Radicación: 25000-23-36-000-2017-01353-02
Demandante: JAHV MCGREGOR S.A.S. Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO
Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01353-02 (68446)
Demandante: JAHV MCGREGOR S.A.S.
Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO -FNA-
Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)
Temas: COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO – Proceso de contratación de entidades públicas financieras – Exclusión del numeral 1 del artículo 105 del CPACA – Actividades ajenas al giro ordinario de los negocios del Fondo Nacional del Ahorro – Servicios de auditoría integral y control interno. READECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Facultad del Juez de control. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (CULPA IN CONTRAHENDO) - Las tratativas
precontractuales de una entidad pública excluida del EGCAP no son actos administrativos PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL – Fuerza vinculante de la carta de invitación – Reglas de habilitación y evaluación – Experiencia contabilizada desde la obtención del título – Improcedencia de acumular experiencia simultánea o traslapada – Principios de igualdad, transparencia y selección objetiva. CERTIFICACIÓN LABORAL – Ratificación posterior de su contenido – Diferencia entre confirmación de la información y subsanación de un requisito o factor de evaluación.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por JAHV MCGREGOR
S.A.S. contra el fallo del 22 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
Síntesis de la decisión
Se confirmará la sentencia apelada. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo es competente para conocer la presente controversia porque el contrato que se adjudicó no hacía parte del giro ordinario del FNA. Se readecua el medio de control al de reparación directa por responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo), ya que las manifestaciones demandadas son tratativas precontractuales.
Los reparos formulados por la demandante no prueban que el demandado desconoció las reglas que disciplinaban la convocatoria privada ni los deberes propios de las tratativas precontractuales. No era procedente reconocer la experiencia traslapada para incrementar el puntaje del demandante. No se demostró la falsedad de la certificación laboral que aportó el adjudicatario ni que la valoración desconoció las condiciones de la invitación. No acreditaron los presupuestos de la responsabilidad precontractual ni el derecho a la indemnización reclamada.
Antecedentes
La demanda
El 21 de julio de 2017, la sociedad JAHV MCGREGOR S.A.S. demandó al
FNA, invocando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó la nulidad de: i) Acta de Selección del Contratista y Adjudicación del proceso de selección no. FNA-DA-CPRIV-005-20171 y ii) del oficio no. 01-2303-201703060037423 que resolvió la solicitud de revocatoria directa de la citada acta2. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar al FNA a pagar $532.314.000, por la pérdida de oportunidad de la adjudicación del contrato y la utilidad esperada.
La denominación del medio de control y la naturaleza jurídica atribuida por la demandante a esas manifestaciones serán examinadas posteriormente, al determinar el cauce procesal correspondiente.
Hechos
El 10 de enero de 2017, el FNA abrió la convocatoria privada no. FNA-DA-CPRIV-005-2017, con el objeto de “contratar una persona jurídica que realice las funciones de evaluación y seguimiento y evaluación a la administración del riesgo a través de la ejecución de auditorías integrales (MECI-SGC), emitiendo las recomendaciones y ejecutando el seguimiento a la implementación de los correctivos definidos en los diferentes planes de acción, todo ello en el marco de las funciones asignadas por el legislador a las oficinas de Control Interno”.
El proceso de selección se adelantó mediante carta de invitación remitida por la entidad a las firmas: i) KPMG Advisory Services S.A.S. (KPMG), ii) JAHV McGregor S.A.S. (JAHV), iii) PricewaterhouseCoopers AG Ltda. (PWC), y iv) Ernst & Young.
Conforme al Acta de cierre del 25 de enero de 2017, se presentaron las siguientes propuestas: i) JAHV, por $1.774.380.000, ii) PWC, por $1.686.230.000 y
iii) KPMG, por $1.792.140.000.
El informe de evaluación determinó que las firmas KPMG, JAHV y PWC cumplían los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y de experiencia, por lo que estaban habilitadas. En consecuencia, les asignó los siguientes puntajes.
| Factores de calificación | Puntaje máximo | JAVH MCGREGOR S.A.S Puntaje obtenido | PRICEWATERHOUSE COOPERS ASESORES GERENCIALES LTDA Puntaje obtenido | KPMG ADVISORYSERVI CES S.A.S. Puntaje obtenido |
| EXPERIENCIA DEL PROPONENTE | 15 | 5 | 15 | 15 |
| EQUIPO DE TRABAJO | 56 | 49,5 | 46 | 40 |
| VALOR PROPUESTA ECONÓMICA | 29 | 27,56 | 29 | 27,29 |
| Total puntaje obtenido | 100 | 82,06 | 90 | 82,29 |
El 6 de febrero de 2017, los proponentes presentaron observaciones al
1 Acta del 13 de febrero de 2017.
2 Oficio del 8 de marzo de 2017.
informe de evaluación. Entre ellas, el demandante solicitó modificar su calificación y rechazar las propuestas de PWC y KPMG, porque ambas firmas estaban incursas en un conflicto de interés por mantener contratos vigentes con el FNA y con entidades del sector financiero. Además, sostuvo que el comité evaluador no explicó las razones por las que disminuyó el puntaje asignado a varios integrantes de su equipo de trabajo, pese a que las certificaciones aportadas acreditaban la experiencia, formación y especializaciones requeridas.
