Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 71752 de 2025

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00028-02 (71.752)

Demandante: Arcoeffecto CIA SAS Demandado: Universidad de Cundinamarca Proceso: Reparación Directa

RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA LEY 80 -No se limita a la ejecución, sino que aplica también a la fase precontractual -clasificación-; RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES OFICIALES - artículo 93 de la Ley 30 de 1992- tiene por finalidad garantizar la autonomía universitaria-. MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE- Se deberá establecer si se perfeccionó un contrato a partir de una oferta y su aceptación-; LEALTAD Y BUENA FE -principios orientadores para interpretación del alcance de los deberes y las obligaciones-; EJERCICIO DE LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA -debe perseguir el interés general sin constituir una actuación desleal-; OFERTA E INVITACIÓN PARA OFERTAR -mientras una oferta es firme y precisa, la invitación para ofertar carece de alguno de estos elementos-; RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL ROMPIMIENTO DE LAS TRATATIVAS NEGOCIALES – se origina por la defraudación injustificada de las expectativas legítimas del interlocutor negocial y da lugar al reconocimiento del interés negativo- DAÑO-inexistencia-.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de noviembre de 2023¹, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

Arcoeffecto CIA SAS participó en la invitación pública efectuada por la Universidad de Cundinamarca, «(...) para contratar el diseño espacial para la nueva sede de la Universidad de Cundinamarca, Extensión Chía (...)». En dicho proceso, se relató que la sociedad Arcoeffecto CIA SAS, presentó la única propuesta o cotización, la cual, además, superó las evaluaciones financiera, económica y técnica, previstas en los términos de referencia del referido proceso de selección. Pese a lo anterior, en la demanda se adujo que el ente universitario no accedió a firmar el contrato, bajo consideraciones vagas y contradictorias, más precisamente la ausencia de pluralidad de ofertas y la falta de una etapa de presentación de observaciones a los

¹ SAMAI T.A. Índice 00051

términos de referencia. En este sentido se discute si la conducta del ente universitario es susceptible de configurar su responsabilidad precontractual.

ANTECEDENTES

La demanda

El 16 de enero de 2018², por intermedio de apoderada judicial, la sociedad Arcoeffecto CIA SAS, interpuso el medio de control de reparación directa, con el objeto de que se declare la responsabilidad administrativa de la Universidad de Cundinamarca, derivada de la omisión consistente en no culminar con el proceso de invitación pública «(...) para contratar el "suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño Espacial para la Nueva Sede de la Universidad de Cundinamarca Extensión Chía"(...)», las pretensiones se formularon en los siguientes términos:

«(...) Que se reconozca que la propuesta de ARCOEFFECTO CIA SAS era hábil y en consecuencia hubiera sido la adjudicataria del proceso de Invitación pública para contratar el "Suministro e Instalación del Mobiliario de Oficinas y Demás dependencias según diseño Espacial para la Nueva Sede de la Universidad de Cundinamarca Extensión Chía.

Que se declare administrativamente responsable a la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA de los perjuicios materiales y morales causados a ARCOFFECTO CIA Y SAS por la omisión administrativa de culminar el proceso de selección de la Invitación Pública para contratar el diseño Espacial para la Nueva Sede de la Universidad de Cundinamarca Extensión Chía, sin causa alguna.

Condenar, en consecuencia, a la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA como reparación del daño ocasionado, a pagar a ARCOEFFECTO CIA S.A.S., o quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, como daño emergente y lucro cesante, explicados detalladamente en el Capítulo de Estimación de la Cuantía.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. (...)»

Como fundamento fáctico se expuso que el primero de diciembre de 2015, a través de la página web de la Universidad de Cundinamarca, se publicó la invitación pública para contratar el «Suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño espacial para la nueva sede de la universidad de Cundinamarca Extensión Chía», en que participó la sociedad demandante.

Se indicó que el 10 de diciembre de 2015, la coordinadora de la dirección jurídica de la Universidad de Cundinamarca, a solicitud de la jefa de oficina de compras, remitió la evaluación jurídica de la propuesta presentada por Arcoeffecto CIA SAS,

²SAMAI TA indice 00064, archivo: «(...) 25_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_01CuadernosPrincipal_0_20240926134312176(...) » Folios 1-18 C.P. o

pp. 1-38.

donde se concluyó que su cotización cumplió con los requisitos jurídicos establecidos en los términos de referencia. Luego, el 11 de diciembre de 2015, se expidió la Adenda No. 2 que modificó el cronograma del proceso, y en sujeción al mismo, el 14 de diciembre de 2015 se dio a conocer que la cotización de Arcoeffecto CIA SAS superó las evaluaciones financiera, económica y técnica previstas en el proceso de selección.

En virtud de lo anterior, se relató que el 15 de diciembre de 2015 el representante legal de Arcoeffecto CIA SAS fue convocado, con el objeto de agilizar lo concerniente a la suscripción del contrato y su posterior ejecución, ante la necesidad de contar con el mobiliario, a comienzo de febrero del año siguiente. En este sentido, el representante legal de la sociedad actora, el 17 de diciembre de 2025, preguntó por el borrador del contrato, a efecto de tramitar la póliza de cumplimiento. En respuesta a su solicitud, la jefa de la oficina de compras le indicó que a más tardar el siguiente viernes el documento estaría listo y agregó que no se había podido publicar la evaluación de la propuesta en la página web, por la realización de los eventos de final de año de la universidad.

Sin embargo, el 18 de diciembre de 2015 se expuso que "misteriosamente" se radicó la carta de un ciudadano que denunció la transparencia del anterior proceso de selección y solicitó información al respecto. En relación con esta carta se indicó en la demanda que: i) fue radicada fuera de la oficina de radicación de la Universidad;

ii) no fue publicada; iii) la cédula del firmante no aparece en las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil; iv) según los seriales de cédula, la identificación pertenecería a una mujer –el documento lo suscribió un hombre–; y

v) el quejoso no aportó ningún número de contacto ni dirección de correspondencia.

A continuación, se relató que el director de bienes y servicios expidió la Adenda No. 3, por la cual modificó nuevamente el cronograma, según se expresa: «(...) pues se convocó a sesión extraordinaria al Comité de contratación con el fin de analizar la recomendación sobre el proceso de contratación(...) ». Finalmente, el director de bienes y servicios profirió el informe final de evaluación del 22 de diciembre de 2015, en el cual señaló que el comité de contratación consideró oportuno dar por finalizado el proceso en aras de aplicar los principios de la contratación, los cuales estimó vulnerados «(...) al no dar oportunidad de presentar observaciones a los términos(...)».

Frente a lo anterior, se expuso que la sociedad solicitó la reconsideración de dicha decisión mediante un escrito del 23 de diciembre de 2015, el cual recibió respuesta el 15 de enero de 2016 por parte de la coordinadora jurídica de la universidad, quien indicó que se mantenía la posición de la institución al constatarse que no se presentaron tres propuestas o cotizaciones que garantizaran la elección del contratista entre una pluralidad de ofertas.

En virtud de los anteriores hechos, se relató que la sociedad demandante remitió varias comunicaciones³ en las cuales se objetó la postura adoptada por la universidad y se llamó la atención sobre las violaciones al debido proceso, la falta de publicación del informe final de evaluación y de la evaluación del comité, entre otros reclamos, y se hicieron solicitudes de información –que dieran cuenta del proceso decisorio seguido por el ente universitario–. No obstante, se denunció que las respuestas aportadas por la universidad fueron vagas e imprecisas, hecho que se aprovechó para sugerir que la actuación de la demandada fue arbitraria e injusta.

De igual forma, se arguyó que, frente al requerimiento efectuado por el Ministerio de Educación en el sentido de solicitar información referente a la invitación pública, la demandada aportó una respuesta vaga el 9 de junio de 2016; lo anterior motivó al Ministerio a reiterar su requerimiento el 28 de junio de 2016.

Contestación de la Universidad de Cundinamarca⁴

Por intermedio de apoderado judicial, la Universidad de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos expuestos en la demanda, señaló que ninguno le constaba y arguyó que el proceso de selección, objeto de la litis, se ajustó a la normatividad propia de la entidad. Indicó que las decisiones de la entidad se justificaron sobre el principio de transparencia, del cual, se dijo, debía sobreponer a los derechos que afirma tener la actora. Objetó la estimación razonada de la cuantía, por considerarla, desproporcionada y propuso como excepciones: la caducidad, la falta de idoneidad del medio de control, la reclamación excesiva de perjuicios, la ineptitud de la demanda, la falta de competencia y la prescripción.

³ En la demanda se indicó que fueron 26 de enero de 2016, el 17 de febrero de 2016, el 14 de marzo de 2016

⁴ SAMAI TA indice 00064, archivo: (...)

«25_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_01CuadernosPrincipal_0_20240926134312176(...) » Folios 61-72

C.P. o pp. 123-146

Trámite procesal relevante en la primera instancia.

Por auto del 23 de octubre de 2019⁵, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad en el presente asunto, al considerar que el medio de control procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho, contra el «acto administrativo» emitido el 22 de diciembre de 2015, cuyo conocimiento por la sociedad actora se dio el 26 de diciembre de 2015. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación⁶, que fue resuelto por auto del 3 de febrero de 2021, decidiendo no reponer la decisión impugnada y, en consecuencia, concediendo el recurso de apelación⁷.

Allegado el asunto al Consejo de Estado, por auto del 8 de junio de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera revocó la decisión del 23 de octubre de 2019⁸ y, en su lugar, declaró no probada la excepción de caducidad para formular el medio de control de reparación directa. Al respecto, la Sala de decisión consideró que el medio de control procedente era la reparación directa, al dilucidar que:

(....) La parte demandante solicitó que se declare patrimonialmente responsable a la Universidad de Cundinamarca por no finalizar el proceso de selección para el suministro e instalación del mobiliario de las oficinas de la sede de Chía. Sostuvo que el 22 de diciembre de 2014, finalizó el proceso de selección, pues la universidad indicó que en el cronograma no se dio oportunidad de presentar observaciones a los términos de referencia (f.22 c.2.). Como el régimen jurídico de los contratos que celebre la Universidad de Cundinamarca para cumplir sus funciones es el derecho privado, los actos precontractuales, no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa de poder público.

De modo que, como el contrato no se celebró corresponde a un caso de responsabilidad precontractual o culpa incontrahendo, que no puede ser estudiado como una materia propia del contencioso contractual porque no se celebró negocio jurídico alguno (...)» (subrayado por fuera del original)

En este entendido, la Sala computó el término de caducidad desde el 23 de diciembre de 2015, cuando la parte demandante conoció del informe final que concluyó el proceso de contratación. Así, determinó que la demanda se presentó de forma oportuna el 16 de enero de 2018, al verificar que la caducidad se configuraba hasta después del 12 de marzo de 2018.

Sentencia de primera instancia⁹

⁵ SAMAI TA indice 00064, archivo: (...)

«25_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_01CuadernosPrincipal_0_20240926134312176(...) » Folios 76-80

C.P. (falta folio 75) o pp. 153-161.

⁶ Ibidem. Folios 84-95 pp. 169-191.

⁷ Ibidem Folios 101- 102 y pp. 203-205

⁸ Ibidem Folios 107-109 y pp. 215-219

⁹ SAMAI T.A. Indice 00051.

