmaciones se sustentan en el conocimiento directo que tuvieron de la ejecución de las obras para el momento de los hechos, además de que las pruebas documentales reafirman lo dicho por tales declarantes, dentro de las que se destacan, entre otros, los informes de avance de la construcción presentados por el comandante de la subestación de policía de Puerto Arica al comandante del departamento de Policía del Amazonas (hecho probado 6.3.25), todo lo cual demuestra claramente que, a pesar de las edificaciones existentes, no era imposible llevar a cabo la construcción de la estación de policía, la cual se avanzó pero no se terminó, no por imposibilidad de ejecutarla completamente ?pues no se probó esta circunstancia-, sino porque ARQUITECSA retiró su personal y su maquinaria del sitio dado que el FORPO no le respondió la petición del 23 de abril de 2009, con número de radicación E0904-003342 (hechos probados 6.3.27 y 6.3.28), por medio de la cual el contratista le informó sobre la existencia de una fuerza mayor, producto de la cual le solicitó la suspensión de las obras (hecho probado 6.3.12.).

Es cierto que el 12 de junio de 2009, sin la presencia de un representante del FORPO -entidad contratante y demandada- se realizó una reunión para definir la implantación en el sitio de la propuesta arquitectónica presentada por el contratista, en la que se acordó, entre otras cosas, demoler tres de los módulos existentes e implantar cuatro módulos (hechos probados 6.3.24. y 6.3.24.1.). Para la demandante, las construcciones existentes no eran de propiedad de la demandada el FORPO, de ahí que no resultaba posible demolerlas y, por ende, edificar allí, argumento que no tiene asidero, dado que, si bien el testigo César Giraldo Nieto, encargado de la elaboración de la propuesta de ARQUITECSA, indicó que eran "instalaciones en comodato de Telecom" (hecho probado 6.3.39.1.), ello no pasa de

ser una mera afirmación y conjetura, pues no tiene sustento en otro medio de prueba; por el contrario, lo que se encontró en el referido predio, según el levantamiento fotográfico, fue una base de estación de policía (hecho probado 6.3.21.), aunado al hecho de que, si bien en el expediente obra un contrato de comodato, este fue suscrito el 15 de septiembre de 2007 entre el corregimiento de Puerto Arica y la Policía Nacional -ninguna relación con Telecom-, precisamente para la construcción de una unidad móvil policía con bastiones, previa autorización o permiso otorgado por la comunidad indígena de Puerto Arica para la construcción de la plurimencionada estación de policía (prueba adicional 6.3.45.), pruebas que no revelan, se insiste, la alegada imposibilidad de construir.

Por todo lo expuesto, en lo que a este punto concierne la Sala desestima los cargos de la apelación planteados por la parte demandante y por la coadyuvante, en la medida en que no se probó que era imposible construir en el lote dispuesto por el FORPO, al margen de las edificaciones que existían en ese predio.

La fuerza mayor alegada por ARQUITECSA

En la sentencia de primera instancia se descartó la existencia de la fuerza mayor que alegó la parte demandante, basado en el hecho de que no se acreditó que la baja afluencia del río Putumayo en los meses de marzo y abril de 2009 fuera un hecho imprevisible e irresistible. Sostuvo que las pruebas recaudadas daban cuenta no de una fuerza mayor sino del desconocimiento por parte del contratista de las condiciones del lugar de ejecución de la obra, pues, de haber verificado el sitio de la obra y en esa medida conocido sus condiciones ambientales y físicas, ARQUITECSA habría realizado las observaciones en el proceso de selección, a lo cual agregó que el contratista no le informó al FORPO los hechos constitutivos de fuerza mayor, con el visto bueno de la interventoría y de la supervisión, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de tal situación, como lo exigía el pliego de condiciones, pues ARQUITECSA solamente informó tal suceso cuando faltaban siete días para la terminación del plazo de ejecución contractual.