En consecuencia, solicitó la recalificación de los perfiles profesionales, el reconocimiento del puntaje máximo correspondiente y la modificación del informe de evaluación para que reflejara la correcta valoración de su propuesta, al considerar que cumplía íntegramente los requisitos establecidos en la invitación y sus adendas.
En el informe final de evaluación, el FNA determinó que KPMG no estaba habilitada, porque suscribió los contratos 185, 227 y 254 de 2016, los cuales se encontraban vigentes y en ejecución, circunstancia que configuraba un conflicto de interés. En consecuencia, solo JAHV y PWC permanecieron habilitadas y sus propuestas fueron calificadas nuevamente, con un puntaje de 83,56 y 89 puntos respectivamente.
Mediante Acta de Selección no. 8 del 13 de febrero de 2017, el FNA adjudicó el proceso de selección a PWC.
El 14 de febrero de 2017, JAHV solicitó la revocatoria directa del acta de selección, porque el FNA no analizó las observaciones formuladas al informe de evaluación y pasó por alto que la propuesta de PWC incluyó una certificación presuntamente falsa. Además, sostuvo que la entidad modificó indebidamente las reglas de evaluación al desconocer la experiencia simultánea de JAHV.
El 8 de marzo de 2017, el FNA negó la solicitud de revocatoria directa. Señaló que no se acreditó la falsedad de la certificación aportada por PWC, pues KPMG ratificó su contenido y, en todo caso, la declaración de falsedad correspondía a la jurisdicción competente. Agregó que la contabilización de la experiencia se ajustó al artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012 que la valoración de los contratos en ejecución se efectuó para ambos oferentes bajo un mismo criterio de igualdad y que no era posible acumular años de experiencia obtenidos durante un mismo período bajo la denominada experiencia traslapada.
Finalmente, indicó que, el contrato entre PWC y Citibank Colombia es un contrato de tracto sucesivo que es encontraba en ejecución, por ello, se reconoció como experiencia las labores ejecutadas entre 2012 y 2016. Ahora, aun si se excluyera porque está vigente, el orden de elegibilidad no se modificaría. Por ello, concluyó que no existía fundamento para revocar el acto de adjudicación.
Concepto de violación
Infracción a las normas en que debería fundarse. El demandante alegó que el FNA transgredió los artículos 6, 13 y 15 de la Ley 80 de 1993, el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 sin señalar un artículo en particular, porque la evaluación de la propuesta de PWC, el Acta de
Selección del 13 de febrero de 2017 y la decisión que negó la revocatoria directa no obedecieron a un examen objetivo de las ofertas.
En particular, sostuvo que el FNA: (i) desconoció la experiencia simultánea o traslapada acreditada por el equipo de trabajo de JAHV; (ii) asignó puntaje a la propuesta de PWC con fundamento en experiencia que, en su criterio, no podía ser valorada; y (iii) aceptó una certificación laboral presuntamente falsa o, en todo caso, insubsanable, lo que condujo a la adjudicación irregular del contrato.
Finalmente, afirmó que, de haberse aplicado correctamente las reglas de evaluación previstas en la carta de invitación, su propuesta habría obtenido el mayor puntaje y, en consecuencia, debió ser adjudicataria.
Falsa motivación. A juicio del demandante los actos demandados incurrieron en falsa motivación porque concluyeron que JAHV no acreditó la experiencia máxima exigida para el equipo de trabajo, cuando, en su criterio, la propuesta debía obtener el mayor puntaje y ser adjudicataria del proceso. Además, sostuvo que el FNA alteró las reglas de evaluación al valorar experiencia derivada de contratos en ejecución, con base en un criterio –la experiencia efectivamente adquirida– que no estaba previsto en la carta de invitación para la asignación de puntaje.
Sostuvo que la entidad interpretó erróneamente las reglas del proceso de selección al excluir la experiencia simultánea o traslapada acreditada por su equipo de trabajo, pese a que ni la carta de invitación, ni sus adendas, ni las respuestas a las observaciones establecían una prohibición en ese sentido. En su criterio, la evaluación debía efectuarse con fundamento en la documentación aportada por los proponentes y no en interpretaciones del comité evaluador carentes de respaldo en las reglas de la convocatoria. Afirmó que, de haberse reconocido dicha experiencia, su equipo de trabajo habría obtenido 55,5 puntos y su propuesta una calificación total de 86,06 puntos, superior a los 84 puntos asignados a PWC, por ello debía resultar adjudicatario.
Contestación de la demanda
El FNA3 sostuvo que los actos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico y a las reglas que rigieron el proceso de contratación FNA-DA-CPRIV-005-2017. Añadió que la evaluación de las propuestas se efectuó conforme a los criterios definidos en la carta de invitación y el manual de contratación de la entidad.