Por sentencia del 1 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda. Como problema jurídico, estimó que se debía establecer si la Universidad de Cundinamarca era administrativamente responsable por la omisión consistente en no culminar el proceso de selección de la Invitación Pública para contratar el

«Suministro e Instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias (...) de la Universidad de Cundinamarca Extensión Chía (...)».

Frente al anterior problema jurídico, el Tribunal concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad administrativa de la Universidad de Cundinamarca, debido a que esta no estaba obligada a concluir el proceso contractual en el que participó Arcoeffecto CIA SAS. Al respecto, el a quo aclaró que el asunto sería decidido bajo los parámetros de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo (art. 845 a 863 del Código de Comercio) y se refirió a los hechos probados en el plenario. Luego, concentró su análisis en el alcance del artículo 13-

3 del Estatuto de Contratación de la Universidad de Cundinamarca, del cual concluyó que, en principio, dispuso como requisito para realizar la contratación, a través de la modalidad de invitación pública, la acumulación de tres (3) ofertas o cotizaciones. Por ende, interpretó que en el caso de que existiera un número inferior de ofertas, resultaba facultativo para la Universidad de Cundinamarca «(...) continuar o no con el trámite contractual (...)».

Ahora bien, en la decisión, pese a admitirse que, en virtud del parágrafo 2 del art. 13-3 ejusdem, existía la posibilidad de acudir al Comité de Contratación de la entidad, cuya recomendación permitía proseguir el proceso de contratación, con solo una oferta, anotó que no se dio aplicación a dicho mecanismo. En este punto, indicó que del acta de deliberación del comité, del 17 de diciembre de 2015, no dio cuenta de que se haya deliberado sobre la posibilidad de aplicar el parágrafo 2 del art 13-3 ejusdem, para proseguir el proceso de selección con solo una cotización, asunto «(...) no fue puesto a análisis o consideración por parte del Comité de Contratación, sino que fue un tópico inadvertido en aquel Comité (...)». De igual forma, en relación con los argumentos, por los cuales se le imputa la ausencia de más ofertas a los «tiempos cortos de cronograma» y a la falta de inclusión de una etapa de observaciones, en los términos de referencia, la Sala los desestimó por no estar plenamente acreditados y observarse que estas circunstancias no impidieron que Arcoefecto CIA SAS, presentara su oferta.

Por último, se consideró que la expectativa de suscribir el contrato no era un daño

indemnizable, pues el lucro cesante por la utilidad bruta operacional dejada de percibir y la pérdida de acumulación de experiencia como contratista, para futuros procesos de selección, resultaban perjuicios derivados de la no suscripción del contrato, acto que resultaba prohibido por disposición del artículo 13-3 ejusdem.

Recurso de apelación

La parte demandante¹⁰ interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Advirtió que el a quo le otorgó un alcance equivocado al artículo 13-3 del estatuto de contratación de la universidad demandada, al considerar que la referida disposición no contemplaba una prohibición expresa para adelantar un proceso de contratación en ausencia de pluralidad de oferentes; y, por el contrario, preveía este escenario como una posibilidad.

De igual forma, consideró que la autonomía universitaria no habilitaba a la Universidad de Cundinamarca para desconocer el orden público, el interés general y el bien común. Arguyó que tal principio, la autonomía universitaria, no autorizaba al ente educativo para conducir de forma subjetiva la selección de ofertas, es decir, de conformidad con intereses privados y en violación de las normas que rigen la selección de contratistas (los términos de referencia, la legislación civil y comercial). Por consiguiente, consideró que lo procedente para asegurar la garantía de los principios de confianza legítima y de buena fe era advertir, desde la etapa inicial del proceso de selección, la necesidad de contar con tres propuestas, sin reparar en dichas circunstancias hasta el final del proceso de selección. Fundamentó su posición sobre la premisa de que el manual de contratación no puede resultar contrario a los principios de la contratación estatal. Precisó que el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993 indica que, en virtud del principio de economía, la declaratoria de desierto de un proceso de selección solo procede por motivos que impidan la escogencia objetiva.

Se refirió a los hechos probados con el fin de remarcar la falta de coherencia en la conducta del ente universitario demandado. Esto, bajo el entendido de que en el informe final del 22 de diciembre de 2015 se presentó como justificación para no proseguir con la suscripción del contrato la ausencia de oportunidad para presentar observaciones a los términos de referencia; mientras que, en comunicación del 15 de enero de 2016, se adujo que la decisión de no continuar la contratación se adoptó por no contarse con más de tres ofertas o cotizaciones. En los términos del

¹⁰ SAMAI T.A. indice 00054

recurrente, esto demostró que la selección de contratistas no se soportó sobre requerimientos objetivos ni se sometió a los principios de igualdad, transparencia y seguridad jurídica. En cuanto a la ausencia de oportunidad para hacer observaciones, arguyó que, en sujeción al principio de planeación, este elemento debió ser proyectado con anterioridad al proceso de selección o adicionado en el desarrollo del mismo por medio de una adenda, pero no había lugar a referirse a este elemento hasta la terminación del proceso de selección.

Por último, consideró que resultaba procedente el reconocimiento de la indemnización solicitada, habida cuenta de que se acreditó la omisión de la demandada al no suscribir el contrato, a pesar de contarse con una propuesta habilitada y habérsele citado para adelantar y agilizar lo concerniente al perfeccionamiento del acuerdo.

Trámite en la segunda instancia

El 20 de mayo de 2024 el tribunal concedió el recurso de apelación¹¹ y el 14 de noviembre de 2024 este fue admitido¹². En la oportunidad de que tratan los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021) las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Como la demanda se presentó el 16 de enero de 2018, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y sólo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren, con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del mentado 2 de julio de 2012. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

^I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

¹¹ Indice SAMAI 00056 TA

¹² Indice SAMAI 00003

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño, cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $390.621. 000.oo millones de pesos¹³.

Régimen jurídico aplicable a la invitación pública para contratar, de la Universidad de Cundinamarca.

A efecto de analizar los presupuestos procesales, la Subsección se permite precisar que, en virtud del artículo 93 de la Ley 30 de 1992¹⁴, los contratos celebrados por las universidades estatales u oficiales para la ejecución y/o cumplimiento de sus funciones están regidos por las normas del derecho privado. En este entendido, al gobernarse la contratación de la Universidad de Cundinamarca¹⁵ bajo uno de los llamados «regímenes exceptuados» del Estatuto General de Contratación (L. 80 de 1993), los actos proferidos por esta entidad – salvo disposición legal en contrario – se tratan de actos regidos por el derecho privado y/o «actos de gestión contractual», aún aquellos que surgen de su actividad precontractual¹⁶; como es el caso de las actuaciones adelantadas con ocasión de la «Invitación Pública para contratar el "suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño espacial para la nueva sede de la Universidad de Cundinamarca Extensión Chía"».

Medio de control procedente

¹³ Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de [2018], [$781. 242.oo], por 500.

¹⁴ «(...) ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. (...)»

¹⁵ En relación con el régimen de contratación de contratación de las universidades estatales ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, Sentencia del 13 de marzo de 2024, Rad: 180012333000201500105-01(62248), CP Nicolás Yepes Corrales.

¹⁶ Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, rad: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003), CP Alberto Montaña Plata.

En lo que toca el medio de control procedente, la Sala precisa que en el sub lite se discute la responsabilidad precontractual de la demandada, con ocasión con la conducta que observó a lo largo del agotamiento de la invitación pública "para contratar el "suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño espacial para la nueva sede de la universidad de Cundinamarca extensión Chía", en especial, al decidir dar finalizado el mismo y « (...) dar inicio a un nuevo proceso cuando se retomen las actividades administrativas y contractuales en el año 2016(...)».

Dicha decisión se manifestó en el Informe Final fechado 22 de diciembre de 2015, que fue suscrito por el director de bienes y servicios de la Universidad de Cundinamarca¹⁷, y luego fue reiterada en respuesta del 15 de enero, del 22 de febrero, el 2 de mayo, el 7 de mayo y el 9 de junio de 2016. Estos actos, en sujeción al criterio jurisprudencial unificado por la sección el 30 de septiembre de 2020¹⁸ y la sentencias que han extendido el criterio allí sentado a otros regímenes exceptuados¹⁹, no son susceptibles de calificarse como actos administrativos; y, por el contrario, el precedente de la corporación se ha referido a los mismos como

«actos de gestión contractual» con lo cual el medio de control de reparación directa resulta procedente para examinar la responsabilidad que se puede derivarse de los mismos.

De igual forma- y como se ampliará más adelante-, la invitación pública formulada por la universidad contratada no reviste las características de una oferta; y, por ende, la propuesta realizada por la demandante Arcoeffecto CIA SAS, no resulta susceptible de configurar la aceptación de la misma, y por ende un contrato, en los términos del artículo 864 del C.Co. De allí que, el medio de controversias contractuales no sea el procedente para resolver la presente controversia.

Demanda en tiempo

De acuerdo con el artículo 164.2 del CPACA, se cuenta con un término de

«(...) dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción

¹⁷  SAMAI TA índice 00041, archivo: "9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)

NroActua 41" pp. 249-250.

¹⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, rad: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003), CP Alberto Montaña Plata. Ver también,, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de julio de 2023, rad: 0500123310002008-000226- 01(55.644),CP Guillermo Sánchez Luque [Fundamento de derecho 2]

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de marzo de 2024, rad: 180012333000201500105-01(62848), CP Nicolás Yepes Corrales [ Fundamento de derecho 2], Subsección C, Sentencia del 19 de febrero de 2024, rad: 250002336000201301807-02(60126), CP Nicolás Yepes Corrales [ Fundamento de derecho2],

u omisión causante del daño, (...) o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este si fue en fecha posterior (...)».

En lo que toca, el ejercicio oportuno del medio de control se observa que el Informe Final del 22 de diciembre de 2015, donde se adoptó la decisión de no proseguir con el proceso de contratación, se remitió a la dirección electrónica de la demandante en esa misma fecha y el día siguiente la sociedad demandante radicó memorial que se refirió a dicho informe²⁰. En este sentido, a juicio de Sala, hay lugar a estarse de conformidad a lo resuelto, en relación con la ausencia de configuración de caducidad del medio de control, en auto del 8 de junio de 2021, de esta Subsección.

En efecto, se verifica que la demanda se ejerció oportunamente el 16 de enero de 2018, en la medida que el plazo de caducidad comenzó a computarse desde el 24 de diciembre de 2015; sin embargo, dicho plazo estuvo suspendido entre el 18 de mayo y el primero de agosto de 2017, mientras se agotó la conciliación extrajudicial, según lo consignado en constancia de la Procuraduría Novena Judicial para Asuntos Administrativos²¹.

Legitimación en la causa

En el presente caso, la sociedad Arcoeffecto CIA SAS está legitimada en la causa por activa, habida cuenta, esta sociedad alega ser afectada por la finalización de la invitación pública para contratar el "suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño espacial para la nueva sede de la Universidad de Cundinamarca, Extensión Chía", sin que se hubiera suscrito un contrato, habida cuenta presentó la única propuesta, dentro del referido proceso de selección, el 4 de diciembre de 2015 ²² . Por otro lado, la Universidad de Cundinamarca está legitimada en la causa por pasiva, como el ente que adelantó la referida invitación pública y decidió finalizarla sin proceder a la suscripción de un contrato.