En contraste con tal determinación, la parte demandante en su recurso de apelación afirmó que, si bien no había duda de la existencia de una fuerza mayor, la causa eficiente que impidió desarrollar la obra fue la existencia de edificaciones en el lote dispuesto por el FORPO para la construcción de la estación de policía. Indicó que

la fuerza mayor, que conllevó al retardo en el inicio de las obras, se acreditó con las pruebas que se recaudaron en el proceso, entre ellas, la constancia de los bajos niveles del caudal del río Putumayo, tradicional e históricamente en los meses de noviembre, diciembre y enero, mas no en marzo, abril y mayo, y el comunicado de la inspectora fluvial de Puerto Asís del Ministerio de Transporte, del 22 de abril de 2009, aspecto que se corroboró con la prueba testimonial practicada, de ahí que, a juicio de la parte recurrente, no tenga mérito probatorio el oficio MT No. 4123-2 del 29 de abril de 2014, por medio del cual la inspectora fluvial de Puerto Asís (Ministerio de Transporte) informó que en los meses de diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009 la navegabilidad del río Putumayo para el transporte de mercancías desde el muelle La Esmeralda de Puerto Asís hasta Leticia, Amazonas, se desarrolló de manera normal la movilidad de embarcaciones.

A su turno, la coadyuvante, en la apelación que interpuso contra el fallo dictado por el a quo, en similar sentido sostuvo que con las pruebas recaudadas se demostraba la existencia de una fuerza mayor que produjo el retardo en el inicio de la obra, consistente en la imposibilidad de navegabilidad por la baja afluencia del río.

Con la finalidad de resolver los cargos de la apelación que conciernen a este punto, la Sala se referirá a las razones por la cual el FORPO declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 389 de 2008 por parte de ARQUITECSA, para luego, de acuerdo con los hechos probados, establecer si los actos administrativos demandados incurrieron o no en falsa motivación.

Pues bien, entre las razones que motivaron la declaratoria de incumplimiento contractual, el FORPO expuso que el contratista ARQUITECSA señaló que su llegada al lugar de la obra ocurrió el 11 de mayo de 2009, luego del vencimiento del plazo del contrato, por dificultades en la navegabilidad del río Putumayo, cuestión que para la entidad no podía catalogarse como un evento de fuerza mayor, ya que ello no constituía un evento imprevisible, pues era un hecho conocido que entre noviembre y marzo el río Putumayo podía presentar problemas, aspecto que, además, solo fue informado por el contratista el 23 de abril de 2009, cuando faltaban siete días para que venciera el plazo de ejecución, señalando que no había podido llegar al lugar de la obra por la baja navegabilidad del río.

Visto lo anterior la Sala encuentra, de acuerdo con los hechos probados, que el 1° de diciembre de 2008 las partes suscribieron el acta de inicio del contrato de obra No. 389 de 2008, documento en el que se consignó que el 1° de mayo de 2009 finalizaba el plazo contractual (hecho probado 6.3.8.), y que, de acuerdo con lo consignado en la nota prevista en la cláusula séptima del negocio jurídico en cuestión -también prevista en los pliegos de condiciones (hecho probado 6.3.3.7.)-, el plazo del contrato es obligatorio y se plasmó que solamente se autorizarían prórrogas por causas atribuibles a fuerza mayor, evento en el cual el contratista "deberá presentar ante la Entidad los soportes necesarios por lo menos dentro de 5 DÍAS HÁBILES a la ocurrencia de tales hechos, con los vistos buenos de la interventoría y la supervisión respectivamente" (hecho probado 6.3.14).

Se acreditó que con el oficio E0904-003342 del 23 de abril de 2009, ARQUITECSA le informó al FORPO una situación de fuerza mayor, por la no navegabilidad del río Putumayo, que se presentó durante la ejecución del contrato de obra y le solicitó la suspensión de las obras (hecho probado 6.3.12.). En ese mismo documento el contratista afirmó, por un lado, que el 5 de febrero de 2009 se terminó de prefabricar todo el material del sistema Milibastions para la estación de policía, y, por otra parte, que se coordinó un transporte multimodal, terrestre y fluvial, y se determinó que el material podía transportarse hasta Puerto Asís por vía terrestre, pero que no se podía realizar el transporte fluvial desde Puerto Asís a Puerto Arica, "por restricciones de calado, ya que el río Putumayo no era navegable de noviembre a marzo" (hecho probado 6.3.12.1.).

