CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia | Nulidad y restablecimiento de derechos |
| Radicación | 25000-23-37-000-2017-01823-01 (28248) |
| Demandante | MUNICIPIO DE IBAGUÉ |
| Demandado | MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA |
| Temas | Certificación de los valores de referencia de la gasolina motor corriente, extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa. Falta de motivación. |
| SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA | |
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: No se condena en costas por no haberse causado. (…)”1
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El artículo 117 de la Ley 488 de 1998 autorizó a los municipios, distritos y departamentos a adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente. Y, para la época en que ocurrieron los hechos de la demanda, el artículo 121 ibidem dispuso que la base gravable está constituida por el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor por galón, que certifique mensualmente el Ministerio de Minas y Energía.
En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución Nro. 41279 del 30 de diciembre de 2016, que determinó el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor extra, corriente y ACPM, por galón, vigente a partir del 1 de enero de 2017.
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las
1 Samai Tribunal, índice 42, página 24.
siguientes pretensiones2:
“PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución 41279 del 30 de Diciembre De 2016 expedida por la Nación-Ministerio de Minas y Energía 'Por la cual se certifican los valores de referencia de la gasolina motor corriente, extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa y otras disposiciones, a partir del 1° de enero de 2017', por ser manifiesta y abiertamente inconstitucional e ilegal.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía a reconocer y pagar a favor del Municipio de Ibagué las sumas de dinero dejadas de percibir durante los meses de Enero y Febrero de 2017, por concepto de sobretasa la gasolina, en razón a la aplicación de los valores de referencia para el cálculo de la basé gravable de dicha contribución, contemplados en el acto administrativo demandado.
TERCERO: Se ordene a la entidad demandada, efectuar el pago de las sumas resultantes de la condena debidamente indexadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia, con base en la variación porcentual de Índice de Precios al Consumidor (IPC).
CUARTO: Se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho”.
A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 6, 209, 287, 311, 334 y 363 de la Constitución Política, 126 de la Ley 488 de 1998, y 137 y
138 de la Ley 1437 de 2011.
El concepto de la violación de esas disposiciones se resume a continuación.
Explicó que los actos acusados incurren en infracción de las normas superiores, siendo esta una causal de nulidad que se configura ante la manifiesta oposición a las normas que constituyen el marco jurídico del acto administrativo3.
Relató que la entidad demandada expidió la Resolución Nro. 41279 de 2016 desconociendo los principios del sistema tributario y el artículo 2 de la Constitución porque omitió escenarios de socialización y concertación. De igual forma planteó que no responde al interés general debido a que afecta los recursos destinados a la ejecución de obras, el progreso de las regiones y el bienestar de la colectividad.
Puso de presente que la distribución de los ingresos no varió porcentualmente, pero al reducir los valores de referencia, disminuyó el recaudo. Indicó que también desconoció el artículo 334 de la Constitución ya que, en lugar de propender por la racionalización de la economía y garantizar el marco de sostenibilidad fiscal, el acto privó a la demandante de recursos por lo que desequilibró su esquema financiero al dejarse de recaudar la suma de $926.200.503,51.
Consideró que hubo desviación de las atribuciones propias del funcionario que expidió el acto administrativo demandado porque, aunque la entidad actuó con competencia, expidió el acto acusado con una finalidad distinta a la que por mandato legal y constitucional debe tener4.
2 Samai, índice 2, documento “2_2_250002337000201701823012EXPEDIENTEDIGIC0120230828153315”,
páginas 18 a 19.
3 Al respecto citó la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de marzo de 2012, Exp. 16660,
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
4 Citó las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de diciembre de 1997, Exp. 8381, C.P. Delio Gómez Leyva y de la Corte Constitucional C-456 del 2 de septiembre de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Puso de presente que la Resolución Nro. 41279 de 2016 disminuyó los valores de referencia para el cálculo de la sobretasa a la gasolina sin justificarla de forma válida, proporcional y congruente.