Problema jurídico

²⁰ SAMAI TA índice 00041, archivo: "9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf) Nro.

Actua 41" pp.252-254.

²¹SAMAI TA índice 00064, archivo: (...)

«25_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_01CuadernosPrincipal_0_20240926134312176(...) ». pp. 19-21.

²² SAMAI TA índice 00064, archivo: (...) «26_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_02CppalPruebas20800_ (...)

». página 23.

Vista la demanda y el escrito de apelación estima la Sala que, a efecto de resolver la controversia jurídica, deberá precisarse si se configuró la responsabilidad precontractual de la Universidad de Cundinamarca, al decidir finalizar la invitación pública para contratar el suministro e instalación del mobiliario de oficinas y demás dependencias según diseño espacial para la nueva sede de la Universidad de Cundinamarca, Extensión Chía, sin suscribir un contrato con la sociedad Arcoeffecto CIA SAS -el único proponente habilitado-, frente a las circunstancias acreditadas en el proceso.

A efecto de abordar el anterior problema jurídico, la Sala identificará i) el marco jurídico actualmente aplicable a los casos donde se discute la responsabilidad precontractual, de las entidades sometidas a un régimen exceptuado de contratación; ii) para luego examinar, si en el caso concreto la universidad finalizó, justificadamente, el referido proceso de selección, sin suscribir un contrato; y, por ende, incurrió en una omisión susceptible de configurar su responsabilidad precontractual. En este último punto, se analizará el alcance de las disposiciones vertidas en el estatuto de contratación de la universidad demandada y su alcance.

Análisis de la Sala

Responsabilidad en la formación del contrato sometido a un régimen exceptuado, -culpa in contrahendo-.

La teleología de los regímenes exceptuados, y el rol central del principio de la buena fe, en la conciliación de los intereses públicos y privados.: La lealtad contractual.

En el análisis de la acción pública, la doctrina ha dado cuenta de la

«contractualización» ²³ , para describir la tendencia de la administración por privilegiar el acuerdo de voluntades como instrumento o «medio de acción» para la consecución de sus fines de interés general. Este fenómeno ilustra la mutación de relaciones de la administración, donde se prefiere que su fundamento repose sobre ^el acuerdo de voluntades^{, restringiendo los ámbitos donde la autoridad o la} coacción fungen como medios predilectos para la consecución de los fines públicos. Así, el contrato se enmarca como el medio para incitar a diversos actores a orientar su actividad a la consecución o satisfacción del interés público, quienes, en

²³ Chevallier J., El Estado posmoderno, Editorial Externado.2011 pp. 238 y 239. «(...) La contractualización de la acción pública implica el reconocimiento del margen de autonomía a disposición de los distintos actores sociales con los cuales el Estado debe negociar, a falta de poder imponer su voluntad. En una serie de ámbitos, los instrumentos convencionales sustituyen progresivamente a las técnicas unilaterales clásicas, lo que se manifiesta el paso a una 'gobernabilidad cooperativa. (...)»

contrapartida, pueden verse beneficiados, financiera, material o jurídicamente, por la administración.

^{En este contexto, se inscribe la necesidad de acordar una mayor} libertad contractual ^{a las} personas de derecho público, quienes al recurrir a los actores de la sociedad civil y del mundo económico, lo hacen para beneficiarse de su experticia, con lo cual estos pasan a ser colaboradores de la acción pública y no simples sujetos de sus actos. En este sentido, la construcción del marco jurídico para estos contratos supone equilibrar la necesidad de los entes públicos de contar con prerrogativas para perseguir la concreción del interés público²⁴ en la formación y ejecución del acuerdo de voluntades y el interés de los contratantes de que se ^{garanticen la} seguridad jurídica ^{y económica, sobre los cuales consintieron} obligarse con la administración y se adhirieron a sus fines.

Previendo lo anterior, el legislador colombiano al acoger el estatuto general de contratación (Ley 80 de 1993 -ahora EGAP-), reconoció esta necesidad de otorgar una mayor libertad a las entidades (art. 333 CP), y en este espíritu sujetó la actividad contractual de la administración a «(...) las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (...)» (-art. 13-).

²⁴ Plessix. B. Droit Administratif, Lexis Nexis, 4^e édition, 2022, pagina 1253. Alli se precisó « (...) Davantage encore que les actes administratifs unilatéraux, les contrats de l'administration offrent une illustration exemplaire des enjeux sous-tendant le droit administratif. Dans un État de droit moderne, le régime des contrats administratifs ne peu exclusivement poursuivre comme finalité une dépense économe des deniers publics et instaurer une tutelle infantilisante sur tous ceux dont les pouvoirs publics obtiennent le concours pour accomplir leurs activités. Sauf au ruiner tout intérêt de recourir á l'outil contractuel, ce régime nous présente nécessairement une posture différente de l'administration, qui part volontairement á la rencontre de la société civile et du monde économique, pour bénéficier de leur expertise et de leur savoir-faire ; le cocontractant devient le collaborateur de l'Administration, et non plus le destinataire passif de son action. Ni trop rigide, ni trop laxiste, le droit des contrats administratifs doit trouver un juste équilibre entre, d'un côté, les prérogatives dont doivent disposer les collectivités publiques contractantes pur la préservation et satisfaction des besoins d'intérêt général qu'elles poursuivent, y compris dans le cadre de la conclusion d'un contrat, et, d'un autre cotté, la sécurité juridique et économique des cocontractants, sans quoi personne ne voudrait jamais contracter avec l'administration. (...)» traducción propia: «(...) Incluso más que los actos administrativos unilaterales, los contratos de administración ofrecen una ilustración ejemplar de las cuestiones subyacentes al derecho administrativo. En un Estado de Derecho moderno, el régimen de los contratos administrativos no puede perseguir exclusivamente como objetivo un gasto económico de los fondos públicos y establecer un control infantilizante sobre todos aquellos cuya ayuda obtienen los poderes públicos para llevar a cabo sus actividades. A menos que arruine cualquier interés en utilizar la herramienta contractual, este régimen necesariamente nos presenta una postura diferente a la de la administración, que voluntariamente se propone reunirse con la sociedad civil y el mundo económico, para beneficiarse de su experiencia y conocimientos; el cocontratante se convierte en colaborador de la Administración, y ya no en destinatario pasivo de su acción. Ni demasiado rígido ni demasiado laxo, el Derecho contractual administrativo debe encontrar un justo equilibrio entre, por un lado, las prerrogativas que deben tener los poderes públicos contratantes para la preservación y satisfacción de las necesidades de interés general que persiguen, incluso en el contexto de la celebración de un contrato, y, por otro, la seguridad jurídica y económica de los cocontratantes, sin la cual nadie querría jamás contratar con la administración. (...)»

Al respecto, Cassagne J.C, Capítulo Primero, La Contratación Pública, en Cassagne J.C., Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo I, ed: 2014, también identificó esta problemática y sobre la misma reflexionó: «(...) A su vez, el campo de la contratación pública ha sido fértil en la producción de un conjunto inagotable de dilemas como los que plantean la elección entre un régimen contractual estatista y autoritario frente a un régimen de equilibrio entre prerrogativas y garantías; si se tiene o no sentido hoy día la categoría del contrato administrativo,

o bien, si se admiten o no los contratos de la administración regulados , en a su objeto por el derecho privado,

o si, de cara a una revocación del contrato por razones de oportunidad cabe indemnizar o no el lucro cesante etc.(...) »

Sobre la existencia de estos llamados «regímenes exceptuados» es pertinente señalar que su existencia no es posterior a la Ley 80 de 1993, sino que algunos de tales regímenes venían con anterioridad a esta ley, otros fueron creación del legislador de 1993 y otros posteriores. Así, por ejemplo, dentro de los primeros se encuentra la regulación de las universidades públicas anterior al estatuto de contratación actual, en la que se remitió a la aplicación de las reglas del derecho privado (artículo 93 de la Ley 30 de 1992).

La misma Ley 80 de 1993 excluyó de su aplicación los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos. Sobre el particular, dispuso que tales contratos continuarían rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable (artículo 76)²⁵.

Con posterioridad a esta ley, se encuentran también regulaciones especiales - basta mirar la normatividad atinente a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal²⁶ –, o incluso en la reforma que se hizo en la Ley 1150 de 2007 donde se determinaron nuevas excepciones²⁷.

La categorización como regímenes exceptivos o especiales consistió en la posibilidad de establecer en sus reglamentos internos (manuales de contratación), los procesos de selección de los contratistas, y en algunos casos como el ya referenciado artículo 76 de la ley, en la incorporación de cláusulas excepcionales al derecho común.

Frente a las primeras, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 pueden establecer reglas de selección, es decir, trámites que garanticen la oportunidad de que varias personas participen de la contratación de los bienes y servicios que requieren las entidades del Estado²⁸.

²⁵ Por ejemplo, los contratos de exploración y exploración de petróleos del Decreto 1056 de 1953; los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación contenidos en el Decreto Ley 1760 de 2003.

²⁶ La Ley 142 de 1994 (reformada por la Ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios

²⁷ Al respecto el artículo 14, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 dispone: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

²⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, rad. n°. 45607 [fundamento jurídico 6.1].

En cuanto a las segundas, es posible concluir que el legislador optó por un régimen excepcional en el que dispuso reglas distintas a las contenidas en el estatuto general de contratación. Así, por solo ejemplificar algunos eventos, puede referirse el mismo artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que dispuso que las entidades estatales cuyo objeto fuera el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales determinarían en sus «reglamentos internos» las cláusulas excepcionales que podrían pactarse y los trámites a los cuales podrían sujetarse.

Tal normatividad hace que los regímenes exceptuados se puedan clasificar en tres grupos: (i) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación la totalidad de las modalidades de selección de contratistas, es decir, se apartaron en entero de la aplicación de las reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas; (ii) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación las modalidades de selección frente a su objeto misional, pero regresaron a la Ley 80 de 1993 y sus reformas para los demás asuntos (contratación atinente a la administración y funcionamiento)²⁹ y (iii) aquellos derivados de la aplicación del artículo 105 literal A del CPACA, esto es entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuyos contratos y sus controversias en la medida que correspondan al giro ordinario de sus negocios serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Por lo demás, los litigios que surgen de la actividad de estas entidades, aunque el régimen sea el derecho privado, también son del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y su responsabilidad en la fase de formación se analizará, conforme lo expuesto en esta providencia, bajo las reglas de la culpa in contrahendo, con la salvedad referida a la excepción del artículo 105 del CPACA ya mencionada.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, aunque los regímenes exceptuados están por fuera de la Ley 80 de 1993, la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, vigente para la época del proceso de selección, dispuso la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política -art. 13 L. 1150 de 2007³⁰-.

²⁹ Por ejemplo, el manual de contratación de RTVC remite a la Ley 80 de 1993 para la contratación administrativa y de funcionamiento y dispone la aplicación de los procedimientos de selección de esa norma. Consultar en https://s3.amazonaws.com/rtvc-assets-qa-

³⁰ «(...) ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las

entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que

La extensión que hizo el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a toda contratación con recursos públicos, no implica de suyo que no deba modularse y analizarse la aplicación de los principios de la función administrativa a los acuerdos del Estado en todas sus formas. Dicho análisis adquiere aún más relevancia en sectores en los que, desde la propia Constitución, es aún más cercana o exclusiva la aplicación del derecho privado³¹.

