CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
Radicación: 25000233600020210004301 (70.270)
Demandante: CHS Infraestructura S.A.S. y WSP Proyectos S.A.S. integrantes del Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017 integrado por
Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
Acción: Controversias contractuales
Asunto: Sentencia de segunda instancia
TEMAS: INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS REGIDOS POR LA LEY 80 DE 1993 – debe
guiarse por los fines y los principios de que trata esta ley, por los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos / CONTRATO DE INTERVENTORÍA – es conmutativo – el contratista responde por el seguimiento y vigilancia técnica de otro contrato, no suple en su posición al otro contratista ni a la entidad pública en el cumplimiento de sus deberes de dirección, vigilancia y control / CONDICIÓN SUSPENSIVA – mientras esté en latencia impide el surgimiento mismo de la obligación – no muta la naturaleza de un contrato cuyos efectos se sometan a ella – diferente a contrato aleatorio.
Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que liquidó parcialmente el contrato y negó las demás pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre el pago de la remuneración del contrato de interventoría No. 17000995 H3 del 19 de julio de 2017, y los demás costos en los que habría incurrido el contratista para su cumplimiento.
SENTENCIA IMPUGNADA
1. Corresponde a la proferida el 4 de mayo de 2023, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió, lo siguiente:
"PRIMERO: LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato No. 17000995 H3 de 2017
celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil – Aerocivil y el Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017, estableciendo que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil – Aerocivil debe pagar al Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017 la suma de setenta y tres millones quinientos veintitrés mil trescientos setenta y nueve pesos ($73'523.379).
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUÉLVASE al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se
ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y
ARCHÍVESE el expediente"1.
2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, son los siguientes2:
Pretensiones
3. El 4 de febrero de 20213 CHS Infraestructura S.A.S y WSP Proyectos S.A.S, integrantes del consorcio Interventoría Calles de Rodaje 20174 (en adelante el Consorcio demandante o la Interventoría) presentaron demanda de controversias contractuales contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante la demandada, la entidad pública, la Aeronáutica o Aerocivil) con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"Pretensiones Declarativas
Que el CONSORCIO INTERVENTORIA CALLES DE RODAJE 2017 dio
cumplimiento a la totalidad de las obligaciones a su cargo contempladas en el Contrato de Interventoría, sin que a la fecha existan obligaciones pendientes de su parte, derivado de la ejecución y terminación del referido Contrato.
Que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA
CIVIL – AEROCIVIL incumplió la obligación de pagar oportunamente las actas de avance Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 conforme los términos señalados en el Contrato de Interventoría, incurriendo en mora en el pago que debía realizar al CONSORCIO INTERVENTORIA CALLES DE RODAJE 2017.
Que el CONSORCIO INTERVENTORIA CALLES DE RODAJE 2017 tiene derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA
CIVIL – AEROCIVIL pague el valor total del Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017.
Que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA
CIVIL – AEROCIVIL incumplió la obligación de suscribir el Acta de Avance No. 8, y por ende, imposibilitó el pago a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA CALLES DE RODAJE 2017 del valor de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS
($73.523.379), correspondiente al pago parcial mensual por avance de la obra por trabajos realizados por el Contratista Consorcio Dorado, por el periodo del mes de abril y hasta el 4 de mayo del año 2018.
Que no fue posible culminar la totalidad del objeto contratado por circunstancias no atribuibles y/o imputables al CONSORCIO INTERVENTORIA CALLES DE RODAJE 2017, razón por la cual se le generaron daños y perjuicios los cuales le deben ser resarcidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL en su integridad.
Que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA
CIVIL – AEROCIVIL incumplió el pago final del diez por ciento (10%) del valor del Contrato a favor del CONSORCIO INTERVENTORIA CALLES DE RODAJE 2017 pactado en el Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017.
1 Índice 28, Samai del Tribunal.
2 Se referencian como quedaron contenidos en la reforma de la demanda que se admitió el 26 de julio de 2021 (índice 12, Samai del Tribunal).
3 Expediente digital. Índice 6, Samai del Tribunal.
4 Con un porcentaje de participación del 50% cada una (Pdf No. 1 pruebas reforma de la demanda).
Que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA
CIVIL – AEROCIVIL incumplió su obligación de proceder con la liquidación del Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017, en los términos del artículo 60 de la ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la ley 1150 de 2007.
Pretensiones de Condena
PRIMERA: Que se CONDENE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS
SIETE PESOS M/CTE ($139.660.407) o la suma que liquide el despacho, por concepto de intereses moratorios causados a la máxima tasa permitida por cada día de mora en el pago de las actas de avance Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, conforme los términos señalados en el Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017 y la siguiente liquidación:
| No. Factura | Valor | Fecha | No. Días | Intereses de mora | ||
| Radicada factura | Vencimiento | Pago | ||||
| 1 | 286.784.174 | 20/09/17 | 20/12/17 | 29/01/18 | 101 | 21.816.228 |
| 2 | 286.784.174 | 20/11/17 | 20/12/17 | 18/05/18 | 149 | 31.770.497 |
| 3 | 286.354.212 | 5/12/17 | 4/01/18 | 8/05/18 | 124 | 26.705.986 |
| 4 | 286.354.212 | 15/12/17 | 14/01/18 | 8/05/18 | 114 | 24.334.188 |
| 5 | 286.354.212 | 19/01/18 | 18/02/18 | 8/05/18 | 79 | 16.782.265 |
| 7 | 287.214.136 | 6/03/18 | 5/04/18 | 8/05/18 | 33 | 6.926.552 |
| 9 | 81.262.682 | 26/04/18 | 26/05/18| | 5/12/18 | 193 | 11.324.692 |
| TOTAL | 1.801.107.802 | 139.660.407 | ||||
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA
De no proceder la pretensión primera condenatoria, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($96.849.158) o la
suma que liquide el despacho, por concepto de intereses moratorios causados a la tasa de interés corriente bancaria certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia por cada día de mora en el pago de las actas de avance Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, conforme los términos señalados en el Contrato de
Interventoría No. 17000995 H3 de 2017.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA:
De no proceder la pretensión primera condenatoria ni la primera pretensión subsidiaria de la pretensión primera, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($61.687.263) o la suma
que liquide el despacho, por concepto de intereses moratorios causados a la tasa de interés del 12% desde la fecha de vencimiento y hasta la fecha de pago, por cada día de mora en el pago de las actas de avance Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, conforme los términos señalados en el Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017.
SEGUNDA: Que se liquide el contrato, reconociendo el pago de la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS
($3.466.653.298), que corresponde al valor causado por servicios prestados en el Contrato de Interventoría No. 17000995 H3 de 2017, y que no han sido reconocidos para pago por parte de la demandada.
| CONCEPTO | TOTAL EJECUTADO (HASTA JUN/ 20) | FACTURADO | VALOR A RECONOCER |
| TOTAL PERSONAL + OTROS COSTOS | 4.426.690.000 | 1.513.535.968 | 2.913.154.032 |
| IVA SOBRE TOTAL 19% | 841.071.100 | 287.571.834 | 553.499.266 |
| TOTAL | 5.267.761.100 | 1.801.107.802 | 3.466.653.298 |
TERCERA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE
AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($348.644.360), por concepto de
intereses remuneratorios que se generaron sobre los servicios prestados después de terminado el plazo de ejecución de contrato y hasta el 19 de junio de 2020, fecha de la toma de posesión de las obras del Proyecto por la AEROCIVIL, liquidados a la máxima tasa permitida certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA:
De no proceder la pretensión tercera condenatoria, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS
M/CTE ($241.342.358), por concepto de intereses remuneratorios que se generaron sobre los servicios prestados después de terminado el plazo de ejecución de contrato y hasta el 19 de junio de 2020, fecha de la toma de posesión de las obras del Proyecto por la AEROCIVIL, liquidados a la tasa de interés bancaria corriente.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA:
De no proceder la pretensión tercera condenatoria ni la primera pretensión subsidiaria de la pretensión tercera, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL al pago de la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($163.650.815),
por concepto de intereses remuneratorios que se generaron sobre los servicios prestados después de terminado el plazo de ejecución de contrato y hasta el 19 de junio de 2020, fecha de la toma de posesión de las obras del Proyecto por la AEROCIVIL, liquidados a los intereses civiles"5.
Hechos
4. El 19 de julio de 2017 el Consorcio demandante celebró con la Aerocivil el contrato de interventoría 17000995 H3, cuyo objeto consistió en realizar "la interventoría técnica y administrativa de la construcción para culminar el sistema complementario de Calles Rodaje en el costado occidental del aeropuerto internacional el Dorado – fase 1", por un valor de $4.299'612.800 incluido IVA.
5. El plazo del contrato se pactó inicialmente en seis (6) meses que vencían el 31 de diciembre de 2017; sin embargo, fue objeto de dos prórrogas, la primera por noventa
(90) días y la segunda por treinta y cuatro (34) días, por lo que finalizó el 4 de mayo de 2018.
6. La primera ampliación –22 de diciembre de 2017– obedeció a la prórroga del contrato de obra originada en la solicitud del contratista –consorcio El Dorado– de
5 Índice 6, Samai del Tribunal.
aprobar actividades no previstas para complementar los estudios geotécnicos con el propósito de estudiar la condición de consolidación del subsuelo de soporte en las zonas 1, 2, 3 y 4 del proyecto.
7. La segunda se suscribió el 28 de marzo de 2018 y se sustentó en la ampliación del contrato de obra en razón de la petición del contratista de prorrogar el plazo para culminar la ejecución del traslado de las redes de agua residuales de 14". La Aeronáutica solicitó a la Interventoría ampliar el plazo de ese contrato sin costo alguno, a lo cual se negó, con sustento en que la falta de pago de las facturas que se habían presentado hasta ese momento le había generado una afectación grave; además de que ya había aceptado la prórroga anterior sin costo alguno para la entidad contratante.
8. Dada la imposibilidad de dejar salvedades en ese documento, en esa misma fecha las partes suscribieron otro en el que la Interventoría se reservó el derecho a reclamar en sede administrativa o judicial los mayores valores de ese modificatorio, así como el pago de las facturas 2, 3, 4, 5, y 7. La Aeronáutica consignó que la ampliación era solo en plazo y que no daba lugar a adición de recursos ni a un reconocimiento posterior de mayores valores. El demandante presentó las facturas para su pago, las que fueron canceladas de manera extemporánea.
9. El precio del contrato se estableció en función de la cantidad de personal que la Interventoría debía disponer durante el plazo de ejecución, más los costos directos calculados en relación con el plazo inicialmente convenido. En cuanto al personal, el valor que se causó ascendió a $2.353'135.750 y el de los costos directos –que inicialmente se habían estipulado en $1.468'460.000 para seis (6) meses– a
$2.061'080.000 en razón de los 9.1 meses que duró el contrato, por lo que el valor total resultó en $4.414'215.750. La Aeronáutica pagó al consorcio $1.801'107.802, por lo que le adeuda un saldo de $2.613'107.948.
10. En la cláusula sexta del contrato se estipuló la forma de pago así: (i) el 40% en cuotas mensuales iguales vencidas, determinadas en función del plazo pactado; (ii) el 50% en función del avance mensual de las obras objeto de interventoría (contrato de obra 17000360 H4-2017). El valor porcentual mensual a pagar se debía establecer con base en las actas parciales de obra y su valor; y (iii) el 10% una vez concluida la liquidación del contrato de obra, previo cumplimiento de las actividades de recibo de las obras aprobadas por el Consorcio demandante, informe final, planos récord, bitácora original y suscripción del acta de liquidación del contrato de interventoría.
11.La Interventoría cumplió con sus obligaciones durante toda la vigencia del contrato. Presentó 40 informes semanales, 9 informes mensuales, 1 informe final, así como las correcciones solicitadas frente a éste; reportó en varias ocasiones el retraso en las actividades de auscultación, geotecnia, pavimento, geométrico, estructuras, hidráulica, redes secas y edificaciones, redes eléctricas, señalización y en la revisión de estudios y diseños; solicitó a la entidad que iniciara procedimiento sancionatorio en contra del contratista de obra para que aplicara las sanciones de las cláusulas décimo quinta y décimo sexta por el bajo porcentaje de ejecución de
la obra, con sustento en que desde la fase precontractual aquél conoció las actividades que debía culminar, lo que requería una adecuada planificación para evitar problemas tales como: el retraso de la revisión de estudios y diseños, la desactualización del programa de obra y de inversiones, el retraso en la entrega del plan de manejo ambiental, la ausencia de presentación de actas de obra y facturas y la falta del programa de gerencia del proyecto.
12. Con sustento en las actas de costos de interventoría Nos. 1 a 6 la entidad pagó a la demandante en su totalidad el valor correspondiente al 40% del contrato. Pese al cumplimiento de sus obligaciones, debido al bajo avance de ejecución de las obras, la Interventoría no pudo recibir el valor total del 50% del contrato6. A pesar de las solicitudes realizadas por el Consorcio demandante, la entidad no implementó las medidas tendientes a apremiar y a asegurar que el contrato de obra se ejecutara correctamente.
13.El contrato de obra terminó por vencimiento del plazo sin completarse su objeto porque las partes no lograron un acuerdo en punto a la ampliación del plazo que el Consorcio demandante recomendó en 10 meses con base en el informe integral del 16 de abril de 2018 que presentó a la entidad sobre las alternativas de diseño formuladas por el constructor, en el que señaló que los diseños puestos a disposición por la Aeronáutica desde el proceso de licitación, con los ajustes recomendados por la Interventoría, eran la alternativa viable para ejecutar la obra contratada.
14.La Interventoría cumplió con lo estipulado para el pago del saldo final del 10% del contrato. Ejecutó las obligaciones correspondientes a la fase de liquidación, para ello: (i) como actividad previa a la suscripción del acta de recibo final de obra, el 18 de mayo de 2018 realizó visita de inspección con la participación de la Aerocivil y del consorcio El Dorado; (ii) remitió dicho proyecto de acta al contratista de obra, pero éste la devolvió sin firmar el 4 de julio de 2018; (iii) desde el 11 de mayo y hasta el 28 de septiembre de 2018, remitió sendas comunicaciones al contratista con copia a la entidad contratante, relacionando las actividades pendientes de ejecución para el cierre de obra; (iv) a través de varias comunicaciones fechadas desde el 10 de mayo de 2018 y hasta el 9 de agosto de 2019, informó a la Aerocivil acerca de las acciones a realizar para el recibo final de la obra, el trámite de incumplimiento contractual y la liquidación del contrato de obra.
15.El 16 de agosto de 2018 presentó a la Aerocivil el informe final que constaba de tres volúmenes: volumen 1 –informe técnico con 23 anexos–; volumen 2 – informe ambiental y social–; y volumen 3 –informe de seguridad y salud en el trabajo–. En el volumen técnico remitió el anexo técnico 13, que contenía informes de
6 Refirió que: (i) para el 22 de diciembre de 2017, el porcentaje de ejecución de la obra solo era del 0,89%, por lo cual cuando el consorcio debía recibir el 90% del valor del contrato –equivalente a $3.869'651.520–, solo pudo facturar el 33.32% correspondiente a $1.432'630.984, del cual la Aeronáutica solo pago $81.262.682; (ii) no fue posible entregar el acta de costos No. 8 debido a que el contratista de la obra no presentó el acta de recibo parcial No. 2 con las cantidades ejecutadas hasta el 4 de mayo de 2018 y, en su lugar, intentó incluir cantidades de obra adicionales realizadas por fuera del plazo contractual, esto es, entre el 5 y el 15 de mayo de 2018. Aunque la Interventoría realizó todos los esfuerzos para gestionar el proceso, no fue posible obtener el acta de recibo parcial No. 2; (iii) la demandada incumplió la obligación de suscribir el acta de avance N. 8 lo que impidió el reconocimiento de $73'523.379 correspondiente a los trabajos realizados por el Consorcio El Dorado durante el mes de abril y hasta el 4 de mayo de 2018.
especialistas, el anexo técnico 20, referente al acta de verificación de obras ejecutadas, el anexo técnico 22, contentivo del acta de recibo final de obra, y el anexo técnico 23 de planos actualizados de las obras supervisadas por la Interventoría. A través de comunicaciones del 18 de enero, 6 de febrero, 30 de mayo de 2019 y 5 de junio de 2020 atendió las observaciones que le hizo la entidad7.
16.No entregó planos récord de las obras porque el consorcio El Dorado –que tenía la obligación de elaborarlos– no lo hizo, lo cual fue informado a la entidad.
17.El balance final de cuentas del contrato de obra no se realizó porque el consorcio El Dorado solicitó judicialmente su liquidación.
18.En el marco de las actuaciones que adelantaron las partes del contrato de interventoría para realizar su liquidación, el demandante y la demandada realizaron proyectos de acta de recibo final de interventoría; sin embargo, no se pudieron poner de acuerdo en su contenido porque la entidad señaló que no habían saldos a favor del contratista dado que, de conformidad con la cláusula sexta, el 50% del valor pactado se debía pagar en función del avance de obra, pero de ésta únicamente se tramitó el acta 1, cuyo porcentaje se había pagado mediante el acta 7 y que el porcentaje correspondiente al 10% estaba sujeto a una condición suspensiva que no se había cumplido. Por su parte, la Interventoría señaló que la Aeronáutica debía reconocer el monto de $73'523.379 correspondiente al acta de obra No. 2 y que el 10% restante se debía pagar cuando judicialmente se liquidara el contrato de obra, dado que el consorcio El Dorado se había negado a tramitar la demás documentación. Añadió que la Aeronáutica impidió a la Interventoría dejar salvedades en el acta de recibo final.
19.En la cláusula vigésima quinta del contrato de interventoría se estipuló que éste se liquidaría dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación; por lo cual desde la etapa del proceso de selección se previó que se debía contar con los recursos necesarios para atender la fase de liquidación del contrato de obra y de interventoría por ese mismo término, a cuyo vencimiento –lo que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2018– se debían haber cumplido los requisitos para el balance final de cuentas, de ser procedente, solo quedaría pendiente la suscripción de los documentos correspondientes; sin embargo, las acciones para el recibo de la obra se extendieron hasta el 19 de junio de 2020, cuando la Aerocivil determinó realizar la toma de posesión8 y requirió la presencia de la Interventoría para adelantar la diligencia referida.
20.Después de la finalización del contrato, la Interventoría tuvo que seguir disponiendo recursos para atender requerimientos extemporáneos acerca de la liquidación del contrato de obra, así como una serie de solicitudes vinculadas con la
7 Manifestó que adjuntó la bitácora de la obra y remitió la versión 1 del volumen 1 -Informe final técnico– y del volumen 2 –informe final ambiental y social–. El 30 de mayo de 2019, atendió la solicitud realizada por la entidad el día 3 de esas mismas calendas, para lo cual remitió el informe final de interventoría en versión 1, volumen 1 –informe técnico con 23 anexos–, volumen 2 –informe ambiental y social–, y volumen 3 –informe de seguridad y salud en el trabajo– y que las aclaraciones solicitadas en septiembre de 2019, fueron atendidas el 5 de junio de 2020.