En relación con el contrato que PWC mantenía en ejecución con Citibank Colombia S.A. al momento de presentar su propuesta, el FNA sostuvo que únicamente se tuvo en cuenta el período efectivamente ejecutado hasta esa fecha. El mismo criterio se aplicó a la demandante respecto de uno de sus contratos en ejecución. La experiencia profesional de los equipos de trabajo de los proponentes habilitados se contabilizó desde la obtención del título, mas no desde la expedición de la tarjeta profesional.
El FNA afirmó que la propuesta de PWC fue adjudicataria por haber obtenido
el mayor puntaje y cumplir los requisitos de la convocatoria. Asimismo, señaló que la experiencia simultánea o traslapada de los integrantes del equipo de trabajo no podía contabilizarse doblemente, pues ello supondría reconocer un tiempo de experiencia superior al realmente adquirido. Precisó que ese criterio se aplicó por igual a todos los proponentes.
Formuló las excepciones de: i) falta de jurisdicción4, ii) ineptitud de la demanda y iii) falta de legitimación en la causa por activa.
La sociedad PWC5 también contestó sosteniendo que la calificación de las propuestas fue correcta y se respetó el principio de selección objetiva. Agregó que la certificación laboral del profesional Pablo Andrés Hidalgo Lara no era falsa, pues la propia KPMG6 confirmó su contenido, aunque precisó que no había sido generada mediante el aplicativo "KACTUS" ni suscrita por el jefe de personal.
Añadió que el contrato celebrado con Citibank Colombia S.A., iniciado el 2 de agosto de 2012 y vigente para la fecha de presentación de la propuesta, era de ejecución sucesiva. Por ello, únicamente se tuvo en cuenta el valor efectivamente ejecutado al momento de expedir la certificación, circunstancia que permitía acreditar la experiencia adquirida por PWC.
Finalmente, señaló que el FNA aplicó el Decreto Ley 019 de 2012, norma posterior a la Ley 842 de 2003, razón por la cual la experiencia de los profesionales de ingeniería debía contabilizarse desde la obtención del título.
Afirmó que la calificación del equipo de trabajo del demandante correspondía a 49,5 puntos y no a 55,5, como este pretendía, porque carecía de sentido contabilizar de manera independiente funciones desempeñadas simultáneamente. Explicó que el numeral 24.2 de la carta de invitación medía la experiencia por años y que la ausencia de una prohibición expresa respecto de la experiencia traslapada no implicaba que esta pudiera ser reconocida.
La sentencia de primera instancia7
El Tribunal precisó que el pliego de condiciones y la carta de invitación constituyeron las reglas que gobernaron el procedimiento de selección y vincularon tanto a la entidad como a los proponentes y debían aplicarse observando los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, por lo que no era posible modificar los criterios de evaluación ya iniciado el proceso.
Respecto de la contabilización de la experiencia desde la obtención del título y no desde la expedición de la tarjeta profesional, el Tribunal señaló que se hizo conforme a la carta de invitación, por ello adoptar un criterio distinto habría implicado desconocer las reglas de la convocatoria y afectar el derecho a la igualdad de los
4En la audiencia inicial del 8 de marzo de 2018, el Tribunal declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción. Consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias derivadas de contratos estatales, con independencia de que estos se rijan por normas de derecho público o privado. En particular, señaló que el FNA es una empresa industrial y comercial del Estado y que, de conformidad con la Ley 489 de 1998, debe atender las disposiciones del estatuto de contratación de las entidades estatales. Esta decisión fue confirmada por la Corporación mediante auto del 2 de abril de 2019.
5 Vinculado como litisconsorte necesario por pasiva, en auto no. 2017-1353. Fl. 107, cuaderno 02.
6 KPMG ADVISORY SERVICES S.A.S.
7 La audiencia inicial se llevó a cabo el 8 de marzo de 2018 y el 1 de agosto de 2019 (Fls. 263-272, 296-304, cuaderno 3), y la audiencia de pruebas el 26 de diciembre de 2019 (Fls. 327-329, cuaderno 3).
demás proponentes.
En relación con la certificación laboral de Pablo Andrés Hidalgo Lara expedida por KPMG, el Tribunal precisó que las pruebas obrantes en el proceso no acreditan su falsedad, sino que no se generó en el aplicativo "KACTUS". No obstante, las observaciones formuladas por KPMG permitieron corroborar que el señor Hidalgo sí laboró en las fechas indicadas, la persona que emitió el certificado ratificó su contenido, la firma y dio fe del cargo que desempeñó. Además, conforme a la certificación de la empresa TH Colombia que allegó PWC en su contestación se confirmó la información8.
En cuanto a la experiencia traslapada, consideró que no constituía un criterio de evaluación previsto en la carta de invitación. Por ello, no podía reconocerla al demandante. Además, JAHV durante la etapa precontractual, no hizo observación alguna sobre ese aspecto.
En relación con la certificación del contrato que PWC mantenía con Citibank Colombia S.A., el Tribunal consideró que el FNA incurrió en un error al valorarla, porque la carta de invitación exigía la acreditación de contratos ejecutados para asignar el puntaje correspondiente a la experiencia del proponente.