Los hasta aquí expuesto ha sido reconocido en la jurisprudencia unificada de la sección, en lo que toca con la naturaleza de los actos precontractuales ³² , y contractuales³³, en el marco de los regímenes de servicios públicos, pues se dejó atrás la concepción jurisprudencial³⁴ bajo la cual, necesariamente debía acudirse a esquemas de autoridad (como lo es la noción del acto administrativo) para la satisfacción del interés público; y por el contrario, se reconoció la garantía de dicho interés, según lo dispuesto por el constituyente³⁵ y el legislador, también podía ser concretada - en ámbitos precisos- con el recurso a una mayor consensualidad y de acuerdo a los principios del derecho privado, en el marco de los llamados regímenes exceptuados o especiales.

En tal sentido, el principio de buena fe y los deberes que se asocian a este, resultan el principal instrumento en la conciliación de los intereses privados y públicos, cuando la relación contractual, resulta mediada por principios del derecho civil. (art, 1603 C. Civil³⁶, y 863³⁷ y 871³⁸ del C. Co). Si bien, en el origen del estudio

tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual. (...)»

³¹ Sobre el particular ver la aclaración de voto Rad. 53962.

³² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, rad: 250002326000200900131-01(42003) CP Alberto Montaña Plata.

³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024, rad: 760012331000200603320003(53.962).

³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia del 11 de junio de 2009, rad: 150012331000199606432-01(17133), CP Ruth Stella Correa Palacio [ Fundamento de derecho2.3] Subsección A, Sentencia del 12 de febrero de 2014, rad. 250002326000200000581-01(28209) [ Fundamento de derecho 4]

³⁵ Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de julio de 2023, rad: 050012331000200800226-01(55.644), CP Guillermo Sánchez Luque. [ Fundamento de derecho 2 y 4

³⁶ «(...) Artículo 1603. Ejecución de buena fe: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. (...)»

³⁷ «(...) Artículo 863. Buena fe en el periodo precontractual: Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. (...)»

³⁸ Artículo 871. Principio de buena fe: Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

del contrato de la administración, Gastón Jèze reservó la interpretación finalista³⁹ a los llamados «contratos administrativos», actualmente, en el derecho privado las teorías solidaristas⁴⁰, abogan por exigir del comportamiento leal y coherente de los cocontratantes, típico de quien asocia sus fines, con los de otro, a través del instrumento contractual.

En el campo de derecho público, tal visión se vio reflejada en la noción de la ^buena fe exenta de culpa, más precisamente, en la lealtad contractual⁴¹; bajo dicha perspectiva, se aboga por una visión más subjetivista del contrato, que tenga en cuenta el comportamiento de las partes y los fines perseguidos por la convención.

«(...) La lealtad es el comportamiento de una persona sincera y fiel. Cuando se compromete, esta persona lo hace de una manera transparente y honesta, y luego respeta la palabra dada de una manera que no se reduce a la simple letra del contrato, sino que se preocupa por el destino de su cocontratante (...)»⁴²

³⁹ Jèze G., Cours de Droit Public, Théorie des contrats de l'Administration, Formation et Exécution, Marcel GIard, Libraire -Éditeur 1930. pp.180-181. «(...) L'exécution des obligations contractuelles n'a pas lieu suivant les mêmes règles, ni avec la même rigueur, dans les contrats de droit privé conclus par l'administration et dans les contrats administratifs proprement dits. Dans les contrats de droit privé conclus par l'administration pour l'exécution des obligations respectives des parties contractantes, on appliquera purement et simplement les règles du droit privé : Code Civil, droit commercial.

Au contraire, dans les contrats administratifs le fait que le contractant devient une mesure plus ou moins grande, un véritable collaborateur de l'administration pour le fonctionnement d'un service public(1) a une conséquence capitales. Le fournisseur ou entrepreneur, obligé envers l'administration par un contrat administratif, proprement dit, doit exécuter ses obligations suivant certaines règles plus strictes que celle qu'on appliquerait s'il n'était lie que par un contrat de droit privé. L'intérêt général du fonctionnement régulier du service public exige une interprétation plus rigoureuse des obligations de l'entrepreneur ou du fournisseur (1). Aussi la soumission contractuelle á ces règles de droit public donne -telle á un contrat, par ce seul fait, le caractère de contrat administratif (...) » traducción propia: (...) La ejecución de las obligaciones contractuales no se produce según las mismas reglas, ni con el mismo rigor, en los contratos de derecho privado celebrados por la administración y en los contratos administrativos propiamente dichos. En los contratos de derecho privado celebrados por la administración para la ejecución de las respectivas obligaciones de los contratantes, se aplicarán pura y simplemente las normas del derecho privado: Código Civil, derecho mercantil.

Por el contrario, en los contratos administrativos el hecho de que el contratista se convierta, en mayor o menor medida, en un verdadero colaborador de la administración para la explotación de un servicio público (1) tiene una consecuencia capital. El proveedor o contratista, obligado ante la administración por un contrato administrativo, en sentido estricto, debe cumplir sus obligaciones según ciertas reglas más estrictas que las que se aplicarían si estuviera obligado únicamente por un contrato de derecho privado. El interés general en el funcionamiento regular del servicio público exige una interpretación más rigurosa de las obligaciones del contratista o proveedor (1). Además, la sumisión contractual a estas normas de derecho público confiere al contrato, por este solo hecho, el carácter de contrato administrativo (...)

⁴⁰ Bernal- Fandiño Mariana, El solidarismo contractual- especial referencia al derecho francés- Vniversitas, Bogotá -Colombia, N°114; 15-30, Julio-diciembre de 2007. Jamin Christophe, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel ; en obra colectiva « Études offertés á Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIe Siècle» L.D.G.J.2001pp. 441-472 . En la doctrina nacional ver: Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos Notas de clase, Legis, 2021, Bogotá Colombia. Frente a las teorías solidaristas, explicó el profesor Cárdenas: (...) Por otra parte

, surgen tendencias sociales como la de Ghestin, quien señala que el contrato supone un acuerdo de voluntades que reconoce el ordenamiento en la medida en que lo considera útil y justo. Útil en cuanto da certeza y estimula cooperacion y justo en cuanto permite intercambios equilibrados. De esta manera, se señala que el contrato solo es obligatorio en la medida que es útil y justo. En este contexto aparece también el solidarismo contractual que invoca como fundamento la concepción de Demogue, quien señalaba que el contrato debe examinarse como una pequeña sociedad en la cual cada uno debe trabajar para un objetivo común, que es la cima de los bienes individuales, de la misma manera que en las sociedades civiles y comerciales. (...)» (negrilla por fuera del original) página 6. ,

⁴¹ En referencia a la lealtad en por fuera de las relaciones contractuales es posible referirse a: Seiller B.[La loyauté [ hors] des relations contractuelles, Mélanges n l'honneur du professeur Laurent Richer : à propos des contrats des personnes publiques ; . En la misma obra colectiva ver Lafaix Jean- Francois : La loyauté des relations contractuelles au régard de la théorie du contrat, pp. 365-396.

⁴² Ib. Lafaix, Jean – Francois traducción propia del original:«(...) la loyauté correspond au comportement d'une personne sincère et fidèle. Lorsqu'elle s'engage, cette personne le fait de façon transparente et honnête, puis elle respecte la parole donnée d'une manière qui ne se réduit pas a la simple lettre du contrat, mais se préoccupe du sort de son cocontractant (...)», p. 366.

En este sentido, aun cuando el contrato suscrito por una entidad, excluido del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, esté sometido a los principios de la función pública (art. 13 de la Ley 1150 de 2007), la sujeción a los mismos no la autoriza a para ejercerlos, como justificación de un comportamiento desleal, que injustificadamente frustre las expectativas de seguridad jurídica y económica de quienes buscan asociarse con ella, a través del contrato. En este orden de ideas, la ^{buena fe y la lealtad, tienen una} función orientadora⁴³, tanto de las personas públicas como de las privadas, estas últimas quienes, en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, deben dirigirlos a la satisfacción de interés general, de allí que aun en estos ámbitos, los contratos de la administración aún guarden cierta especificidad que demande una interpretación rigurosa-.

La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, por la no realización del contrato, en los contratos de régimen exceptuado.

En lo que se refiere a la etapa de formación del contrato, la jurisprudencia colombiana⁴⁴, como la doctrina nacional⁴⁵, reconocieron que la infracción de los deberes de conducta, en la etapa de formación del acuerdo de voluntades

«diligentia in contrahendo» o «culpa in contrahendo» ⁴⁶ , por cualquiera de los cocontratantes es susceptible de configurar la responsabilidad extracontractual de la administración. En esta materia, resulta cardinal la remisión, sustentada en el

⁴³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, rad:11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) CP Ruth Stella Correa [ Fundamento de derecho e) El principio de Buena Fe] (...) La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales.

Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho.

En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido. (...) (negrilla por fuera del original)

⁴⁴ A título de ilustración, referirse a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de octubre de 2024, rad: 170012333000201800293-02 (65.643) [Fundamento de derecho 44- 49] CP José Roberto Sáchica Méndez: Subsección C, Sentencia del 19 de julio de 2023, rad: 05001-23-31-000-2008-00226-01(55.644), CP Guillermo Sánchez Luque [ Fundamento de derecho 14] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 17 de junio de 2024, rad 050012331000201001292-01(60573), CP Jaime Enrique Rodríguez Navas [ Fundamento Jurídico 5.1]; Subsección C, Sentencia del 19 de febrero de 2024, rad: 250002336000201301807-02(60126), CP Nicolás Yepes Corrales [Fundamento de derecho 7.14];

⁴⁵ Ver: Exposito Vélez J.C La responsabilidad precontractual en la actuación contractual del Estado, Revista Digital de Derecho Administrativo, N°27, primer semestre/2022.

⁴⁶ Reginfo Gardeazabal, M. La Formación del Contrato, Temis, 2016 Bogotá- Colombia pp. 232-345, quien definió la responsabilidad precontractual así: «(...) Desde el punto de vista de los efectos, la responsabilidad precontractual es una sanción civil mediante la cual se busca reparar patrimonialmente a quien confiaba en la celebración de un contrato válido y útil, pero se ha visto injustamente privado de este resultado. (...)

derecho positivo (art.863 C.Co⁴⁷), al principio de buena fe, a efecto de identificar el alcance que tienen los deberes precontractuales de las partes.

Debe recordarse que, en la formación del contrato, se caracteriza por el adelantamiento de los llamados tratos preliminares o tratativas: los cuales son el

«conjunto de actos y operaciones» que los participantes adelantan con la finalidad de consolidar un vínculo contractual⁴⁸. En el caso de la formación de los contratos en el ámbito de los regímenes exceptuados del EGAP, la jurisprudencia ha acogido de forma pacífica, que la infracción de los deberes precontractuales configura la responsabilidad extracontractual, sin acudirse a la responsabilidad contractual, en ausencia de un vínculo negocial perfeccionado⁴⁹ (art. 864 Cco⁵⁰).