8 Señaló que lo hizo en cumplimiento del manual de interventoría que adoptó mediante Resolución No. 04337 del 27 de diciembre de 2019, el cual no se encontraba vigente para el momento de suscripción del Contrato de Interventoría, ni para el momento de la terminación del contrato.
asesoría referente tanto al procedimiento administrativo de incumplimiento de aquel negocio jurídico, como a las actuaciones procesales surgidas con posterioridad ante la demanda presentada por el consorcio El Dorado en contra de la Aeronáutica. El valor de los recursos utilizados dentro de la fase de liquidación y hasta la fecha de toma de posesión de las obras ascendió a la suma $853'545.350.
21.Finalmente, señaló que la entidad incumplió la obligación de liquidar el contrato, a pesar de que el Interventor llevó a cabo todas las gestiones necesarias para ello.
Fundamentos de derecho de la demanda
22.Señaló el Consorcio demandante que la Aeronáutica incumplió el contrato de interventoría porque se sustrajo sin fundamento legal del pago de los valores reseñados en las pretensiones, a cuyo reconocimiento tenía derecho en virtud del cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo y porque no liquidó el negocio jurídico.
23.Indicó que el valor del contrato no es igual a la forma de pago, en tanto el primero se refiere a la remuneración pactada por los servicios prestados, mientras que el segundo hace alusión a la oportunidad en la que se estipula que se hará el pago, por lo cual si la oportunidad o hito no se presenta por causas no imputables al contratista, esto no conduce a concluir que pierde su derecho a la remuneración, sino que la misma tendría que reconocerse en la fase de liquidación, lo que opera en este caso porque el servicio se brindó de manera integral en las condiciones de modo, tiempo, lugar y calidad contractualmente establecidas por las partes.
24.Destacó que el contrato de interventoría no es accesorio al contrato de obra y, por tanto, el incumplimiento del segundo no significa, per se, el del primero; del mismo modo, la falta de liquidación del contrato de obra no impide que se realice la liquidación del contrato de interventoría; no obstante, la entidad condicionó la realización de este acto a la elaboración del balance final de cuentas del contrato de obra respecto del cual cursaba un proceso judicial en el que, entre otras cosas, se solicitó su liquidación judicial.
25.En punto a la mora en el pago de las actas parciales, expresó que, aunque no se estableció un plazo para su pago, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que, de no acordarse un plazo para realizar el pago de las facturas será dentro de los 30 días siguientes, conforme lo dispone el artículo 885 del Código de Comercio.
Contestación de la demanda
26. La Aerocivil se opuso a las pretensiones. Como fundamento expresó lo que la Sala se permite resumir a continuación:
27. La Interventoría no cumplió con todas sus obligaciones. No atendió los requerimientos de las observaciones presentadas al informe final, ni entregó el original de la bitácora y tampoco entregó los planos récord de las obras; no recibió
las obras ejecutadas, ni suscribió las actas de liquidación de los contratos de obra e interventoría, documentos necesarios para realizar el pago del saldo restante del contrato.
28. La contratante no incurrió en mora respecto del pago de las facturas presentadas por el Consorcio demandante, porque lo hizo una vez el interventor cumplió con lo establecido en el literal b) del parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato.
29.La Aerocivil no adeuda saldos al Consorcio demandante. En vigencia del contrato se presentaron y tramitaron 7 actas por un valor $1.801'107.802. Las primeras 6 correspondieron al 40% del valor pactado y se pagaron según lo estipulado. El acta 7 se pagó conforme al porcentaje de avance de las obras relativo al 1.89%. No se presentó el acta No. 8. Si bien se elaboró un proyecto de acta de obra No. 2, la propia Interventoría mencionó que las actividades relacionadas quedaron parcialmente ejecutadas hasta el 4 de mayo de 2018 por lo que no se debía realizar ningún pago adicional al consorcio El Dorado; de manera que, en los términos estipulados en la cláusula sexta del contrato de interventoría respecto del pago del 50% de su valor, ante la inexistencia de avance de las obras, tampoco había lugar a realizar pago alguno a favor del Consorcio demandante.
30.El pago del 10% del saldo final del contrato estaba sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva, por lo cual, hasta que no se cumplieran todos los supuestos mencionados en la parte respectiva de la cláusula sexta del contrato de interventoría no se causaba la obligación de pago.
31.Se opuso a que se declarara que el contrato de obra no se incumplió por causas atribuibles al Consorcio demandante. Indicó que el Interventor asumió las obligaciones de realizar la revisión oportuna del estado del proyecto, recomendar a la Aeronáutica la alternativa de solución para la ejecución de las obras, así como la revisión oportuna de los resultados de los estudios y diseños ejecutados por el consorcio El Dorado en la etapa de verificación y auscultación para lograr en el menor tiempo posible la solución de intervención que garantizara la ejecución de las obras con calidad, con el menor riesgo ambiental y de estabilidad de las mismas; sin embargo, no cumplió con estos compromisos, en tanto, a pesar de que el tema se venía discutiendo desde septiembre de 2017, solo hasta el 16 de abril de 2018 recomendó a la entidad continuar con los diseños entregados desde el inicio del proceso, con ajustes realizados por el demandante para algunas zonas. Afirmó que la Interventoría se dedicó a dilatar el tiempo con reuniones, comités, sendos oficios y discusiones técnicas que condujeron a la no ejecución de las obras y a que la adopción de esa decisión tomara casi todo el tiempo estipulado para la ejecución del contrato de obra.
32.Señaló que el Interventor incumplió el deber de requerir por escrito al constructor por sus incumplimientos parciales y que sólo hasta la terminación del contrato de obra informó a la entidad acerca de la inobservancia de las obligaciones de aquél y solicitó que se iniciara procedimiento para imposición de multas. Afirmó que, si hubiese cumplido con esta obligación conminando al contratista y si su control y
seguimiento hubieren sido efectivos, el contrato de obra no habría terminado sin que se ejecutara su objeto.
33.La Aeronáutica adelantó todas las acciones necesarias para realizar la liquidación del contrato de interventoría, entre otras, solicitó documentos pertinentes para el efecto, realizó observaciones al informe final y a la bitácora de obra que no fueron atendidos, remitió al contratista el proyecto de acta de recibo elaborada por la entidad, pero éste se negó a firmarla a pesar de que se le indicó que las salvedades las podía dejar en el acta de liquidación y solo hasta el 21 de octubre de 2020 el Consorcio demandante anexó proyecto de acta de liquidación para revisión y trámite.
34.Con base en lo anterior, propuso las excepciones que denominó: i) incumplimiento del contrato de interventoría por parte del contratista; ii) inexistencia de saldos a favor del demandante; iii) inexistencia de mora en el pago; iv) inexistencia de daños y perjuicios causados al Interventor por el incumplimiento del contrato de obra; v) cumplimiento de la obligación de proceder con la liquidación del contrato; y vi) excepción genérica.
Alegatos en primera instancia9
35. Al alegar de conclusión, la Interventoría reiteró los argumentos de la demanda10. La Aeronáutica se pronunció para insistir en los argumentos de defensa11. El Ministerio Público guardó silencio.
Fundamentos de la sentencia recurrida
36. El Tribunal realizó la liquidación del contrato con un saldo a favor del Interventor por valor de $73´523.379 y negó las demás pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expresó, en suma, que:
37.(i) El 40% del valor pactado se pagó en los términos estipulados.
38.(ii) Según lo acordado, el valor a pagar al Consorcio demandante respecto del 50% del precio se debía determinar en función del avance de las obras, por lo cual, como se acreditó que éstas se adelantaron en un 7.2%, se le debió cancelar la suma de
$154'786.061, pero como solo se le pagó $81'262.682, la Aeronáutica le adeudaba
$73'523.379. Señaló que no había lugar a reconocimiento de intereses de mora por este concepto porque no se radicaron los documentos requeridos para el pago del acta No. 8.
39. Frente al 10% restante señaló que no había lugar al pago porque el Consorcio demandante no acreditó que hubiere realizado los ajustes requeridos por la entidad respecto del informe final, por lo que, a su vez, no era posible declarar el cumplimiento íntegro de sus obligaciones.
9 En diligencia del 2 de noviembre de 2021, tuvo como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (índice 24, Samai del Tribunal).
10 Índice 26, Samai del Tribunal.
11 Índice 25, Samai del Tribunal.
40. En relación con el recibo de las obras objeto de supervisión aprobadas por la interventoría y los planos récord de la obra construida, señaló que no era posible que el Interventor realizara dichas actividades, dado que las obras solo se adelantaron en un 1.89%; respecto de la bitácora original, concluyó que sí fue entregada y que daba cuenta de las actividades realizadas entre el 2 de agosto de 2017 y el 6 de mayo de 2018; y en lo que concierne a la suscripción del acta de liquidación del contrato de interventoría, indicó que no era posible realizarla debido al procedimiento de incumplimiento que se inició en contra del contratista de obra y que culminó con la Resolución 3698 del 27 de noviembre de 2018 que lo declaró y la Resolución 370 del 11 de noviembre de 2019, confirmatoria de la anterior.
41. Negó las pretensiones respecto de la mora en el pago de las actas 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7. Señaló que al momento en que fueron presentadas no cumplían con los requisitos correspondientes, de manera que, en varias ocasiones la entidad devolvió las actas con observaciones y una vez el contratista cumplió con los requisitos de la cláusula sexta del contrato, ajustó el acta de costos y anexó los pagos realizados al personal, el supervisor aprobó las cuentas y la entidad procedió con el pago de las facturas presentadas.
EL RECURSO INTERPUESTO
42. Como fundamento de su apelación, el Consorcio demandante expresó los argumentos que la Sala se permite resumir a continuación12:
43. El Tribunal interpretó de manera errónea la cláusula sexta del contrato, al darle el tratamiento de una condición suspensiva que no se estipuló. Las partes acordaron un precio como remuneración por la prestación de los servicios de interventoría, en la cláusula sexta fijaron la forma de pago de ese valor, estableciendo que se realizaría de manera desagregada en tres momentos en los que el contratista debía presentar la facturación, y un trámite operativo para que se realizaran los desembolsos, el cual incluía que se adjuntaran unos documentos, sin que constituyeran el objeto sustancial del negocio.
44. El literal b) de la cláusula sexta fue claro en cuanto a que el 50% del valor total del contrato se pagaría en función del avance de obra, es decir, en pagos sucesivos proporcionales al avance de aquélla, pero no como una condición para que se configurara el derecho de la Interventoría a recibir su remuneración, pues esta dependía de que cumpliera sus obligaciones. Sin embargo, el Tribunal le dio a la cláusula el tratamiento de una condición suspensiva y concluyó que como la obra no se ejecutó se extinguió el derecho del Consorcio demandante a recibir la contraprestación pactada, desconociendo que, si bien existe una relación entre el contrato de obra y el de interventoría, cada uno de ellos son autónomos e independientes, además de que las obligaciones que asume el contratista en el marco del segundo son de medio y no resultado, por lo cual responde por su diligencia y no porque se ejecute la construcción.
12 Índice 31, Samai Tribunal.
45. Lo anterior condujo al a quo a dejar de analizar el copioso material probatorio que da cuenta de que la Interventoría cumplió adecuadamente con las obligaciones de medio que asumió en función del objeto convenido, lo que daba lugar a que se ordenara el pago del valor total del contrato; en su lugar, el análisis de cumplimiento se redujo al examen del periodo final del plazo del contrato con énfasis en los documentos que se debían acompañar a la facturación, punto en relación con el cual únicamente encontró reparos respecto de la obligación de la presentación del informe final que, de todos modos, no impedía el pago del valor total estipulado.
46. Las pruebas que obran en el plenario muestran que la Interventoría sí presentó y atendió las observaciones de la Aeronáutica en punto al informe final, por lo cual solo faltó su aprobación por parte de la entidad. Específicamente de ello dan cuenta las pruebas 14 y 117 que no fueron analizadas por el Tribunal. En la segunda de las mencionadas, referida a la comunicación CICR-AERO 515/2020 del 5 de junio de 2020, además de contestar una a una las observaciones emitidas por la entidad, se realizó la trazabilidad de la remisión del informe final y la atención de las observaciones, comunicación frente a la cual la Aeronáutica no realizó ningún pronunciamiento.
47. Con todo, debe considerarse que la presentación de ese informe era una obligación que debía cumplirse de manera posterior al vencimiento del plazo del contrato de interventoría, por lo cual su falta de acreditación no podía conducir a concluir que el Consorcio demandante incumplió íntegramente las obligaciones que asumió, o a la inexistencia del servicio prestado durante toda la vigencia del contrato y, por esa vía, a impedir el pago del valor estipulado como remuneración; además, dicho documento no constituye el objeto del negocio, ya que lo requerido era la prestación de los recursos técnicos, administrativos y legales para la ejecución del contrato, recursos que la interventoría demostró haber ofrecido a lo largo de la obra, según muestran las pruebas que obran en el plenario. El informe se limitaba a dar cuenta acerca de las actividades realizadas durante el curso del contrato de una manera global, en tanto recopilaba los datos reportados en los informes semanales y mensuales que estaban en manos de la Aeronáutica y con base en los cuales aprobó el pago del 40% del contrato.
48. Arguyó que la ley no somete el pago de la remuneración del interventor al alea que resulte frente al cumplimiento de las obligaciones de un tercero y que, en cambio, se trata de un contrato de carácter conmutativo respecto del cual se predica la equivalencia de las prestaciones y, por tanto, su determinación no puede depender de un tercero o de la sola voluntad de la contratante. Señaló que, a lo sumo, en este caso, la forma de pago pactada supondría que el contratista asumió el riesgo respecto de la oportunidad en la que recibiría la remuneración, pero no el riesgo de que, pese a que ejecutara sus prestaciones, no tuviera derecho al pago.
49. La Aeronáutica incumplió con su deber de iniciar oportunamente los procedimientos sancionatorios tendientes a imponer multas al constructor que recomendó el Interventor, de haberlo hecho, lo habría conminado al cumplimiento y habría permitido de este modo que el ahora demandante recibiera la remuneración pactada de manera oportuna. Esta desatención no puede ser alegada en su propio
favor para negarse a pagar el valor total del contrato; además de que generó su responsabilidad y la obligación de resarcir los daños causados al Interventor.
50. Insistió en que su propuesta económica se estructuró teniendo como parámetro el plazo de seis (6) meses en el que se indicó que se debía ejecutar el contrato; sin embargo, éste fue objeto de dos prórrogas a través de las cuales se amplió el término de ejecución en 3.1 meses más de lo inicialmente estipulado por causas no imputables a la Interventoría, lo que le generó costos adicionales que no fueron remunerados por la entidad, la cual, además, impidió al contratista dejar las salvedades en los otrosíes modificatorios.
51. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y se acceda a las pretensiones principales 2.1.1 –que el Interventor cumplió todas sus obligaciones–, 2.1.3 –que el Interventor tiene derecho al pago del valor total del contrato–, 2.1.5 –que el objeto del contrato no se completó por causas ajenas al demandante–, 2.1.6 –que la Aeronáutica incumplió el pago del 10% final del contrato– y las condenatorias 2 –que se liquide el contrato con un saldo de
$$3.466'653.298 a favor del Interventor– y 3 –que se reconozcan intereses remuneratorios–.
Trámite en segunda instancia
52. Mediante auto del 26 de junio de 202313, el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 11 de septiembre de 202314.
53. Dado que al presente asunto le son aplicables las previsiones de la Ley 2080 de 202115, que modificó el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia16. El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES
Objeto de la apelación
54.Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal: i) interpretó erróneamente la cláusula sexta del contrato de interventoría por entender que el pago del precio pactado estaba sujeto a una condición suspensiva; ii) no analizó las pruebas del plenario acerca del cumplimiento íntegro de las obligaciones del Interventor y, finalmente, iii) si éstas conducen a que se ordene a su favor el pago del valor total
13 Índice 33, Samai Tribunal.
14 Índice 4, Samai, Consejo de Estado.
15 El recurso de apelación se interpuso el 24 de mayo de 2023, esto es, en vigencia de la Ley 2080 de 2021 - 25 de enero de 2021-.
16 "ARTÍCULO 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
(...)
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.
El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia".
reclamado17.
55.La controversia central parte de la divergencia interpretativa que hay entre las partes del contrato de interventoría respecto del alcance de la cláusula sexta del negocio jurídico, específicamente, en punto a sus literales b) y c). La entidad pública contratante entiende que ambos contienen una condición suspensiva que impide que surja el derecho del Interventor a recibir el pago del 50% y del 10% del valor pactado, respectivamente, hasta tanto se consumen en su integridad los supuestos que se establecieron en función del cumplimiento de las obligaciones del contratista de obra –posición que fue avalada por el Tribunal–. El Consorcio demandante considera que tales supuestos hacen alusión a unos requisitos formales que no afectan el surgimiento de su derecho a recibir la remuneración pactada.
56.Para resolver esta cuestión resulta necesario desarrollar un análisis hermenéutico de los referidos literales de la cláusula sexta, para lo cual se acudirá a lo establecido en la Ley 80 de 1993 en punto a los principios que deben guiar la interpretación de los contratos estatales18 y, de manera concordante, a las reglas de interpretación previstas en el Código Civil para adelantar ese ejercicio19.
57.Antes de empezar, la Sala estima necesario precisar que entre las diversas acepciones jurídicas que se le pueden asignar a la expresión "condición"20, por ser lo pertinente para el desarrollo de este caso, se hará alusión a la establecida en el artículo 1530 del Código Civil, que se refiere a las obligaciones condicionales como aquellas que penden de "un acontecimiento futuro, que puede suceder o no". Igualmente, por ser el tema sobre el cual versa la divergencia interpretativa, el análisis se circunscribirá a las condiciones suspensivas que, en los términos del artículo 1536 de esa normativa, se refieren a aquellos acontecimientos futuros e inciertos que mientras no se cumplan "suspende[n] la adquisición de un derecho".
58.De conformidad con el referido artículo 1536 del Código Civil, la característica esencial que permite identificar una condición suspensiva radica en que la voluntad de las partes que la convienen está encaminada a someter el nacimiento de una
17 La Sala no se pronunciará respecto de las pretensiones: 2.1.2 –mora en el pago de las actas de avance 1 a 7–; 2.1.4 –incumplimiento de la Aeronáutica de suscribir el acta de avance No. 8–; 2.1.7 –incumplimiento de la Aeronáutica de liquidar el contrato– y consecuencial 1 –pago intereses moratorios respecto de las actas 1 a 7–
, puesto que en el recurso de apelación se indicaron expresamente las pretensiones en las que insistía la parte demandante sin incluir las aquí referenciadas (art. 328, CGP).
18 Ley 80 de 1993: "ARTÍCULO 28.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos".
19 Ley 80 de 1993: "ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESPECIALES.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera".