No obstante, concluyó que esa irregularidad no modificaba el resultado del proceso de selección, porque, aun excluyendo esa certificación, PWC conservaría
10 puntos en el factor de experiencia. En efecto, las demás certificaciones acreditaban cuatro años, cinco meses y veinte días de experiencia, puntaje que continuaba siendo superior al obtenido por la demandante.
Por tanto, el Tribunal concluyó que los actos demandados conservaron su presunción de legalidad y negó las pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación
El demandante apeló9 y sostuvo que el Tribunal desconoció la normativa relativa a la contabilización de la experiencia profesional desde la expedición del título, sin analizar el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 ni la Sentencia C-296 de 2012 que determinan que esta tiene lugar desde la expedición de la tarjeta profesional. En consecuencia, afirmó que al equipo de trabajo de PWC se le asignó un puntaje por una experiencia que no debía reconocerse.
Precisó que la nulidad de los actos demandados no se sustentaba únicamente en el incumplimiento de la carta de invitación, sino también en el desconocimiento del artículo 12 de la Ley 842 de 2003. Añadió que las apreciaciones del fallador de primera instancia carecen de sustento normativo.
Afirmó que la valoración de las hojas de vida favoreció a proponentes que, en su criterio, no cumplían los requisitos exigidos, circunstancia que ubicó a JAHV en una situación de desventaja, pese a que acreditó el perfil requerido mediante la documentación aportada al proceso de selección.
8 Se fundamentó en la certificación de la empresa TH COLOMBIA que allegó en la contestación de la demanda que allegó PWC. Folio 189, C1.
9 Fls. 415 - 417, cuaderno principal.
En cuanto a la experiencia simultánea o traslapada, la carta de invitación fijó las reglas de participación, sin que fuera posible prever todas las situaciones que podían presentarse durante la evaluación. Por ello, afirmó que, ante la ausencia de una prohibición expresa, debía aplicarse el principio conforme al cual los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no prohíbe, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
Por último, el certificado laboral de Pablo Andrés Hidalgo Lara otorgaba puntaje y mejoraba la propuesta, por lo que no era susceptible de subsanación. En consecuencia, afirmó que la certificación expedida por KPMG no podía aportarse con posterioridad al cierre del proceso, pues su valoración colocó al demandante en desventaja.
Trámite relevante en segunda instancia
En auto del 22 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación10. El 28 de julio siguiente se corrió traslado para pronunciarse frente al recurso11.
El FNA y PWC se reiteraron en sus argumentos12. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
La jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer la controversia
El numeral 1 del artículo 105 del CPACA establece que la jurisdicción no conoce de los siguientes asuntos:
“Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.
El artículo 1º de la Ley 432 de 1998 definió al FNA en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Posteriormente, el Decreto Ley 1962 de 2023 lo transformó en una sociedad de economía mixta, del tipo de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con participación estatal mayoritaria, por tanto, es una entidad pública conforme al parágrafo del artículo 104 del CPACA.
Por su parte, los artículos 1 y 2.1 del Decreto 663 de 199313 definen a los establecimientos de crédito como una de las instituciones financieras que
10 Índice 04 Samai. Expediente segunda instancia.
11 Índice 12 Samai. Expediente segunda instancia.
12 El FNA se pronunció en índice 17 Samai y PWC se pronunció en índice 16 Samai. Expediente segunda instancia.
13 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-.
conforman el sistema financiero. Además, la inspección y vigilancia del FNA la ejerce la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, modificado por el artículo 70 de la Ley 1955 de 2019.
En consecuencia, se satisface el primer presupuesto previsto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, pues la controversia recae sobre un contrato celebrado por una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera y está sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Respecto al segundo requisito, que corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad, la Corporación enseñó:
“Ahora, en los términos del citado artículo 105 del CPACA, no basta pertenecer a la categoría de entidad o institución financiera (criterio orgánico), sino que la exclusión de jurisdicción opera frente a las controversias que tengan origen en el giro ordinario de sus negocios. Este concepto está referido a aquellas actividades para las cuales la entidad o empresa ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto social.
Esta Colegiatura ha tenido oportunidad de pronunciarse indicando que el giro ordinario de los negocios corresponde a un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones, como eventos deban ser analizados. Señaló que esta noción abarca dos categorías de asuntos, una relacionada con las actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley, y otra que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin.
En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales, y a sus actos conexos o necesarios”14.
En este contexto, el artículo 2º de la Ley 432 de 1998 estableció que el objeto del FNA consiste en “[administrar] de manera eficiente las cesantías y contribuirá a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social”. En concordancia, el artículo 3º le atribuyó, entre otras, las siguientes funciones:
“(i) Recaudar las cesantías de los afiliados
- Pagar oportunamente el auxilio de cesantías a los afiliados
- Proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda
- Adelantar, con criterio de justicia social e imparcialidad en la adjudicación y utilizando los recursos disponibles, programas de crédito hipotecario y educativo
- Administrar los recursos nacionales del subsidio familiar de vivienda que le sean asignados, para la construcción, adquisición y liberación de gravamen hipotecario de la vivienda de interés social de los afiliados
- Exigir las garantías y contratar las pólizas de seguros necesarias para la protección de la cartera hipotecaria, de los bienes e intereses patrimoniales de la entidad y de
- Establecer métodos e instrumentos adecuados, así como constituir reservas suficientes, para atender oportunamente el pasivo de cesantías en favor de sus afiliados
- Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación de proyectos de especial importancia para el desarrollo del objeto del Fondo”.