Aseguró que lo anterior se encuentra probado en que, pasados dos meses de la emisión de la Resolución Nro. 41279 de 2016, el Ministerio de Minas y Energía profirió una nueva certificación de los valores de referencia a raíz de la inconformidad de las entidades territoriales de todo el país, con efectos a partir del mes de marzo de 2017, aumentándolo para gasolina de motor corriente en
$1.415,59, para motor extra en $2.513,64 y para ACPM en $1.143,56.
Manifestó que al disminuir las variables para el cálculo de la sobretasa no tuvo en cuenta un criterio objetivo e ignoró los principios y fines esenciales del sistema tributario, como los son la progresividad, sostenibilidad fiscal y la equidad
Oposición a la demanda
El Ministerio de Minas y Energías propuso la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda afirmando que la certificación de precios no es susceptible de control judicial y que la demanda no cuenta con un concepto claro de la violación, respaldado en argumentos jurídicos, sino que solo invoca la conveniencia de las finanzas municipales. La Sala anticipa que el Tribunal concluyó que el acto acusado es susceptible de control judicial, mediante auto del 23 de septiembre de 20225, aspecto que estudió de nuevo en la sentencia. Además, lo relacionado al concepto de la violación también fue estudiado en el fallo de primera instancia.
Explicó que la sostenibilidad fiscal es un criterio de orientación introducido con el Acto Legislativo 03 de 2011, el cual funciona como una herramienta de actuación coordinada entre las entidades del Estado con el propósito de disminuir el déficit fiscal y crear un ambiente de sostenibilidad futura.
Indicó que la parte actora no cuestiona el ejercicio de la facultad para fijar los precios de la gasolina y el ACPM, sino el hecho de que la base gravable se determine de acuerdo con el precio de referencia de los productos, tal como lo ordenó el legislador, pues fluctúa de acuerdo con los precios internacionales de los combustibles líquidos y de la tasa representativa de mercado, por lo que al disminuir también lo hace el recaudo.
Advirtió que, contrario a lo señalado por el Municipio de Ibagué, el monto reclamado no tiene la potencialidad de generar alteraciones a la sostenibilidad fiscal ya que la cuantía corresponde al 0,16% del presupuesto de la entidad para el año 2017.
Manifestó que los criterios empleados por la demandada para certificar el precio de la referencia no fueron arbitrarios, pues atendió los marcos de acción y competencia y los criterios de la política de precios de combustibles.
Precisó que, con el propósito de contar con mayor estabilidad jurídica y protección para el contribuyente, el Ministerio de Minas y Energía fija los precios de los combustibles para que no queden sujetos al vaivén del mercado.
5 Cfr. Samai del Tribunal, índice 23.
Indicó que el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 establece que la base gravable de la sobretasa a la gasolina está constituida por el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor. Además, indicó que el precio del producto es diferente a la estructura de precios de los combustibles, el cual incluye costos y tributos asociados a la cadena de distribución, los cuales no son atendidos para determinar la base gravable.
Planteó que el ingreso del productor es el mayor determinante para certificar los precios de referencia de la gasolina y el ACPM, influenciado por el precio del petróleo en el Golfo de México y la tasa representativa de mercado. De igual forma refirió que la fórmula para calcularlo puede ser consultada en la Resolución Nro. 181602 de 2011, modificada por la Resolución Nro. 181493 de 2012.
Sostuvo que el ingreso del productor corresponde al precio de la gasolina o ACPM que producen o importan las empresas como Ecopetrol S.A., cifra que se obtiene al calcular el precio de paridad, que corresponde al costo en que se vende el combustible en el mercado internacional y se descuenta el cargo de transporte.
Planteó que obligar a Ecopetrol a atender el abastecimiento sin reconocer precios de mercado desestimularía la producción, resultando en mayor importación e incremento de precio al usuario.