20 "El vocablo 'condición' se utiliza en varios sentidos. Se habla de condiciones de existencia, de validez y de eficacia del negocio jurídico, para significar los requisitos que el ordenamiento impone a la valoración del acto de autonomía para su completa regularidad. También se emplea para indicar el conjunto de circunstancias que la ley contempla en cuanto a su actuación o supuesto de hecho de la norma. Igualmente, se mencionan las condiciones necesarias para la operatividad de una determinada situación (...)". HINESTROSA, Fernando, "Tratado de las OBLIGACIONES II, de las fuentes de las obligaciones EL NEGOCIO JURÍDICO", Volumen II, Universidad Externado de Colombia.
obligación al albur de que se realice o no un determinado acontecimiento futuro21 que puede consistir en la voluntad del acreedor o del deudor (potestativa22), en la voluntad de un tercero o de un acaso (casual), o en la voluntad del acreedor y, coetáneamente, en la de un tercero o en un acaso (mixta)23 y que, además, puede ser positivo o negativo24 y debe ser física y moralmente posible25.
59.Cuando se realizan ese tipo de acuerdos, sus efectos26 quedan sometidos o supeditados al acaecimiento del hecho futuro e incierto que se hubiere estipulado como condición; antes de que esto ocurra, o de que se constate que no sucederá27, es decir, mientras esté en latencia la condición, la obligación que se sujeta a ella y, por tanto, el derecho correlativo de su acreedor, no se reputan existentes, sino apenas posibles; de manera que no se podrá predicar su exigibilidad28. En otras palabras, la condición suspensiva a la que se refiere el artículo 1536 del Código Civil se ubica en un estadio previo al de la exigibilidad, en tanto pone en suspenso el nacimiento mismo de la obligación29.
60.El hecho de que no pueda predicarse la existencia de la obligación que se ha sometido a una condición suspensiva hasta el momento en que ésta suceda implica que la incertidumbre que se predica respecto de si aquélla surgirá o no afecta a los dos extremos de la relación30: el acreedor no puede exigir el cumplimiento de un derecho que no se ha consolidado y el deudor no está llamado a satisfacerlo, al punto que si así procede puede repetir lo pagado, en tanto la condición se mantenga interina31 o sea cierto que no se realizará. Del mismo modo, solo hasta el momento
21 Por oposición, la condición resolutoria supone que el cumplimiento del acontecimiento al que se sujeta extingue el derecho (art. 1536)
22 No meramente potestativa, Código Civil, art. 1535.
23 Código Civil, arts. 1534.
24 Código Civil, art. 1531.
25 Código Civil, arts. 1532 y 1533.
26 No existe unanimidad en la doctrina en cuanto a si el negocio jurídico cuyos efectos se han sometido al cumplimiento de una condición suspensiva existe cuando la condición está en latencia; sin embargo, sí la hay en punto a que durante este estadio existe una situación jurídica protegida por la ley, en la medida que, aunque no es posible exigir su cumplimiento, el acreedor tiene a su disposición medios para proteger su derecho condicional, como las medidas conservativas.
27 Código Civil, arts. 1537 y 1539.
28 "...También diferénciase la obligación a plazo de la condicional, en que la primera nace, como las puras y simples, coetáneamente con la formación de la fuente de donde dimana, que generalmente es el contrato, mientras que la obligación sujeta a condición suspensiva, tiene su nacimiento en suspenso hasta que ocurra el acontecimiento futuro e incierto en que consiste la condición, ya que antes de ese momento no tiene vida jurídica, ni, por ende, posibilidad de exigirse su cumplimiento ...
... la obligación condicional, bajo condición suspensiva, no [aflora] simultáneamente con la fuente de donde derivase, pues esta queda formada con antelación [pero] solo nacerá en el evento de ocurrir el acontecimiento futuro e incierto del cual se hizo depender su [existencia]". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de agosto de 1974, publicada en Gaceta Judicial: Tomo CXLVIII n.° 2378 A 2389, pág. 192 A 198, citada en providencia de la misma Sala del 4 de febrero de 2021, STC720-2021 Radicación n.° 11001-02- 03-000-2021-00042-00.
29 En este sentido, la doctrina refiere que el "efecto propio" de la condición suspensiva pendiente "consiste en detener no solo la exigibilidad, sino el nacimiento mismo de la obligación. Pendente conditione, la obligación no existe; pero se espera que exista, si la condición se cumple: quien se obliga a pagar una suma de dinero cuando un barco llegue a puerto, o debe hasta que el hecho condicional ocurra; solo en ese momento nace su obligación. De manera que el efecto de la condición suspensiva es mucho más intenso que el del plazo suspensivo; este solamente detiene la exigibilidad de la obligación; aquella detiene su nacimiento mismo ...". OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, "RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES" novena edición, Editorial Temis, pág. 231.
30 "Mientras pende la condición suspensiva, sin duda media una relación entre las partes, un acreedor y un deudor, ambos condicionales, es decir, con un dejo de incertidumbre, que solo se liquidará con el advenimiento del hecho prevenido o la seguridad de su no realización dentro del tiempo respectivo. No es que no exista el derecho, que nacerá apenas al cumplirse la condición; por el contrario, existen un derecho y una obligación, pero condicionales, que pueden pasar a otras manos, en los términos, mortis causa o por acto entre vivos. Ciertamente, el acreedor no puede exigir su derecho, y si el crédito llegare a ser satisfecho, el solvens podrá repetir lo pagado ..." HINESTROSA, Fernando, "Tratado de las OBLIGACIONES II, de las fuentes de las obligaciones EL NEGOCIO JURÍDICO", Volumen II, Universidad Externado de Colombia, pág. 647.
31 Código Civil, artículo 1542.
en que el acontecimiento incierto ocurre en la forma en la que se ha pactado32 se entiende que la obligación nace –con efectos retroactivos al momento de su establecimiento–, en principio, pura y simple y, por tanto, se hace exigible33. En caso de que la condición falle llega a ser cierto que la obligación no nació y que no existirá jamás y, por tanto, tampoco el derecho del acreedor a exigir su cumplimiento34.
61.Ahora, de cara a las resultas de este proceso y en línea con lo previamente mencionado, es pertinente señalar que el establecimiento de una condición suspensiva, que, salvo prohibición legal, es posible en cualquier clase de negocio jurídico, no afecta su naturaleza. En el caso de los contratos será la que las partes materialmente hayan pactado, en la medida que la condición suspensiva solo supone que la materialización de sus efectos quedará en latencia hasta que se realice el hecho eventual futuro al que se hayan sometido, caso en el cual aquél y, por contera, sus obligaciones, emergerán en la forma y con la estructura estipulada por las partes. Es por esto que los efectos de un contrato conmutativo pueden quedar sometidos a la realización de una condición suspensiva, sin que por ello mute su naturaleza a la de un contrato aleatorio.
62.El Código Civil en su artículo 1498 define los contratos conmutativos y aleatorios de la siguiente manera:
"ARTICULO 1498. <CONTRATO CONMUTATIVO Y ALEATORIO>. El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio"
63.En línea con tal regulación puede decirse que el contrato conmutativo lo es porque desde el momento de su celebración las partes que en él intervienen establecen las prestaciones y contraprestaciones que se miran como equivalentes, es decir, que guardan entre ellas una reciprocidad, proporcionalidad y equilibrio que al ser alterados por el advenimiento posterior de circunstancias extraordinarias imprevisibles y ajenas a las partes pueden llegar a ser restablecidas. En el contrato aleatorio, en cambio, desde el principio una de las partes o ambas asumen un riesgo respecto de la posibilidad de ganar o de perder, dependiendo del resultado de un suceso futuro e incierto, al punto que "la prestación misma de una de las partes o su magnitud dependen de un acontecimiento incierto"35.
64.Aunque resulta innegable que tanto en la condición suspensiva como en el contrato aleatorio el azar juega un papel determinante, lo cierto es que no se trata de figuras jurídicas equiparables. En ese sentido, la doctrina señala que:
32 Código Civil, artículos 1540 y 1541.
33 "... Si la condición es suspensiva, su cumplimiento produce el nacimiento de la obligación; ese germen que antes existió se transforma en obligación plena y perfecta. Más aún, el cumplimiento de la condición suspensiva tiene efecto retroactivo y hace que la obligación se repute existente desde el momento mismo en que se ha realizado el hecho jurídico que le habría dado nacimiento de no haber intervenido la modalidad ..." ob. cit, Ospina Fernández, págs. 233 y 234.
34 "... si la condición es suspensiva y falla, se considera que no ha existido vínculo jurídico alguno entre acreedor y deudor; no solo la obligación deja de nacer, sino que desaparece retroactivamente ese germen de obligación que la ley reconocía pendiente conditione. Si el deudor ha pagado, puede repetir lo pagado; se han adoptado providencias conservativas, también éstas caducan", ob. cit, Ospina Fernández, p. 233.
35 Tomado de HINESTROSA, Fernando, "Tratado de las OBLIGACIONES II, de las fuentes de las obligaciones EL NEGOCIO JURÍDICO", Volumen II, Universidad Externado de Colombia, pág. 373: "FLOUR, AUBERT et SAVAUX, les obligations, I, L'acte juridique, cit, n° 87, p. 55".
"Tanto en el concepto de condición como en el de contrato aleatorio (...) hay un ingrediente fundamental de incertidumbre, en ambos casos un acontecimiento futuro e incierto será el que decida, en su orden, la suerte de los efectos en sí de la disposición, o la realización o medida de las prestaciones36. Sin embargo, la diferenciación entre las dos figuras no es nítida ni absoluta37. Así, por ejemplo, se plantea la interrogación respecto del contrato de seguro de daños38. Con todo, el papel que juega el hecho incierto es lo que permite trazar la línea divisoria, toda vez que, como se acaba de decir, en la condición lo que está en juego es la consolidación o la eliminación del negocio jurídico, en tanto que en el contrato aleatorio lo que el hecho contingente determina es el contenido de él"39.
65.En el contrato conmutativo basta con que se cumpla la prestación en los términos pactados para que surja en cabeza del ejecutor el derecho a recibir la remuneración pactada, otra cosa es lo que se estipule frente a su exigibilidad, en tanto ésta no desconoce la existencia misma del derecho, sino cuándo es posible reclamar su cumplimiento; si, en cambio, la prestación equivalente pende de la realización de un evento futuro e incierto que genera la posibilidad de ganancia o pérdida, se está frente a un contrato aleatorio.
66.Realizadas las anteriores precisiones, la Sala pasa a analizar el clausulado del contrato de interventoría a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 que señala que en la interpretación de los contratos estatales se deben tener en consideración los fines y principios de esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos; en concordancia, aplicará el criterio de interpretación sistemático, que está diseñado para desentrañar el querer común de las partes a través de una lectura metódica de las cláusulas que ponga en evidencia que unas y otras se explican entre sí, permitiendo otorgar a cada una de ellas el sentido que mejor convenga de cara al negocio jurídico en su totalidad40, así como el criterio hermenéutico de carácter objetivo que señala que, salvo que se aprecie voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor se avenga a la naturaleza del acuerdo de voluntades41.
67.El 19 de julio de 2017, la Aeronáutica y el Consorcio demandante celebraron el contrato No. 17000995 H3 con el objeto de "REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LA CONSTRUCCIÓN PARA CULMINAR EL SISTEMA COMPLEMENTARIO DE CALLES DE RODAJE EN EL COSTADO OCCIDENTAL DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO"42. En la
cláusula octava las partes determinaron las obligaciones que debía cumplir la
36 Cita original del texto: "Tanto el álea como la condición permiten regular relaciones jurídicas en razón de un acontecimiento incierto, sea en cuanto a su existencia (contrato condicional), sea en cuanto a sus efectos (contrato aleatorio)": A. BENABENT, La chance et le droit, these, Paris. LGDJ, 1973p. 39, cit. Por MILHAC, La notion de condition, cit., p. 165"
37 Cita original del texto: "Hay casos en que se da una gran analogía entre contrato condicional y aleatorio, lo que acontece cuando del albur depende ya no la extensión de los que a una parte corresponde pagar, sino si tiene o no que pagar, vale decir, si hay o no obligación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no solo depende cuánto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino si nace la obligación de indemnizar": LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos, Parte general, cti. n°. 22, p. 87.
38 Cita original del texto: "Por MILHAC, La notion de condition, cit., p. 165".
39 HINESTROSA, Fernando, "Tratado de las OBLIGACIONES II, de las fuentes de las obligaciones EL NEGOCIO JURÍDICO", Volumen II, Universidad Externado de Colombia, pág. 640.
40 Código Civil, art. 1622
41 Código Civil, art. 1621
42 Pdf No. 1 pruebas reforma de la demanda.
Interventoría con el propósito de lograr el objeto convenido, así:
"OCTAVA – OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA se
obliga:
1. Al cumplimiento general del contrato de acuerdo a lo estipulado en los Pliegos de Condiciones y sus Adendas, Anexos Técnicos: 1. Estudios Previos, 2. Especificaciones Técnicas, 3. Matriz de Riesgos, Formatos Técnicos y la oferta general y económica de fecha 09 de junio de 2017 del proceso de contratación, Concurso de Méritos Abierto identificado con el número 17000995 H3 de 2017 y a lo previsto en el presente contrato.
A las demás obligaciones, propias e inherentes a la naturaleza del contrato.
Prestar los servicios pactados para el cumplimiento del contrato con personal técnico especializado, el cual deberá estar bajo su permanente subordinación o dependencia.
Dar a conocer a la AEROCIVIL cualquier reclamación que indirecta o directamente pueda tener algún efecto sobre el objeto del contrato o sobre sus obligaciones.
Cumplir con el plan de garantías ofertado".
68. Correlativamente, en la cláusula séptima se señalaron las obligaciones de la Aerocivil, entre ellas, la de "pagar los servicios contratados y efectivamente realizados, en las condiciones establecidas en el proceso de contratación (...) y pactadas en el presente contrato", cuyo valor total se estipuló en la cláusula quinta en la suma de cuatro mil doscientos noventa y nueve millones seiscientos doce mil ochocientos pesos ($4.299'612.800), incluido IVA.
69. Se precisa en este punto que en la cláusula quinta del contrato se determinó la remuneración del contratista en un valor total incluido IVA, es decir, se trataba de una suma global fija. Las partes no acordaron que la determinación del precio fuera meramente estimativa o que pudiera variar en función del avance de la obra, por lo cual no le está dado al intérprete agregar elementos que las partes no concibieron para la determinación del precio. Otra cosa es la forma en la que acordaron que ese monto se pagaría.
70. En la cláusula sexta se estableció la "FORMA DE PAGO" de ese valor en los siguientes términos:
"SEXTA. FORMA DE PAGO. La AEROCIVIL pagará al CONTRATISTA el valor
del contrato, de la siguiente manera: a) Un cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato se pagará mediante cuotas mensuales, vencidas, iguales, cuyo monto corresponderá al resultado de dividir la suma equivalente al 40% del valor del contrato entre el número de meses establecidos para su ejecución. b) Un cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato se pagará en función del avance mensual de las obras objeto de Interventoría (contrato de obra 17000360 H4-2017); para este efecto, mensualmente se establecerá, con base en las respectivas actas parciales de obra y con respecto al valor total de esta misma, el porcentaje de avance de las obras durante ese periodo, el cual servirá para establecer el correspondiente valor porcentual mensual que de este cincuenta por ciento (50%) corresponde pagar al interventor. c) El último pago mínimo del diez por ciento (10%), se efectuará una vez concluya la liquidación del contrato de obra número 17000360 H4-2017, previo cumplimiento de las siguientes actividades: recibo de las obras objeto del precitado contrato de construcción previamente aprobadas por la interventoría, informe final, planos récord de obra construida, bitácora original y suscripción del acta de liquidación
del contrato de interventoría"43.
71. El clausulado del contrato de interventoría muestra con toda claridad que, como corresponde a este tipo de acuerdos, se estructuró como un contrato conmutativo, en la medida que desde que se celebró las partes establecieron sus obligaciones como equivalentes y recíprocas unas de las otras: respecto de las labores de interventoría se pactó un precio fijo que debía ser pagado por la Aeronáutica, es decir, frente a las obligaciones de hacer del contratista, la entidad pública se comprometió a pagar una suma de dinero.
72. La estructura diseñada y su correspondencia con la de los contratos conmutativos ponen en evidencia que la intención de las partes no fue dejar al azar la posibilidad de que el contratista recibiera el precio pactado como contraprestación por la ejecución de las labores a las que asumió, sino que lo que se estipuló fue que este derecho se causaría en la medida que aquél cumpliera con las prestaciones que asumió; de manera que al realizar un análisis sistemático de las cláusulas del negocio, la interpretación de los literales b) y c) de la cláusula sexta que mejor se aviene a su texto integral es que, tal y como se tituló, las partes regularon la forma de pago del precio estipulado, es decir, aspectos atinentes a la exigibilidad de ese derecho, mas no a su nacimiento que dependía siempre del cumplimiento de la prestación debida.
73. La interpretación mencionada es la que mejor se ajusta a la naturaleza conmutativa del contrato que se celebró. Aunque la redacción de la cláusula sexta en sus literales b) y c) pudiera resultar ambigua, lo cierto es que ninguna de estas dos estipulaciones podría leerse de manera aislada al resto del contrato, al punto de negar su propia naturaleza para mutarla a la de uno aleatorio, conclusión a la que se arribaría si se entendiera que el derecho del Interventor a recibir la remuneración pactada no pendía del cumplimiento de sus obligaciones, sino de la realización de un alea: el cumplimiento de las obligaciones del contratista sobre el cual debía realizar la vigilancia y seguimiento técnicos.
74. Se añade a lo anterior que admitir una interpretación como esa supondría aceptar también una abierta oposición frente a la normatividad que gobernó el contrato de interventoría44, en la medida que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– regula, principalmente, las relaciones negociales del Estado de carácter conmutativo; de ahí que el artículo 28 imponga que la interpretación de los contratos sometidos a ese régimen deba guiarse, entre otros, por el "equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos".
75. Al establecer los fines que rigen la contratación estatal –criterio que por mandato del referido artículo 28 también debe ser considerado en la interpretación
43 17000995 H3 CONTRATO.pdf. 011 pruebas Aeronáutica Civil (20210623). Índice 37 Samai del Tribunal.