En el expediente obra certificación expedida el 10 de julio de 2009 por el administrativo corregimental de Puerto Arica, en la que se indicó:

"EL CAUDAL DEL RÍO PUTUMAYO MERMA CONSIDERABLEMENTE, POR TAL MOTIVO EL TRÁFICO FLUVIAL ENTRE LETICIA Y PUERTO ASÍS, SE VE AFECTADO POR EL BAJO NIVEL DEL RÍO, DURANTE LOS MESES DE NOVIEMBRE, DICIEMBRE Y ENERO, LAPSO DE TIEMPO EN EL CUAL SE MANIFIESTA EL VERANO EN ESTA ZONA. LO ANTERIOR TENIENDO EN CUENTA LA INFORMACIÓN RECOLECTADA EN AÑOS ANTERIORES" (hecho

probado 6.13.13).

Lo primero que la Sala ha de precisar es que, al margen de la existencia o no de una fuerza mayor por la baja navegabilidad del río Putumayo entre los meses de noviembre y marzo de 2008, lo cierto es que, en los términos de la cláusula séptima del contrato de obra ARQUITECSA, para lograr la autorización de una

prórroga, debía presentar ante la entidad los soportes que acreditaran dicho evento dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho¹⁴⁷, cuestión que no ocurrió así -entendiéndose que el contratista se percató de esta situación en febrero de 2009, cuando culminó con la prefabricación de los materiales-, porque el contratista dio cuenta de esta circunstancia al FORPO ad portas del vencimiento del plazo del contrato (hecho probado 6.3.12.), pues le informó el 23 de abril de 2009, cuando faltaban escasos días para que feneciera el negocio jurídico -1° de mayo de 2009-, evidenciándose claramente un incumplimiento por parte de la ahora sociedad demandante ARQUITECSA, razón suficiente para descartar el vicio de nulidad de falsa motivación alegado frente a los actos administrativos demandados.

Es así como, en efecto, en la comunicación del 23 de abril de 2009, mediante la cual ARQUITECSA puso de presente "la situación de fuerza mayor que se ha presentado para la ejecución del contrato. 389", ARQUITECSA afirmó:

"Mediante la presente comedidamente nos permitimos someter a su consideración la situación de fuerza mayor que se ha presentado para la ejecución del contrato 389, cuyo objeto es la construcción de la Base para la Policía Nacional en el corregimiento de Puerto Arica ? Leticia ? Amazonas.

Con fecha febrero 5 de 2009 y de acuerdo a la programación de obra se terminó de prefabricar todo el material del sistema Milibastions para la base ya mencionada, completándose así un 56,58%.

De acuerdo a las coordinaciones de transporte efectuadas para el transporte efectuadas para el transporte multimodal, es decir terrestre y fluvial, se determinó que el material podría transportarse hasta Puerto Asis vía terrestre, pero que el mismo no podría transportarse de allí a Puerto Arica por restricciones de calado, ya que el río Putumayo no es navegable de noviembre a marzo.

Así las cosas, el material fabricado se determinó que permaneciera en las instalaciones de Arquitecsa Ltda. hasta marzo 30 de 2009 con el objeto de no pagar bodegajes y riesgos innecesarios en a (sic) la carga en Puerto Asís, así como evitar en lo posible que se conociera el destino final de la carga y su objetivo, para evitar inconvenientes con la narco-guerrilla de las FARC durante su transporte por el río Putumayo.

Con fecha abril 2 de 2009, se envió el primer equipo de personal a Puerto Asís, para iniciar las coordinaciones pertinentes en el puerto de embarque, en razón de que existían otras dos (2) variables a ser consideradas; la primer de ellas, la disponibilidad o no de cupo en los remolcadores, y la segunda la irregularidad en la programación de zarpes, ya que cada remolcador hace solo 2 a 3 zarpes por año. Por lo anteriormente reseñado, se tomó la decisión de enviar con la debida antelación el personal y material para evitar contratiempos de programación en el transporte.