En este sentido, en el ámbito de la formación del contrato, la responsabilidad tiene como principal sustento la vulneración de la «buena fe exenta de culpa»⁵¹, de la cual se ha indicado, derivan deberes como lo son de información, reserva, seguridad, conservación y seriedad⁵². Estos principios que tiene su origen en las construcciones del derecho privado resultan suficientes para analizar la responsabilidad precontractual. La remisión a los principios de la función administrativa (art. 13 L.1150 de 2007), en el ámbito de los contratos excluidos del ámbito de aplicación del EGCAP, se reitera, debe modularse y analizarse desde la óptica del régimen aplicable -el derecho privado- particularmente en el ámbito precontractual, que atañe ahora a la Sala en este caso, con fundamento en los principios de la buena fe y de lealtad negocial.

Tratándose de las tratativas negociales, la libertad contractual permite, por regla general, el ingreso como el retiro libre de los interesados, sin que medie un reproche por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera contrario al postulado de la

⁴⁷ « (...) ARTÍCULO 863. <BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. (...)»

⁴⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 11 de octubre de 2024, rad: 170012333000201800293-02 [ Fundamento de derecho 49]

⁴⁹ Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, ⁴⁹, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2001, Exp. 13.405, C.P. Ricardo Hoyos Duque, precisó (...) "En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad (...) citada en , Subsección A, Sentencia del 27 de marzo de 2014, rad: 760012331000199902326-01(24454), CP Mauricio Fajardo Gómez. [ Fundamento de derecho 2.2].

⁵⁰ ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.

⁵¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de marzo de 2014, rad: 760012331000199902326-01 (24.454) CP Mauricio Fajardo Gómez [Fundamento jurídico 4]

⁵² Ver Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de octubre de 2024, rad: 170012333000201800293-02, CP José Roberto Sáchica Méndez [ Fundamento de derecho 55 También ver Reginfo Gardeazabal, M. La Formación del Contrato, Temis, 2016 Bogotá- Colombia pp.48-73

buena fe, el retiro injustificado de las negociaciones, cuando se había generado en el interlocutor, la confianza y seguridad de que un futuro se suscribirá contrato; o cuando se revoca injustificadamente una oferta «firme» y «precisa», que arribó a su destinatario; por ende, en estos escenarios es susceptible que se configure la responsabilidad precontractual⁵³.

. Así para que haya lugar a la responsabilidad, por el rompimiento de las tratativas negociales, se debió crear, por cualquiera de los futuros cocontratantes, una expectativa legítima a su interlocutor⁵⁴, de que el proyecto contractual se iba a concretar en un acuerdo de voluntades, la cual es frustrada o defraudada de forma injustificada y con ello se haya generado un daño. Así como el análisis de cualquier hecho susceptible de configurar la responsabilidad patrimonial, deberá establecerse el nexo causal entre el daño alegado y la infracción de los deberes precontractuales.

Ahora bien, en el anterior análisis resulta distinto el alcance de los deberes precontractuales según se identifique que la invitación a contratar es susceptible de calificarse o no como una oferta en los términos del artículo 845 del C.Co. En efecto, dado – por regla general- el carácter irrevocable de la oferta⁵⁵, se desprende que este acto unilateral constituya en una fuente obligacional, y su retracto injusto, es un acto ilegal susceptible de configurar la responsabilidad patrimonial⁵⁶ (art. 846 C.Co), de suerte que su aceptación implica la celebración del negocio – cuando su perfeccionamiento ^{no es sometido a solemnidades legales o convencionales57}-, escenario donde será procedente el medio de control de controversias contractuales (art. 141 CPCA).

Por otro lado, una propuesta para contratar que no reúna los elementos esenciales del negocio jurídico que se busca celebrar «precisión de la oferta» y no exprese la voluntad de su autor de obligarse, en caso de aceptación «firmeza de la oferta»⁵⁸, no es susceptible de apreciarse como una oferta. Así una invitación para

⁵³ Reginfo Gardeazabal, M. La Formación del Contrato, Temis, 2016 Bogotá- Colombia pp. 301-307.

⁵⁴ Cassagne J.C. Los Grandes Principios del Derecho Público, Volumen 1,Temis,2018 p.pp. 48 y 49. «(...) La actividad de la administración precisa generar confianza en administrado para que este pueda prever razonablemente el grado de previsibilidad y seguridad jurídica que posee su relación con el Estado y adoptarlas medidas necesarias para cubrir o soportar las contingencias adversas (...)»

⁵⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de agosto de 2002, expediente No. 6111, MP José Fernando Ramírez Gómez,

⁵⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2023, rad: 050012331000199602602-02(56.445) CP María Adriana Marín [ Fundamento de derecho 5.1]

⁵⁷ Al respecto ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de junio de 2022, SC1303-2022, rad. 110013103004201100840-01, MP Francisco Ternera Barrios [ Fundamento de derecho 5]

«(...) En el caso concreto, las formalidades establecidas por el proponente -especialmente, la aprobación de una proforma y la suscripción de un contrato- se pueden recibir como verdaderas reservas formales. Esto es, en la negociación se afincó una verdadera formalidad ad solemnitatem, <<que es precisamente lo mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo que es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato "no produzca ningún efecto civil" sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento>> (GJ CLXVI p. 183).76 (...)»

⁵⁸ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de junio de 2022, SC1303-2022, rad. 110013103004201100840-01, MP Francisco Ternera Barrios «(...) 3. En primer término, la oferta es una

contratar que no sea precisa y/o firme, no será susceptible de calificarse como una licitación, en los términos del art. 860 C.co; y, por el contrario, se deberá tener como una invitación para iniciar tratativas o formular ofertas⁵⁹. En todo caso, en este último escenario, aún resulta posible que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando se verifica una ruptura injustificada de las negociaciones, en los términos del artículo 863 C.Co⁶⁰, en otras palabras, verificando si la conducta contractual de la entidad oferente vulneró los postulados de la buena fe exenta de culpa.

La distinción entre la invitación a ofertar y la oferta, resulta especialmente relevante en la indagación del interés susceptible de ser reconocido como daño indemnizable, en caso de configurarse la responsabilidad patrimonial. En el caso de tratarse de la responsabilidad precontractual, mayoritariamente⁶¹, la corporación se ^{ha decantado por reconocer el} interés negativo o de confianza^{, el cual} corresponde a la «(...) lesión o menoscabo que se produce cuando la confianza en la validez o en la conclusión del contrato se frustra por resultar nulo o porque no llega a perfeccionarse (...)»⁶².

Caso concreto- la ausencia de demostración del daño alegado-.

propuesta firme de celebrar un contrato, presentada en condiciones precisas⁶⁵, de suerte que la mera aceptación es suficiente para la formación del contrato⁶⁶. De manera puntual, en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, la propuesta «deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario (...)». [ Fundamento de derecho 3] En la referida decisión la Corte hizo referencia a doctrina francesa, que en el mismo sentido ha definido como elementos constitutivos de la oferta su precisión y firmeza. Terré F. Simler P., Lequette Y. y Chenéde F., Droit Civil, les obligations, Dalloz, 12^e édition p . 199 « (...)Pour qu'une proposition de contracter puisse être qualifié d'offre, il faut que sa seule acceptation suffise á former le contrat. Là encore, la solution (...) Par conséquent, une proposition ne saurait constituer une offre, alors même qu'elle renferme les éléments essentiels du contrat projeté si son auteur a marqué sa volonté de ne pas être lié en cas d'acceptation. Ainsi en va-t-il lorsque l'auteur de la proposition se réserve la possibilité d'agréer a son cocontractant. (...)» traducción propia «(...) Para que una propuesta de contrato se considere una oferta, su simple aceptación debe ser suficiente para formalizar el contrato. En este caso, la solución es la siguiente: una propuesta no puede constituir una oferta, incluso si contiene los elementos esenciales del contrato propuesto, si su autor ha manifestado su intención de no quedar obligado en caso de aceptación. Este es el caso cuando el autor de la propuesta se reserva el derecho de aceptar a su cocontratante. (...) »

⁵⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de noviembre de 1989, gaceta judicial,

M.P. y Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de junio de 1990, rad. 239 José Alejandro Bonivento Fernández, citadas en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19de julio de 2023, rad: 050012331000200800226-01(55644), CP. Guillermo Sánchez Luque [Fundamento de derecho 5]], Subsección C, Sentencia del 19 de febrero de 2024 rad: 2500-23-36-000-2013- 01807-02(60126] [ Fundamento de derecho 7.1.5]

⁶⁰ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19, de febrero de 2024, rad: 250002336000201301807-02(60126), CP Nicolás Yepes Corrales [ Fundamento de derecho 7.1.5]

⁶¹Algunas providencias donde se reconoce el interés negativo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2023 rad: 050012331000199602602-02(56.445) CP María Adriana Marín [Fundamento de derecho 5.3]; Sentencia del 24 de octubre de 2024, rad 170012333000201800293-02(68.643) [Fundamento de derecho 66]; Subsección C Sentencia del 19 de julio de 2023,rad:050012331000200800226-01(55644)[ Fundamento de derecho 5] CP Guillermo Sánchez Luque; Subsección C, Sentencia del 19 de febrero de 2024, rad: 250002336000201301807- 02(60126)CP Nicolás Yepes Corrales[Fundamento de derecho 7.1.1]- Por su parte, la posibilidad de reconocerse el interés positivo se propuso en sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2021, rad: 410012333000201300217-02(64237) CP Martín Bermúdez Muñoz[ Fundamento de derecho G], también ver del 19 de abril de 2023, rad: 250002336000201601861-01(61.790), C.P. Martín Bermúdez Muñoz [ Fundamento de derecho 37].

⁶² Rengifo Gardeazabal, M. La Formación del Contrato, Temis, 2016 Bogotá- Colombia p.288.

Identificado el marco jurídico que rige la responsabilidad precontractual de las entidades sometidas a un régimen exceptuado o especial de contratación, vale reiterar que, en virtud del artículo 93 de la Ley 30 de 1992, los procesos de contratación de la Universidad de Cundinamarca, relativos al cumplimiento de sus funciones se regirán por las normas civiles y comerciales. En efecto, al referirse a este régimen de contratación, la Corte Constitucional estimó que su objeto era servir a la concreción de la autonomía reconocida a dichos entes universitarios ⁶³ , conclusión que ha sostenido esta subsección⁶⁴.

Previsto lo anterior, a juicio de la Sala, en primera medida, hay lugar a examinar la naturaleza de la invitación, para luego definir, con los hechos acreditados en el plenario, se deduce que la conducta de la Universidad de Cundinamarca vulneró los deberes asociados a la buena fe, durante la etapa contractual y de ello se generó un daño indemnizable a la sociedad Arcoeffecto CIA SAS.