44 De conformidad con el art. 1 del Decreto 260 de 2004 –vigente al momento de celebración del contrato de interventoría–, "La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - Aerocivil, es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente"; por tanto, su régimen de contratación es el de la Ley 80 de 1993. En línea con esto, en la cláusula vigésima primera se consignó que: "El presente contrato por ser celebrado con una entidad estatal se regirá por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y los Decretos 019 de 2012 y 1082 de 2015 y demás normatividad vigente sobre la materia".
de los contratos estatales–, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala que se debe tener en cuenta que con la celebración y ejecución de estos negocios se busca el cumplimiento de los fines públicos, así como la continua y eficiente prestación de los servicios, a la par que se debe garantizar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de tales propósitos45, entre ellos, el consagrado en el numeral 1 del artículo 4 de esa misma normativa, que dispone que los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, aspecto que es concordante con el principio de la ecuación contractual previsto en el artículo 27 ídem, que prevé que en los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, lo cual se sustenta, justamente, en su naturaleza conmutativa.46
76. De manera que, lo estipulado por las partes en los literales b) y c) de la cláusula sexta del contrato de interventoría no puede leerse en el sentido de que el contratista hubiere asumido el riesgo de adquirir o no el derecho a recibir la remuneración pactada (ganar o perder) según si se realizaba o no el evento futuro e incierto del cumplimiento de las obligaciones del contrato de obra, pues ello habría significado que, más que una condición suspensiva, las partes habrían celebrado un contrato aleatorio, lo que corresponde a una lectura que no se aviene al texto del contrato en su integridad, ni corresponde a la naturaleza conmutativa propia de esta clase de negocios jurídicos, además de que se opone a los fines y principios de la contratación estatal y al derecho del contratista a recibir la remuneración pactada.
77. En concordancia con lo anterior, el entendimiento que debe dársele a los referidos literales de la cláusula sexta del contrato de interventoría es que –como las propias partes la titularon– lo dispuesto en ellos se refirió a la forma en la que se debía realizar el pago, no al nacimiento mismo del derecho del Consorcio demandante a recibir la remuneración pactada como lo entendió la Aerocivil47.
78. En el marco de los contratos estatales regidos por el EGCAP –como en cualquier otro– las partes pueden acordar requisitos o presupuestos para la exigibilidad de los pagos; ante varias posibles interpretaciones de ese tipo de cláusulas, en los términos del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, deberá estarse a la que más se ajuste a esa normativa, lo que impone que deban leerse de forma tal
45 Ley 80 de 1993: "ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".
46 "Resta agregar, con miras a indicar los efectos prácticos de la clasificación [se refiere a contratos conmutativos y aleatorios], que, del mismo modo que en los negocios aleatorios no son relevantes ni la lesión, ni la excesiva onerosidad sobrevenida, para un restablecimiento del equilibrio de la economía negocial, puesto que 'la prestación misma de una de las partes o su magnitud dependen de un acontecimiento incierto'4655, la naturaleza conmutativa de la operación es requisito indispensable para su recisión, ajuste, o terminación, por causa de desequilibrio prestacional grave, sea este inicial o sobrevenido4656" ob. cit, Ospina Fernández, p. 372 y 373.
47 Comunicaciones 4402-201-2020015204 del 20 de mayo de 2020 (pdf 2020015204- respuesta oficio CICR- AERO 512 y envío acta de recibo SUPV, carpeta 13, pruebas Aeronáutica) y 4402-020-2020218764 del 30 de junio de 2020 (pdf 2020018764-rta CICR AERO - 518 -2020, carpeta 13, pruebas Aeronáutica).
que no se opongan a la naturaleza conmutativa de la relación y que tampoco hagan nugatorio el derecho del contratista cumplido a recibir la remuneración pactada.
79. Con esta perspectiva, la Sala pasa a analizar el alcance de los presupuestos que se establecieron en los literales b) y c) de la cláusula sexta para la exigibilidad del pago de la remuneración del Consorcio interventor.
80. Al leer de manera íntegra dicha cláusula, se observa que en ella se estipuló un sistema de pagos que, acorde con el tipo de contrato celebrado, se hacía como contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones de la Interventoría; de ahí que, según lo dispuesto en los parágrafos primero y segundo, para reclamar los pagos mensuales y el final, el contratista debía presentar los documentos que daban cuenta del acatamiento de sus obligaciones48. Sobre ese presupuesto, el sistema de pagos se diseñó para que:
81. (i) Durante la fase de ejecución del contrato se garantizara a la Interventoría recibir un porcentaje mensual fijo equivalente al 40% del valor total estipulado;
82. (ii) El Interventor tuviera la posibilidad de recibir durante esa misma fase el pago adicional del 50% del precio pactado, o parte de este, según se estableciera en función del avance de la obra. Aunque lo esperado era que la obra se ejecutara en un 100% durante el plazo pactado y que, por tanto, el Interventor recibiera en este periodo el total del 50% del precio estipulado en su contrato, lo cierto es que, como en efecto ocurrió, cabía la posibilidad de que así no aconteciera y, por tanto, que durante este periodo o bien que no recibiera ningún valor de ese porcentaje o que lo recibiera parcialmente, lo cual, por las razones previamente expresadas, no significaba que a pesar de haber cumplido sus obligaciones, no tuviera derecho al pago de este porcentaje, sino que no podía hacerlo exigible durante la fase de ejecución.
83. En línea con lo anterior, debe entenderse que en caso de que durante la fase de ejecución del contrato de interventoría las obras no se ejecutaran en su totalidad y, por tanto, que, en los términos pactados, el Consorcio demandante no recibiera durante esa etapa el pago total del monto del 50% de la remuneración pactada, éste debía trasladarse a la fase de liquidación, dado que, en los términos del artículo 60
48 En el parágrafo primero se dispuso que para los pagos mensuales el contratista debía presentar la siguiente documentación: a) informe mensual, b) acta de costos debidamente suscrita por el interventor y aprobada por el supervisor, con soportes de pagos de personal y de costos directos, ocasionados y aprobados por el supervisor del contrato, c) factura, d) soportes de pagos al sistema de seguridad social integral correspondientes al personal de nómina propuesta y e) el pago de impuestos. En el parágrafo segundo se estableció que para el pago de la última cuenta presentada por el interventor estaría supeditada a la suscripción del acta de recibo definitivo del contrato de interventoría y a su liquidación, así como a la presentación de los siguientes documentos: a) informe final de interventoría, b) Acta de costos debidamente suscrita por el interventor y aprobada por el supervisor; anexando soportes de pago de personal y de los costos directos ocasionados y aprobados por el supervisor del contrato, c) factura, d) actualización de las garantías del contrato, e) soporte de pago al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y aportes parafiscales (SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar) del último mes, incluyendo la fecha de finalización de los trabajos, f) listado de todo el personal profesional, técnico y administrativo que intervino en el proyecto y constancia de pago de todos sus salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad sociedad integral y parafiscales, g) pago de todos los impuestos municipales, distritales, departamentales, incluyendo el impuesto de industria y comercio correspondiente al último periodo correspondiente de ejecución del contrato de la interventoría en el municipio donde se ejecutó la interventoría en valor proporcional al valor de la ejecución.
de la Ley 80 de 1993, en esta etapa las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar.
84. (iii) Después de finalizado el contrato y terminada su fase de liquidación, el Consorcio demandante debía recibir el saldo final del valor total pactado, que, en principio, de haberse completado las obras durante la fase de ejecución del contrato de interventoría, debía corresponder al 10% del valor total estipulado.
85. En el literal c) de la cláusula sexta las partes estipularon que el pago del saldo del 10% se realizaría una vez concluyera la liquidación del contrato de obra "previo cumplimiento de las siguientes actividades: recibo de las obras objeto del precitado contrato de construcción previamente aprobadas por la interventoría, informe final, planos récord de obra construida, bitácora original y suscripción del acta de liquidación del contrato de interventoría". De conformidad con lo previamente expresado, esta cláusula debe leerse de manera que no se oponga a la naturaleza conmutativa del contrato, ni haga nugatorio el derecho a la remuneración del contratista cumplido, lo que impone concluir que la oponibilidad de estos requisitos al contratista para el pago, pende de que sea materialmente posible su realización y, en caso contrario, siempre que tal imposibilidad no le sea imputable.
86. En estos términos, la Sala concluye que asiste razón al apelante al señalar que a lo estipulado por las partes en los literales b) y c) de la cláusula sexta del contrato no podía dársele el tratamiento de una condición suspensiva cuyo fracaso impidiera el nacimiento del derecho del contratista a recibir la remuneración pactada y, por esta vía, le asiste también razón en cuanto a que para resolver sobre las pretensiones de la demanda relativas al pago de la totalidad del valor del contrato lo que debía analizarse era si el Interventor acreditó el cumplimiento de sus obligaciones y, por contera, si surgió su derecho a reclamar el pago de la contraprestación que se estipuló.
87. Se empieza por señalar que las obligaciones del contrato de interventoría consisten en seguir, verificar y promover la correcta ejecución de otro contrato. En el marco de los contratos estatales, se trata de un mecanismo convencional que la ley autoriza a las entidades públicas utilizar para cumplir su deber de vigilar permanentemente la correcta ejecución de los negocios jurídicos que celebren, cuando el seguimiento imponga la necesidad de tener conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen49, sin que esto signifique que la entidad pública abandone sus deberes de dirección, control y vigilancia; se trata solamente de un apoyo técnico para el desarrollo de esas funciones50.
88. En línea con ello, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 señala expresamente que tanto las labores de supervisión como las de interventoría comportan "el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista", por lo cual quienes las desempeñen
49 Ley 1474 de 2011, art. 83.
50 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2025, Exp. 69.997.
están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del contrato y, paralelamente, asumen la responsabilidad de mantener informada a la entidad contratante respecto de los hechos o circunstancias que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del objeto pactado, o cuando el incumplimiento se presente51.
89. La regulación que sobre el contrato de interventoría trae la Ley 1474 de 2011 permite observar que su objeto orbita en el campo del control de otro contrato, con el propósito de que se ejecute de acuerdo con lo pactado, para lo cual se deben emplear los conocimientos especializados del interventor en aras de detectar posibles errores y proponer soluciones para evitarlos y, en general, para advertir al contratista y a la entidad pública sobre posibles incumplimientos con la intención de que aquél los corrija y ésta haga uso de sus facultades y adopte medidas tendientes a garantizar la consecución del objeto pactado. No se trata de que el interventor asuma las obligaciones del otro contratista, menos de que garantice su cumplimiento como obligación de resultado; ni de que se supla a la entidad pública en el cumplimiento de sus deberes, se trata de que, en desarrollo de sus obligaciones, acompañe al contratista para que ejecute adecuada y oportunamente sus compromisos.
90. Es por lo anterior que el interventor no asume la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato sobre el cual realiza la vigilancia técnica, eso corresponde al contratista del otro negocio jurídico; de manera que si éste incumple no significa automáticamente que aquél también lo haya hecho, en cada caso tendrán que analizarse las obligaciones que a cada uno corresponde, pues, aunque relacionados entre sí en función de la consecución de la finalidad pública que se pretenda satisfacer, se trata de dos negocios jurídicos autónomos e independientes52.
91. Al contestar la demanda, la Aerocivil afirmó que la Interventoría no tenía derecho al pago porque no cumplió adecuadamente sus funciones, es decir, propuso a su favor la excepción de contrato no cumplido que se funda en lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil53.
92. Como primer argumento de esta defensa señaló que el Consorcio demandante no cumplió con la obligación que asumió en punto a realizar la revisión oportuna del proyecto, recomendar a la Aeronáutica las alternativas de solución para la ejecución de las obras y revisar los resultados de los estudios y diseños realizados por el Consorcio El Dorado para la etapa de verificación y auscultación, en tanto, a pesar de que el tema se venía discutiendo desde septiembre de 2017, solo hasta el 16 de abril de 2018 recomendó a la entidad continuar con los diseños entregados por ella en la fase previa a la celebración del contrato de obra, con los ajustes realizados por la demandante para algunas zonas. Afirmó que en ese
51 Al punto que incumplir este deber constituye falta disciplinaria, inhabilidad para contratar con el Estado –en los términos del literal k) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993– y genera responsabilidad solidaria con el contratista "de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor".
52 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 24.266.
53 "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
interregno la Interventoría se enfrascó en actuaciones dilatorias que condujeron a que la decisión técnica solo pudiera tomarse al final del plazo del contrato de obra, lo cual, a su vez, impidió que se completara la ejecución de las obras.
93.Como segundo argumento de esa defensa, la Aerocivil arguyó que el Interventor incumplió el deber de requerir por escrito al constructor por sus incumplimientos parciales y que sólo hasta la terminación del contrato de obra le informó acerca de la inobservancia de las obligaciones de aquél y solicitó que se iniciara procedimiento para imposición de multas. Dijo que, si hubiese cumplido con su obligación de requerir al contratista y si su control y seguimiento hubieren sido efectivos, el contrato de obra no habría terminado sin que se ejecutara su objeto.
94.Por estar relacionados y servirse en general de las mismas pruebas, la Sala resolverá estos dos fundamentos de la defensa de manera conjunta.
95. El material probatorio que obra en el proceso muestra que la Interventoría no desatendió las referidas obligaciones, en tanto estuvo constantemente al tanto de la ejecución del proyecto, revisó oportunamente los resultados de los estudios y diseños realizados por el constructor para la etapa de verificación y auscultación, emitió conceptos, hizo recomendaciones y presentó alternativas de intervención, requirió en varias oportunidades al constructor para que cumpliera con sus obligaciones y mantuvo constantemente informada a la entidad pública contratante sobre todos estos aspectos.
96. El contrato de obra No. 17000360 H4 de 2017 del 20 de junio de 2017 –sobre el cual recayeron las labores de interventoría del Consorcio demandante– tuvo por objeto ejecutar las obras de construcción para culminar el sistema complementario de calles de rodaje en el costado occidental del Aeropuerto Internacional El Dorado – Fase 1.
97. En la cláusula octava se dispuso que el constructor debía cumplir sus obligaciones de acuerdo con lo estipulado, entre otros documentos, en las especificaciones técnicas, documento en el que se señaló que dentro de los treinta
(30) días calendario siguientes a la suscripción del acta de inicio –lo que tuvo lugar el 2 de agosto de 2017– debía presentar a la Interventoría para su revisión y aprobación, entre otros documentos, "la verificación del estado de las obras ejecutadas en el contrato anterior", para que aquélla lo remitiera a la Aeronáutica para su visto bueno54. Se indicó que las obras solo podían iniciarse cuando la Interventoría emitiera la aprobación a la verificación, para lo cual se estableció un plazo de cinco (5) días dentro del término general de treinta (30) días de esa fase del contrato; sin perjuicio de lo cual se podía acordar entre el constructor y el interventor, con el visto bueno de la supervisión, el inicio de actividades según tramos que fueran liberados para su intervención.
54 Junto con el documento de verificación, el constructor debía presentar a la Interventoría para su evaluación y aprobación presupuestos completos con especificaciones y APU, programaciones y plan de calidad, tiempos de corrección y entrega que fueran exigidos por aquélla sin superar tres (3) días hábiles.
98. En concordancia con lo anterior, en el numeral 1 de la cláusula octava del contrato de interventoría, cuya acta de inicio se suscribió el 1 de agosto de 201755, se estipuló que el Consorcio demandante debía ejecutarlo de conformidad con lo dispuesto, entre otros documentos, en las especificaciones técnicas. En el numeral
1.4 de este documento se señaló que debía realizar la revisión de las obras, junto con el diagnóstico para la rehabilitación, para lo cual tenía a su cargo, entre otras labores, las de:
"Recomendar las mejores alternativas de intervención que garanticen la estabilidad del contrato de obra desde el punto de vista técnico y económico. Definir las calidades de los materiales de subrasante y granulares existentes a partir el estudio geotécnico realizado.
Determinar la capacidad funcional del pavimento existente a partir de mediciones de índice de perfil.
Presentar la alternativa de intervención.
Presentar las respectivas conclusiones y recomendaciones propias para la ejecución"
99. (i) Consta en el proceso que dentro del término de treinta (30) días siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio de las obras –2 de agosto de 2017–, la Interventoría estuvo al tanto de las labores que le correspondían para esa fase. En punto a la etapa de verificación del estado de las obras, emitió sus conceptos y recomendaciones de cara a la información suministrada por el constructor. No obstante, las pruebas indican que no aprobó la verificación durante ese periodo debido a que aquél no cumplió con los requisitos necesarios para ello, de lo cual hay constancia de que mantuvo siempre informada a la Aerocivil, en tanto todas las comunicaciones remitidas al contratista, también fueron radicadas ante esa entidad.
100. A través de comunicación del 10 de agosto de 201756 la Interventoría: a) manifestó al constructor que el programa para la verificación del estado actual de las obras, revisión y ajustes de los estudios y diseños se ceñía al plazo previsto en los pliegos de condiciones, por lo cual dio su aval para continuar con su implementación; sin perjuicio de esto, solicitó que se complementara con la programación de actividades de permisos ambientales y mantenimiento del desvío de la vía a puerta 19 y del drenaje del Tunnel Linner; b) requirió al contratista para que entregara el programa de generación de empleo y el plan de intervenciones provisionales y para que presentara documentación faltante para la ejecución de la obra57. El 16 de agosto del mismo año58 aprobó el programa de obra y el programa de inversiones planteados para iniciar los trabajos.
101. El 18 de agosto de 201759, la Interventoría recomendó al constructor que, de conformidad con las especificaciones técnicas del contrato de obra, priorizara los trabajos de verificación para el traslado de las redes de aguas residuales de la zona
55 Pdf. No 133 pruebas reforma demanda.
56 Oficio CICR/CD-009/2017, dirigido al contratista y radicado en la Aeronáutica. Pdf No. 37, carpeta pruebas reforma de la demanda.
57 Referidos a: plan de gerencia de proyecto, laboratorio toma control calidad, prevención de accidentes, medidas de seguridad y planes de contingencia, materiales, calidad de la obra, adaptación de los estudios y diseños existentes, sitios de acopio, actas de vecindad, trabajos nocturnos, procesos constructivos.
58 Oficio CICR/CD-015/2017. Pdf No. 38, carpeta pruebas reforma de la demanda.
59 Oficio CICR/CD-020/2017 dirigido al constructor y radicado en la Aeronáutica. Páginas 322 a 326, tomo 15, carpeta 15 de las pruebas de la AEROCIVIL.
2, dado que correspondían a la ruta crítica del proyecto, adelantara los trámites para los permisos ambientales y planes de contingencia e iniciara los trabajos correspondientes a las zonas 1, 3 y 4. El día 22 siguiente60 presentó observaciones y recomendaciones a los programas de trabajo para la revisión de estudios y diseños y el 4 de septiembre61 presentó varios requerimientos al constructor62.
102. A través de comunicación CICR/CD-052/20, recibida por el constructor el 11 de septiembre de 2017 y por la Aerocivil el día siguiente63, la Interventoría apremió al contratista por los incumplimientos en los que incurrió dentro del periodo de los cuarenta (40) días iniciales del contrato. Señaló desde ese momento que tales inobservancias "afectan de manera grave y directa la ejecución de los trabajos pactados".