Señaló que desde el segundo semestre del 2014 a diciembre de 2016 los precios internacionales de crudo disminuyeron en promedio un 42%, por lo que consideró lógico certificar el precio de la gasolina y ACPM a nivel interno, lo que resultaría en un menor valor para la gasolina de los consumidores, beneficiando a todos los colombianos y residentes en el país. Análisis que precisó se encuentra en la memoria justificativa de la Resolución Nro. 41279 de 2016, aquí demandada.
Por otro lado, precisó que la expedición de la Resolución Nro. 40147 de 2017 no obedeció a que la anterior resolución (acusada en este proceso) utilizó una metodología contraria a la ley o con errores, sino a la solicitud de los municipios y departamentos que acogieron el presupuesto de acuerdo con la sobretasa superior.
Aseguró que el acto acusado no adolece de desviación de poder, pues la motivación no se refiere a un caso en particular de algún municipio o departamento, sino corresponde a consideraciones generales del objeto del acto y los fundamentos legales para su expedición, que se encuentran de igual forma en la memoria justificativa que hace parte integral de la resolución acusada.
Indicó que el acto objeto de controversia goza de la presunción de legalidad, por lo que, sin ser desvirtuada, el juez no se podía pronunciar respecto de los perjuicios.
Refirió que las pruebas y argumentos esbozados en la demanda no advierten violación a normas en las que se debía fundar la actuación o desviación de poder, debido a que el método utilizado por la demandada corresponde a la facultad establecida en la ley y en la política pública en materia de combustibles y la metodología establecida para el caso.
Manifestó que a la demandante le correspondía probar el concepto de violación alegado, lo cual no ocurrió6.
6 Cito la sentencia de la Corte constitucional C 1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Puso de presente que el principio de legalidad se presume en todo acto de la administración, la cual se desvirtúa acudiendo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la cual el accionante tiene la carga de la prueba y bajo los argumentos señalados los actos fueron expedidos de acuerdo con las atribuciones del funcionario.
Explicó que no se presentan los elementos de la responsabilidad del Estado del artículo 90 constitucional, considerando que el acto acusado no es enjuiciable por medio de la acción de nulidad y restablecimiento.
Advirtió que una cosa es incumplir los deberes legales y reglamentarios y otra que el demandante difiera de la política del Gobierno Nacional. Igualmente plantea que no hay nexo causal entre los hechos y la posterior consecuencia cuando el Ministerio de Minas y Energía no incumplió deberes o funciones legales.
Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, asegurando que el artículo
24 de la Ley 2080 de 2021 expresamente contempla que las certificaciones expedidas por entidades del orden nacional pueden ser objeto de control judicial, postura que la jurisprudencia había aceptado7.
Expuso consideraciones generales de la sobretasa a la gasolina motor corriente, extra y ACPM. Luego, explicó que el Ministerio de Minas y Energía certificó los valores de referencia de venta al público por galón de la gasolina y de ACPM, por medio de la Resolución Nro. 41279 de 2016, el cual rigió para los meses de enero y febrero de 2017.
Refirió que el artículo 5 de la Ley 39 de 1987 dispone que, al fijar el precio de la gasolina, el Gobierno Nacional deberá determinar el monto del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación, pérdida o cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina.
Señaló que el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 otorgó la competencia al Ministerio de Minas y Energía para fijar el valor de referencia de venta al público de la sobretasa a la gasolina y al ACPM y el Decreto 1870 de 2008 establece el procedimiento para fijarlo.
Aclaró que la Sentencia C-030 de 2019 declaró inexequible el artículo 121 Ley 488 de 1998 con efecto diferidos a dos legislaturas, contadas a partir de la fecha de notificación (13 de marzo de 2019). En consecuencia, para la fecha en la que se expidió la resolución demandada (30 de diciembre de 2016), esa norma se encontraba vigente. En todo caso, la Ley 2093 de 2021 adicionó el artículo 121A a la Ley 488 de 1998 para establecer que la base gravable de la sobretasa a la gasolina motor será el volumen del respectivo producto expresado en galones y no se incluirá el alcohol carburante.