1. El carácter de invitación pública a presentar ofertas, realizada por la Universidad de Cundinamarca.

En lo que toca los términos de referencia⁶⁵, se resalta de la referida invitación pública que la misma se rigió por el «Estatuto de Contratación de la Universidad de Cundinamarca» – Acuerdo 012 de 2012⁶⁶- y por el «Manual de Contratación de la Universidad» - Resolución Rectoral No. 206 del 27 de noviembre de 2021⁶⁷. Dicho estatuto de contratación, en su numeral 1.4, indicó que los costos de preparación de la cotización «(...) serán por cuenta exclusiva del COTIZANTE y a riesgo de éste (...); de acuerdo con lo consignado en el certificado de disponibilidad presupuestal, se  tuvo  por  cuantía  disponible  para  la  contratación  el  monto  de

⁶³ Corte Constitucional, Sentencia del 1 de diciembre de 1994, C-547 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Allí se indicó: (...) La autonomía universitaria se concreta entonces en la libertad académica, administrativa y económica de las instituciones de educación superior. En ejercicio de ésta, las universidades tienen derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir, y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.(art. 28 ley 30/92) (...) A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un "régimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. ). [ Fundamento de derecho b.2.].

⁶⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de marzo de 2024, rad: 180012333000201500105-01(62248) CP. Nicolás Yepes Corrales.

⁶⁵ SAMAI TA índice 00041, archivo: «(...) « 9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)» pp. 4-60.

⁶⁶ Se puede consultar en: acuerdo-012_ago-27-2012.pdf

⁶⁷ Se puede consultar en: resolucion-206_nov-27-2012.pdf

$1'872.772.274.404,00 millones de pesos⁶⁸ y -en los términos de referencia- se fijó como cronograma, el siguiente:

En lo que refiere a la calificación jurídica que se debe atribuir a los anteriores términos de referencia, a juicio de la Sala, no se reúnen los requisitos previstos por el artículo 845 del C.Co., para que esta se considere una oferta.

Aunque, en el capítulo 5 de dichos términos, se describieron las condiciones del negocio jurídico proyectado (precisión de la oferta), la invitación contenía cláusulas que denotaban la voluntad del ente universitario de no comprometerse a celebrar un contrato, incluso con el contratista que fuera seleccionado (ausencia de firmeza de la oferta).

⁶⁸ SAMAI TA índice 00041, archivo: «(...) « 9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)» Página 53.

A modo de ejemplo, en el documento de invitación pública, el punto 1.2, bajo el título

«Información general sobre la invitación», establece lo siguiente:

«(...) La presente invitación pública a cotizar no constituye una licitación. Se trata de una solicitud de cotización que será analizada por la Universidad de Cundinamarca en ^{desarrollo de su régimen propio de contratación.} LA UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA ^{en caso de decidir llevar a cabo la contratación, se reserva el} derecho de seleccionar entre las cotizaciones, aquella más conveniente para la satisfacción de sus necesidades que proporcione mayor beneficio para sus intereses; de igual forma es potestad de la UNIVERSIDAD negociar y contratar con la persona jurídica seleccionada. (...)»⁶⁹

Por otra parte, en el acápite 5.1 «Condiciones Generales del Contrato», se consignó:

«(...) Debe entenderse que todas las pautas fijadas en el presente capítulo pretenden exclusivamente, informar a los COTIZANTES sobre las cláusulas que contemplaría el contrato que eventualmente pudiera derivarse de la presente, con base en el artículo 846 del Código de comercio (...)».⁷⁰,

Una vez examinadas las prescripciones anteriores, se concluye que la voluntad manifestada por la universidad no tenía como finalidad obligarse a celebrar un contrato con la propuesta que resultara seleccionada en el proceso. Esta conclusión se evidencia claramente en dos aspectos: i) la universidad se reservó el derecho de negociar ^con la persona seleccionada; y ii) las pautas expuestas, del futuro contrato fueron presentadas con carácter meramente informativo^.

25. Por consiguiente, la cotización de Arcoffecto CIA SA, no supuso la aceptación de una oferta, ni mucho menos la celebración y/o perfeccionamiento de un negocio jurídico, y en estos términos, el análisis de la responsabilidad precontractual que pueda predicarse del ente universitario se guiará, bajo los lineamientos aplicables a las invitaciones públicas para ofertar; y en dicha medida, se deberá establecer si en las circunstancias concretas del caso, se estructuró en Arcoeffecto CIA SAS una expectativa legítima defraudada de forma injustificada, y si de la misma se derivó el daño alegado.

2. El desconocimiento de la lealtad y buena fe precontractual, predicable de la invitación a realizar ofertas.

Aclarado lo anterior, se observa que la litis se debate si, a la luz del manual de contratación de la Universidad de Cundinamarca, en concreto su artículo 13, podía

⁶⁹ Ib. p. 9

⁷⁰ Ib. p.37

tenerse por justificable la conducta del ente universitario, al no haber concluido con la suscripción de un contrato con Arcoffecto CIA SA.

Así, para la Sala resulta necesario referirse, en primer lugar, al contenido del Estatuto de Contratación de la Universidad de Cundinamarca – Acuerdo 012 de 2012-⁷¹, que es posible valorar de conformidad a lo prescrito en el artículo 177 del CGP, donde se dispuso, en relación con la modalidad de escogencia bajo la cual se llevó la selección del contratista, lo siguiente:

(...) ARTÍCULO 13.- CLASIFICACIÓN La contratación en la Universidad de Cundinamarca podrá ser: 1) Contratación Directa, 2) Contratación Mediante Lista Cortea, o 3) Contratación mediante invitación pública, de conformidad con los siguientes requisitos y procedimientos:

(...) 3. CONTRATACIÓN MEDIANTE INVITACIÓN PÚBLICA: La contratación será

pública cuando la cuantía del bien o servicio a adquirir sea igual o superior a 1000

S.M.L.M.V. (Mil salarios mínimos legales mensuales vigentes) hasta 5000 (S.M.L.M.V.) (Cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes).

Para el procedimiento de Contratación Pública, la Universidad de Cundinamarca invitará públicamente a las personas naturales o jurídicas, a través de la página web de la institución, para que los interesados puedan acceder a los Términos de Referencia publicados en ella. (...)

Una vez surtido el proceso de Invitación Pública, para realizar la contratación se requiere: tres (3) ofertas o cotizaciones, cuadro comparativo, concepto técnico y económico emitido por el jefe de la dependencia solicitante, concepto jurídico sobre el cumplimiento de los requisitos legales, y recomendación emitida por el Comité de Contratación de la Universidad.

(...)

PARAGRAFO2. En aquellos casos en que la Universidad de Cundinamarca haya solicitado las cotizaciones mediante lista corta, o publicado los Términos de referencia para contratar y contratar, y como resultado de estos proceso, reciba solo una o dos cotizaciones válidas, podrá decidir la contratación con base en las mismas, previa recomendación del Comité de Contratación; de lo contrario, se dará inicio nuevamente, por una sola vez, al proceso de contratación mediante de lista corta o invitación pública, según se trate. Surtido este proceso, si se repite la situación anterior, se podrá adjudicar al único proponente. (...)»(subrayado por fuera del original).

De acuerdo, al «Acta de Recibo de Propuestas»⁷² del 9 de diciembre de 2015, de la Universidad de Cundinamarca, se dejó constancia que la única propuesta presentada fue por la sociedad ARCOEFFECTO CIA SAS, el 4 de diciembre de 2015⁷³, por el valor de $1'872.264.008 millones de pesos, obrante en 171 folios, donde se contenía la póliza de seriedad de la oferta de Seguros del Estado SA N°33- 44-101130058⁷⁴.

⁷¹ Consultado el 19 de marzo de 2023 en https://www.ucundinamarca.edu.co/index.php/estatuto-y-manual-de- contratacion.

⁷²La propuesta obra en SAMAI TA índice 00064, archivo: (...)

«26_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_02Cppa201800_1_20240926134312(...)» página 61-228.

⁷³ La propuesta obra en SAMAI TA índice 00041, archivo: «(...) « 9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)» página 231.

⁷³ Ibidem pp. 242.

⁷⁴ Ib pp.225-226

En el referido proceso de contratación, el 11 de diciembre de 2015, se adoptó la Adenda No. 02⁷⁵, por la cual se modificó el cronograma del proceso, para extender el plazo de evaluación de ofertas hasta el 14 de diciembre de 2015. De igual forma, se decidió prorrogar la oportunidad para: la publicación del informe de resultados (el 15 de diciembre); para elevar observaciones de resultados de evaluación (el 16 de diciembre) para dar respuesta a las observaciones (el 17 de diciembre); y rendir informe final de evaluación (el 21 de diciembre).

En el expediente obran las pruebas de que la propuesta de Arcoeffecto CIA SAS superó las evaluaciones económicas⁷⁶, financiera⁷⁷, jurídica⁷⁸ y técnica⁷⁹. Además, con la demanda se allegó el Acta No.028 del 17 de diciembre de 2015⁸⁰ del Comité de Contratación de la Universidad de Cundinamarca, que da cuenta que en el referido órgano se deliberó sobre la cotización allegada por la sociedad Arcoeffecto CIA SAS; y en relación con esta se elevó el siguiente concepto:

«(...) CONCEPTO DEL COMITÉ: El comité una vez analizado el proceso y escuchados los argumentos del Arquitecto Alexander Perdomo con respecto a las evaluaciones, por mayoría de sus miembros, recomienda continuar el proceso de contratación con ARCOFFECTO CIA SAS. (...)»

En este punto, se resalta por la Sala que no puede otorgársele credibilidad a las declaraciones del representante legal de Arcoeffecto CIA SAS rendidas en la audiencia de pruebas del 10 de noviembre de 2022⁸¹. Vale aclarar que, pese a expresar que el 17 de diciembre uno de sus empleados conversó con el Director de Bienes y Servicios y con este se reunió con el Vicerrector Financiero del ente universitario, quienes le indicaron que la cotización de Arcoeffecto CIA SAS había sido seleccionada, su dicho no encuentra respaldo en otros medios de prueba.

⁷⁵SAMAI TA indice 00064, TA indice 00041, archivo : «(...) « 9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)» páginas 61-228

⁷⁶ Ibidem pp 242.

⁷⁷ Ibidem pp.240 y241

⁷⁸ Ibidem pp. 233-236

⁷⁹ Ibidem pp. 237-239

⁸⁰SAMAI TA indice 00064, archivo: «(...) « 26ED_EXPEDIENTE_02CppalPruebas201800 (...)» páginas 47-53

⁸¹ SAMAI TA índice 46. Archivo: «29AUDIENCIAPRUEB_VIDEO-(...) «(...) A mí, bajo la gravedad del juramento, el director de bienes y servicios, el señor Fabio Germán López, me comunicó y le comunicó en primera instancia a un empleado nuestro, estoy respondiendo al señor magistrado, le comunicó, le comunicó a uno de mis empleados, el mismo director de bienes y servicios, que habíamos sido objeto de adjudicación de selección y que nos pusiéramos a trabajar.

El mismo director de bienes y servicios que posteriormente sembró la carta y llamó nuevamente al comité para detener el proceso de adjudicación.

Y luego me lo informó a mí, el mismo vicerrector financiero administrativo me citó a Fusagasugá para dar inicio, para informarme de la adjudicación.

El 17 de diciembre aproximadamente me reuní en la oficina con el vicerrector financiero administrativo en donde me informó que habíamos sido recomendados para la adjudicación del contrato y que corriera con las pólizas para que se firmara el contrato lo antes posible porque la universidad tenía premura, señor magistrado, premura de iniciar en febrero con la nueva sede de la Universidad de Cundinamarca por la visita de los pares académicos, que me informó yo esa expresión, no la conocía, pares académicos.