103. En punto a la fase de verificación del estado de las obras, la Interventoría señaló que el plazo para la entrega de los documentos venció el 2 de septiembre de 2017; sin embargo, el constructor solo había presentado "informes parciales por áreas de especialidad, sin cumplir los requisitos descritos para los documentos de verificación especificados". En el documento se reseñaron los incumplimientos respecto de cada especialidad.
104. Adicionalmente, el Interventor hizo alusión a otros incumplimientos del constructor de los cuales se destacan: a) el plan de manejo ambiental –requisito para el inicio de las obras–, en tanto no atendió las observaciones que se presentaron al respecto; b) programa de obra, dado que no se iniciaron las actividades constructivas que se habían planificado para el mes de agosto; y c) programa de inversiones, porque no se cumplió lo especificado para ese mismo mes.
105. Finalmente, en este documento, la Interventoría solicitó al contratista que presentara un plan de contingencia tendiente a recuperar los tiempos respecto del traslado de las redes de aguas residuales de 14" y la construcción de la estructura del paso deprimido vehicular, en tanto hacían parte de las actividades de la ruta crítica del proyecto. Advirtió que había transcurrido el 28% del plazo y esas actividades no se habían iniciado.
106. (ii) Las pruebas que obran en el plenario también muestran que: a) la interventoría emitió oportunamente su concepto en punto a que en varias zonas del proyecto se podían ejecutar las obras, criterio que reiteró durante toda la ejecución del contrato; b) revisó oportunamente los resultados de los trabajos adicionales de auscultación que realizó el constructor para la revisión de estudios y diseños para la ejecución de los trabajos en otras zonas64; c) con base en esa información expresó de manera sustentada las razones por las cuales consideró que las
60 Oficio CICR/CD–024/2017 dirigido al contratista y radicado ante la Aeronáutica. Páginas 149 a 155, tomo 11, carpeta 15 de las pruebas de la AEROCIVIL.
61 Oficio CICR/CD–044/2017 dirigido al contratista y radicado ante la Aeronáutica. Páginas 302 a 306, tomo 18, carpeta 15 de las pruebas de la AEROCIVIL.
62 En punto a actuación de programación y trámites y permisos ambientales, Formato 1DS-FFR-0029, documentación ambiental de proveedores, gestores y sitios de disposición final, otra documentación.
63 Pdf No. 42 pruebas reforma demanda.
64 Pdf Resolución 370 2019 (FINAL), carpeta 12, pruebas Aeronáutica.
propuestas presentadas por el constructor no eran convenientes para la entidad; d) propuso reiteradamente alternativas de intervención y, en ese sentido, señaló que se debían aplicar los diseños iniciales con unos ajustes que ella misma planteó; y
e) mantuvo informada a la entidad acerca de los incumplimientos en los que venía incurriendo el constructor, de ello da cuenta el hecho de que todas las comunicaciones que adelante se relacionan fueron radicadas ante la Aerocivil.
107. A través de comunicación del 18 de septiembre de 201765 la Interventoría respondió una comunicación previa del constructor66 en relación con el resultado de las actividades de evaluación y auscultación de asentamientos, en la que éste manifestó su preocupación respecto de las condiciones que afectaban la estabilidad de la obra y su plazo de ejecución. Dicha preocupación estaba soportada en el concepto geotécnico realizado por la sociedad Espinosa y Restrepo S.A. acerca de los asentamientos de los terraplenes y la construcción del deprimido, en el que se concluyó que la proyección de asentamientos en un año era alta, por lo cual no era aconsejable avanzar en las obras faltantes del hito 2 sin permitir previamente el desarrollo de tales asentamientos.
108. Al respecto, la Interventoría manifestó que la estimación del concepto geotécnico no era representativa para la toma de decisiones con proyección a un año, en tanto el comportamiento de los asentamientos a lo largo el tiempo no era lineal, por lo cual no bastaba con las mediciones que se había realizado con base en la lectura de los días 22 y 23 de agosto, sino que era necesario complementar el estudio, tomar lecturas periódicas adicionales de todos los instrumentos instalados en el hito 2 y realizar las actividades de auscultación que en ese documento indicó.
109. El 22 de septiembre de 201767 la Interventoría presentó observaciones al análisis de frentes de obra, refirió que lo hacía de conformidad con lo tratado en reunión del día 12 de esas mismas calendas en la que participaron la Aerocivil y los especialistas en geotécnica del contratista y los suyos, en la visita de obra del 14 de septiembre y en reunión de residentes de obra del día 18 siguiente. Después de reseñar lo tratado en estas oportunidades, señaló que se podían ejecutar los siguientes frentes con algunas recomendaciones que en ese mismo documentó consignó: zona 1, frente 1; zona 2, frentes 2, 3, 4; zona 3, frentes 5 y 6; y zona 4,
frentes 7 y 8.
110. En comunicación del 25 de septiembre de 2017, radicada ante la Aerocivil el día siguiente, la Interventoría remitió informe técnico en el que realizó un análisis del estado del pavimento en las zonas 1 y 4 del proyecto, así como de la situación de las obras de las zonas 2 y 3 y emitió su concepto en punto a las intervenciones a realizar en cada una de ellas y los costos estimados. En este documento insistió
65 Página 266, tomo 15, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
66 Presentada el 31 de agosto de 2017, a la que se había referido previamente la Interventoría en comunicación CIRC/CD-048/2017 del 6 de septiembre de 2017. En comunicación del 15 de septiembre de 2017 puso de presente que el día anterior había realizado visita con acompañamiento de funcionarios de la Aerocivil a las zonas que presentaban fisuras con el fin de verificar las causas de los problemas, señaló que se estaba a la espera de la ejecución de los ensayos propuestos para realizar el acompañamiento respectivo, así como la verificación de los sitios de los apiques y que en lo referente a núcleos y apiques en zonas granulares ya se había informado el procedimiento. Reiteró la solicitud de enviar los resultados de la deflectometría y ensayos ya realizados al pavimento.
67 Páginas 34 a 37, tomo 13, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
en que se podían iniciar los trabajos de construcción en las zonas del proyecto referenciadas previamente, con las sugerencias mencionadas. Respecto de la zona 4 dijo que se podía trabajar en ella sin restricción y que en la zona 3 se debían tomar lecturas adicionales entre el K0+500 y el K0+800 para definir las acciones a tomar en relación con las tasas de asentamientos que se evidenciaban hasta esa fecha.
111. En ese mismo documento, la Interventoría puso de presente que ya había transcurrido el 38% del plazo del contrato, pero que el proyecto solo mostraba un avance del 0.3%. Advirtió que no se habían iniciado los trabajos de las redes de aguas residuales de 14" –que hacían parte de la zona 2–, que era indispensable para la construcción de las estructuras en concreto para el paso del deprimido vehicular.
112. El 27 y 28 de septiembre, respectivamente, la Interventoría remitió comunicación al contratista y a la Aerocivil en la que apremió al constructor por el incumplimiento de sus obligaciones. Señaló que la situación reportada en comunicación del 11 de septiembre no había mejorado e insistió en que los incumplimientos venían afectando "de manera grave y directa la ejecución de los trabajos".
113. En punto a la verificación del estado de las obras insistió en el reporte anterior y dijo que desde ese apremio el constructor no había entregado la documentación adicional requerida. Refirió también los incumplimientos en relación con el plan de manejo ambiental, actas de obra, programa de obra, programa de inversiones, entre otros. Insistió en la necesidad de presentar un plan de contingencia en el que solicitó que se incluyera la alternativa de realizar ensayos y análisis geotécnicos para tomar decisiones frente a los asentamientos de la zona 3, análisis de ejecución de frentes de trabajo y acciones a implementar para recuperar los atrasos en las actividades de traslado de redes residuales de 14" y construcción de paso deprimido vehicular.
114. El 27 de septiembre de 201768 la Interventoría negó solicitud del constructor de suspender el contrato en la medida que: a) era posible iniciar trabajos en diferentes zonas del proyecto para culminar las obras proyectadas para la calle de rodaje –se refirió nuevamente a las zonas 1 a 4, con los ajustes previamente sugeridos–; b) era necesario tomar lecturas adicionales en algunos tramos de la zona 3 para definir las acciones a tomar respecto de las tasas de asentamiento que se evidenciaban a esa fecha; y, c) era prioritario dar continuidad a las gestiones para el inicio de los trabajos en la zona 2 para culminar con la estructura en concreto del paso deprimido vehicular y el traslado de la red de aguas residuales de 14.
115. El 13 de octubre de 201769 la Interventoría emitió su concepto favorable respecto de una solicitud de ampliación de plazo del contrato de obra en cuarenta y cinco (45) días para adelantar trabajos adicionales de auscultación para la revisión de estudios y diseños discriminados así: treinta (30) días para exploración en campo y quince (15) para análisis y diseños finales. La programación que presentó el Consorcio El Dorado para estas tareas iba hasta el 17 de noviembre de 2017. Como
68 Páginas 64 a 67, tomo 13, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
69 Páginas 94 a 100, tomo 20, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
justificación señaló que de conformidad con visita de obra de 26 de septiembre y reuniones del 2 y 8 de octubre siguientes, con participación de la supervisora designada por la Aerocivil, el constructor y la Interventoría, se concluyó que era necesario ampliar ese plazo dado que se había evidenciado una tasa de asentamientos mayor a la esperada para la ejecución de la estructura del pavimento en la zona de proyecto para viabilizar la construcción del hito 2, presentó un análisis de asentamiento, su estado al momento del informe y realizó recomendaciones técnicas frente a lo observado.
116. El 18 de octubre siguiente70 conceptuó favorablemente acerca de la solicitud de ampliación de plazo del contrato de obra por noventa y tres (93) días. Referenció que desde el 2 de septiembre y hasta esa fecha el constructor venía desarrollando trabajos de auscultación y verificación, así como de revisión de estudios y diseños y que había solicitado aprobación de precios para actividades no previstas con el objeto de complementar los estudios geotécnicos en relación con las condiciones del subsuelo del proyecto en las zonas 1 a 4. Señaló que "la complementación de los estudios y diseños geotécnicos permitirán definir las soluciones técnicas a implementar para las zonas con tasa de asentamiento mayor a las estimadas por el consultor del diseño".
117. Con base en la anterior información, ese mismo día la supervisora del contrato, el director de infraestructura y el secretario de sistemas operacionales de la Aerocivil presentaron "solicitud de comité de adiciones modificaciones y prórrogas" para los contratos de obra e interventoría. En esa misma fecha el comité71, con base en la información entregada por el contratista y avalada por la interventoría, conceptuó favorablemente sobre la solicitud, al estimar que los ítems no previstos se requerían para la continuidad de las actividades de la fase de verificación y auscultación necesarias, a su vez, para la ejecución del contrato de obra y que era necesario ampliar el plazo para la construcción en función del mayor tiempo que había tomado la fase de verificación y auscultación72.
118. El 6 de diciembre de 2017 la Interventoría requirió nuevamente al contratista, con copia a la Aerocivil, por los incumplimientos en los que venía incurriendo y que se habían reportado desde el 11 de septiembre de ese año. Insistió en que continuaban y "afectan de manera grave y directa la ejecución de los trabajos pactados" y solicitó a la entidad contratante que adoptara las acciones pertinentes.
119. Respecto de cada incumplimiento señaló: a) verificación del estado de las obras. Insistió en que el contratista había presentado informes parciales sin cumplimiento de los requisitos exigidos. En punto a la especialidad de geotécnica refirió que, según la programación remitida por el constructor, los estudios adicionales geotécnicos debían terminar el 17 de noviembre de 2017; sin embargo, los trabajos de exploración se iniciaron el 3 de octubre y terminaron el 15 de noviembre de ese año y a esa fecha aún no se había presentado el informe final en
70 Páginas 124 a tomo 20, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
71Páginas 1 a 11 tomo 20, carpeta 15, pruebas Aeronáutica.
72 Con fundamento en lo anterior, el 21 de diciembre de 2017 se suscribió el modificatorio No. 1 al contrato de obra, a través del cual se amplió el plazo en 93 días hasta el 25 de marzo de 2018 y se autorizaron actividades no previstas (pdf MODIFICATORIO 01, carpeta 11, pruebas Aeronáutica).
esta materia; b) programa de obras. Refirió que el constructor no inició trabajos en ninguno de los frentes planteados por la Interventoría con fundamento en un concepto de un especialista en geotécnica que presentó el 3 de octubre de 2017 en el que se recomendó "No iniciar con las actividades de obra en ninguno de los sectores (1, 2, 3, 4) hasta no concluir con el análisis respectivo de la condición del subsuelo"; c) plan de manejo ambiental. El constructor no había dado respuesta a las observaciones de la Interventoría. Insistió en que se requería para iniciar los trabajos; d) traslado redes de aguas residuales de 14". Señaló que el contratista no había gestionado los requisitos de la OPAIN para esta actividad, por lo cual no se habían podido iniciar los trabajos para el desvío y empate de redes, lo cual hacía parte de la ruta crítica del proyecto, en tanto eran necesario para la construcción del paso deprimido vehicular.
120. El informe final de geotecnia y los resultados de ensayos los presentó el constructor los días 5, 15 y 18 de diciembre de 201773. Al respecto, en comunicación del 26 de enero de 2018, por medio de la cual la Interventoría conceptuó negativamente acerca de la solicitud del contratista de suspender el contrato referenció que:
En el informe del 5 de diciembre el constructor recomendó el uso de geobloques en la estructura de pavimento de las zonas 1B, 3A, 3B y 3C para mitigar los asentamientos; cuyos costos, según lo indicado en el informe del día 15 siguiente, representaban un incremento del valor del contrato en un porcentaje equivalente a 97.89%, por lo cual, desde reunión de ese mismo día se le solicitó considerar los costos de otras alternativas diferentes a los geobloques como "renivelaciones con mantenimientos periódicos, mantener o aumentar la precarga, columnas de grava, uso de cenizas entre otras"; sin embargo, en el informe del 18 de diciembre el constructor presentó una propuesta manteniendo el uso de geobloques aumentando su espesor y aumentando el valor del contrato en un 137,05%.
En reunión del 12 de enero de 2018 sobre presentación del avance de revisión del informe en geotécnica por parte de Interventoría, en la que participaron la Aerocivil, el contratista y el especialista en geotécnica de la primera, se solicitó nuevamente al contratista evaluar la opción de bajar la rasante de la zona 3 para reducir el uso de geobloques, dado su alto costo y la demora en su construcción, aspecto en el que se insistió en reunión del 17 de enero siguiente con la participación de las mismas partes; al día siguiente se requirió al contratista para que atendiera la observaciones al informe final de geotécnica y estudiara la alternativa presentada por la Interventoría.
En reunión del 16 de noviembre de 2017 el especialista en geotécnica del constructor señaló que se debía iniciar de inmediato el traslado de las redes y la construcción del deprimido en tanto el propio peso de esta estructura generaría un resultado homogéneo de los asentamientos esperados por el constructor. En la reunión del 12 de enero se definió iniciar inmediatamente tales trabajos
73 Así lo indicó la interventoría en comunicación CIRCR/AERO-321 del 27 de febrero de 2018 (pdf No. 167, pág. 6, pruebas reforma demanda, carpeta pruebas geotecnia).
correspondientes a la zona 2 del proyecto, por representar la ruta crítica en tanto representaban el 73% de la inversión a realizar, por lo que se requirió al contratista que lo hiciera.
Se consignó que el constructor no había cumplido con la obligación de presentar la reprogramación para el desarrollo de las obras. En el expediente consta que previamente, a través de comunicación del 12 de enero de 201874 se apremió al contratista por este motivo; además de que se resaltó que a esa fecha aún no había avance en la ejecución de los trabajos relacionados con el traslado de las tuberías de las redes de aguas residuales de 14" y la construcción de la estructura en concreto del deprimido del paso vehicular y consignó expresamente que "estamos notificando a la AEROCIVL para que tomen las acciones contractuales pertinentes para garantizar el cumplimiento del alcance conforme al contrato de obra pactado, dado que el avance acumulado transcurridas dos semanas desde el mes de enero de 2018 solo es del 0.90%". Según lo consignado por la Aerocivil en Resolución 370 del 11 de febrero de 201975, este requerimiento se reiteró el 9 de abril de 201876.
Finalmente, la Interventoría insistió en que se podían iniciar trabajos de construcción en las zonas del proyecto que había referenciado desde el 22 de septiembre de 2017.
121. El 1 de febrero de 2018, en atención a lo acordado en reunión del 30 de enero anterior, la Interventoría presentó informe de resultados de perforación a 60m con cono estático realizada por ella, en el que concluyó que se obtuvieron parámetros importantes que no fueron considerados en la exploración geotécnica realizada por el constructor y que eran necesarios para analizar las alternativas de intervención. Solicitó al constructor revisar la alternativa combinada de bajar la rasante en una altura promedio de 0.7m y completar una carga adicional en terraplén de 0.5m, de tal forma que al finalizar el periodo de un año se obtuviera para la zona 3 las nuevas cotas proyectadas para la nueva rasante.
122. El 28 de febrero presentó77 a la Aerocivil informe de geotécnica elaborado por la Interventoría, en el que propuso conclusiones y recomendaciones respecto a la ejecución de los trabajos de todas las zonas del proyecto.
123. En comunicación del 15 de marzo siguiente la Interventoría78: a) respondió las observaciones planteadas por el constructor frente a recomendaciones técnicas
74 Pdf No. 6, pruebas reforma demanda.
75 Por medio de la cual confirmó la Resolución No. 3698 del 27 de noviembre de 2018 que declaró el incumplimiento del constructor (carpeta 12, pruebas aeronáutica).
76 "Según lo informa la Interventoría en sus oficios CICR-CD-243 del 12 de enero de 2018 y oficio CICR-CD- 381 del 9 de abril de 2018, se advierte un apremio hacía el Contratista en la medida que éste no realizó los informes de seguimiento semanal al programa de obra aprobado por la Interventoría mediante comunicación No. CICR-CD-015-2017 con radicado 2017065671 del 17 de agosto de 2017 (folio 58) para la ejecución del contrato de obra, ni realizó la reprogramación para la actualización pertinente del programa de obra a momento de firmar el acta modificatoria No. 1 el 21 de diciembre de 2017 ni de firmar el acto modificatorio No. 3 el 23 de marzo de 2018" (Res. 370 del 11 de febrero de 2019, pág. 105).
77 Pdf No. 167, pruebas reforma demanda, carpeta pruebas geotécnia.
78 Pdf No. 51 pruebas reforma demanda.
que había dado previamente aclarando su alcance79; b) se pronunció sobre las nuevas propuestas de aquél para solucionar los problemas geotécnicos, dijo que estudió su viabilidad financiera y técnica y que con base en ello concluyó que ninguna de las dos era factible porque, aunque ambas permitían cumplir con un producto funcional en la zona 2 respecto de la construcción de la totalidad de la estructura para el paso del deprimido vehicular, la primera dejaba obras incompletas en las zonas 1B y 1A, mientras que la segunda las dejaba en las zonas 1B, 3A, 3B y 3C; c) propuso una nueva alternativa que permitía entregar a la Aerocivil productos terminados y funcionales que no sufrieran deterioro ni se afectara su estabilidad, tanto en zona crítica como en bermas pavimentadas; y d) reiteró que el constructor no había adelantado la ejecución de las obras que sí podían ejecutarse, por lo cual reiteraba su instrucción.