Planteó que los cargos de la demanda no cuestionan la competencia de la demandada para expedir el acto, sino que se refieren a los criterios que la Administración tuvo en cuenta al fijar el precio de referencia.
7 Al respecto citó el auto del 6 de agosto de 2015, exp. 4594-13 (no identificó al ponente), expedido por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Indicó que el acto administrativo carece de argumentación que permita entrever los criterios que consideró la demandada al determinar el precio de referencia. Empero, fue allegada al proceso la memoria justificativa, por medio del cual se fijó el procedimiento y estructura del precio de referencia de la gasolina motor corriente y extra y del ACPM y refirió los motivos por el cual se debía disminuir.
Así, se demostró que el Ministerio de Minas y Energía consideró factores como la política pública, el impacto económico a nivel local e internacional, la evolución de precios de crudo de referencia, con el objetivo de lograr una menor afectación a la actividad económica de los consumidores finales, mitigando las volatibilidades en los precios de combustibles.
De igual forma, arguyó que los precios del mercado internacional permitieron inferir que, a diferencia del precio de la gasolina y el diésel, la sobretasa obtuvo mayor participación sobre el precio final y, hasta ese momento, no se había ajustado por la reducción del ingreso al productor. Lo anterior, sumado a que hubo una reducción del precio internacional al combustible del 42% entre 2014 y 2016.
Por lo anterior, el a quo consideró que el acto demandado estuvo soportado por un documento técnico que sirvió de motivación y que el Municipio de Ibagué no cuestionó o aportó elementos probatorios tendientes a desvirtuar la metodología o los cálculos realizados.
Afirmó que la actora sustentó la supuesta violación del principio de progresividad en el cálculo, mediante un documento Excel, de la sobretasa a la gasolina que pudo cobrar de haberse aplicado la Resolución Nro. 40147 de 2017, que empezó a regir a partir de marzo del mismo año. Empero, si bien es normal que las entidades territoriales proyecten sus ingresos, esto no asegura que el recaudo sea igual o superior al de años anteriores, pues la base gravable constituye un factor variable de difícil predicción. Así las cosas, la sola reducción de este elemento del tributo por factores externos e internos no supone la causación de un daño antijurídico al demandante originado en el acto acusado, en especial cuando no se demostró que se debió a una motivación arbitraria.
Respecto de la violación del principio de equidad, refirió que la parte demandante no argumentó ni aportó elementos probatorios para realizar el test de comparabilidad que permitiera determinar un tratamiento discriminatorio en la decisión adoptada por el Ministerio. Además, expuso que la metodología aplicada afecta por igual a todos los municipios en idéntica situación geográfica que la actora, pues solo se modifica la metodología para aquellos que son fronterizos, motivo por el que no se puede evidenciar un trato discriminatorio.
Finalmente, por no haberse causado ni demostrado, no condenó en costas ni agencias en derecho.
Recurso de apelación
La parte demandante sustentó su recurso en que la sentencia de primera instancia no es coherente porque, en su parte considerativa, señaló que el acto acusado carece de motivación debido a que no expone los criterios para establecer el precio de referencia de la sobretasa a la gasolina. Sin embargo, suplió esa falta con la memoria justificativa de la resolución acusada, pese a que ese documento no hace parte de la motivación, lo que impidió que los municipios lo conocieran.
Refirió que el Consejo de Estado ha señalado que los actos administrativos deben
revelar los móviles de la expedición, razonamiento, fundamentación jurídica y valoración fáctica que sustenta las decisiones, de acuerdo con los principios constitucionales de legalidad, debido proceso y publicidad8.
De acuerdo con lo anterior, la motivación resulta ser un presupuesto de validez del acto que debe ser acatado por la Administración, porque, de lo contrario, se configuraría el vicio de nulidad por expedición irregular.