¹⁴⁷ Con los vistos buenos de la interventoría y de la supervisión, sin perjuicio de que en el presente contrato solo contó con supervisor.

Con fecha abril 2 de 2009, se envió vía terrestre todo el material prefabricado de Milibastions desde la planta de Arquitecsa Ltda, en La Calera a Puerto Asís Putumayo.

Con fecha abril 4 de 2009, arribó a Puerto Asís el material prefabricado de Milibastions enviado desde La Calera y se procedió a su cargue en el bongo Medellín del remolcador Ciudad Leticia.

Con fecha abril 5 de 2009, arribó a Puerto Asís procedente de Mocoa, todo el cemento comprado a Cemex para la construcción de La Base, procediéndose a su cargue en el bongo antes mencionado.

No sobra resaltar en este aparte, que el tiempo estimado para el transporte fluvial sobre el río Putumayo desde Puerto Asís a Puerto Arica se toma entre 8 a 10 días dependiendo de las condiciones de navegabilidad del rio y las "incidencias" que pudiesen presentarse durante el camino.

[...]

Con fecha 22 de abril de 2009, la Inspección Fluvial de Puerto Asís, entidad adscrita al Ministerio de Transporte [...] expide la certificación que da cuenta sobre las restricciones de navegabilidad del río Putumayo y que han impedido hasta la fecha el zarpe del personal y material cargado en el bongo Medellín. [...]

El tiempo que estimamos para la ejecución de la obra, una vez se logre llegar a Puerto Arica es de dos (2) meses.

Comedidamente, nos permitimos solicitar al FORPO la toma de una definición y pronunciamiento que permita a las partes concertadamente tomar una decisión de aplazamiento o suspensión de las obras que tienen fecha de terminación contractual mayo 1 de 2009, de tal forma que se posibilite la ejecución del proyecto una vez se superen las condiciones de fuerza mayor, como es la no navegabilidad por el río Putumayo".

Nótese como la comunicación anterior deja en evidencia, sin asomo de duda, que desde los primeros días del mes de febrero de 2009, cuando finalizó la fabricación del material, ARQUITECSA tenía conocimiento de que no podría transportarlo de Puerto Asís a Puerto Arica "por restricciones de calado, ya que el río Putumayo no es navegable de noviembre a marzo", es decir que era conocedor de la baja navegabilidad del rio que alega como fuerza mayor, al punto que fue justamente ese el motivo por el que, según afirmó en la citada misiva, decidió que el material prefabricado permaneciera hasta el 30 de marzo de 2009 en su fábrica ubicada en La Calera "con el objeto de no pagar bodegajes y riesgos innecesarios en a (sic) la carga en Puerto Asís, así como evitar en lo posible que se conociera el destino final de la carga y su objetivo, para evitar inconvenientes con la narco-guerrilla de las FARC durante su transporte por el río Putumayo".

Así las cosas, la Sala concluye que, a pesar de que desde el mes de febrero de 2009 tenía conocimiento de las circunstancias que le impedían transportar el

material desde Puerto Asís hasta Puerto Arica durante los meses de febrero y marzo de 2009 y que, en su criterio, configuraban una fuerza mayor, ARQUITECSA se abstuvo de dar cumplimiento a lo estipulado para tales eventos en el sentido de informar a la entidad y allegar los respectivos soportes dentro del término de cinco

(5) días hábiles, como ha debido hacerlo a fin de que la fuerza mayor surtiera efectos respecto del plazo contractual, y, en su lugar, determinó, sin previa autorización del FORPO, que el material "permaneciera en las instalaciones de Arquitecsa Ltda. hasta marzo 30 de 2009".