124. En comunicación del 20 de marzo de 2018, además de pronunciarse sobre una modificación a la propuesta del contratista en el sentido de que aún se debía complementar, advirtió que no había recibido comentarios de la Aerocivil ni del constructor en punto al informe técnico que presentó el 28 de febrero de 2018, en el que planteó recomendaciones técnicas para la ejecución de todas las obras.
125. El 16 de marzo de 2018 radicó ante la Aerocivil comunicación en la que solicitó que se declarara el incumplimiento de las obligaciones del Consorcio El Dorado dado que, como venía anunciado desde la fase inicial del contrato, aquél había incurrido en desatenciones que impactaron de manera grave la ejecución de las obras. Reiteró los incumplimientos en punto a: a) los retrasos en los estudios y diseños existentes que aún a esa fecha no se habían completado –se detallaron los faltantes por cada especialidad, en punto a la de geotécnica, indicó que aún estaba pendiente realizar los ajustes solicitados el 18 de enero, el 1 y el 12 de febrero–, b) programa de obra e inversiones actualizado, toda vez que presentó la reprogramación el 15 de febrero de 2018 con la propuesta de ejecutarse el objeto pactado en 27 meses, lo cual era injustificado; c) retraso en la entrega del plan de manejo ambiental porque se completó en diciembre de 2017 lo que impactó de manera importante en el inicio de los trabajos; d) actas de obra y facturas; y e) programa de gerencia de proyectos. Pidió que se impusiera una multa mínima equivalente al 10% del valor del contrato.
126. En comunicación del 27 de marzo de 2018 informó que a esa fecha aún no se habían atendido todas las observaciones frente al segundo informe de geotecnia, se pronunció frente a nuevas propuestas del constructor en punto a las zonas 1B y 3 en el sentido de indicar que no eran claras y finalizó el documento solicitando al Consorcio El Dorado que, dado que había presentado diversas propuestas, entregara un documento de alternativas ajustado según los requerimientos previos, para que la Interventoría y la Aerocivil pudieran realizar su análisis y evaluación de cara a la solución de condición de consolidación del subsuelo de las zonas 1B y 3 del proyecto.
79 Indicó que la propuesta de la Interventoría consistió en ejecutar las actividades de la zona 3 con una carga adicional en terraplén de 0.5m construyendo de inmediato la estructura de pavimento sin capa de rodadura en las cotas de rasante proyectadas +05m, sin esperar un año con precarga en terraplén antes de hacer una nueva evaluación del terreno, sino que el constructor debía colocar dicha capa en la fase final del proyecto para mitigar el asentamiento que llegara a presentarse.
127. En cumplimiento a lo requerido por la Aerocivil en reunión del 22 de marzo de 2018, el 18 de abril de 2018 la Interventoría presentó a la Aeronáutica un análisis integral de las propuestas del contratista, referenciando frente a cada una de ellas observaciones técnicas, ambientales, económicas y jurídicas, así como sus efectos frente al plazo del contrato. Con base en ese análisis reiteró, como ya lo había anunciado previamente, que eran inviables a nivel jurídico porque suponían adicionar el valor del contrato en más del 50%; además de que desde un punto de vista técnico no generaban un beneficio significativo para el proyecto.
128. En el mismo documento la Interventoría presentó nuevamente recomendaciones para la ejecución de las obras y señaló que, con los ajustes sugeridos por ella, los estudios y diseños que entregó la Aerocivil eran técnicamente viables, económicamente favorables y jurídicamente era la alternativa menos riesgosa para la entidad; a la vez recomendó que para culminar las obras se debía adicionar el plazo del contrato en 6.3 meses.
129. El 29 de abril de 2018 la Interventoría presentó ante la Aerocivil evaluación económica de alternativas de geotécnica para las zonas 1B y 3 del proyecto. Reiteró las conclusiones del informe del 18 de abril y manifestó a la entidad que el documento le servía de soporte para adoptar las determinaciones que estimara pertinentes, en la medida que el vencimiento del plazo estaba previsto para el 4 de mayo de 2018.
130. El 4 de mayo de 2018 el Consorcio El Dorado manifestó que no suscribiría la prórroga 4 del contrato de obra, en tanto estimó que el plazo adicional que se requería para terminar las obras era de, al menos, diez (10) meses y no de 6.3 como había propuesto la interventoría.
131. El 28 de mayo de 2018, la Interventoría reiteró a la Aerocivil la recomendación de que iniciara procedimiento administrativo sancionatorio en contra del contratista de la obra con miras a hacer efectiva la cláusula penal80.
132. El recuento anterior permite evidenciar que no es cierto, como afirmó la Aerocivil, que la Interventoría hubiere inobservado sus obligaciones en punto a requerir al Consorcio El Dorado por los incumplimientos en los que incurrió durante la ejecución del contrato de obra y de mantener informada oportunamente a la entidad sobre estos aspectos. Todo lo contrario, lo que se evidencia es que desde la fase inicial del contrato y en reiteradas oportunidades durante el plazo de ejecución y hasta después de su finalización se dirigió a él de manera diligente y oportuna con ese propósito y, al mismo tiempo, se dirigió a la demandada para solicitar que ejerciera sus deberes de dirección y manejo en aras de conminar al constructor al cumplimiento de sus compromisos; sin embargo, la entidad se mantuvo pasiva, en tanto, pese a estar debidamente informada, no adoptó ninguna medida al respecto, lo cual era exclusivamente de su cargo.
80 Así se referenció en la Resolución No. 370 del 11 de febrero de 2019, pág. 112 (carpeta 12, pruebas Aeronáutica).
133. Del mismo modo, la reconstrucción de lo acontecido durante la fase de ejecución de los contratos de obra e interventoría no conduce a concluir que el Interventor hubiere incumplido las obligaciones que asumió en relación con la aprobación de la verificación que debía realizar durante la fase de evaluación y auscultación y, en ese marco, tampoco con los deberes de presentar alternativas de intervención y recomendar las pertinentes para garantizar la estabilidad de las obras desde el punto de vista técnico y económico para la ejecución de las obras. Se encuentra plenamente acreditado que:
134. a) Aprobó oportunamente el programa para la verificación del estado de las obras; sin embargo, no avaló la verificación porque el contratista no cumplió con los requerimientos realizados, de lo cual mantuvo enterada a la Aerocivil;
135. b) Hizo requerimientos al contratista en punto a los incumplimientos que presentó respecto de tal programa y notificó a la Aerocivil acerca de los mismos;
136. c) Al existir fundamentos técnicos que lo aconsejaban, los cuales no fueron discutidos ni desvirtuados por la Aerocivil, conceptuó favorablemente acerca de la necesidad de ampliar la fase de verificación y auscultación con el objeto de completar los estudios y diseños entregados inicialmente por la Aerocivil; asimismo, emitió concepto favorable para aprobar las actividades no previstas necesarias para realizar la exploración geotécnica adicional con ese mismo propósito.
137. En este punto, es pertinente destacar que la Interventoría fue insistente en cuanto a que estas labores no afectaban la definición para el avance de las obras de todas las zonas del proyecto. En relación con las que no estaban comprometidas por ese aspecto fue reiterativa en cuanto a que se debían ejecutar, lo cual sustentó técnicamente con recomendaciones que de manera temprana propuso frente a los diseños; sin embargo, pese a múltiples requerimientos, el constructor no acató tales instrucciones, a la vez que la Aerocivil, aunque debidamente informada de ello y de la gravedad de los incumplimientos, no adoptó ninguna medida ni determinación81.
138. d) Se pronunció frente a todos los informes de geotecnia presentados por el Consorcio El Dorado. Desde el primero hasta el final hizo requerimientos y formuló observaciones de cara a aspectos que debían ser aclarados, corregidos o complementados para adoptar las definiciones técnicas necesarias, a la par que señaló las razones por las cuales las propuestas del contratista no eran aconsejables para la entidad, al tiempo que propuso alternativas técnicas para el desarrollo de las obras. Acorde con el objeto de la fase de verificación y auscultación y sobre la base de los resultados obtenidos con la exploración geotécnica adicional frente a los asentamientos, propuso alternativas de intervención para ajustar los
81 En relación con este aspecto, en la Resolución No.370 del 11 de febrero de 2019 la Aerocivil indicó que: "... no obstante existir áreas disponibles, a lo largo del plazo contractual el interventor en reiteradas oportunidades, le insistió al contratista para que iniciara las actividades constructivas, incluso en zonas que no estaban asociadas a la necesidad de reubicación de redes en lo concerniente a la zona de Opain, mas no a la zona de la Aerocivil y sus requisitos previos (...) ni eran dependientes de la definición del debate técnico iniciado por el Contratista en agosto de 2017 referente al control de los asentamientos
(...)
Se evidencia a lo largo del contrato una actitud dilatoria y condicionada por parte del contratista, para el inicio real de la totalidad de las obras objeto del contrato, condicionando la ejecución a que se le acogiera la propuesta de cambio de especificación incorporando los denominados 'geobloques', entre otros ... " (págs. 99 y 100)
diseños de la Aerocivil en punto a las zonas 1B y 3 –respecto de las cuales se mantuvieron las diferencias entre Interventor y constructor– de manera que las obras pudieran terminarse y fueran funcionales y operativas82, no para cambiarlos, como proponía el constructor83.
139. Lo anterior pone en evidencia que no es posible sostener que solo hasta el 18 de abril de 2018 la Interventoría hubiera informado que, con los ajustes sugeridos por ella, los diseños entregados por la Aeronáutica desde la fase de selección del contrato de obra eran adecuados y representaban la mejor opción para su desarrollo, en la medida que lo que muestra el expediente es que en varias oportunidades anteriores emitió su concepto negativo frente a las propuestas del Consorcio El Dorado que implicaban cambiarlos y propuso alternativas para ajustarlos. Al respecto, debe advertirse que:
140. La evidencia técnica mostró que en algunas zonas los asentamientos eran mayores a lo esperado, lo cual impuso la necesidad de ampliar la fase de evaluación y auscultación que se había establecido para ajustar los estudios y diseños en lo que fuera pertinente.
141. Los resultados de la exploración geotécnica adicional confirmaron la necesidad de realizar ajustes, lo que ocurrió fue que la Interventoría estimó que éstos se podían hacer a los diseños y estudios presentados inicialmente por la entidad, mientras que el constructor concluyó que esos documentos se debían modificar para incluir la técnica de geobloques que no había sido prevista, alternativa que el Consorcio demandante rechazó porque, además de que no reportaba mayores beneficios a la entidad, suponía adicionar el valor del contrato por encima del 50% de su precio inicial, lo cual venía sosteniendo desde comunicación del 26 de enero de 2018, en la que además sugirió alternativas técnicas para la construcción de las obras. Se anota que el informe final de geotécnica lo presentó el contratista los días 5, 15 y 18 de diciembre de 2017 y entre esa primera fecha y la de la referida comunicación se adelantaron varias actuaciones en punto al estudio de tal reporte.
142. En línea con lo anterior, la Interventoría fue precisa en señalar en el informe presentado el 18 de abril de 2018 que los diseños entregados inicialmente por la Aerocivil eran útiles, pero con los ajustes que recomendó que se hicieran sobre ellos con base de los resultados obtenidos con la exploración geotécnica adicional, no en la forma exacta en que la entidad los suministró. Se reitera que la Interventoría venía presentando recomendaciones técnicas de intervención desde antes de esta fecha. Sin mencionar las anteriores, la Sala se remite al informe de geotecnia que elaboró y que presentó el 28 de febrero de 2018 en el que de manera detallada y precisa
82 Como era lo propio y expresamente lo exigía el anexo 1 de los estudios y documentos previos del contrato de obra. Reseñado en la Resolución No. 370 del 11 de febrero de 2019, pág. 89 (carpeta 12, pruebas Aeronáutica).
83 En la Resolución No. 370 del 11 de febrero de 2019, la Aerocivil señaló que la posición de la Interventoría respecto de las zonas 1B y 3 consistió en aplicar el diseño inicial –según se deduce del informe del 18 de abril y de todos los anteriores– con ajustes, mientras que la del constructor era cambiarlos para utilizar geobloques.
realizó recomendaciones que luego fueron confirmadas en el documento del 18 de abril de 201884.
143. La Sala destaca que no obra en el expediente una prueba técnica que acredite que las observaciones, requerimientos, recomendaciones y, en general, las actuaciones que adelantó la Interventoría entre el momento que recibió la versión completa del informe final de geotecnia85 –18 de diciembre de 2017 y la fecha en que presentó el informe integral de cara a los ajustes de los estudios y diseños que se requerían para la ejecución de una parte de las obras –18 de abril de 2018– hubiesen sido injustificadas, caprichosas o innecesarias de cara a la elaboración de ese concepto técnico. Lo que se observa es que presentó varias y reiteradas recomendaciones, respecto de las cuales, se añade, no se acreditó técnicamente que fueran desacertadas, incompletas o incoherentes.
144. En cambio, como adelante se referenciará, la propia entidad consideró que la Interventoría respondió apropiadamente a los requerimientos del contrato, brindando soluciones para avanzar en su ejecución y que sus actuaciones fueron adecuadas, tanto que, si el contratista las hubiera acogido, se habrían logrado resultados significativos en el avance de la obra.
145. f) La información que se extrae del material probatorio no permite concluir que las causas que impidieron que el objeto del contrato de obra se culminara dentro del plazo pactado fueran imputables a la Interventoría, lo cual se corrobora con lo expuesto por la entidad pública en la Resolución No. 370 del 11 de febrero de 2019, por medio de la cual confirmó la Resolución No. 3698 del 27 de noviembre de 2018 que declaró el incumplimiento de Consorcio El Dorado con base, principalmente, en los reportes presentados por el Consorcio demandante.
146. En ese documento la entidad expresó que al vencimiento del plazo del contrato de obra el Consorcio El Dorado no ejecutó ninguna obra en las zonas 1, 3 y 4 y avanzó parcialmente en los trabajos de la zona 286 –lo que representó solamente un avance de 7.2% respecto de la totalidad del contrato–. Indicó que ello se debió a que no acató las indicaciones de la Interventoría que desde la fase inicial –y en reiteradas oportunidades durante su ejecución– manifestó que, en la mayoría de los frentes, que representaban el 81% del contrato87, se podían iniciar los trabajos; sin embargo, el contratista asumió una actitud dilatoria, al condicionar el inicio de los mismos a que se acogiera la propuesta que presentó en relación con el cambio de especificaciones para incorporar geobloques88. Sobre estos aspectos y en punto a las labores de la Interventoría expresamente señaló:
"Partiendo del plan de inversión y cronograma de obra propuesto inicialmente por el propio contratista y aprobado por la Interventoría mediante comunicación
84 En la versión del informe final del 21 de marzo de 2019, la Interventoría manifestó expresamente que en comunicación del 28 de febrero de 2018 presentó sus recomendaciones de geotecnia para la construcción de las zonas 1B y 3del proyecto, las cuales confirmó en el informe integral presentado el 18 d abril de 2018. Esta aseveración que corresponde a un aspecto técnico no fue desvirtuada en el proceso.
85 Pdf No. 161, carpeta PRUEBAS EXCEPCIONES A LA DEMANDA Y REFORMA A LA DEMANDA, pruebas
reforma demanda.
86 Res. 370 de 2019, pág. 99.
87 Res. 370 de 2019, pág. 97.
88 Res. 370 de 2019, entre otras, págs. 88, 92, 93, 94, 97, 99, 100, 103.
No. CICR-CD-015-2017 con radicado 2017065671 del 16 de agosto de 2017 (folio 58), si este hubiese acatado las indicaciones de la misma, en el sentido de avanzar por los frentes de trabajo disponibles (tales como zona 4, parte de la zona 1, 2 y 3), descontando las zonas que por causa del debate técnico asociado al control de asentamientos y a la necesidad de efectuar la reubicación de unas redes, hubiesen podido llegar a un avance representativo, conducente a lograr el fin buscado con el objeto contractual y acorde a los múltiples esfuerzos que realizóla Aeronáutica Civil por sacar adelanteesta obra crítica para la operación del Aeropuerto El Dorado"89
147. En relación con las definiciones técnicas necesarias para avanzar en la ejecución de las obras90, la entidad señaló que "conforme se ha logrado reseñar en este escrito, a medida que se formulaban objeciones o condicionamientos por parte del contratista para iniciar o avanzar en la ejecución de la obra, estos eran respectivamente atendidos, contestados y/o solucionados por parte de la Interventoría y la Aerocivil, muestra de ello es la suscripción de los tres Otrosí modificatorios como reiteradamente se ha advertido y el proyecto de Otrosí No. 4 puesto en consideraciones del contratista por medio del cual se le otorgaban 6.3 meses adicionales para ejecutar las obras, conforme al diseño original y que eran equivalentes al plazo contractual"91.
148. Específicamente, en punto a la construcción del paso deprimido de la zona 2 que representaba un 70% de la obra, señaló que el concepto del especialista de geotecnia del Consorcio El Dorado en el sentido de no iniciar ninguna de las obras hasta tanto se concluyeran los estudios de las condiciones del subsuelo fue inconducente, en tanto en reunión del 16 de noviembre de 2017 él mismo señaló que se debía iniciar de inmediato el traslado de las redes y la construcción completa de la estructura en concreto, toda vez que su peso generaría un resultado homogéneo de los asentamientos esperados por su construcción92. Destaca la Sala que la Interventoría fue insistente desde el inicio del contrato en requerir al contratista para que avanzara en este trabajo específico por hacer parte de la ruta crítica, e informó a la entidad pública acerca de este importante atraso, sin que ésta tomara alguna determinación al respecto, incluso, después del 16 de noviembre cuando el propio especialista del contratista de obra ya había conceptuado sobre la posibilidad y la necesidad de ejecutarlo93.
149. Finalmente, cabe destacar que, ante la disparidad de criterios entre la Interventoría que insistía en que se aplicara el diseño inicial –ajustado según sus recomendaciones– y el contratista que proponía la utilización de geobloques, en reunión del 2 de mayo de 2018 se propuso efectuar dos tramos de prueba en terreno con cada alternativa y, según el comportamiento y los resultados, se tomaría una decisión. Esta proposición fue rechazada por el constructor que, además, se negó a suscribir el otrosí 4 con fundamento en que el plazo de 6.3 meses resultaba
89 Res. 370, pág. 105.
90 Según la Res. 370 de 2019 representaban solamente el 19% del objeto del contrato (pág. 97).
91 Res. 370 de 2019, pág. 109.
92 Res. 370 de 2019, pág. 26.
93 Al respecto se encuentran, entre otras, las siguientes comunicaciones: 11 de septiembre de 2017 (ver párrafos 90 y 108 de esta providencia), 27 y 28 de septiembre de 2017 (ver párrafo 109 a 111 de esta providencia), 6 de diciembre de 2017 (ver párrafo 115 y 116 de esta providencia) 26 de enero de 2018 (ver párrafo 117, literal d de esta providencia), y 16 de marzo de 2018 (ver párrafo 122 de esta providencia).
insuficiente para completar el objeto pactado94. Esto pone en evidencia que, pese a que la Interventoría ya había dado sus recomendaciones técnicas, la verdadera razón por la que no se ejecutó el contrato en su totalidad fue por la decisión del constructor de no suscribir el último otrosí modificatorio.