Consideró que no se hizo análisis de fondo respecto de la legalidad del acto administrativo porque el a quo omitió que infringe las normas en que debía fundarse y los principios del sistema tributario al no garantizar escenarios de socialización y concertación ante su impacto negativo para la economía de las regiones.
Reiteró que el acto demandado no responde al interés general, por cuanto afecta la posibilidad de ejecutar obras que se desarrollarían con los recursos dejados de percibir y disminuir el recaudo, contrariando el artículo 334 de la Constitución por no racionalizar la economía y garantizar la sostenibilidad fiscal.
Indicó que fue demostrado el perjuicio causado como consecuencia de la resolución acusada con el documento Excel aportado, en el que se evidenció el valor dejado de recaudar, y consideró que este elemento probatorio fue indebidamente valorado por el Tribunal.
Puso de presente que, contrario a lo señalado por el a quo, el valor dejado de recaudar no es un factor inestable o difícil de percibir y tampoco corresponde a una simple expectativa.
Reiteró que el acto es nulo por desviación de poder porque, sin justificación válida, proporcional y congruente, la demandada redujo los índices de referencia generando un impacto negativo en las entidades territoriales por los dos meses que estuvo vigente, momento en el cual se expidió una nueva regulación, demostrando con esto el actuar caprichoso del Gobierno Nacional.
Oposición al recurso de apelación
La demandada guardó silencio.
Concepto del Ministerio Público
El agente del Ministerio Público también guardo silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución Nro. 41279 del 30 de diciembre de 2016, por medio de la cual se certifican los valores de referencia de la gasolina motor (corriente y extra) y del ACPM para el cálculo de la sobretasa, a partir del 1 de enero de 2017.
8 Citó las sentencias del 1 de julio de 2016, exp. 21702, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 9 de marzo de 2017, exp. 21718, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
De forma preliminar, la Sala considera oportuno verificar si la resolución objeto de controversia es susceptible de control judicial, atendiendo lo expuesto por el Ministerio de Minas y Energía en la oposición a la demanda.
Para estos efectos, se pone de presente que la Resolución Nro. 41279 de 2016 es un acto de certificación, pues su objeto se limita a verificar una situación (el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor y ACPM por galón), sin que pretenda la modificación de alguno de los hechos comprobados9 (es decir, que no fija o altera el precio en que serán vendidos dichos productos).
Ahora, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 establece que los actos de certificación y de registro podrán ser controvertidos por el medio de control de simple nulidad. No obstante, como lo indicó la Sección Primera de esta Corporación con relación a los actos de registro, cuando se pretende el restablecimiento de un derecho o la reparación de un daño con ocasión de la ilegalidad de un acto administrativo, así sea de registro, únicamente es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 ibidem10. Esta tesis es extensible para los actos de certificación, pues se encuentra en el mismo supuesto normativo expuesto.
Lo anterior se refuerza en que la certificación objeto de controversia en este caso tiene como propósito determinar, de forma general, impersonal y abstracta, la base gravable de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. De esta forma, también puede considerarse un acto administrativo de carácter general que surte efectos jurídicos y puede afectar situaciones jurídicas particulares. Así las cosas, es aplicable el inciso segundo del artículo 138 antes referido, el cual permite controvertir este tipo de decisiones administrativas en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando se presente dentro de los 4 meses siguientes a su publicación11.
En este orden de ideas, la Resolución Nro. 41279 de 2016 es un acto de certificación y, además, de carácter general que, en virtud de las disposiciones legales vigentes, es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Precisado lo anterior, se evidencia que la demandante sustentó su recurso en que la sentencia de primera instancia es incoherente porque admite que existió una indebida motivación del acto acusado, pero la consideró subsanada por la memoria justificativa que no hace parte de ella.
De otro lado, aseguró que la demandada incurrió en desviación de poder porque, sin justificación válida, proporcional y congruente, redujo los índices de referencia generando un impacto negativo en las entidades territoriales.
