LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Noción. Legitima la intervención a un tercero frente al eventual resultado perjudicial que pueda tener en el proceso judicial / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Presupuestos / PROCEDIBILIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN LA LEY 1437 DE 2011 – Requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual de garante / UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP – Funciones. Competencia para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS – Improcedente. Si la UGPP en ejercicio de las competencias es la única llamada a defender la legalidad de su actuación / FUNCIONES DE LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP – Alcance. Es la administradora de las contribuciones parafiscales de la protección social, si se refiere al quantum de la obligación parafiscal y a la sanción por indebida liquidación, y no a la distribución de los recursos del sistema
Le corresponde al Despacho determinar si el llamamiento en garantía presentado por la UGPP es procedente por el cumplimiento de los requisitos sustanciales. 2.1. El llamamiento en garantía, previsto en el artículo 225 del CPACA, consiste en que alguna de las partes convoque al proceso a un tercero con quien tenga una relación legal o contractual que le permita exigir la reparación del perjuicio que le sea causado, o el reembolso total o parcial del pago al que fuera condenado. En otras palabras, el llamado está legitimado para intervenir en el proceso judicial en cuanto que hace las veces de garante de alguna de las partes frente al eventual resultado perjudicial que pueda tener en el proceso. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, para ordenar el llamamiento en garantía, se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual de garante, motivo por el cual no basta el cumplimiento de los requisitos formales para que se ordene el llamamiento. 2.2. El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, mediante el cual fue creada la UGPP, dispuso que ésta entidad tendría a su cargo las siguientes funciones: "i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para este efecto, la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos. Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente, la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos". En desarrollo de la segunda de sus competencias, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 establece la competencia de la UGPP para "adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social", Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados fueron proferidos por la UGPP en ejercicio de estas competencias, se evidencia que esa entidad es la única llamada a intervenir en el proceso como parte demandada para defender la legalidad de su actuación. Se resalta que, como la controversia está referida es a la obligación parafiscal misma – a su quantum y a la sanción por indebida liquidación – y no a la distribución de los recursos en el sistema, tiene que entenderse que esta última es una cuestión ajena a la discusión. En virtud de lo anterior, como lo señaló el tribunal, la UGPP es la administradora de las contribuciones parafiscales de la protección social, por lo que no son procedentes los llamamientos en garantía formulados por la UGPP.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 178 / DECRETO 3033 DE 2013 – ARTÍCULO 2 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 156 NUMERAL 2 / LEY 678 DE 2011
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedibilidad para el llamamiento de garantía en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 30 de enero de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2014-00208-01(56903), C.P. Martha Nubia Velásquez Rico
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00390-01(23041)
Actor: SERVICIOS TEMPORALES ASOCIADOS Y CIA SAS
Demandado: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP
AUTO
Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto interlocutorio proferido por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de marzo de 2016, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía.
ANTECEDENTES
1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) inició el proceso de fiscalización de la sociedad Seta Servicios Temporales Asociados (en adelante SETA).
2. El proceso de fiscalización finalizó con la Liquidación Oficial RDO 216 del 29 de julio de 2013, en donde la UGPP determinó que la sociedad fiscalizada debía $152.610.000 por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales en los periodos comprendidos entre julio de 2011 a junio de 2012.
3. SETA presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la UGPP mediante la Resolución RDC 156 del 21 de noviembre de 2013, en donde redujo el valor a pagar a $134.631.900.
4. La sociedad contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP el 21 de abril de 2014, la cual fue inadmitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 14 de agosto de 2014 porque, entre otros motivos, no precisó sus pretensiones.
5. SETA corrigió su demanda con escrito del 1 de septiembre de 2014, en donde expuso las siguientes pretensiones:
"DECLARATIVAS:
PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD del requerimiento para declarar o corregir No 43 del 26 de marzo de 2013, por medio del cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP 'determina' ajustes, por los periodos de julio a diciembre de 2011 y enero a junio de 2012., (sic) toda vez que conforme a su naturaleza se trata de actos proferidos por la Unidad Administrativa Especial creada mediante la Ley 1151 de 2007 actos proferidos en ejercicio de la facultad fiscalizadora de las contribuciones parafiscales, los cuales son Actos Administrativos y por lo tanto susceptibles del ejercicio de éste medio de control.
SEGUNDA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la resolución RDO 216 de Liquidación Oficial de fecha 29 de julio de 2013 proferida contra SETA SERVICIOS TEMPORALES ASOCIADOS. De igual forma conforme a su naturaleza se trata de actos proferidos por la Unidad Administrativa Especial creada mediante la Ley 1151 de 2007 actos proferidos en ejercicio de la facultad fiscalizadora de las contribuciones parafiscales, los cuales son Actos Administrativos y por lo tanto susceptibles del ejercicio de éste medio de control.
TERCERA: De conformidad con lo anterior que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución RDC 156 del 21 de noviembre de 2013, notificada el 19 de diciembre del año 2013.por (sic) medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución RDO 216 del 29 de julio de 2013. (sic) toda vez que conforme a su naturaleza se trata de actos proferidos por la Unidad Administrativa Especial creada mediante la Ley 1151 de 2007 actos proferidos en ejercicio de la facultad fiscalizadora de las contribuciones parafiscales, los cuales son Actos Administrativos y por lo tanto susceptibles del ejercicio de éste medio de control.
CONDENATORIAS:
PRIMERA: Como consecuencia de la anterior declaratoria que se CONDENE a las demandas (sic) al RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a la empresa SERVICIOS TEMPORALES ASOCIADOS Y CIA SAS – SETA Y CIA SAS., (sic) ordenando que se devuelva la suma de $224'994.317 cancelada por mi representada de forma indexada al momento de proferir el fallo.
SEGUNDA: CONDENAR en costas y agencias en derecho a las demandadas"[1].
6. La UGPP, en escrito separado a la contestación de la demanda, solicitó el llamamiento en garantía de las siguientes entidades administradoras, teniendo en cuenta que el pago impuesto a la sociedad demandante fue distribuido entre ellas y, por tanto, esas entidades deberán realizar el reintegro de lo pagado en caso de prosperar las pretensiones de la demanda[2]:
ALIANSALUD EPS SA.
CAFESALUD EPS SA.
SALUD COLPATRIA EPS SA.
COMPENSAR EPS.
COOMEVA EPS SA.
CRUZ BLANCA EPS SA.
EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA SA.
EPS FAMISANAR LIMITADA.
GOLDEN GROUP SA EPS EN LIQUIDACIÓN.
HUMANA VIVIR SA EPS EN LIQUIDACIÓN.
NUEVA EPS SA.
EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SA.
SALUD TOTAL EPS SA.
SALUDCOOP EPS, en intervención forzosa administrativa.
SALUDVIDA SA EPS.
EPS SANITAS SA.
FOSYGA.
PORVENIR SA.
COLFONDOS SA.
COLPENSIONES.
PROTECCIÓN SA.
AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA SA.
SOLSUBSIDIO.
CAMFAMA.
CAMFAMILIAR ANDI – COMFANDI.
ANDI CONFENALCO CARTAGENA.
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (en adelante SENA).
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF).
PROVIDENCIA APELADA
La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 31 de marzo de 2016, negó el llamamiento en garantía[3].
Consideró que, aunque se cumplen los requisitos formales del llamamiento, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 2 del Decreto 3033 de 2013 establecen que la UGPP es la competente para determinar y cobrar los valores adeudados por concepto de contribuciones parafiscales de la protección social.
En consecuencia, de prosperar las pretensiones de la demanda, ella es la competente para disponer, determinar y gestionar la devolución de los referidos dineros para pagar la condena, en su calidad de administradora del tributo.
RECURSO DE APELACIÓN
En el recurso de apelación, la UGPP señaló que el parágrafo del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 establece que las administradora del Sistema de la Protección Social son las competentes para adelantar las acciones de cobro de la mora de sus afiliados, sin perjuicio de la facultad preferente de la UGPP para adelantar los cobros cuando lo considere convenientes.[4]
De ésta forma, la UGPP no es la administradora de las contribuciones parafiscales, pues solo tiene funciones de seguimientos, colaboración y determinación de las contribuciones parafiscales y no tiene ninguna facultad para disponer sobre los dineros aportados.
Es por lo anterior que el artículo 1 del Decreto 0333 de 2013 define las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social como los aportes con destino a ese sistema conformado por el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, el SENA, el ICBF y el Régimen de Subsidio Familiar.
Así mismo, el artículo 8 de dicho reglamento indica que los recursos determinados y cobrados por la UGPP se destinarán así: (i) los correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), (ii) los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a la administradora a la cual esté afiliado el omiso, (iii) los recursos del Sistema General de Seguridad Social de Riesgos Laborales al fondo de riesgos laborales administrador por el Ministerio del Trabajo, (iv) los recursos del Régimen de Subsidio Familiar a la caja a la cual se afilie el omiso, y (iv) los recursos del SENA y el ICBF a cada una de ellas de acuerdo a las proporciones establecidas en la ley.
En este orden de ideas, el llamamiento de las administradoras del Sistema de Protección Social es procedente porque cada una de ellas fue destinataria del pago de la sociedad demandante a través de las planillas correspondientes, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución RDC 156 del 21 de noviembre de 2013, sin que la UGPP hubiera recibido algún dinero.
De no ser así, se vulneraría el derecho a la defensa de la UGPP y de las administradoras del Sistema de Protección Social para que, en aplicación del principio de economía procesal, sea resuelta su relación interna en el mismo proceso.
TRASLADO
SETA solicitó no revocar el auto impugnado y negar el llamamiento en garantía de las entidades administradoras.
Señaló que el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 le otorga a la UGPP la competencia para realizar el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, por lo que es la única entidad que intervino en el procedimiento administrativo que terminó con la Resolución RDC 156 del 21 de noviembre de 2013.
SETA realizó el pago determinado por la UGPP únicamente para evitar posibles embargos de sus cuentas bancarias.
El llamamiento en garantía tiene como fin exigir a un tercero el pago de la indemnización causada por la sentencia o el reembolso total o parcial del pago ordenado, pero en éste caso hubo sólo un pago de lo no debido.
La UGPP es competente para disponer la devolución de lo pagado por parte de las administradoras por ser la que profirió los actos administrativos controvertidos y por ser la fiscalizadora de las contribuciones parafiscales[5].
CONSIDERACIONES
- Problema jurídico
- Análisis del caso
Le corresponde al Despacho determinar si el llamamiento en garantía presentado por la UGPP es procedente por el cumplimiento de los requisitos sustanciales.
2.1. El llamamiento en garantía, previsto en el artículo 225 del CPACA, consiste en que alguna de las partes convoque al proceso a un tercero con quien tenga una relación legal o contractual que le permita exigir la reparación del perjuicio que le sea causado, o el reembolso total o parcial del pago al que fuera condenado[6].
En otras palabras, el llamado está legitimado para intervenir en el proceso judicial en cuanto que hace las veces de garante de alguna de las partes frente al eventual resultado perjudicial que pueda tener en el proceso.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, para ordenar el llamamiento en garantía, se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual de garante[7], motivo por el cual no basta el cumplimiento de los requisitos formales para que se ordene el llamamiento.
2.2. El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, mediante el cual fue creada la UGPP, dispuso que ésta entidad tendría a su cargo las siguientes funciones:
"i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003;
ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para este efecto, la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos. Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente, la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos".
En desarrollo de la segunda de sus competencias, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 establece la competencia de la UGPP para "adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social",
Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados fueron proferidos por la UGPP en ejercicio de estas competencias, se evidencia que esa entidad es la única llamada a intervenir en el proceso como parte demandada para defender la legalidad de su actuación.
Se resalta que, como la controversia está referida es a la obligación parafiscal misma – a su quantum y a la sanción por indebida liquidación – y no a la distribución de los recursos en el sistema, tiene que entenderse que esta última es una cuestión ajena a la discusión.
En virtud de lo anterior, como lo señaló el tribunal, la UGPP es la administradora de las contribuciones parafiscales de la protección social, por lo que no son procedentes los llamamientos en garantía formulados por la UGPP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,
RESUELVE
CONFIRMAR el numeral primero del auto interlocutorio proferido el 31 de marzo de 2016 por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Folios 132 a 133 del expediente.
[2] Folios 270 a 273 del expediente.
[3] Folios 227 a 233 del expediente.
[4] Folios 243 a 246 del expediente.
[5] Folios 529 a 531 del expediente.
[6] "ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.
El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:
1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.
2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.
3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.
4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.
El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen".
[7] En ese sentido ver el auto del 30 de enero de 2017 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicado: 76001-23-33-000-2014-00208-01 (56903). Actores: Yuliana Ospina Ospina y otros. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