150. En suma, el recuento probatorio evidencia que la Interventoría sí cumplió sus obligaciones, en tanto ejecutó las labores que estaban a su cargo, puesto que hizo el seguimiento y vigilancia técnica del contrato, informó oportunamente a la Aerocivil acerca de los incumplimientos del constructor y emitió recomendaciones técnicas para el mejor desarrollo de las obras; sin embargo, lo que se advierte en este caso es que, pese a todo ello, la entidad pública, en cabeza de quien están las obligaciones de dirección, control y vigilancia, no tomó oportunamente ninguna determinación de cara a conminar al Consorcio El Dorado al cumplimiento de sus obligaciones.
151. En las condiciones descritas, si bien, de conformidad con lo pactado en el literal b) de la cláusula sexta del contrato de interventoría durante la fase de ejecución el Consorcio demandante solo podía recibir el porcentaje del 50% del valor total estipulado que correspondiera con el avance de las obras –que fue ínfimo–, lo cierto es que esto no significaba que no tuviera derecho a recibir la remuneración pactada, en la medida que cumplió las obligaciones que estaban a su cargo y que daban lugar a que se generara esa contraprestación.
152. De otra parte, en lo que concierne al saldo final del 10% del contrato, la entidad manifestó que la Interventoría no tenía derecho al pago porque: i) no atendió las observaciones formuladas al informe final; ii) no entregó el original de la bitácora;
iii) no entregó los planos récord de las obras; iv) no recibió las obras ejecutadas; y
v) no suscribió las actas de liquidación de los contratos de obra e interventoría. Revisado el expediente, la Sala concluye que ninguno de estos aspectos podía oponerse al Interventor para negar su derecho a recibir ese porcentaje de la remuneración pactada.
153. Está probado que el Consorcio demandante sí presentó las correcciones al informe final de interventoría. Esta obligación se cumplió durante la fase de liquidación del contrato.
154. La Sala advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la etapa de liquidación inició al día siguiente al del vencimiento del plazo pactado para ejecutar el negocio jurídico95, esto es, el 5 de mayo de 2018, por lo cual el plazo de cuatro (4) meses para realizar la liquidación bilateral feneció el 5 de septiembre siguiente y el término de dos (2) meses para que la entidad lo hiciera de manera unilateral venció el 6 de noviembre de 2018, fecha que se consumó sin que se realizara el balance final de cuentas; no obstante, las pruebas que obran en el plenario permiten evidenciar que, pese a ello, las partes continuaron
94 Res. 370 de2019, entre otras, págs. 98 y 104.
95 Lo que tuvo lugar el 4 de mayo de 2018. MODIFICATORIO 01 y 02 de la interventoría, carpeta 11, pruebas Aeronáutica. MODIFICATORIO 03 del contrato de obra, carpeta 12, pruebas Aeronáutica.
realizando actuaciones tendientes a lograr ese objetivo dentro del plazo de los dos
(2) años siguientes96, sin que al final hubieran llegado a acuerdo.
155. En el marco de tales actuaciones, el 16 de agosto de 201897 el Consorcio demandante remitió a la Aerocivil el informe final de interventoría para su revisión y aprobación, documento frente al cual la entidad presentó varias observaciones el 6 de noviembre de 2018, algunas de las cuales fueron reiteradas en sendos oficios que se registran hasta el 10 de septiembre de 201998. La Interventoría atendió los requerimientos de la entidad99, la última vez, a través de comunicación del 5 de junio de 2020100, en la que respondió una a una las observaciones del 10 de septiembre de 2019.
156. Frente a esta última respuesta no obra prueba en el expediente que acredite que la entidad hubiere hecho más requerimientos, por lo cual se concluye que con ese documento se superaron las observaciones al informe final. Si bien en la contestación de la demanda se aseveró que la Interventoría no corrigió completamente el informe, lo cierto es que no se identificó exactamente cuáles aspectos no habrían sido ajustados ni se indicó por qué las respuestas ofrecidas por el Interventor el 5 de junio de 2020 habrían sido insuficientes. Una afirmación genérica como la presentada por la Aerocivil resulta insuficiente para debatir lo que las pruebas documentales evidencian.
157. Advierte la Sala que, a pesar de que la comunicación del 5 de junio de 2020 no tiene constancia de recibido, las pruebas que obran en el plenario permiten constatar que la Aerocivil sí la conoció. El 18 de junio de 2020101 el Consorcio demandante se dirigió a la entidad para solicitar que se avanzara en la firma del acta de recibo final del contrato de interventoría con miras a que se realizara la posterior liquidación de ese negocio jurídico, para lo cual, además, puso de presente que a través de la referida comunicación respondió todas las observaciones planteadas en el oficio del 10 de septiembre de 2019 –lo cual se corrobora con la comparación de esos documentos–. El 30 de junio de 2020 la Aerocivil se pronunció al respecto para manifestar que "las respuestas a las observaciones realizadas al informe final las acaban de remitir y se encuentran en revisión"102. Como ya se mencionó, no hay prueba de que como resultado de esa revisión se hubieren realizado más observaciones al informe final.
158. La Interventoría sí entregó la bitácora original de obra, de ello da cuenta la comunicación CIRC/AERO – 500 del 16 de enero de 2019 radicada ante la entidad
96 Posibilidad amparada por esa misma normativa, sin perjuicio de la iniciación del cómputo del término de caducidad para incoar la demanda de controversias contractuales.
97 CICR/AERO – 480/2018. Pdf No. 13 carpeta pruebas demanda.
98 2018049204 del 6 de noviembre de 2018, pdf No. 31, carpeta 14, pruebas Aeronáutica; 2018053356 del 3 de
diciembre de 2018, pdf No. 32, carpeta 14, pruebas Aeronáutica; y, 2018055170 del 14 de diciembre de 2018,
pdf No. 33, carpeta 14, pruebas Aeronáutica; 2019017305 del 3 de mayo de 2019, pdf No. 35, carpeta 14,
pruebas Aeronáutica; 2019036781 del 10 de septiembre de 2019, pdf No. 36.1, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
99 Comunicaciones: CICR/AERO-500 del 16 de enero de 2019, CICR/AERO – 506 del 29 de mayo de 2019; CIRC/AERO 515 del 5 de junio de 2020 Pdf No. 117 pruebas reforma demanda. En esta última indicó que presentó respuestas también el 6 de febrero de 2019.
100Pdf No. 117, pruebas reforma demanda.
101 CICR/AERO – 518/2020.
102 Pdf No. 39 carpeta 14 pruebas Aeronáutica.
el día 18 siguiente103. En oficio del 30 de junio de 2020104, la Aerocivil manifestó que el documento no cumplía con el concepto de bitácora – libro diario; sin embargo, la Sala advierte que este aspecto no impide que se reconozca el pago del saldo del 10% del precio pactado a la Interventoría, en tanto en ese documento sí se consignó un registro de las actividades de la obra semana a semana desde el 2 de agosto de 2017 hasta el 6 de mayo de 2018, con indicación de lo ocurrido en cada uno de estos interregnos, lo que permite evidenciar un seguimiento constante al contrato de obra.
159. En punto a los planos récord, es cierto que la Interventoría no los entregó; no obstante, esto no impide que se reconozca el derecho que tiene al pago de la remuneración que se pactó por la prestación de sus servicios de vigilancia y seguimiento técnico del contrato de obra, en tanto la razón por la cual no pudo cumplir con ese compromiso, no se debió a causas que le fueran imputables, a lo cual se añade que, como ya se vio, lo que muestra el expediente es que el Consorcio demandante sí cumplió sus obligaciones. Específicamente, en lo que a este aspecto concierne hay constancia de que en reiteradas oportunidades requirió al Consorcio El Dorado –que era el que tenía a su cargo la obligación de elaborarlos105– para que entregara los planos récord de la obra construida106, pese a ello, aquél no cumplió con este compromiso107.
160. Con todo, las pruebas acreditan que, pese a las inobservancias del contratista de obra, la Interventoría "actualizó los planos de las obras construidas, con base en el seguimiento realizado a la ejecución de las obras y los entregó a la Aerocivil en el Anexo 23 del Informe Final de Interventoría, con radicado 2018065989 del 16 de agosto de 2016"108.
161. En relación con el acta de recibo de obra lo que evidencia el expediente es que el Consorcio demandante realizó todas las actuaciones pertinentes con el fin cumplir con este requisito; sin embargo, el Consorcio El Dorado se negó a suscribir el acta que en repetidas oportunidades le remitió la Interventoría.
162. Se destaca que el 12 de junio de 2018109 la Interventoría entregó al contratista el original del acta de inspección y verificación de las obras, diligencia que se llevó a cabo el 18 de mayo del mismo año y a la que asistieron funcionarios de la Aerocivil, del Consorcio El Dorado y del Consorcio demandante. Luego, el 22
103 Pdf No. 114, pruebas reforma demanda. En este documento la Interventoría expresó que: "Se adjunta el libro original de Bitácora llevada por la Interventoría durante los trabajos realizado por el Consorcio Dorado en desarrollo del contrato de obra No. 17000360 H4 de 2017" Pdf No. 1, carpeta 14, pruebas de la Aeronáutica y en el pdf. No. 15, anexo 23, pruebas de la reforma de la demanda.
104 Pdf No. 39, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
105 En el numeral 7.25 de los pliegos de condiciones del contrato de obra se estipuló que: ""7.25 INFORMACIÓN DEL PROYECTO Y ESPECIFICACIONES. (...) El contratista deberá mantener en el sitio de las obras un archivo de planos de construcción con las últimas revisiones vigentes y será responsable por el empleo de estos planos en la construcción de las obras, así mismo, está obligado a entregar el récord de los planos de la obra, en la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo del contrato". Página 109 de los pliegos de condiciones del contrato de obra. Pdf No. 137 pruebas demanda.
106 De conformidad con comunicación CIRC /AERO – 487 6 de septiembre de 2018, pese a los requerimientos realizados por el Interventor, el contratista de obra no presentó los planos récord de la obra construida.
107 De ello dan cuenta las siguientes comunicaciones: CIRC /AERO – 487 del 6 de septiembre de 2018, pdf No. 119, pruebas reforma demanda, CIRC /AERO – 509 del 29 de agosto de 2019, pdf No. 120, pruebas reforma demanda y CIRC /AERO -521 del 16 de julio de 2020, pdf No. 126, pruebas reforma demanda.
108 CIRC /AERO -521 del 16 de julio de 2020, pdf No. 126, pruebas reforma demanda.
109 Oficio CICR/CD – 441/2018. Pdf No. 71 pruebas reforma demanda.
de junio de 2018110, se envió al constructor el acta de recibo final de obra para su firma y se le informó que debía suscribir también el acta de inspección y verificación que a la fecha no había devuelto, con el fin de realizar el balance final de cuentas del contrato. El 3 de julio del mismo año111, la Interventoría remitió nuevamente el acta de recibo final para la firma del contratista y lo hizo otra vez el 10 de septiembre de 2018112; sin embargo, transcurrió el tiempo sin que éste devolviera el documento firmado.
163. El 6 de septiembre de 2018113, el Consorcio demandante se dirigió a la entidad pública para solicitar que ante la falta de voluntad del constructor para firmar este documento –y otros114–, se valorara la posibilidad de que los mismos se suscribieran entre la Interventoría y la Aerocivil y se dejara constancia de que el contratista se había rehusado a hacerlo, no hay prueba de que la Aeronáutica se hubiera pronunciado al respecto. Las obras se recibieron el 19 de junio de 2020115, cuando la entidad resolvió tomar posesión, para lo cual solicitó al Interventor su acompañamiento.
164. En relación con el acta de liquidación del contrato de obra, no era posible negar el pago del saldo del 10% final del contrato al demandante con fundamento en que no había suscrito ese documento, pues las pruebas acreditan que la Interventoría adelantó todas las actuaciones pertinentes tendientes a que se realizara el balance final de cuentas de ese negocio jurídico116; sin embargo, el Consorcio El Dorado decidió someter ese aspecto al conocimiento de la jurisdicción117.
165. Sobre la liquidación del contrato de interventoría, se advierte que el Consorcio demandante adelantó todas las gestiones necesarias para su suscripción, entre ellas, la elaboración del acta de recibo final de este negocio jurídico; sin embargo, las partes no lograron ponerse de acuerdo con su contenido.
166. En la cláusula vigésima tercera del contrato de interventoría estipularon:
"VIGÉSIMA CUARTA – RECIBO FINAL. Para efectos del último pago y antes de proceder a la liquidación del contrato, se deberá suscribir acta de recibo final en la que se evidencie el cumplimiento a satisfacción de todas y cada una de las actividades pactadas y totalmente ejecutadas por EL CONTRATISTA. El Acta de Recibo Final deberá suscribirse por: el Contratista, el Supervisor, el
110 Oficio CICR/CD – 455/2018. Pdf No. 73 pruebas reforma demanda.
111 Oficio CICR/CD – 464/2018. Pdf No. 69 pruebas reforma demanda.
112 Oficio CICR/CD – 489/2018. Pdf No. 79 pruebas reforma demanda.
113 Pdf No. 119, pruebas reforma demanda.
114 Acta parcial de obra No. 2 y acta de verificación de obras. Comunicación CICR/AERO-487 de 6 de septiembre de 2018, pdf No. 119, pruebas reforma demanda.
115 Pdf No. 140, pruebas reforma demanda.
116 Realizó visita de verificación a las obras y elaboró el acta respectiva, elaboró acta de recibo de las obras – que el contratista se negó a suscribir–, requirió al contratista para que entregara planos récord de las obras construidas, antes su negativa actualizó los planos con la información recogida a partir del seguimiento del proyecto, entregó informe final de interventoría, entregó bitácora original, realizó inventario de materiales entregados por la Aerocivil al Consorcio El Dorado (ver comunicaciones CICR/AERO-487 del 6 de septiembre de 2018, pdf No. 119, pruebas reforma demanda y CICR/AERO-500 de 16 de enero de 2019, pdf No. 114, pruebas reforma demanda, CICR/AERO-509 del 29 de agosto de 2019 pdf No. 120, pruebas reforma demanda, CICR/AERO-518 del 18 de junio de 2020, pdf No. 125, pruebas reforma demanda).
117 Así se mencionó en las siguientes comunicaciones: CICR/AERO-518 del 18 de junio de 2020, pdf No. 125, pruebas reforma demanda.
Director de Infraestructura Aeroportuaria y el Secretario de Sistemas Operacionales".
167. El 6 de septiembre de 2018118 el Consorcio demandante entregó a la Aerocivil el proyecto de acta de recibo final de interventoría y en comunicación del 29 de agosto de 2019119 solicitó a la entidad que se realizaran las gestiones que fueran pertinentes para la firma de dicho documento, en tanto ya había entregado el informe final de ese contrato, así como la bitácora de obra y, aunque el Consorcio El Dorado se había negado a firmarlos, había elaborado el acta de recibo parcial de obra No. 2 y el acta de recibo final de obra, a la vez que, dado el incumplimiento del contratista respecto de la elaboración y entrega de los planos récord, había actualizado los planos de las obras construidas y los había entregado a la entidad.
168. A través de comunicación 4402-0201-2020015204 del 20 de mayo de 2020120, la Aerocivil devolvió el proyecto de acta de recibo final de interventoría con fundamento en que, contrario a lo señalado por el Consorcio demandante, no le adeudaba ningún saldo del precio pactado porque:
169. a) El pago del porcentaje equivalente al 50% se sujetó al avance de las obras, de conformidad con ello, canceló el acta No. 7 correspondiente al avance de obra reportado en el acta de obra No. 1 que fue la única que se tramitó. Añadió que si bien la Interventoría proyectó el acta parcial de obra No. 2, ella misma manifestó que las obras quedaron parcialmente ejecutadas y que no reportaban ninguna utilidad para la Aerocivil, por lo cual, según lo estipulado en los pliegos de condiciones del contrato de obra, no procedía ningún pago por este concepto.
170. b) La obligación de pago del saldo del 10% restante estaba sometido a una condición suspensiva, por lo cual, en los términos de los artículos 1530 y 1536 y 1541 del Código Civil, ésta no surgía hasta cuando la condición se cumpliera en los términos literalmente pactados.
171. El 18 de junio de 2020121, el Consorcio demandante remitió a la Aerocivil el acta de recibo final de Interventoría, con inclusión de salvedades para lograr que se firmara y se pudiera continuar con el trámite de la liquidación. La entidad se negó a suscribirla. Como fundamento: i) reiteró las anteriores objeciones y añadió que ii) para ese momento continuaban las observaciones en punto a que la bitácora de obra no cumplía con la condición de libro diario, iii) las respuestas a las observaciones del informe final se acaban de recibir y estaban en revisión, iv) reiteró la solicitud de la supervisión de entregar los planos récord de las obras construidas de conformidad con lo estipulado en la cláusula sexta, respecto de la cual destacó que el pago se haría una vez liquidados ambos contratos, v) en relación con los soportes de los pagos a seguridad social dijo que se devolvieron con el primer proyecto de acta de recibo final, por lo cual no se revisaron y que vi) las salvedades no se debían consignar en el acta de recibo, sino en la de liquidación.
118 Pdf No. 119, pruebas reforma demanda.
119 Pdf No. 120, pruebas reforma demanda.
120 Pdf No. 38, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
121 Pdf No. 125, pruebas reforma demanda.
172. El 30 de junio de 2020122, la entidad reiteró que las salvedades debían quedar consignadas en el acta de liquidación, no en el acta de recibo final y el 16 de julio123 siguiente la Interventoría remitió firmada dicha acta con la indicación de que en la liquidación se dejarían las salvedades pertinentes. El acta de liquidación bilateral no se suscribió y la entidad pública no efectuó el balance final de cuentas de manera unilateral.
173. Como ya analizó la Sala, es posible que en los contratos estatales las partes acuerden requisitos o presupuestos para la exigibilidad de los pagos; sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, estas cláusulas deben leerse de forma tal que no se opongan a la naturaleza conmutativa de la relación negocial y que tampoco hagan nugatorio el derecho del contratista cumplido a recibir la remuneración pactada. Entender, como lo hizo la entidad, que por el hecho de que el Consorcio El Dorado no cumplió con sus compromisos, en tanto no elaboró los planos récord, no suscribió el acta parcial de obra No. 2 ni el acta de recibo final, el Interventor no tiene derecho al pago de la remuneración pactada a pesar de haber cumplido con sus obligaciones, contraría tal disposición.