Ahora bien, en lo atinente a la configuración de la fuerza mayor aducida por la demandante, esta Sala de Subsección advierte, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, que entre los meses de noviembre y enero se dificultaba la navegabilidad sobre el río Putumayo (hecho probado 6.13.13), lo cual coincide en parte con la respuesta del INVÍAS a través del oficio SMH 33530 del 2 de julio de 2015, en el que informó que el río Putumayo presentaba niveles bajos en los meses de diciembre y enero de cada año, periodo en el cual se podían presentar dificultades para la navegación (hecho probado 6.3.12.4.). Se encuentra acreditado, entonces, que los problemas de navegabilidad se presentaban entre noviembre y enero de cada año, por el fuerte verano en la zona, pero lo cierto es que estas dificultades podían extenderse, como se desprende de los demás medios de prueba. En efecto, el testigo César Giraldo Nieto, quien elaboró la propuesta de ARQUITECSA, afirmó que habitualmente el río Putumayo era navegable entre marzo y septiembre, pero las condiciones estacionales hacían que las temporadas fueran más cortas o más largas (hecho probado 6.3.39.2.), declaración a partir de la cual, junto con las documentales ya referidas, puede inferirse que los problemas de navegabilidad podían presentarse entre noviembre y febrero, incluso marzo; aspecto este último que se corrobora con el oficio E0904-003342 del 23 de abril de 2009, por medio del cual el mismo contratista ARQUITECSA le informó al FORPO que el río Putumayo no era navegable de noviembre a marzo por restricciones de calado (hecho probado 6.3.12.1.); incluso, días antes, con la comunicación del 21 de abril de 2009 enviada al FORPO y a la Dirección Administrativo y Financiera de la Policía, el jefe de obra de ARQUITECSA les manifestó que ese día finalmente podía transportar por el río los materiales y el personal de obra, como consecuencia de las restricciones de navegabilidad durante los meses de febrero y marzo de 2009 (hecho probado 6.3.14.).

Las anteriores pruebas, valoradas en conjunto y en su integridad, permiten señalar que los problemas de navegabilidad se presentaban usualmente entre noviembre y marzo de cada año, las cuales, tal como lo dijo la actora, se contraponen al oficio MT No. 4123-2 del 29 de abril de 2014, en el cual la inspectora fluvial de Puerto Asís señaló que en los meses de diciembre de 2008 y enero a junio de 2009 la navegabilidad del río Putumayo se desarrolló de manera normal (hecho probado 6.3.12.3.), de ahí que lo consignado en ese oficio no tenga mérito probatorio.

Entonces, de acuerdo con la valoración de las pruebas recaudadas, la Sala destaca que supone un hecho conocido la baja afluencia del río Putumayo entre los meses de noviembre y marzo de cada año, que impedía la navegabilidad¹⁴⁸, por ende, era previsible, lo que significa que esa situación, más que una fuerza mayor, demuestra un desconocimiento por parte de ARQUITECSA sobre las condiciones del transporte fluvial y del clima imperante en la zona.

La jurisprudencia ha señalado que la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad y que, en materia contractual, tiene relación con el acaecimiento de circunstancias imprevisibles e irresistibles, extrañas a las partes, que imposibilitan, definitiva o temporalmente, total o parcialmente, la ejecución del contrato¹⁴⁹.

En este caso se advierte que, a sabiendas de que el material se terminó de prefabricar en febrero de 2009 (hecho probado 6.3.12.1.)¹⁵⁰, como lo confirmó en su declaración César Giraldo Nieto (hecho probado 6.3.39.2.), no era excusable para ARQUITECSA, bajo el argumento de una fuerza mayor, que el material y el personal no pudiera ser trasladado al sitio de la obra porque el río Putumayo no era navegable de noviembre a marzo, circunstancia esta última que no reviste el carácter de imprevisible, toda vez que, de acuerdo con la valoración de las pruebas

¹⁴⁸ Situación que se confirma con lo afirmado por el testigo César Giraldo Nieto, quien dijo que habitualmente el río Putumayo es navegable entre marzo y septiembre (hecho probado 6.3.39.2).

¹⁴⁹ Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2022. Rad.: 58485.