14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia no. 63.828 del 5 de febrero de 2024, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
otros riesgos cuyo amparo se estime social y económicamente provechoso para los afiliados
El contrato tuvo por objeto la prestación de servicios de auditoría integral para la evaluación y seguimiento de las funciones de las oficinas de control interno del FNA. Esa actividad no hace parte del objeto social ni de las funciones legalmente asignadas a la entidad y, por tanto, no corresponde al giro ordinario de sus negocios.
Lo anterior no significa, por sí sola, que carezca de relación instrumental con su funcionamiento. El objeto de la convocatoria consistía en ejecutar auditorías integrales MECI-SGC para evaluar y hacer seguimiento a la administración del riesgo, formular recomendaciones y verificar la implementación de correctivos, todo ello en el marco de las funciones legalmente atribuidas a las oficinas de control interno.
Por tanto, se trata entonces de una actividad instrumental para el adecuado funcionamiento de la entidad y el cumplimiento del deber legal de control interno. Sin embargo, es clara la diferencia entre negocios mediante los cuales una institución financiera desarrolla operaciones propias de su objeto y aquellas que atienden a necesidades generales de organización, administración, vigilancia y control que son comunes a las entidades públicas.
En todo caso, la controversia no surge de la ejecución de un contrato celebrado por el FNA, sino de la actuación desplegada durante las tratativas encaminadas a su formación la pretensión indemnizatoria tiene, por tanto, fuente extracontractual y queda comprendida en el numeral 1 del 104 ibidem15.
Finalmente, se precisa que el contrato objeto de controversia se rige por el derecho privado, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1150 de 200716 y por el manual contratación interno de la entidad para la fecha.
Naturaleza jurídica de los instrumentos demandados y el medio de control procedente
La Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación unificó su
15 Sobre este particular, el Consejo de Estado, en auto 2013-00210 de 2015 señaló que “aquellas actividades desplegadas por una entidad pública financiera que sean ajenas a su objeto social o las funciones catalogadas como financieras en la ley, no se encuentran inmersas en la exclusión contenida en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por ende, son de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa administrativa en los términos del artículo 104 ibídem”. Posición a la que se sumó la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 835 de 2021 y ratificó en Auto 874 de 2022.
16 ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El
parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
"ARTÍCULO 32.
(...)
"PARÁGRAFO 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley".
jurisprudencia en sentencia del 3 de septiembre de 2020, y señaló que, salvo habilitación legal expresa, las decisiones precontractuales de entidades cuya actividad contractual está sometida al derecho privado no tienen naturaleza de actos administrativos. La atribución de esa naturaleza exige una habilitación legal para ejercer potestades públicas que no puede derivarse exclusivamente del carácter estatal de quien emite la manifestación, a saber:
“De las razones que sirven de sustento para la decisión que se adoptará en esta sentencia, de conformidad con la solución del caso que precede, se extraen los siguientes puntos de unificación:
Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.
Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente,las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.
Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”17.
Pese a que la regla de unificación se formuló en un litigio relativo a un prestador de servicios públicos domiciliarios su fundamento resulta aplicable al presente asunto, por cuanto el FNA está legalmente exceptuado del EGCAP y no hay una disposición que le atribuya dentro del proceso de selección privada la potestad para expedir un acto administrativo de adjudicación.
Por tanto, instrumentos demandados constituyen tratativas sometidas al régimen jurídico de su formación y no actos administrativos susceptibles de control mediante pretensión de nulidad.
Atendiendo a lo expuesto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta procedente, pues la controversia no recae sobre un acto administrativo susceptible de anulación. En aplicación de los criterios fijados en la
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alberto Montaña Plata, Sentencia del 3 se septiembre de 2020, Rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003).
sentencia de unificación, las controversias originadas en decisiones precontractuales no administrativas adoptadas por entidades sometidas al derecho privado deben tramitarse a través del medio de control de reparación directa, como supuestos de responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Corresponde, entonces, determinar si durante la formación del negocio se desconocieron los deberes jurídicos que disciplinaban las tratativas previas y si de ello se derivó un daño indemnizable.
Que JAHV hubiera formulado la demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no impide resolver la controversia. El juez debe determinar el cauce procesal que corresponde a partir de la causa petendi y de las pretensiones formuladas. La jurisprudencia de esta Sección ha precisado que la indebida denominación del medio de control no obsta, por sí sola, para decidir de fondo, siempre que la controversia esté debidamente delimitada y se cumplan los presupuestos procesales del medio de control procedente18.
La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, pues no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado. Además, revisado el proceso se observa que existe jurisdicción19 y competencia20, además se agotó la conciliación prejudicial. No hay caducidad22 y está probada la legitimación en la causa por activa y por pasiva23.