Y así fue como sucedieron los hechos que después motivó a finalmente interponer la demanda que estamos conociendo, señor magistrado. (...)» [Minutos 50:30 a 51:47]

Además, conforme a los artículos 191 y 211 del CGP, apreciada su declaración, a juicio de la Sala, esta carece de credibilidad, dado que proviene de quien tiene un interés personal en el hecho objeto de su versión.

Por Adenda No. 3, del 21 de diciembre de 2015⁸² el director de bienes y servicios modificó nuevamente, el cronograma del proceso de selección, en el sentido de prorrogar la fecha de publicación del Informe Final de Evaluación al 22 de diciembre de 2015⁸³. Llegada esta fecha, el director de bienes y servicios, informó la decisión de finalizar el proceso e iniciar una nueva invitación pública, a comienzo del año 2016, así:

«(...) Que de acuerdo con el Artículo 22 de la Resolución Rectoral No. 206 "Por la cual se expide el Manual de Contratación de la Universidad de Cundinamarca", FUNCIONES DEL COMITÉ DE CONTRATACIÓN según literal b. "Emitir recomendación al Rector o su delegado dentro de los procesos contractuales previstos en el artículo 12 del Estatuto de Contratación y los artículos 18 y 19 del presente Manual, previo estudio de los conceptos presentados al Comité"

Que según Acta del Comité de Contratación No. 029 de fecha 21 de diciembre de 2015, el Comité de Contratación establece que una vez revisado y analizado el cronograma del proceso se evidencia que por la premura del mismo al no dar oportunidad de presentar observaciones a los términos, se vulnera flagrantemente los principios que rigen la contratación de la Universidad, más aún considerado la cuantía del proceso; así mismo, el Comité en aras de dar cumplimiento a los principios de la contratación como lo son publicidad, transparencia, selección objetiva, economía, planeación, recomienda dar por finalizado el proceso y dar inicio a un nuevo proceso cuando se retomen las actividades administrativas y contractuales en el año 2016 (...)»

En virtud de lo anterior, la sociedad Arcoeffecto CIA SAS, elevó petición el 23 de diciembre de 2015⁸⁴, en el sentido de reconsiderarse la decisión de no proseguir con la suscripción del contrato y solicitar la copia de las actas del Comité de Contratación del 17 y del 21 de diciembre. Esta solicitud tuvo respuesta por Oficio del 15 de enero de 2016⁸⁵ de la coordinadora jurídica de la universidad, quien se refirió a la deliberación del 21 de diciembre de 2015, de comité de contratación y expresó:

(....) Incluso, porque si bien es cierto que excepcionalmente y por razones del servicio se puede adjudicar el contrato a un solo proponente, el mismo en razón a la cuantía en el presente caso y para salvaguardar el patrimonio de la UDEC, resulta necesario dar inicio nuevamente al proceso, para que la Universidad pueda realizar el comparativo jurídico, técnico y económico, en aras de escoger al mejor prestador de bienes o servicios para la Universidad de Cundinamarca.

Aunado a lo anterior, porque se denota la necesidad de iniciar el proceso con términos de mayor amplitud a los inicialmente pactados, a fin de promover que se alleguen pluralidad de ofertas y que la Universidad cuente con criterios comparativos entre cotizantes y/o oferentes, se resalta, que su necesidad surge por la cuantía a contratar

⁸² Ib. pp. 245-246.

⁸³ Ib. pp. 249-250.

⁸⁴SAMAI TA indice 00041, archivo: «(...) « 9_MEMORIALESADESPACHO_ALLEGADOCUMENTACION(.pdf)»

⁸⁵ Ib pp. 255-261.

que asciende a la suma de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1'872.274.404 M/cte) (...)

En dicho oficio, se le indicó al representante legal de Arcoeffecto CIA SAS que, para acceder a su solicitud de copias, este debía pagar el valor de las mismas, de acuerdo resolución rectoral del ente universitario. En respuestas a lo anterior, por memorial radicado el 28 de enero de 2016⁸⁶, la sociedad demandante reprochó que haya existido una sesión extraordinaria del comité de contratación y calificó como de mala fe, el que se le haya exigido el pago de copias para acceder a las actas del comité y explicó que no se le otorgó acceso a las mismas.

Luego, mediante Oficio del 15 de febrero de 2016⁸⁷, la directora jurídica se sostuvo en su decisión, con reiteración de los argumentos expuestos el 21 de diciembre. Posteriormente, el 17 de febrero, Arcoeffecto CIA SAS insistió en sus peticiones, y solicitó saber las razones por las cuales se llevó a cabo una nueva deliberación el

21 de diciembre, por parte del comité de contratación, el cual fue objeto de respuesta por Oficio del 22 de febrero, remitiéndose a las anteriores⁸⁸. Previsto lo anterior, ante una nueva solicitud de la sociedad cotizante⁸⁹, la Universidad de Cundinamarca indicó, lo siguiente: (...) Se quiere dejar claro que el peticionario ha tenido acceso de manera personal a las Actas del Comité de Contratación, las cuales reposan en la Dirección de Bienes y servicios (...).⁹⁰.

A pesar de lo anterior, en el expediente no se aportó el acta de comité de contratación celebrado el 21 de diciembre de 2015, la cual no se aportó con los antecedentes administrativos allegados por el ente universitario, aun cuando era su deber en los términos del parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA⁹¹, ni fue posible consultarlo en los enlaces mencionados en el Oficio del 6 de julio de 2016⁹², con destino al Ministerio de Educación. Cabe resaltar que, con la demanda, solo se aportó el acta del Acta No.028 del 17 de diciembre de 2015.

⁸⁶ Ib pp. 262-266

⁸⁷ Ib. Pp.272-279

⁸⁸ Ib. Página 280

⁸⁹ Ib. pp.281-284 del 14 de marzo de 2016

⁹⁰ Ib. pp. 285-287

⁹¹ «(...) Art. 175(...) PARÁGRAFO 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.

Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.(...)»

⁹² Ib. pp. 306-907 Allí se hace referencia al siguiente link: http: www.unicundi.edu.co/documents/contratacion/INVITACION-PUBLICA-INSTALACION-MOBILIARIO-2015.PDF

Por último, obra en el expediente Oficio del 5 de julio de 2016⁹³, dirigido al Ministerio de Educación, por el cual la jefe de oficina de compras en la vigencia 2016, informó que en esa dependencia cursa el proceso de invitación pública para el «(...) Suministro e instalación de mobiliario, divisiones de oficina, de pupitres, mesas y sillas universitarias para la nueva edificación de la extensión Chía de la Universidad de Cundinamarca (...)» por cuantía del $1'100.733.895 millones de pesos – según Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 680-

Examinados los anteriores antecedentes, la Sala discrepa de los razonamientos del a quo, frente al alcance del artículo 13 del estatuto de contratación de la Universidad de Cundinamarca – Acuerdo No. 12 de 2012-, quien estimó que dicha disposición reconocía una facultad discrecional a la UDEC para proseguir o no el trámite contractual, en la ausencia de una pluralidad de ofertas. En efecto, si bien esta Subsección, en principio no considera que dicha afirmación sea imprecisa, esta conclusión, debe modularse, para tener en cuenta los principios de buena fe, lealtad, imparcialidad y transparencia, como rectores de la acción pública, aun en el marco de los contratos sometidos al régimen exceptuado.

Cabe resaltar que, la Sala del tribunal demeritó que, en el supuesto fáctico analizado, se haya dado lugar a la aplicación del parágrafo 2 del manual de contratación del ente universitario, que habilitaba a la universidad a contratar con una sola cotización, pese a que en el Acta No.028 del 17 de diciembre de 2015 el comité de contratación de la universidad emitió recomendación de contratar con Arcoeffecto CIA SAS.

Ahora bien, a juicio de esta Sala de decisión, esa recomendación sí autorizó al ente universitario para adjudicar el contrato a un solo cotizante, estimar lo contrario – como lo aseguró el a quo- supone afirmar que el comité actuó con desconocimiento de su propio estatuto de contratación, máxime cuando ni el manual, ni los estatutos de contratación de la universidad, se precisó que debía invocarse expresamente la aplicación del aludido parágrafo para hacerlo efectivo. En dicho contexto, al contarse con una recomendación del comité, se creó la expectativa en la sociedad Arcoeffecto CIA SAS, de suscribir el referido contrato, salvo por el surgimiento de un motivo serio que justificara el rompimiento de las tratativas, en un estadio tan avanzado.

^En este sentido, tiene razón el recurso de apelación en reprochar los motivos

que fueron expuestos en el Informe Final de Evaluación del 22 de diciembre de

⁹³ Ib página 312

2015, para decidir no suscribir el contrato, pues: i) los razonamientos invocados en el informe final de evaluación, no tienen el mérito para defraudar justificadamente las expectativas generadas, al haberse superado la etapa de evaluación de ofertas, por la cotización de Arcoeffecto CIA SAS; ii) existe una vulneración a los principios de transparencia y «decisión objetiva», ante el desconocimiento de las motivaciones expresadas por el comité de contratación el 21 de diciembre y la falta de coherencia en los motivos expresados en el informe final de evaluación y lo expresado por la oficina jurídica de la entidad.

En relación con el primer aspecto, debe señalarse que el motivo invocado por la universidad en el informe final de evaluación para no suscribir el contrato se fundamentó en la falta de tiempo para formular observaciones a los términos de referencia. Este argumento se relaciona con la estructuración del proceso de selección y no a las condiciones de la cotización del demandante ni con las necesidades de la entidad. En este sentido, la invocación de tal razonamiento, en esa etapa avanzada de las tratativas resulta contraria al principio de lealtad que debe regir entre las partes. En consecuencia, no puede considerarse un motivo justificado para abandonar las negociaciones, aun cuando la universidad haya invocado los principios de la función administrativa (art. 209 C.P.) como fundamento de su decisión.

Cabe destacar que, en ningún momento, las consideraciones expuestas indican que la universidad estuviera jurídicamente obligada a celebrar el contrato. Por el contrario, como se señaló anteriormente, el ente universitario se reservó el derecho de negociar sobre la cotización seleccionada y, eventualmente, de celebrar el contrato. No obstante, el ejercicio de dichas facultades debía armonizarse con los deberes de conducta exigidos por el artículo 863 del Código de Comercio ⁹⁴ , aplicables a quienes participan en etapas de tratativas o en la fase precontractual.

Se reprocha la conducta del ente universitario durante la etapa precontractual, en la medida en que generó en Arcoeffecto CIA S.A.S. la expectativa legítima de que eventualmente se celebraría un negocio jurídico. Sin embargo, dicha expectativa fue defraudada con base en motivos que no guardaban coherencia con el estado avanzado de las tratativas. Al invocar razones que no se correspondían con el momento en que se encontraba la negociación, y que no podían atribuirse a una actuación conforme a los principios de buena fe y lealtad contractual, la ruptura de las tratativas se tornó injustificada. En particular, el argumento relativo a la falta de

⁹⁴ Artículo 863. Buena fe en el periodo precontractual. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

tiempo para realizar observaciones a los términos de referencia, dadas las condiciones específicas del caso, no constituyó una razón seria ni congruente con los deberes de conducta exigidos en la etapa precontractual.