¹⁵⁰ En el oficio del 23 de abril de 2009, con número de radicación E0904-003342, ARQUITECSA le puso de presente al supervisor del contrato la situación de fuerza mayor. En ese documento se consignó (transcripción literal): "Mediante la presente comedidamente nos permitimos someter a su consideración la situación de fuerza mayor que se ha presentado para la ejecución del contrato 389 (...) Con fecha febrero 5 de 2009 y de acuerdo a la programación de obra se terminó de prefabricar todo el material del sistema milibastions para la base de policía ya mencionada, completándose así un 56.58%. De acuerdo a las coordinaciones de transporte efectuadas para el transporte multimodal, es decir terrestre y fluvial, se determinó que el material podría transportarse hasta Puerto Asís vía terrestre, pero que el mismo no podría transportarse de allí a Puerto Arica por restricciones de calado, ya que el río Putumayo no es navegable de noviembre a marzo" (Fl. 392, C.4)

ya mencionadas -como se advirtió en el punto 7.2.2.3. de las consideraciones de la presente providencia-, se halló acreditado que la baja afluencia del referido río en esos precisos meses y que impedía la navegabilidad era un hecho conocido, pues así ocurría anualmente¹⁵¹, situación que debía o debió conocer el contratista, de haber mediado un estudio cuidadoso de tal condición.

La imprevisibilidad¹⁵² supone un hecho súbito, repentino o anormal, o aquello que, pese a la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, se produjo en todo caso, características de las cuales carece el hecho de la baja afluencia del río Putumayo entre los meses de noviembre y marzo, pues esta era una situación conocida y recurrente anualmente, de ahí que no sea un hecho anormal o súbito, con lo que se descarta el eximente de fuerza mayor alegado por la parte demandante.

Además de todo lo anterior, resulta oportuno para la Sala señalar que el ejercicio probatorio de la parte demandante se centró en demostrar los bajos niveles de río Putumayo que impidieron su navegabilidad desde el 4 de abril de 2009, fecha en la que ARQUITECSA arribó a Puerto Asís, hasta el 21 de abril de ese año¹⁵³, época en la que finalmente pudo transportar los materiales, la maquinaria y el personal de obra a Puerto Arica, Leticia (hechos probados 6.3.12.2. y 6.13.14.); sin embargo, cabe advertir que, en vista de que la prefabricación de los elementos finalizó en febrero de 2009, la causa del retraso a la llegada al sitio de las obras fue la baja afluencia del río Putumayo entre noviembre y marzo -y no precisamente ese lapso de abril-, hecho que, como ya se advirtió, no constituyó un evento de fuerza mayor, por no cumplir el presupuesto relativo a la imprevisibilidad, al ser un evento que ocurría año a año.

En caso de considerarse -a juicio del demandante- que el motivo de fuerza mayor fue la baja afluencia en el río Putumayo en el mes de abril de 2009 y que fue el que condujo exclusivamente a la llegada tarde al sitio de las obras, cabe advertir que ARQUITECSA, si desde el 4 de abril de 2009 tuvo conocimiento de las condiciones del referido río (hecho probado 6.3.12.2.)¹⁵⁴, no se entiende por qué esperó hasta

¹⁵¹ Como se desprende de la certificación expedida el 10 de julio de 2009 por el administrativo corregimental de Puerto Arica (hecho probado 6.13.13.) y de las demás pruebas señaladas en el punto 7.2.2.3. de la presente providencia.

¹⁵² Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de enero de 2024. Rad.: 61974.

¹⁵³ Como quedo establecido con la constancia expedida el 22 de abril de 2009 por la inspectora fluvial de Puerto Asís

¹⁵⁴ Certificación expedida por el capitán remolcador.

el 23 de abril de ese año para informarle dicha situación al FORPO, cuando ya habían transcurrido más de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho, en desconocimiento de los pactado en la cláusula séptima del negocio.

Todo lo expuesto permite considerar que los actos que declararon el incumplimiento de ARQUITECSA no incurrieron en el vicio de nulidad de falsa motivación, partiendo del hecho de que los motivos constitutivos de la supuesta fuerza mayor no fueron informados al FORPO a tiempo, de acuerdo con lo pactado en cláusula séptima del contrato, aunado al hecho de que mal podían catalogarse las dificultades en la navegabilidad del río Putumayo como circunstancias constitutivas de fuerza mayor.