Para resolver estos cargos de la apelación, se debe tener en cuenta que la motivación es un presupuesto de validez de todos los actos administrativos. Así, esta Sección indicó que la Administración debe exponer los fundamentos de hecho
9 Sobre este tipo de actos, también llamados de comprobación, ver el concepto del 5 de julio de 2020, exp. 1276, C.P. César Hoyos Salazar, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
10 Al respecto, entre otros, ver el auto del 13 de octubre de 2021, exp. 11001-03-24-000-2021-00112-00, C.P. Oswaldo Giraldo López, de la Sección Primera del Consejo de Estado.
11 En el caso bajo examen se cumple este presupuesto procesal porque la resolución acusada fue publicada mediante el Diario Oficial Nro. 50.102 del 30 de diciembre de 2016, mientras que la demanda de la referencia fue presentada el 28 de abril de 2017, dentro del término de 4 meses previsto en la norma referida.
y de derecho que valoró para adoptar su decisión, los cuales deben ser claros, puntuales y suficientes12.
Esta obligación también debe cumplirse frente los actos de certificación. En consecuencia, los hechos objeto de verificación por la Administración deben tener respaldo en la información documental que obra en sus archivos 13 o en la recolectada para el cumplimiento de esta función14.
Ahora, comoquiera que la certificación es una manifestación de exactitud entre los hechos allí contenidos y la información en poder de la Administración, la obligación de motivación se encuentra superada, pues basta que la autoridad declare que tiene conocimiento y certeza de los datos expuestos. Esto es así porque, se insiste, el acto de certificación no adopta una decisión propiamente dicha, en la medida que su objeto no tiende a modificar una situación jurídica, sino que se limita a verificar la existencia y realidad constatable por la entidad.
En todo caso, la certificación debe estar respaldada en documentos que den certeza y objetividad de los datos que contiene, por lo que se incurre en una indebida motivación cuando se realizan afirmaciones sobre las cuales no existe prueba verificable15.
Para el caso bajo examen, la Sala evidencia que, en efecto, la Resolución Nro. 41279 de 201616 no hace mención de la memoria justificativa del 23 de diciembre del mismo año, aportada con la oposición a la demanda. No obstante, en dicho acto administrativo expone en sus consideraciones “Que el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 señala que la base gravable de la sobretasa está constituida por el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón que certifique mensualmente el Ministerio de Minas y Energía”17
Además, en su parte resolutiva, el Ministerio demandado estableció lo siguiente18:
“Artículo 1. Los valores de referencia, por galón, de venta al público para el cálculo de la sobretasa a la gasolina motor corriente, extra y al ACPM, tanto a nivel nacional como para las zonas de frontera abastecidas con producto importado que regirán a partir del 1 de enero de 2017 son los siguientes:
| Origen del producto | Producto importado | Producto Nacional | |
Tipo de combustible | Zona de frontera | Municipios de zona de frontera de Norte de Santander, La Guajira, Arauca, Vichada, Guainía, Nariño, Putumayo y Boyacá | Resto del país |
| Gasolina motor corriente | $1.900 | $1.900 | $3.663,18 |
| Gasolina motor extra | No aplica | No aplica | $4.594,17 |
| ACPM | $1.900 | $3.400 | $3.881,03 |
12 Sentencia del 5 de mayo de 2022, exp. 25344, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reiteró el fallo del 1 de junio de 2016, exp. 21702, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
13 En este sentido, ver la sentencia del 7 de octubre de 2021, exp. 5313-19, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
14 Al respecto, ver el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, op. cit.
15 Sentencia del 5 de mayo de 2022, op. cit.
16 Samai, índice 2, documento “2_2_250002337000201701823012EXPEDIENTEDIGIC0120230828153315”,
páginas 11 a 12.