En efecto, dicha justificación resulta sorpresiva, inoportuna y carente de seriedad, cuando en el proceso de selección había transcurrido hasta agotarse la etapa de evaluación de ofertas, y en este caso, ya se contaba con una deliberación del Comité de Contratación, según la cual se recomendó celebrar el contrato con la sociedad demandante.

En segundo lugar, tanto en la demanda como en el recurso de apelación se invocaron los principios de transparencia y de decisión objetiva para cuestionar la conducta del ente universitario. Al respecto, conviene recordar que el proceso de contratación en cuestión se rigió por el estatuto y el manual de contratación de la universidad. En particular, el artículo 3 de este último hace referencia a principios como la buena fe, la planeación, la transparencia y la publicidad, entre otros. Por su parte, el artículo 12 establece el deber de selección objetiva en los siguientes términos:

«(...) Artículo 12 Selección objetiva: Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Universidad ya los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que se establezcan los siguientes criterios: (...)»,

En tal sentido, los cargos formulados en la apelación deben analizarse, en primer lugar, a la luz del alcance que el manual de contratación otorga a los principios invocados, en tanto constituyen el marco rector del proceso contractual, conforme se indicó en la invitación pública, para los contratos sometidos a un régimen exceptuado ⁹⁵. Estos principios pueden aplicarse siempre que no contravengan disposiciones legales o constitucionales, destinados a gobernar la formación de dichos contratos.

En concordancia con lo anterior, la Sala considera pertinente precisar que el sometimiento a un régimen exceptuado, en términos razonables, no habilita la aplicación del mandato contenido en el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de

⁹⁵ Sobre la naturaleza de los manuales de contratación ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de octubre de 2024, CP Juan Manuel Laverde [ Fundamento de derecho 5.2]; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A CP: Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016), rad: 41001-23-31-000-2007-00104- 01(45607)[Fundamento de derecho 6.1]; Sección Tercera, Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, CP Alberto Montaña Plata, rad: 25000-23-26-2009-00131-01(42003)[ Fundamento de derecho 2.5]; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 30 de agosto de 2024,CP Fernando Alexei Pardo Flórez, rad: 50012333000201400285-01(70.247) [ Fundamento de derecho 110]

1993, como lo sostuvo la parte apelante. Ello, en la medida en que el contrato objeto de la litis no se encuentra sujeto a dicho precepto legal.

Aclarado el anterior punto, se evidencia que los factores para la escogencia de la oferta, más favorable a los intereses de la universidad, se soportaba sobre factores, económicos y técnicos, con la ponderación de elementos de precio-calidad y de costo-beneficio (numeral literal c, art. 12). Entonces, a juicio de la Sala resultaba reprochable que el Informe Final de Evaluación del 22 de diciembre de 2015, no haya sustentado su decisión de no adjudicar el contrato sobre alguno de los anteriores factores, hipótesis donde pudiera verse dichos argumentos como justificados para la ruptura de los acercamientos negociales.

Por otra parte, de las pruebas allegadas en el plenario, no puede deducirse que la conducta del ente universitario se apegara a los principios de transparencia y selección objetiva, frente al tratamiento que le otorgó a la sociedad Arcoeffecto CIA SAS. Conviene precisar que, con posterioridad a la recepción del informe final de evaluación, la coordinadora jurídica de la universidad, en Oficio del 15 de enero de 2016⁹⁶, otorgó otra explicación para la decisión de no adjudicar el contrato a la sociedad demandante: la ausencia de pluralidad de ofertas (ver ut supra). Visto lo anterior, la Sala comprueba la falta de coherencia en los motivos expresados por Oficio del 15 de enero de 2016, en el Informe Final de Evaluación y en la recomendación aportada por el Comité de Contratación de la universidad del 17 de diciembre de 2015.

Tal disparidad de explicaciones dejó a la sociedad demandante en estado de incertidumbre, frente a las razones reales por las cuales su oferta, a pesar de haber sido habilitada y contar con una recomendación inicial del comité de contratación, no fue seleccionada, estos elementos que denotan una falta de seriedad en la conducta del ente universitario. Sumado a esto, en los antecedentes administrativos allegados por el ente universitario, no se aportó el acta del comité de contratación celebrado el 21 de diciembre de 2015. Tampoco de las pruebas aportadas, más precisamente el cruce de comunicaciones con la sociedad demandante, se vislumbra que dicho documento se haya socializado con la sociedad demandante.

Por consiguiente, para la Sala, el comportamiento del ente universitario defraudó injustificadamente las expectativas de la sociedad Arcoeffecto CIA SAS y no revistió la seriedad, la lealtad ni la buena fe exenta de culpa de quien acude a una invitación pública de ofertas para contratar. En esta medida, resulta necesario

⁹⁶ Ib pp. 255-261.

verificar si se acreditó un daño indemnizable, a fin de establecer si se configuró la responsabilidad extracontractual, por falla del servicio del ente universitario demandado.

1. La falta de demostración de un daño indemnizable

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que, estando debidamente demostrado, determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño, sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P.

De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito^97-98 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone:

"[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le

⁹⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Exp: 61.340.

⁹⁸ Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como "(...) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos". En: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l'État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva La responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de daño fue adoptada, además, por la Corte Constitucional en sentencia SU-080 de 2020.

pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil"⁹⁹.

El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto ¹⁰⁰ , es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación¹⁰¹. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características.

Además, el daño debe ser probado, teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo. De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del Código General del Proceso, prescribe: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", de ahí que no es suficiente que "en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio"¹⁰².

Previsto lo anterior, a juicio de la Sala, se comparten los razonamientos de decisión de primera instancia, para concluir que el daño reclamado en la demanda carecía del carácter de indemnizable. En efecto, dentro del acápite de la estimación razonada de la cuantía se especificó, que la demanda persiguió el reconocimiento de: i) por concepto de lucro cesante, «la utilidad bruta operacional» dejada de percibir, la cual se calculó en $ 936'132.004,oo m/cte, equivalente al 50 % del valor ofertado; y, ii) como daño emergente, se solicitó la suma de $18'722.744 «ante la pérdida de acumulación de experiencia como contratistas para futuros procesos de selección, equivalente al 10% exigido en la póliza de seguro aportada con la oferta comercial.

Así, se evidencia que, en la demanda, se dirigió a solicitar el reconocimiento del llamado «interés positivo», sin advertirse que, bajo el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad precontractual derivada del rompimiento injustificado de las

⁹⁹ Hinestrosa, F. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 36.

¹⁰⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.186: "(...) el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública". Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp: 11.892: "En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia."

¹⁰¹ Henao, J.C. El Daño. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, julio 1998. p. 88 y 104.

¹⁰² Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, Rad. 50802 [fundamento jurídico 4.3].

tratativas negociales, la lesión de la que podía pretenderse la reparación es la relativa al interés negativo (ver ut supra). En la jurisprudencia de esta corporación, en armonía con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia¹⁰³, se ha establecido que las afectaciones susceptibles de reclamarse bajo la figura del «interés negativo» o «interés de confianza» corresponden al daño emergente y al lucro cesante derivados, específicamente, de la elaboración de la propuesta o cotización, así como de la frustración comprobada de oportunidades para celebrar otros negocios jurídicos, para atender la negoción frustrada¹⁰⁴. En efecto, al respecto, se lee en el antecedente de la corporación:

(...) Esta Corporación ha señalado que el interés negativo es aquel que compensa los perjuicios generados ante las negociaciones frustradas, lo cual incluye el daño emergente –gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones– y el lucro cesante, pero no aquel derivado del "incumplimiento de la propia relación negocial proyectada

... sino de la pérdida que significa el ... haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado".

Por su parte, el interés positivo se materializa en la expectativa de cumplimiento de las prestaciones que surgen del contrato válidamente celebrado y los eventuales beneficios que pueda reportar la cabal ejecución de sus prestaciones; de ahí que este tipo de perjuicios apunta a la defraudación del interés positivo o ejecución exacta del contrato, y en la práctica implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal: el cumplimiento.(...)¹⁰⁵

En esta medida, se advierte que las pretensiones de la demanda no estuvieron orientadas al resarcimiento del interés negativo –esto es, la lesión derivada de la frustración de expectativas legítimas en la etapa precontractual–, sino que buscaron la reparación del denominado «interés positivo» o de cumplimiento. En otras palabras, se reclamaron afectaciones propias del incumplimiento de un contrato perfeccionado, como la utilidad dejada de percibir o la experiencia que se habría podido adquirir con la ejecución del contrato para futuros procesos de contratación, cuando ni siquiera se había superado la etapa precontractual.

Tampoco las pruebas obrantes en plenario permiten tener por acreditado el daño que pudo derivarse por concepto de un interés negativo. Si bien con la demanda se solicitó una inspección con intervención de contador público sobre los libros de contabilidad de Arcoeffecto CIA SAS, dicho medio de prueba fue negado, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada 22 de septiembre de 2022, sin que las

¹⁰³ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de noviembre de 1989, Gaceta Judicial No. 2435, pags. 120-121, MP José Alejandro Bonivento Fernández

¹⁰⁴Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, CP. María Adriana Marín, Sentencia del 27 de octubre de 2023, rad: 050012331000199602602-02(56.445) [Fundamento de derecho 5.2],)

¹⁰⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sentencia del 11 de octubre de 2024, CP José Roberto Sáchica, rad. 170012333000201800293-02(68.643) [ Fundamentos de derecho 68 y 69], allí se hizo referencia a. Subsección B, Sentencia del 15 de noviembre de 2019, CP Martín Bermúdez Muñoz rad. 250002326000200300783-01(38241), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 18 de mayo de 2000, CP Ricardo Hoyos Duque rad 11.725.

partes hayan interpuesto recursos, contra dicha decisión, ni aportado o solicitado otro medio de prueba dirigido a acreditar dicho menoscabo.

Por ende, la demanda se orientó a reclamar un interés que no podía inferirse válidamente en ausencia de una convención regularmente celebrada y perfeccionada. Asimismo, los medios probatorios no evidencian una afectación que pueda vincularse con el interés negativo o de confianza, como sería la pérdida de oportunidad derivada de la imposibilidad de celebrar otros negocios jurídicos –se reitera-.

En conclusión, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C, el 1 de noviembre de 2023. Si bien se acreditó que la conducta precontractual de la Universidad de Cundinamarca vulneró los deberes asociados a la buena fe exenta de culpa y la lealtad contractual, al haber defraudado injustificadamente las expectativas generadas sobre Arcoeffecto CIA SAS de celebrar un contrato de suministro e instalación, no obran en el plenario suficientes elementos de prueba para que la Sala pueda determinar la existencia de un daño indemnizable, en tanto, la lesión reclamada en la demanda ni las pruebas aportadas, corresponden al interés susceptible de reparación, tratándose de un escenario de responsabilidad in contrahendo.

Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso.

El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «(...) están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho (...)». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 1 del mismo artículo establece que «se condenará en costas a la parte

vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación». Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En atención a lo dicho, la Sala condenará en costas a la parte demandante pero no fijará suma de agencias en derecho en segunda instancia a cargo de esta, por observarse que, en el desarrollo de esta etapa procesal, la demandada no efectuó actos de gestión judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, del 1 de noviembre de 2023, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia, sin fijación de agencias en derecho en segunda instancia

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

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