Además, se advierte que los problemas de la baja navegabilidad del río Putumayo solamente podían afectar el cumplimiento de la obligación de transportar el material prefabricado al lote destinado para dar inicio a las obras, sin que ello, hay que decirlo, tuviere incidencia en el cumplimiento o no de las actividades preliminares que le correspondían realizar al contratista en cuanto al ajuste de diseños, localización, replanteo y trazado en el sitio destinado para la construcción de la estación de policía, las cuales no fueron llevadas a cabo por ARQUITECSA, tal como quedó plasmado líneas atrás en el punto 7.2.1.7. de las consideraciones de esta providencia. Dicho de otro modo, aun de aceptarse la existencia de una fuerza mayor por la baja navegabilidad, ello no podía constituir una justificación o una excusa para el contratista en relación con su incumplimiento de las obligaciones concernientes a las actividades preliminares, pues para su realización el personal bien hubiese podido trasladarse al sitio en el que se ejecutaría el proyecto

A lo anterior se añade que, en vista de que el acto de liquidación unilateral se sustentó sobre la base del incumplimiento de ARQUITECSA, su legalidad también se mantiene incólume, aunado al hecho de que en esta instancia no se requiere de un estudio adicional, dado que los argumentos de los recursos de apelación se circunscribieron en atacar la validez de los actos que declararon el incumplimiento.

La ausencia de contrato de interventoría

En la demanda se alegó que el FORPO incumplió el contrato de obra porque no suscribió contrato de interventoría, argumento sobre el cual insistió ARQUITECSA

y la parte coadyuvante en sus recursos de apelación, aspecto frente al cual la Sala pasa a pronunciarse a continuación.

Es cierto que en la cláusula décima segunda¹⁵⁵ del contrato de obra No. 389 de 2008, en la cual se pactaron las obligaciones de la entidad contratante, no se estableció ninguna relativa a que el FORPO debía suscribir contrato de interventoría, aunque, una vez revisadas otras cláusulas¹⁵⁶ del negocio jurídico, se evidencia que en varios apartes de ellas se hizo mención a la figura del interventor.

Sin embargo, al margen de la obligación o no que le asistía al FORPO de suscribir un contrato de interventoría, ha de advertirse que ello no tiene incidencia alguna en la validez de los actos demandados, en los cuales el incumplimiento decretado en contra de ARQUITECSA se advirtió por circunstancias concretas a su contenido obligacional, sin que, a partir de lo probado en el proceso, pueda establecerse que la presencia o no de un interventor fuera relevante de cara al incumplimiento endilgado al contratista y, menos aún, que tuviera relación clara y directa con los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron las decisiones del FORPO.

Con todo, ha de señalarse que el contrato contó con supervisor, como lo dan cuenta las pruebas que militan en el expediente, a través del cual se llevó a cabo el control y seguimiento de la ejecución del acuerdo de voluntades suscrito por las partes, de modo que, frente a la afirmación meramente hipotética de la actora en el sentido de que "muy posiblemente, con la existencia de un interventor serio y diligente, el desenlace de este contrato hubiera sido distinto, porque se insiste, no resultaba difícil advertir las irregularidades que se han señalado en las líneas anteriores, con el material documental con que se cuenta", se tiene que a través de la supervisión designada por el FORPO para el negocio jurídico se adelantaron en buena medida las actividades que echa de menos ARQUITECSA, tal como lo corroboraron los funcionarios que se desempeñaron como supervisores del contrato No. 389 de

¹⁵⁵ "DÉCIMA SEGUNDA-OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE: Son obligaciones

generales de la entidad contratante: a) recibir a satisfacción las obras que sean entregadas por el contratista, cuando estas cumplan con las condiciones establecidas en el presente contrato; b) pagar al contratista en la forma establecida en el presente contrato, y con sujeción a las disponibilidades presupuestales previstas al efecto. C) Garantizar el acceso al contratista a los espacios físicos que requiera para cumplir con las diferentes obligaciones que le han sido asignadas por medio del presente contrato, d) Supervisar la ejecución del contrato. E) Adelantar revisiones periódicas del contrato para verificar que cumpla con las condiciones ofrecidas por el contratista. F) Entregar al contratista los planos, las cantidades de obra y las especificaciones técnicas" (Fl. 386, C.4).