174. Dado que se constató que, pese a que el objeto del contrato de obra no se completó en el tiempo pactado, la Interventoría sí cumplió con las obligaciones que le correspondían124, se impone reconocer a su favor el pago del saldo que no le fue cancelado respecto del valor total del precio estipulado, es decir, respecto de la suma $4.299'612.800, IVA incluido125.
175. No hay discusión entre las partes en cuanto a que el 40% de ese valor, esto es, la suma de mil setecientos diecinueve millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento veinte pesos (1.719'845.120), se canceló con respaldo en las actas Nos. 1 a 6 del contrato de interventoría126, tampoco en cuanto a que con respaldo en el acta No. 7 de interventoría se pagó la suma de ochenta y un millones doscientos sesenta y dos mil seiscientos ochenta y dos pesos ($81'262.682127); por tanto, el saldo que adeuda la entidad al contratista corresponde a dos mil cuatrocientos noventa y ocho millones quinientos cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos ($2.498'.504.998).
176. El Consorcio demandante solicitó el reconocimiento de una suma superior, en tanto incluyó en el "valor del contrato" los costos adicionales en los que habría incurrido con ocasión de las dos prórrogas que se suscribieron y los que se habrían causado con posterioridad a la fecha de terminación –4 de mayo de 2018– y el 19 de junio de 2020, cuando se tomó posesión de la obra. Por las razones que pasan a exponerse la Sala no accederá a este reconocimiento:
122 Pdf No. 39, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
123 Pdf No. 126, pruebas reforma demanda.
124 No existe controversia en punto a la obligación de pago al sistema de seguridad social integral, en la medida que los incumplimientos a los que refirió la entidad en su contestación no versaron sobre este aspecto.
125 "QUINTA. - VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($4.299.612.800,00) incluido IVA"
126 Pdf Nos. 16 al 20, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
127 Pdf No. 21, carpeta 14, pruebas Aeronáutica.
177. Se empieza por precisar que el precio del contrato se pactó en una suma global fija128, no en una cifra estimativa que pudiera variar según el personal dispuesto para realizar las labores de interventoría y el tiempo durante el cual éstas se ejecutaran. Estos factores –y otros– solo fueron tenidos en cuenta en los estudios previos para efectos de cumplir con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 en el sentido de señalar el valor estimado del contrato que se esperaba adjudicar y celebrar y su determinación129, estimación que se hace necesaria de cara a dar cumplimiento al principio de planeación y que debía servir de derrotero a los proponentes para formular su oferta económica, la cual, una vez aceptada, no podía variar, salvo por acuerdo de las partes debidamente justificado.
178. La Sala entiende que cuando el Consorcio demandante solicitó que se reconociera el "valor total del contrato", lo hizo en el sentido de que en esa cifra debían incluirse todos los costos en los que habría incurrido para su ejecución – comprendidos aquellos que se habrían causado después de su terminación–, aun cuando ese monto superara el precio pactado. Bajo esta comprensión, se pasa a analizar los mayores valores reclamados130.
179. En lo que atañe a los costos de mayor permanencia por concepto de las dos prórrogas del contrato de interventoría, la Sala estima que no están llamados a prosperar por las siguientes razones:
180. Respecto del primer modificatorio131, hay que señalar que las consideraciones vertidas en dicho instrumento hacen expresión clara y fiel de que las partes, al establecer la necesidad de ampliar el plazo del contrato, se ocuparon de analizar el efecto económico que conllevaba tal acuerdo y concluyeron que no se generaba ninguno. La convicción sobre ello se materializó en la tercera consigna de tales motivaciones, en unión con el parágrafo único del clausulado, conforme a los cuales, en el consenso pleno de sus voluntades, manifestaron que dicho pacto no generaba ningún aumento de valor del contrato; de modo que no existía un requerimiento adicional de recursos a respaldar por la entidad, ni la asunción de un compromiso del contratista que no estuviese cubierto bajo el acuerdo original. Conviene transcribir dicha estipulación:
"[...] CONSIDERACIONES: [...]
2. Con el oficio 600-2502017034107 del 11 de diciembre de 2017, la supervisora del contrato y el Director de Infraestructura Aeroportuaria dan alcance al oficio 4600-250-2017031078 del 14 de noviembre de 2017, mediante el cual solicitaba la aprobación de Ítems No Previstos para el contrato de obra y una prórroga para los contratos de obra e interventoría por un término hasta el 31 de marzo de 2018.
128 "QUINTA. – VALOR DEL CONTRATO. El valor total del presente contrato es por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($4.299.612.800,00) incluido IVA".
129 Páginas 5 a 11, pdf, 153, pruebas reforma demanda.
130 Si se estimara que su alusión se refería al precio pactado, tendría que concluirse que no estaba llamada a prosperar, puesto que, como se dijo, el precio se estipuló como uno fijo, de manera que, en virtud del principio de normatividad de los contratos, no le estaría dado ni a las partes ni al juez modificar esa estipulación.
131 Carpeta 11, pruebas Aeronáutica.
3. Que la prórroga del contrato de interventoría se hace necesaria para continuar con la vigilancia y control del contrato de obra número 17000360 H4 de 2017, el cual tiene un plazo de ejecución hasta el 31 de marzo de 2018, luego que el Comité de Adiciones, Modificaciones o Prórrogas, en sesión celebrada el 12 de diciembre de 2017, aprobó la prórroga para los contratos de obra e interventoría sin aumento de valor, hasta el 31 de marzo de 2018.
En mérito de lo anteriormente expuesto, las partes acuerdan suscribir el presente modificatorio, de conformidad con los siguientes
CLÁUSULAS:
PRIMERA. MODIFICAR la CLÁUSULA CUARTA. PLAZO DE EJECUCIÓN del
contrato de interventoría número 17000995 H3 de 2017, en el sentido de PRORROGAR el plazo de ejecución, por el término de NOVENTA (90) DÍAS CALENDARIO comprendido desde el 1° de enero de 2018 hasta el 31 de marzo de 2018, inclusive.
PARÁGRAFO ÚNICO: La prórroga del plazo aquí estipulada no genera costos adicionales para LA AEROCIVIL, toda vez que el contrato cuenta con recursos hasta el 31 de marzo de 2018 [...]" (énfasis agregado).
181. Este pacto es revelador del entendimiento que tuvieron los extremos negociales en cuanto a que dicha prórroga no representaba para las partes ningún costo adicional, lo cual se observa de manera clara al leer el parágrafo transcrito que se muestra como aclaratorio y enfático de este trato; lo que, consecuencialmente, conduce a que las reclamaciones económicas asociadas al modificatorio No. 1 estén destinadas a fracasar. Una conclusión diferente comportaría una vulneración al carácter vinculante del acuerdo derivado del principio de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil), y de la prohibición de ir contra los actos propios, expresión del principio de buena fe contractual.
182. Refuerza lo anterior el hecho de que el Consorcio demandante, en relación con la suscripción de la segunda prórroga sin adición en valor132, planteó la tesis de haber suscrito la primera ampliación de tiempo en esos términos, es decir, sin adición de recursos; oportunidad en la que priorizó su ánimo colaborativo frente al cumplimiento y el logro de los fines perseguidos por la entidad contratante. En concreto, manifestó lo siguiente (transcripción literal incluidos eventuales errores):
"[...] El pasado 23 de marzo de 2018, la Dirección de Infraestructura Aeroportuaria citó a la Interventoría Calles de Rodaje 2017 a una mesa de trabajo en la que se propuso realizar la extensión del contrato de interventoría en 1.3 meses sin remuneración alguna. Una vez evaluada la propuesta de la Aerocivil, respetuosamente manifiesto que la misma no es de recibo [...].
Como es de su conocimiento, el Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017 ya ha extendido su vínculo contractual con la Aerocivil en dos meses (febrero y marzo de 2018) sin adición de valor, en procura de colaborar con la administración contratante en el logro de sus fines [...]" (énfasis añadido).
183. De conformidad con los elementos de convicción analizados, la Sala constata que el consorcio demandante acordó, conoció y sabía que en los términos de la
132 Carpeta 011, Pruebas Aeronáutica.
primera prórroga suscrita no se causaría ningún costo adicional que la Aeronáutica debiese asumir; de modo que su voluntad, acompañada del efecto legal que de ella se desprende, impone negar el reclamo económico asociado a dicho periodo.
184. Frente a la segunda prórroga, la Sala anticipa que las aspiraciones económicas del Consorcio demandante en relación con la firma de este acuerdo tampoco están llamadas a prosperar pues, igual que en el anterior, las partes estipularon que no se generaba efecto económico alguno que variara el valor del contrato, como consta en la manifestación expresa y unívoca de sus voluntades.
185. Al revisar el contenido de la segunda prórroga133, suscrita el 28 de marzo de 2018, de nuevo, las partes acordaron a través de sus representantes –el director general de la Aeronáutica y el representante del Consorcio– que la nueva extensión de plazo no generaría costos adicionales para la entidad pública demandada, y conservaron una redacción similar a la del modificatorio No. 1, así:
"[...] CONSIDERACIONES: [...]
5. Que de conformidad con el oficio 4000-2018008456 de fecha 22 de marzo de 2018 y la aprobación de la prórroga del contrato de obra número 17000360 H4 de 2017 hasta el 04 de mayo de 2018 y, en consideración a que la prórroga del contrato de interventoría se hace necesaria para continuar con la vigilancia y control del contrato de obra, el Comité de Adiciones, Modificaciones o Prórrogas, en sesión del 26 de marzo de 2018, aprobó la prórroga del contrato de interventoría número 17000995 H3 de 2017 por un término de 34 días calendario, contados desde el 1° de abril de 2018 hasta el 04 de mayo de 2018, fecha en que termina el contrato de obra objeto de la interventoría.
En mérito de lo anteriormente expuesto, las partes acuerdan suscribir el presente modificatorio 02, de conformidad con los siguientes
CLÁUSULAS:
PRIMERA. MODIFICAR la CLÁUSULA CUARTA. PLAZO DE EJECUCIÓN del
contrato de interventoría número 17000995 H3 de 2017, en el sentido de
PRORROGAR el plazo de ejecución, por el término de TREINTA Y CUATRO
(34) DÍAS CALENDARIO, comprendido desde el 1° de abril de 2018 hasta el 04 de mayo de 2018, inclusive.
PARÁGRAFO ÚNICO: La prórroga del plazo aquí estipulada no genera costos adicionales para LA AEROCIVIL [...]" (se destaca).
186. El acuerdo de las partes es vinculante para ellas y, por tanto, tampoco respecto de la prórroga del contrato de interventoría convenida en este modificatorio es posible reconocer costos adicionales al contratista.
187. En relación con este otrosí la Interventoría afirmó que la entidad contratante le impidió dejar salvedades; sin embargo, no formuló una pretensión tendiente a discutir la validez de ese acuerdo en aras de retirarlo del mundo jurídico, por lo cual, en virtud del principio de congruencia, la Sala no puede avanzar en un análisis encaminado a desconocer sus efectos vinculantes.
133 Carpeta 11, pruebas Aeronáutica.
188. Se advierte que, si bien en un documento suscrito el mismo 28 de marzo de 2018134 el contratista consignó que "... se reserva el derecho a reclamar en sede administrativa o judicial los mayores valores para la ejecución del plazo adicional al contrato que consta en el modificatorio No. 2 ...", lo cierto es que no puede considerarse en sí mismo como integrante del acuerdo al que llegaron las partes en el modificatorio No. 2, en la medida que no fue suscrito por el representante legal de la entidad pública, que es el que cuenta con capacidad para obligarla135, sino por la supervisora del contrato, de manera que carece de fuerza legal para comprometer las voluntades concertadas en el modificatorio firmado por ambas partes a través de sus representantes legales en el sentido de cambiar lo consignado en él.
189. No es procedente reconocer valores adicionales al precio pactado en función de los costos en los que pudo haber incurrido la Interventoría en la fase de liquidación del contrato, pues éstos debieron quedar comprendidos en el precio pactado. Es pertinente mencionar que el plazo del contrato de obra y el de interventoría coincidieron exactamente –por ello, ambos negocios jurídicos terminaron el 4 de mayo de 2018136–; de manera que, en atención a los requisitos pactados en el literal c) de la cláusula sexta para el pago del saldo final del 10% del valor de la interventoría, era absolutamente previsible que para cumplirlos el Consorcio demandante tuviera que realizar labores tendientes a realizar el balance final de cuentas del contrato de obra después de finalizado el plazo pactado para la ejecución del contrato de interventoría, por lo cual al elaborar su oferta económica debió considerarlos. Con todo, la Sala destaca que no obra prueba en el expediente de que durante ese interregno el Consorcio demandante hubiere adelantado labores diferentes a aquellas propias de la fase de liquidación.
190. Sin perjuicio de todo lo anterior, la Sala advierte que el dictamen pericial137 que aportó el Consorcio demandante con el objeto de probar los mayores costos en los que habría incurrido no ofrece convicción para acreditarlos, toda vez que, al analizar su contenido, no se observa que el perito hubiese realizado un ejercicio exhaustivo y detallado que explique sus conclusiones, ni da cuenta de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ellas, como lo exige la ley138.
191. En el dictamen el perito se limitó a consignar una serie de datos que supuestamente están soportados en los anexos que se acompañaron con el mismo; no obstante, no realizó ninguna labor analítica tendiente a explicar técnicamente la
134 Carpeta 11, pruebas Aeronáutica.
135 Ley 80 de 1993, artículo 11 "De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2: [...] 3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles".
136 El contrato de interventoría se celebró el 19 de julio de 2017 (carpeta 11, pruebas Aeronáutica), para ejecutarse desde la fecha de suscripción del acta de inicio –1 de agosto de 2017– hasta el 31 de diciembre de ese mismo año (pdf No. 133, pruebas reforma demanda). A través de los otrosíes modificatorios 1 y 2 ese plazo se amplió hasta el 4 de mayo de 2018 (carpeta 11, pruebas Aeronáutica). El contrato de obra se suscribió el 2 de junio de 2017 (pdf No. 135, pruebas reforma demanda), para ser ejecutado desde la fecha de suscripción del acta de inicio –2 de agosto de 2017– hasta el 22 de diciembre de 2018 (carpeta 12, pruebas Aeronáutica). A través de los otrosíes modificatorios 1 y 3 el plazo se amplió hasta el 4 de mayo de 2018 (carpeta 12, pruebas Aeronáutica). Pdf No. 70, pruebas reforma demanda.
137 Carpeta 008.1 Anexos reforma a la demanda
138 Ley 1564 de 2012, artículo 226. "Artículo 226. Procedencia. [...] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones [...]" (énfasis agregado).
razón de sus conclusiones, circunstancia que pone en evidencia la falta de solidez técnica y científica que debe reportar este tipo de pruebas.
192. En estas condiciones, la Sala concluye que la experticia materia de análisis no cumple las cargas de claridad, precisión, exhaustividad y detalle que se exigen de todo dictamen pericial, motivo más que suficiente para determinar que la experticia en comento carece de eficacia probatoria de cara a la acreditación de los rubros indemnizatorios reclamados.
193. No se accederá a la pretensión tercera de condena de la demanda ni a sus subsidiarias, en la medida que en todas ellas se solicita el reconocimiento de intereses remuneratorios entre la fecha de terminación del contrato y la fecha en que la entidad tomó posesión de las obras.
194. Al respecto, debe señalarse que los intereses remuneratorios ostentan una naturaleza eminentemente retributiva, en la medida que se pactan para ser causados entre el momento del surgimiento de la obligación y aquel en el que debe verificarse su pago y se explican en razón del beneficio o provecho que reporta para el deudor el hecho de tener a su disposición el dinero por ese lapso o de diferir en el tiempo el pago de un bien o servicio que ha recibido con anterioridad139, se trata de un rendimiento del capital que recibe el acreedor por el uso que de dicho bien hace el deudor por un determinado tiempo.
195. La obligación de pago del precio pactado en el contrato de interventoría no encaja en ninguno de tales supuestos, en la medida que no se trata de un préstamo de dinero a plazo, ni del pago de los productos diferido en el tiempo. Las partes no pactaron que entre la fecha de terminación del contrato de interventoría y la de la toma de posesión de la obra se causarían esta clase de intereses.
196. Las conclusiones a las que arriba la Sala conducen a modificar el fallo de primera instancia, en tanto se halla acreditado que el Consorcio demandante sí cumplió las obligaciones que estaban a su cargo y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago del valor total pactado como remuneración. En lo demás, se mantiene la decisión recurrida.
197. La liquidación del contrato quedará así:
| Liquidación contrato de interventoría No. 17000995 H3 de 19 de julio de 2017 | |
| Precio pactado | $4.299'612.800 |
| Valor ejecutado | $4.299'612.800 |
| Valor pagado | $1.801'107.802 |
| Saldo insoluto a favor del Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017 | $2.498'504.995 |
139 Los intereses corrientes "... se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar" Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, radicación 85001-23-31-000-1997-00508-02 (21120), Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.
198. El valor de dos mil cuatrocientos noventa y ocho millones quinientos cuatro mil novecientos noventa y cinco pesos ($2.498'504.995) se actualizará de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente a la fecha en que se cumplió el término con que se contaba para liquidar el contrato –6 de noviembre de 2018 – y el índice final el de la fecha de esta providencia, con base en la siguiente fórmula (donde Vp corresponde al valor presente y Vh al valor histórico o inicial):
Vp=
Vp=
$2.498'504.995 x Índice final Índice inicial
$2.498'504.995 x 148,68
99,70
Vp= $3.725'955.092
Costas
199. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas por la segunda instancia a las partes, por cuanto no se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación que se interpuso140; además, la Sala aplicará el supuesto de que trata el numeral 5 del mencionado artículo 365141, que autoriza al juez a abstenerse a condenar en costas a las partes, cuando, como en este caso, las pretensiones prosperen parcialmente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 4 de mayo de 2023 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:
- Declarar que el Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017 cumplió con las obligaciones que asumió en el contrato No. 17000995 H3 de 19 de julio de 2017 y, por tanto, tiene derecho al pago de la totalidad del precio estipulado.
- Declarar que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil incumplió el pago final del diez por ciento (10%) del valor del Contrato No. 17000995 H3 de 19 de julio de 2017.
- LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato No. No. 17000995 H3 de
- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
140 El numeral 1 del art. 365 del CGP prescribe que "1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código" (se subraya).
141 "5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
2017 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y el Consorcio Interventoría Calles de Rodaje 2017, estableciendo que la primera le adeuda al segundo la suma de tres mil setecientos veinticinco millones novecientos cincuenta y cinco mil noventa y dos pesos ($3.725'955.092).
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
| Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. |