Objeto del recurso
La sociedad JAHV MCGREGOR S.A.S. afirma que el Tribunal: i) desconoció el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 y la Sentencia C-296 de 2012 al contabilizar la experiencia profesional desde la expedición del título; ii) debió reconocer la experiencia traslapada, porque no estaba expresamente prohibida, y iii) permitió subsanar la certificación laboral de Pablo Andrés Hidalgo Lara mediante un documento aportado con posterioridad al cierre del proceso. A su juicio, tales circunstancias la colocaron en desventaja e impidieron que resultara adjudicataria.
18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 46005 “Si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”.
19 Se cumple, se abordó como cuestión previa.
20 De acuerdo con los artículos 150 y 152.5 de la Ley 1437 de 2011, se trata de la apelación de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en un proceso de doble instancia debido a la cuantía. La pretensión fue de $369.966.134 y para la fecha de la demanda el monto exigido para que el Tribunal conociera en primera instancia era de $368.858.500.
21 El trámite se agotó ante la Procuraduría, en atención al numeral 1 del artículo 161 del CPACA y la Ley 640
de 2001. JAHV MCGREGOR S.A.S. 26 de abril de 2017 y el acta de no conciliación se expidió el 13 de junio de 2017.
22 La demanda fue presentada dentro del término previsto por el literal i), del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos
(2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de
cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”, la tratativa de adjudicación se expidió el 13 de febrero de 2017 y el oficio que negó la revocatoria directa es del 8 de marzo de 2017, la demanda se presentó el 21 de julio de 2017, por tanto, la demanda se presentó en término.
23 JAHV McGregor S.A.S. se encontraba legitimada por activa al haber participado en el procedimiento de selección. El Fondo Nacional del Ahorro estaba legitimado por pasiva por haber expedido las tratativas previas.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al negar las pretensiones indemnizatorias y concluir que las tratativas precontractuales expedidas en el proceso de selección n.º FNA-DA-CPRIV-005-2017 se ajustaron al ordenamiento jurídico, pese a que: (i) la experiencia profesional de los ingenieros debía contabilizarse desde la expedición de la matrícula profesional y no desde la obtención del título, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 y la Sentencia C-296 de 2012; (ii) debía reconocerse la experiencia simultánea o traslapada, al no existir una prohibición expresa en la carta de invitación; y (iii) no podía valorarse la certificación laboral de Pablo Andrés Hidalgo Lara, por haber sido complementada con posterioridad al cierre del proceso de selección.
De prosperar alguno de los anteriores reparos, la Sala establecerá si la irregularidad correspondiente tuvo incidencia en el resultado de la evaluación de las propuestas, al punto de impedir que la demandante resultara adjudicataria del proceso de selección y, en consecuencia, si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados.
Tesis
Se confirmará la sentencia apelada. Las tratativas precontractuales expedidas en el proceso de selección n.º FNA-DA-CPRIV-005-2017 se ajustaron al ordenamiento jurídico, pues, la apelante no demostró que la experiencia profesional de los ingenieros debiera contabilizarse desde la expedición de la matrícula profesional, ni que se debía reconocer la experiencia simultánea o traslapada, ni que la certificación laboral de Pablo Andrés Hidalgo Lara hubiera sido valorada en contravía de las reglas de la convocatoria.
En consecuencia, los reparos formulados en la apelación no acreditan una irregularidad en las tratativas demandadas, menos aún la procedencia de la indemnización.
Esta tesis se desarrolla en las siguientes secciones: i) la contabilización de la experiencia en el pliego de condiciones del proceso de selección no. FNA-DA-CPRIV-005-2017, ii) respecto a la contabilización de la experiencia traslapada, iii) respecto del certificado laboral del señor Pablo Andrés Hidalgo Lara.