¹⁵⁶ Como en la cláusula séptima, décima, entre otras.

2008, Mauricio Alberto García Cifuentes y Gerson Augusto Gómez Gil, en los testimonios que rindieron en el proceso (hechos probados y pruebas adicionales 6.3.37 y 6.3.35), en cuyas declaraciones pusieron de presente que tuvieron a su cargo el seguimiento y control de las actividades administrativas y técnicas que ejecutaba la firma contratista ARQUITECSA, mismas que llevaron a cabo durante el desarrollo del acuerdo de voluntades. La Sala da credibilidad a estas declaraciones, pues la razón de su dicho se fundamenta en el conocimiento directo que tuvieron con ocasión de las funciones asignadas para la época de los hechos. Además, sus respuestas se acompasan con la nutrida correspondencia enviada y recibida que milita en el expediente y que da cuenta de que, ciertamente, aquellas en la práctica fueron desplegadas por los testigos referidos.

De conformidad con lo anterior, se descartan los argumentos de la apelación de la parte actora y de la coadyuvante atinentes al cargo que se analiza.

Otras consideraciones: sobre la parte coadyuvante

En el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros coadyuvante de la actora, sostuvo que el Tribunal a quo incurrió en una vía de hecho, porque no se pronunció sobre las pretensiones de su demanda adhesiva.

Sobre este punto la Sala advierte que, en vista de que no prosperaron las pretensiones de ARQUITECSA encaminadas a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, no había lugar a que el a quo se pronunciara sobre las peticiones de la parte coadyuvante, así como tampoco es procedente realizarlo en sede de apelación, porque las suyas se circunscribieron a la devolución de las sumas que pagó a favor del FORPO por la afectación de la Garantía Única de Cumplimiento No. 0116453-2, pero siempre y cuando salieran avante las pretensiones de la parte demandante, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues se negaron en primera instancia y dicha decisión será confirmada por esta Sala de Subsección, toda vez que los cargos planteados en los recursos de apelación no están llamados a prosperar.

Es así como, en efecto, la solicitud de vinculación al proceso elevada por la aseguradora se fundó en el "pago a que se vio forzada a realizar por la expedición de la Garantía única No. 0116463-6, habiendo exigido dicho pago el Fondo

Rotatorio de la Policía Nacional, según términos de la Resolución No. 1853 de diciembre 28 de 2009 y su confirmatoria, la Resolución 217 del 19 de marzo de 2010, por la que se hizo exigible la cláusula penal pecuniaria por la suma de

$260?496.547", a partir de lo cual peticionó que "1. Se ordene por parte de su H. Despacho que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO), en caso de prosperar parcial o totalmente las pretensiones de la demanda, debe realizar la devolución de las sumas de dinero pagadas por mi representada, a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO), con afectación a la Garantía Única de Cumplimiento No. 0116453-2", junto con los correspondientes intereses moratorios, así como el pago de los perjuicios causados por el referido desembolso (resaltado fuera del texto)

En esas condiciones, es decir, como las pretensiones de la demanda adhesiva se sujetaron a la prosperidad de las que a su turno formuló ARQUITECSA en el libelo de su demanda, se descarta el cargo alegado por la parte coadyuvante.

Por último, la coadyuvante manifestó que el Tribunal desconoció el dictamen rendido por el contador César Rodríguez Rojas, el cual daba cuenta de todos los perjuicios sufridos por ARQUITECSA.

Al respecto, basta con señalar que el dictamen realizó la estimación de los perjuicios reclamados por la sociedad demandante (hecho probado 6.3.41.), pero como no prosperaron las pretensiones declarativas de ARQUITECSA, consistentes en la nulidad de los actos administrativos demandados, resulta inane abordar lo consignado en la experticia mencionada.

Costas

No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probada la objeción por error grave formulada frente al dictamen rendido por el perito contador César Rodríguez Rojas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑÓZ

Magistrado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 63096 de 2024

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