Parágrafo. Los precios de referencia certificados para la gasolina motor corriente y extra, incluyen las oxigenadas. De la misma forma, el precio certificado para el ACPM incluye el ACPM y sus mezclas con biocombustibles para uso en motores diésel”.
Como se observa, el acto acusado anunció en sus consideraciones que se trataba de un acto de certificación del valor de referencia de venta al público de la gasolina motor y ACPM por galón, lo que significaba que no adopta una decisión propiamente dicha, sino que se limita a verificar y declarara la existencia y realidad constatable con la información en poder de la entidad.
Ahora bien, la certificación referida está respaldada en datos verificables y objetivos, contenidos en la memoria justificativa del 23 de diciembre de 201619, en donde consta lo siguiente: i) ha disminuido la participación del ingreso al productor dentro del precio final pagado debido a la variación de precios internacionales, ii) la sobretasa a la gasolina ha incrementado su participación dentro de la estructura de precios; iii) no todos los elementos de la estructura de precios deberían formar parte de la base gravable de la sobretasa a la gasolina, por lo que es necesario excluir algunos20, con el fin de que se enfoque solo en los ingresos del productor; iii) disminuyeron los precios internacionales del crudo de referencia WTI en un 42% entre 2014 y 2016; iv) el valor de referencia para el producto nacional se determinó con un promedio aritmético simple de las últimas doce observaciones mensuales del ingreso al productor; y v) no se modificó el cálculo del valor de referencia para las zonas fronterizas debido a sus condiciones socio-económicas y por las políticas de prevención del contrabando.
Lo expuesto demuestra que la Resolución Nro. 41279 de 2016, en cuanto acto de certificación, fue adecuadamente sustentada, por lo que no prospera los cargos de indebida motivación y de desviación de poder relacionados con este punto.
De otro lado, la apelante aseguró que el Tribunal no se pronunció de fondo sobre la legalidad de la Resolución Nro. 41279 de 2016, la cual es nula porque i) no se realizaron escenarios de socialización y concertación con los municipios, debido a su impacto negativo en la economía de las regiones, ii) desconoció el interés general por impedir la ejecución de obras por las entidades territoriales, iii) infringió el artículo 334 de la Constitución porque el acto acusado no racionaliza la economía ni garantiza la sostenibilidad fiscal, y iv) solo estuvo vigente por dos meses, lo que acredita el actuar caprichoso del Gobierno Nacional.
Al respecto, la Sala evidencia que, si bien el a quo no se pronunció expresamente sobre los aspectos enunciados en la apelación (que también corresponden a la demanda), analizó de fondo la legalidad del acto acusado y destacó que lo expuesto en la memoria justificativa “llevó al ente demandado a contemplar un precio de referencia para establecer la nueva base gravable de la gasolina y el ACPM sobre los conceptos de determinación que permitieron un ajuste real y efectivo de cara a las variaciones de los precios internacionales, así como de los referentes del precio interno de combustibles líquidos, avizorando que los precios del crudo disminuyeron en el promedio del 42% entre el 1er trimestre de 2014 y el cierre fiscal de 2016”21.
Así, concluyó que “la decisión contenida en el acto demandado en cuanto disminuyó los valores de referencia para establecer la base gravable estuvo respaldado por un documento técnico, que le sirvió de motivación, sin que por otra parte, el municipio demandante haya cuestionado o aportado
19 Samai, índice 2, “16_16_250002337000201701823012EXPEDIENTEDIGIC0220230828154811”, páginas
130 a 139.
20 Concretamente se refiere a los impuestos, los biocombustibles, el transporte, la marcación, la pérdida por evaporación y los márgenes mayoristas y minoristas.
21 Samai del Tribunal, índice 42, página 20.
elementos probatorios tendientes a desvirtuar los referentes, sus variaciones porcentuales o la metodología aplicada”22
Delimitado lo anterior, se evidencia que la memoria justificativa del acto acusado señaló que no era procedente la publicación para la formulación de observaciones por parte del público, prevista por el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 201123. La Sala comparte esta conclusión porque dicha norma ordena surtir este trámite para los “proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten”, supuesto que no se cumple frente a los actos de certificación, según lo expuesto previamente. En consecuencia, no era necesario adelantar escenarios de concertación y socialización referidos por la demandante.