La contabilización de la experiencia en el pliego de condiciones del proceso de selección no. FNA-DA-CPRIV-005-2017
El proceso contractual objeto de controversias es la convocatoria privada no. 005 de 2017, que se adelantó, a través, de carta de invitación, documento que constituye las reglas para cada uno de los proponentes. En el párrafo 5, entre los requisitos técnicos habilitantes se determinó la formación, experiencia y dedicación, así:
“21.3.1.1 FORMACION, EXPERIENCIA Y DEDICACIÓN
El equipo de trabajo presentado deberá acreditar como mínimo las siguientes condiciones y requisitos:
| Cantidad | Equipo de | Profesión | Experiencia técnica mínima |
| trabajo | (Título profesional) | requerida | |
| 1 | Director de Proyecto (Tiempo parcial) | En Economía, Administración de Empresas, Administración Pública, Contaduría Pública, Ingeniería Industrial o de Sistemas. | EXPERIENCIA GENERAL: Mínimo de 10 años contados a partir de la obtención del título correspondiente, como líder de proyectos con objeto igual o similar al de la presente invitación. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínima de cuatro años en auditoría interna o fortalecimiento del sistema de control interno, en entidades del sector público y/o financiero, (entiéndase la realización de auditorías en la modalidad de tercerización y/o insourcing). De igual manera deberá acreditar al menos dos años en la evaluación de Sistemas de Control Interno bajo la normatividad de la Superfinanciera o MECI. |
Gerente de Auditoría a procesos y auditores
| 1 | Gerente de Auditoría (Tiempo completo) | En Contaduría Pública, Administración de Empresas, Economía o Ingeniería Industrial. | EXPERIENCIA GENERAL: Mínimo de cinco años de experiencia en actividades relacionadas con auditoría. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínimo cuatro años en entidades del sector financiero, ocupando cargos gerenciales, en auditoría interna. |
| 2 | Auditores Sénior (Tiempo completo) | En Economía, Administración de Empresas, Administración Pública, Contaduría Pública, Ingeniería Industrial. | EXPERIENCIA GENERAL: Mínimo tres años contados a partir de la obtención del título correspondiente. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínima de dos años en el sector financiero en auditoría interna o riesgos. Certificación como auditor de calidad. |
| 3 | Auditores (Tiempo completo) | En Economía, Administración Pública, Ingeniería industrial o Contaduría | Mínima de dos años contados a partir de la obtención del título en proyectos de auditoría interna o externa, y/o evaluación, o diseño e implementación de sistemas de control interno (MECI, Gestión de Calidad y/o CE 029). Certificación como auditor de calidad |
Gerente de Auditoria de TI y auditores
| 1 | Gerente de Auditoría de las TIC y Seguridad Informática (Tiempo parcial) | En Ingeniería de Sistemas. | EXPERIENCIA GENERAL: Cinco años contados a partir de la obtención del título. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínimo cuatro años en auditorías de sistemas y seguridad de la información en entidades del sector financiero. |
| 1 | Auditor Senior de Sistemas. (Tiempo Completo) | En Ingeniería de Sistemas o Electrónica. | EXPERIENCIA GENERAL: Cuatro años contados a partir de la obtención del título. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínimo tres años de experiencia en proyectos de auditoría de sistemas en entidades del sector financiero. |
| 1 | Auditor Senior de Seguridad de la Información/infor mática (Cuando se requiera) | En Ingeniería de Sistemas o Electrónica. | EXPERIENCIA GENERAL: Tres años contados a partir de la obtención del título, en proyectos de seguridad de la información y certificación CEH o CISM o CISSP. |
| 2 | Auditor de | En Ingeniería de | EXPERIENCIA GENERAL: Dos |
| Sistemas de las TIC. (Tiempo Completo) | Sistemas o Electrónica | años contados a partir de la obtención del título en proyectos de auditoría de sistemas | |
| 1 | Auditor de Sistemas de Seguridad de la Información/infor mática (Cuando se requiera) | En Ingeniería de Sistemas o Electrónica. | EXPERIENCIA GENERAL: Dos años contados a partir de la obtención del título. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Dos años de experiencia en proyectos de Hacking Ético y certificación CEH. |
EXPERTOS (…)
| 1 | Experto en Administración del Riesgo Empresarial (Cuando se requiera) | Economía, Administración de Empresas, Contaduría o Ingeniería Industrial. | EXPERIENCIA GENERAL: Mínimo de seis años contados a partir de la obtención del título correspondiente. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínima de tres años en Administración de Riesgo Empresarial. |
| 1 | Experto en sistemas de gestión de la calidad y procesos (Cuando se requiera) | Economía, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial. | EXPERIENCIA GENERAL: Mínimo de seis años contados a partir de la obtención del título correspondiente. EXPERIENCIA ESPECÍFICA: Mínimo tres años de experiencia como consultor o asesor de calidad. |
(…)
“21.4. EXPERIENCIA.
El proponente deberá adjuntar como mínimo dos certificaciones de experiencia en contratos suscritos con Entidades del sector financiero posteriores a 1° de enero de 2011 cuyo objeto sea igual al objeto contractual de esta convocatoria.
La suma total de las certificaciones deberá ser igual o superior al 100% del presupuesto de la presente convocatoria incluido IVA.
NOTA: No se aceptan certificaciones relacionadas con actividades de Revisoría Fiscal.
(…)
24.1 EVALUACIÓN EXPERIENCIA DEL PROPONENTE (Máximo puntaje 15 puntos.)
Para calificar la experiencia del proponente, este debe adjuntar certificaciones de contratos ejecutados en las cuales se debe demostrar la experiencia en entidades del sector financiero en contratos cuyo objeto sea igual al del presente proceso contractual y se signará(sic) el puntaje de acuerdo con la siguiente tabla:
NOTA 1: Si el proponente tiene una experiencia igual o superior a dos años y seis meses el puntaje a asignar será de 10 puntos.
NOTA 2: No se aceptan como certificación contratos, órdenes o similares.
NOTA 3: No se aceptan certificaciones relacionadas con trabajos de Revisoría Fiscal”
De la carta de invitación se desprende que, para los cargos objeto de controversia, la experiencia se contabilizaba a partir de la obtención del título, conforme a las reglas de la convocatoria, y no como experiencia profesional en los términos del artículo 12 de la Ley 842 de 2003. En consecuencia, dicha disposición no resultaba aplicable al proceso de selección.
En consecuencia, no prospera el primer cargo de apelación. La entidad aplicó las reglas previstas en la carta de invitación, que exigían acreditar determinada experiencia a partir de la obtención del título profesional. En ese contexto, no resultaba aplicable el artículo 12 de la Ley 842 de 2003, pues, la convocatoria no reguló la experiencia profesional para el ejercicio de una profesión, sino un requisito de evaluación dentro de un procedimiento contractual. Se comparte la reflexión del tribunal, el demandante pretende que se le cuente la experiencia de una forma que no fue fijada en la Carta de invitación.
-Respecto a la contabilización de la experiencia traslapada
La carta de invitación no estableció la experiencia traslapada como una forma de contabilizar experiencia. Por ello, le asiste razón al tribunal al concluir que el FNA no estaba obligada a reconocerla porque debía acreditarse conforme a las reglas de la convocatoria y no según la interpretación particular de cada proponente, pues ello desnaturalizaría el principio de selección objetiva y desconocería las condiciones de participación y selección.
Tampoco se advierte una razón que justifique validar la experiencia traslapada. La experiencia de los integrantes del equipo de trabajo se midió por años, por lo que resultaría ilógico pretender que, por laborar simultáneamente en dos empresas durante un mismo año, se compute una experiencia mayor a ese año, porque las actividades se ejecutaron dentro de un mismo periodo.
En esas condiciones, el hecho de que un profesional hubiera ejecutado de manera simultánea varios contratos no implica que el tiempo de experiencia pueda contabilizarse más de una vez, pues ello conduciría a reconocer un período de experiencia superior al efectivamente transcurrido.
Por consiguiente, tampoco prospera el argumento del apelante según el cual el FNA debía reconocer la denominada experiencia simultánea o traslapada. La convocatoria nunca previó ese mecanismo de contabilización y acceder a dicha solicitud habría implicado modificar las reglas de evaluación, con desconocimiento de las reglas propias de la convocatoria y los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva.
-Respecto del certificado laboral del señor Pablo Andrés Hidalgo Lara
PWC aportó con su propuesta una certificación laboral del 15 de noviembre de 201624, del ingeniero de sistemas Pablo Andrés Hidalgo Lara de la empresa KPMG suscrito por la dirección de gestión humana conforme a la cual laboró en la citada del 1 de octubre de 2015 al 24 de octubre de 2016 en el cargo de STAFF II en el área de IARCS en funciones de auditoría.
En las observaciones al informe de evaluación, KPMG en calidad de proponente precisó que contaba con el aplicativo “KACTUS - DIGINET” que generaba un formato estándar para esa clase de documentos y no permitía editarlos ni personalizarlos mientras la vinculación laboral estuviera vigente.
Si bien, KPMG informó al FNA que la certificación aportada por PWC no se generó mediante dicho aplicativo ni fue expedida por el jefe de personal, por lo que consideró que el documento no estaba llamado a producir efectos jurídicos.
No obstante, KPMG junto con las observaciones aportó una certificación del 6 de febrero de 201725, suscrita por el jefe de personal, en el que ratificó que el profesional laboró para la firma entre el 1 de octubre de 2015 y el 24 octubre de 2016 y la verificación que PWC allegó con su contestación con la certificación de TH Colombia que confirmó los datos correspondientes26.
Por ello, aun si la primera certificación presentara un defecto de autoría que pudiera calificarse como falsedad material, la entidad evaluadora recibió oportunamente una segunda certificación válida que confirmó íntegramente su contenido y, con ello, la experiencia acreditada. Este documento no incorporó una circunstancia posterior al cierre ni mejoró la propuesta, sino que corroboró un hecho preexistente. En consecuencia, su valoración por PWC no comportó una irregularidad en la evaluación de la oferta.
En suma, los reparos formulados no demuestran que, durante el procedimiento de selección, el FNA hubiera desconocido las reglas de la convocatoria o los deberes jurídicos que regían la relación precontractual, ni que su actuación hubiera privado indebidamente a JAHV de la adjudicación. Por tanto, no se acreditaron los presupuestos para imputar responsabilidad precontractual a la entidad ni, en consecuencia, el derecho de la demandante a obtener la indemnización reclamada. Se confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas
El artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación” y el numeral 8 de ese mismo artículo la condiciona a “... cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Hay lugar a condenar en costas, pues el recurso de apelación no prosperó y la entidad demandada intervino en esta instancia para la defensa de sus intereses27, circunstancia que da lugar al reconocimiento de agencias en derecho.
De conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo PSAA16-10554, vigente para la época, las agencias en derecho se fijan en el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, suma que será liquidada por la Secretaría del Tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
27 Índice 17 Samai. Segunda instancia. Alegatos de conclusión FNA.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a JAHV MCGREGOR S.A.S., las agencias en derecho en esta instancia se fijan en (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia y se liquidarán por la secretaría del Tribunal, a favor del FNA.
TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
ZORANNY CASTILLO OTÁLORA
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
(Con Salvamento de voto)
VF
| Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. | _20260824_obj_1.gif) |
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