De otro lado, se insiste en que el acto acusado no contiene una decisión propiamente dicha, sino que se trata de la constatación y verificación de un hecho por parte del Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, si bien la información certificada constituye la base gravable de la sobretasa a la gasolina, no se desconoce el interés general, ni se impide a las entidades territoriales ejecutar obras públicas, ni se desconoce el artículo 334 de la Constitución, por el solo hecho de que la entidad demandada certifique un menor valor de referencia de venta al público por un periodo de tiempo.
Lo anterior se refuerza en que la actora no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar que el valor de referencia certificado no corresponde total o parcialmente a la realidad.
Por otra parte, se observa que el artículo 121 de la Ley 448 de 1998 (en la versión vigente para el momento en que fue expedido el acto acusado24) establece que el Ministerio de Minas y Energía realizará la certificación “mensualmente”. Además, esta disposición fue reiterada por el artículo 2.2.3.9. del Decreto 1625 de 2016. Así las cosas, el hecho de que la Resolución Nro. 41279 solo estuvo vigente dos meses no demuestra, de modo alguno, que responda al arbitrio de la demandada.
Por lo anterior, los cargos relacionados con la infracción de las normas superiores tampoco prosperan.
El Municipio de Ibagué sostuvo en la apelación que, contrario a lo afirmado en el fallo impugnado, el valor dejado de percibir por la reducción del valor de referencia no es un factor inestable o difícil de observar y tampoco corresponde a una simple expectativa. De igual modo, manifestó que el perjuicio fue demostrado con el documento Excel aportado con la demanda y que fue indebidamente valorado por el a quo.
Al respecto, la Sala evidencia que el documento referido25 liquidó la sobretasa a la gasolina recaudada efectivamente por la entidad territorial entre enero y febrero de 2017 con fundamento en la Resolución Nro. 41279 de 2016, así como lo que habría recaudado de aplicarse el valor certificado por la Resolución Nro. 40147 de 2017,
24 Esta norma fue declarada inconstitucional por efectos diferidos de dos legislaturas por la Sentencia C-030 de 2019, con el fin de que el legislador definiera los criterios, pautas o referentes que fijara con concreción la labor del Ministerio de Minas y Energía. Lo anterior fue cumplido por el Congreso de la República con la adición del artículo 121A a la Ley 448 de 1998 mediante el artículo 2 de la Ley 2093 de 2021.
25 Samai, índice 2, “16_16_250002337000201701823012EXPEDIENTEDIGIC0220230828154811”, páginas
15 a 17.
que estuvo vigente a partir del 1 de marzo del mismo año. Con base en lo anterior, determinó que dejó de recaudar un total de $926.200.503,51.
Para la Sala, lo anterior no acredita que el valor de referencia certificado en la Resolución Nro. 41279 de 2016 sea falso o erróneo. Además, tampoco se acompañó alguna prueba para acreditar que el valor certificado por la Resolución Nro. 40147 de 2017 correspondía al que debía ser aplicado para los meses de enero y febrero del mismo año y no solo a partir de marzo. De esta forma, el documento aportado no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado ni la causación de un daño antijurídico a la actora. Por estos mismos motivos, no existió una indebida valoración de la prueba por parte del Tribunal.
Además, el hecho de que el valor dejado de percibir sea determinable no es suficiente para concluir que el acto acusado es nulo, pues se reitera que la demandante no demostró que el valor de referencia certificado sea erróneo o falso.
Por lo expuesto, no prospera la apelación.
Finalmente, no se impondrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
- Confirmar la sentencia del 23 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
- Sin condena en costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
| (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta | (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA |
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN |
Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador
