Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 27935 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación	25000-23-37-000-2018-00393-01 (27935)
Demandante	DEPARTAMENTO DEL CAUCA
Demandado	FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA
Temas	Cobro coactivo. Acto de liquidación del crédito y costas. Oportunidad para discutir los soportes del título ejecutivo. Gastos para hacer efectivo el crédito.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió:

«PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda. SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia. (...)»¹.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) expidió la Liquidación Certificada de Deuda Nro. 3003 del 25 de abril de 2011 que determinó la obligación a cargo del Departamento del Cauca por concepto de 7 bonos pensionales tipo B de los cuales es contribuyente y 71 en los que es emisor, que fueron actualizados y capitalizados al 31 de mayo de 2011, por valor total de $8.074.460.000.

La entidad acreedora libró el Mandamiento de Pago Nro. 019119 el 28 de septiembre de 2012, con el que pretende obtener el pago de los bonos pensionales tipo B referidos.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia (que asumió competencia para adelantar el cobro coactivo conforme con el Decreto 553 de 2015) profirió el Auto JC Nro. 044 del 18 de marzo de 2016, el cual liquidó el crédito actualizado al 14 de abril del mismo año a $13.709.103.905 y los gastos del procedimiento en

$635.684.821,19, para un total de $14.335.788.726,19.

La entidad territorial presentó objeciones contra la liquidación del crédito. Pero la acreedora profirió el Auto JC Nro. 084 del 19 de mayo de 2016 que, aunque en la parte resolutiva rechazó de plano las objeciones, aceptó la existencia de pagos parciales con relación a dos trabajadores, de tal modo que redujo la deuda por concepto de bonos pensionales tipo B a $13.461.676.122 e incrementó los gastos

del cobro coactivo a $635.727.809,26, con lo que aprobó el valor total de la obligación en $14.097.403.931,26.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el Departamento del Cauca presentó la demanda de la referencia. Ella fue inadmitida mediante auto del 9 de mayo de 2019 con el fin de que se aclararan las pretensiones², lo cual se cumplió mediante memorial de subsanación del 24 de mayo de 2019, así³:

«DECLARATIVAS

PRIMERO: Que se declare la nulidad del Auto JC No. 044 de 18 de Marzo de 2016, proferido por el Funcionario Ejecutor de Cobro Coactivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante el cual se practicó la liquidación del crédito y de las costas dentro del proceso de jurisdicción coactiva 1767 de bonos pensionales, por considerar que el mismo resulta contrario al ordenamiento jurídico al no determinarse las bases de liquidación. fechas de causación, exigibilidad, de estructuración y redención de títulos, conllevando vicios de nulidad por falta y falsa motivación, violación al debido proceso.

SEGUNDO: Que se declare la Nulidad del Auto JC No. 084 de 19 de Mayo de 2016, mediante el cual el funcionario Ejecutor de Cobro Coactivo, del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, rechazo (sic) las objeciones presentadas contra el auto de liquidación JC No. 044 de 18 de Marzo de 2016, por considerar que el mismo consagra los mismos vicios, falta y falsa motivación y violación al debido proceso que impidieron al Departamento, conocer las fechas de estructuración de la obligación, de causación, de redención de títulos, tasas de interés, método de aplicación como de abuso y de desviación de poder, puesto que el Departamento expuso su incapacidad de determinación y verificación de la obligación a partir de la liquidación del crédito y costas efectuada, y por imposibilidad de acceder al sistema con la clave otorgada a la funcionaria del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento, como por descomedimiento total de la liquidación 3003 de 25 de abril de 2011 que no le fuera notificada de manera personal a la entidad territorial y en consecuencia se ordene la liquidación que corresponden (sic) con los elementos estructurales de la obligación dineraria, sin incluir en la misma los intereses que se han causado desde las objeciones propuestas hasta el respectivo pronunciamiento judicial.

TERCERO: Que se declare la Nulidad del oficio de 19 de mayo de 2016, mediante el cual funcionario ejecutor resuelve mantener la medida de embargo sobre cuentas y recursos del Sistema general de participaciones (sic), Sistema General de Seguridad Social de Salud y demás recursos inembargables, con ocasión del proceso de cobro coactivo 1767 bonos pensionales, por considerar que se violó el debido proceso al desconocer la calidad y naturaleza de los recursos, al persistir en la medida con fundamentos contrarios a derecho y por ende con falsa motivación, que vulneraron el patrimonio de la entidad territorial causando perjuicios materiales de toda índole y que pese a la advertencia de ser recursos inembargables se ejecutaron mediante un ejercicio de abuso y desviación de poder.

En consecuencia, que se restablezca el derecho del departamento, ordenando la liquidación del crédito y costas del proceso de cobro coactivo y se condene de manera solidaria a la Nación, Ministerio de Salud y Protección social, Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y en tal medida se ordenen las siguientes:

CONDENAS

PRIMERO: Que se condene a la devolución de los dineros con los que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, se pagó forzosamente, a pesar de que los mismos tienen la calidad y naturaleza de inembargables, como medida de restablecimiento del derecho.

² Samai, índice 2, PDF del cuaderno principal, página 96.

³ Ibidem, páginas 100 a 101.

SEGUNDO: Que se condenen a pagar y resarcir los prejuicios ocasionados al Departamento del Cauca, así:

Perjuicios materiales:

Por daño emergente la suma de veintiséis mil ciento cincuenta y tres millones cuatrocientos cincuenta y un mil ochocientos sesenta y ocho pesos con ochenta y un centavos ($26.153.451.868.81), que corresponden a los valores que a la presentación de la demanda han sido aplicados de manera arbitraria e injusta sobre cuentas y recursos del sistema general de participaciones, sistema general de seguridad social de salud, y demás bienes inembargables de la Entidad Territorial, con ocasión del proceso de cobro coactivo 1767 por concepto de bonos pensionales.

Por lucro cesante la suma equivalente a intereses de hora, a la tasa más alta permitida de acuerdo a las bases de la superintendencia financiera, que a la fecha de la presentación de la demanda se estiman en la suma de mil quinientos sesenta y nueve millones doscientos siete mil ciento dieciséis pesos ($1.569.207.116) M/te, aplicando la tasa de 1,5% por 4 meses.

Perjuicios morales:

El equivalente a cien salarios mínimos legales vigentes, en razón a la imposibilidad jurídica y patrimonial de poder atender las líneas presupuestales del sector salud y educación.

TERCERO: Condénese al pago por concepto de costas y agendas en derecho de conformidad con las tarifas expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura a favor del Departamento del Cauca».

La Sala precisa que el a quo, mediante auto del 14 de agosto de 2019⁴, rechazó la demanda con relación a la pretensión de nulidad del oficio del 19 de mayo de 2016 porque consideró que no es un acto susceptible de control judicial y, a su vez, admitió las demás pretensiones.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, 101, 361 y 365 de la Ley 1437 de 2011, artículo 26 de la Ley

1751 de 2015, 48 de la Ley 734 de 2002 y la Circular Externa Nro. 002 de 2015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Los cargos de nulidad se resumen a continuación:

Refirió que el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 establece que la prerrogativa del cobro coactivo tiene lugar cuando hay documentos que prestan mérito ejecutivo, entre los que se encuentran los actos administrativos que imponen a favor de una entidad pública la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

Por lo tanto, señaló que se debe demostrar el vínculo jurídico entre el Departamento del Cauca y cada pensionado, para lo cual se requiere de un acto de reconocimiento del derecho que sea notificado a la entidad territorial y registrado en el mandamiento de pago, sin lo cual no se configura el título ejecutivo complejo, hay una falta de motivación y se incurre en una insubsanable violación al debido proceso.

Sostuvo que la liquidación certificada de deuda es un acto administrativo, pero no es el acto de determinación, pues se limita a suministrar información. Por lo anterior reprochó que el funcionario ejecutor tomara como título ejecutivo la liquidación, pues esto extendió la falencia al mandamiento de pago, impidió el ejercicio material del derecho de contradicción, supuso un abuso de poder y constituye una actuación contraria a la lealtad administrativa.

⁴ Ibidem, páginas 105 a 110.

Precisó que el acto de reconocimiento pensional debe estar acompañado por el que determina el momento de la redención del bono pensional y el que liquida la obligación. Así, sostuvo que estos documentos, debidamente estructurados configuran el título ejecutivo complejo, para lo cual no era suficiente la enunciación.

Sostuvo que el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 estableció una competencia funcional al ISS para continuar los procesos de cobro que se encontraban en curso al momento de su expedición. Sin embargo, en el caso bajo examen, aunque el mandamiento de pago fue expedido el mismo día que el reglamento, sólo se notificó el 15 de agosto de 2013. Destacó que, comoquiera que la notificación es un requisito para que los actos administrativos surtan efectos, solo puede considerarse que el cobro coactivo objeto de controversia inició a partir del año 2013. Por lo anterior, consideró que el funcionario ejecutor actuó con abuso y desviación del poder.

Relató que a través de una acción de tutela se tuvo conocimiento del edicto por medio del cual el ISS notificó la Liquidación Certificada de Deuda Nro. 3003. Consideró que lo anterior desconoció el principio de publicidad debido a que no obra prueba de que se haya surtido o intentado realizar la notificación personal como principal, lo que a su juicio también constituye un abuso y desviación de poder.

Aseguró que el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011 permite el examen de legalidad del acto administrativo que liquida el crédito, no solo por las situaciones propias del artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, sino de las que responden a la estructura del acto administrativo. Por lo anterior, insistió en que el funcionario ejecutor se apoyó en el mandamiento de pago a pesar de su falta de motivación, lo que tiene incidencia en el acto de liquidación porque, aunque no es susceptible de control, hace parte del cobro coactivo. Luego, insistió en que no se permitió el ejercicio del derecho de defensa por parte de la entidad territorial.

Manifestó que el acto de liquidación no consagra la fecha de redención del título, ni de las situaciones administrativas que lo determinan, por lo que señaló que contrario a lo referido por el ejecutor, el mandamiento no suple las falencias y se viola el derecho de defensa.

Adujo que la liquidación del crédito y las costas integran una relación jurídica que no fue consentida por el Departamento del Cauca y que tampoco tienen soporte contractual. Además, indicó que la demandada pretende cobrar conceptos que no hacen parte del cobro coactivo, pues el Estatuto Tributario solo permite cobrar los gastos inherentes a este trámite "ya que la función de cobro recae de manera exclusiva e irrestricta en el funcionario ejecutor"⁵.

En concordancia, adujo que los gastos deben ser soportados con pruebas idóneas, en aplicación de los artículos 361, 365 y 366 del Código General del Proceso, y no de forma porcentual, como se hizo en los actos acusados.

Expuso que en los artículos 2, 3 y 4 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la fijación de las agencias en derecho. Luego, aseguró que el valor cobrado en los actos objeto de controversia corresponden al concepto de costas, lo que viola el derecho al debido proceso, pues la entidad demandada delega la facultad que fue otorgada a uno de sus funcionarios.

⁵ Samai, índice 2, PDF del cuaderno de primera instancia, página 64.

Refirió que el acto administrativo incluye el cobro del valor del IVA a cargo del departamento, lo que considera improcedente porque corresponde a un hecho generador ajeno a su voluntad, pues se le estarían extendiendo obligaciones contractuales y legales atendiendo al negocio jurídico celebrado entre la demandada y el abogado. Precisó que de acuerdo con lo mencionado la liquidación adolece de falta y/o falsa motivación al no ser claro e imposibilita el derecho de defensa.

Arguyó que la aplicación de medidas cautelares fue desproporcionada porque operaron sobre recursos inembargables, destinados a la prestación del servicio de salud, conforme con los artículos 63, 356 y 357 de la Constitución, el artículo 3 de la Ley 715 de 2001, y el artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, así como las Sentencias T-1195 de 2004, C-1154 de 2008 y T-873 de 2012. Indicó que, por estos motivos, solicitó su levantamiento, petición que fue negada por la falta de una certificación expedida por el ministerio correspondiente.

Finalmente, consideró procedente la aplicación de la prescripción, prevista en el Estatuto Tributario, pues "la entidad pagadora ha superado un término prudencial para hacerlo efectivo, por tanto, se solicita la aplicación de la prescripción de las obligaciones pagadas y asumidas de manera directa por el pagador de la pensión y que pretenden cobrarse, bajo el esquema de rendición del bono pensional"⁶.

Oposición a la demanda

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia controvirtió las pretensiones de la demanda, para lo cual refirió que se inició cobro coactivo con el Mandamiento de Pago Nro. 19119 del 27 de septiembre de 2012, el cual se intentó notificar de forma personal mediante citación recibida por la entidad territorial el 31 de octubre de 2012 y que, como no compareció, "se procedió hacía el 09 de agosto de 2013 a realizar la notificación electrónica del referido Mandamiento de Pago"⁷.

Señaló que al procedimiento de cobro son aplicables los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario. Además, indicó que no existió vulneración del debido proceso y que el procedimiento inició con la expedición del mandamiento de pago, pese a lo cual la demandante no presentó excepciones dentro de los 15 días siguientes a su notificación.

Relató que la entidad expidió la Resolución Nro. 1096 de 2014, que ordenó seguir adelante con la ejecución y condenó en costas, acto que fue notificado el 20 de junio del mismo año.

Luego, fue expedido el Auto JC Nro. 044 de 2016, que practicó la liquidación del crédito y costas, el cual fue notificado el 3 de mayo del mismo año, de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario. Expuso que este acto fue objetado, por lo que el Auto JC Nro. 084 de 2016 modificó la liquidación.

De otro lado, indicó que el artículo 837 del Estatuto Tributario permite decretar el embargo y secuestro de bienes del deudor de forma previa o simultánea al mandamiento de pago. Por ente, el Auto JC Nro. 045 de 2016 decretó medidas cautelares contra el Departamento del Cauca.

⁶ Ibidem, páginas 70 a 71

⁷ Samai del Tribunal, índice 19, PDF de la oposición a la demanda, página 6.

Concluyó que, por lo anterior, se surtió en debida forma el trámite del cobro coactivo 1767 de bonos pensionales contra la entidad demandante, que tuvo la oportunidad de proponer excepciones contra el mandamiento de pago.

Adujo que el procedimiento de cobro coactivo objeto de controversia había iniciado al momento de la expedición del Decreto 2013 de 2012, el cual ordenó la liquidación del ISS y solo prohibió el inicio de nuevas actividades.

Finalmente, manifestó que no procede ninguna de las causales de nulidad establecidas en la ley dado que la actuación se llevó a cabo con la observancia de las normas procesales y la entidad territorial no intervino oportunamente para ejercer su defensa.

Sentencia apelada

El Tribunal negó a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sobre la falta de competencia, indicó que el artículo 3 del Decreto 2013 de 2012 dispuso que el ISS conservaría su capacidad para seguir adelantando los procedimientos de cobro coactivo que estaban en curso para el 28 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigencia del decreto.

Para verificar el cumplimiento de lo anterior, manifestó que el artículo 826 del Estatuto Tributario y la sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 24030, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, prevén que el trámite de cobro inicia con la "producción" del mandamiento de pago, etapa que finaliza con la expedición de dicho acto y que es previa y distinta a la etapa de notificación al deudor, que solo afecta su eficacia y oponibilidad.

Para el caso bajo examen afirmó que el procedimiento de cobro coactivo estaba en firme para el momento en que entró en vigencia el Decreto 2013 porque el mandamiento de pago fue expedido el mismo día en que inició su vigencia, es decir el 28 de septiembre de 2012. Por lo anterior, no prosperó este cargo.

Sobre los vicios en la configuración del título ejecutivo, explicó que los sujetos procesales tienen la carga de ejercer su derecho de defensa y contradicción en las oportunidades procesales previstas para el efecto, so pena de que esta precluya.

Aseguró que de conformidad con las pruebas que se encuentran en el expediente, la demandante no controvirtió la liquidación certificada de la deuda ni formuló excepciones contra el mandamiento de pago, por lo que no puede controvertir el acto de liquidación del crédito y de las costas con argumentos que cuestionan la existencia de una obligación expresa, clara y exigible.

Adicionalmente señaló que la demandante reconoció que en sede de la conciliación extrajudicial se le dio acceso a toda la información referente a la cuantificación de la liquidación del crédito y costas, por lo cual no se afectaron sus intereses.

En cuanto a la improcedencia de las costas y el IVA, resaltó que el artículo 836-

1 del Estatuto Tributario contempla que los deudores que son sujetos de procedimientos de cobro coactivo deben asumir los gastos en los que incurrió la entidad que adelantó el cobro, lo cual no corresponde al concepto de costas procesales, por lo que no es relevante la distinción entre gastos del proceso y

agencias en derecho.

Advirtió que en el expediente obran diferentes documentos que se refieren a la gestión de cobro que fue contratada con una firma externa y que advierten que los gastos para el cobro se tasarían de acuerdo con dicho negocio jurídico. De igual modo, indicó que se pactó que la remuneración correspondería al 4% del valor recobrado y el 16% por concepto del IVA, por lo que este tributo corresponde a un gasto en que se incurrió para efectos de adelantar el cobro coactivo. Indicó que no es procedente la discusión sobre la causación del IVA.

Manifestó que la actora no invocó la norma que impida el cobro de los gastos. Además, aunque la Ley 386 de 2010 prohíbe a las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas delegar los cobros coactivos, esta norma solo es aplicable a los tributos administrados por esas entidades.

Finalmente, el a quo no impuso condena por costas procesales porque consideró que no fueron debidamente probadas.

Recurso de apelación

La demandante apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Refirió que la liquidación de crédito y costas fue objetada con base en que no le era posible determinar la deuda, pues el aplicativo determinado para tal fin no le permitía efectuar la verificación, pues el ISS no había trasladado la información correspondiente a la fecha del mandamiento de pago ni de la resolución acusada. Además, tampoco envió la información al sucesor procesal correspondiente, lo que impidió que se cargara la información.

Sostuvo que la ejecutante no cumplió con el artículo 446 del Código General del Proceso que establece que a la liquidación del crédito se deben adjuntar los documentos que la sustenten, por lo que no basta la simple enunciación del monto de la obligación, en virtud de los principios de unidad de la prueba, lealtad y moralidad administrativa, pues de otra forma no se garantiza la oportunidad de confrontar la liquidación con las bases de datos, con la historia laboral y con los elementos constitutivos de la obligación.

Indicó que la objeción dio lugar al momento procesal para precisar la liquidación del crédito porque, contrario a lo dicho por la demandada, si bien el mandamiento de pago y los actos acusados fueron proferidos en contra de la entidad territorial actora, por si solos no eran pertinentes ni conducentes para avalar la liquidación.

Destacó que la demandada, pese a conocer la anterior situación, continuó con el procedimiento, lo que desconoció el principio de unidad del Estado del artículo 113 de la Constitución porque consideró que solo se requería contar con los elementos estructurales de la obligación con relación a la seguridad social. Así, indicó que el a quo omitió la debida valoración del artículo 446 del Código General del Proceso "en relación con la temática jurídica de bonos pensionales, los cuales para su debido reconocimiento y pago deben encontrarse debidamente estructurados en el aplicativo determinado para tal fin, como garantía del principio de publicidad, de moralidad administrativa y de protección de patrimonio público, que permita su interacción su conocimiento y la pertinencia para su verificación y debida

objeción"⁸.

Manifestó que parte de la información fue suministrada en la etapa de conciliación prejudicial, pero esto ocurrió cuando ya se había surtido el procedimiento de cobro coactivo objeto de la controversia, lo que a su juicio demuestra que la omisión de cargar la información en el aplicativo del ISS impidió ejercer la contradicción por parte del Departamento del Cauca.

Resaltó que lo anterior dio lugar a que fueran embargados recursos de categoría inembargable, causando un perjuicio mayor y contrario a los fines del Estado.

En este punto indico que, para demostrar lo anterior, solicita como prueba los testimonios de las funcionarias de la entidad demandada y de la entidad territorial. Empero, la Sala evidencia que dicha solicitud fue negada por el despacho sustanciador, mediante auto del 25 de noviembre de 2023⁹.

Señaló que en el procedimiento de cobro se realizaron acercamientos para suscribir un acuerdo de pago con recursos del FONPET por las características presupuestales y financieras del Departamento del Cauca, pero el ejecutor consideraba que debía continuar con el trámite sin suministrar la información en el aplicativo ni posibilitar el pago de las obligaciones procedentes con la participación más activa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sin lesionar el patrimonio público.

De otro lado, controvirtió que la liquidación del crédito incluyó un valor subjetivo por concepto de costas, pues no se compadece con los criterios del Estatuto Tributario si se tiene en cuenta que los gastos en que incurre la administración para adelantar el cobro es un concepto distinto a las agencias en derecho.

Adujo que el trámite de cobro debe ser adelantado por funcionarios públicos, quienes no pueden delegarlo porque les fue atribuida por la norma de liquidación del ISS.

Insistió en que el Estatuto Tributario no contempla el pago de costas ni de agencias en derecho, pues corresponden a conceptos de la actividad judicial que deben ser pagados por la parte vencida, pero no para un trámite administrativo.

Señaló que la existencia de un contrato de prestación de servicios que permite cobrar a la parte vencida un porcentaje sobre las pretensiones es un ejercicio ligado a las agencias en derecho y no a los gastos del proceso, lo que desconoce la jurisprudencia constitucional que concluyó que esto no es procedente al estudiar la constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 1480 de 2011.

Manifestó que el ejecutor aplicó a la liquidación el valor del IVA del contrato de prestación de servicios como si estuviera a cargo del Departamento del Cauca a pesar que esa entidad territorial no suscribió ni celebró el negocio jurídico, por lo que considera que lesiona el ordenamiento jurídico que el beneficiario del servicio no sea el que asuma el valor del tributo, sino un tercero.

⁸ Samai del Tribunal, índice 35, DPF de la apelación, página 2.

⁹ Samai, índice 17.

Aseguró que si se hubiera adelantado el cobro en un proceso ejecutivo, vía judicial, no se impondría el pago del IVA en razón a que el Departamento del Cauca no es parte de la relación jurídica que da lugar al tributo.

Finalmente, relacionó las pruebas que obran en el expediente y afirmó que no fueron debidamente valoradas por el a quo porque ellas permiten concluir que existió intención del pago de la obligación en la medida de su capacidad financiera.

Oposición a la apelación

La demandada guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público también guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Delimitación del problema jurídico.

De forma preliminar, la Sala evidencia que la demandante alegó la falta de competencia del ISS (hoy Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia) para adelantar el cobro coactivo por la expedición del Decreto 2013 de 2012. Este cargo fue negado en primera instancia sin que se presentara algún reparo al respecto en la apelación, en consecuencia, la Sala se abstendrá de estudiar este punto, en aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.

Así mismo, se advierte que en la demanda se indicó que no procede el cobro de los gastos para hacer efectivo el crédito por no estar debidamente acreditados en el expediente, en aplicación de los artículos 361, 365 y 366 del Código General del Proceso. Empero, a pesar de que el Tribunal negó este cargo, la apelante no formuló ningún reparo al respecto. Por lo anterior, tampoco procede el estudio de dicho argumento en esta instancia.

De otro lado, la demandante también alegó que operó la prescripción, pese a lo cual, este punto no fue objeto de estudio en primera instancia ni se volvió a plantear en la apelación. En principio, esto no impediría su revisión puesto que, como lo ha reconocido esta Sección¹⁰, el estudio de la prescripción procede de oficio, incluso en segunda instancia. Empero, considerando la naturaleza de los bonos y su relación con el status de pensionado, resultan imprescriptibles, pues su objetivo es asegurar el pago de aportes que conforman el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación¹¹.

Además, se observa que en la demanda y en la apelación se indicó que los actos acusados dieron lugar a que fueran embargados recursos de categoría inembargable. Empero, la lectura de éstos permite determinar que en ellos no se

¹⁰ Sobre este punto, ver las sentencias del 28 de noviembre de 2019, exp. 23142, C.P. Milton Chaves García; del 23 de junio de 2022, exp. 23587, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 8 de junio de 2023, exp. 27361, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

¹¹ Al respecto la Corte Suprema se refirió por medio de la sentencia de la Sala Labora, del 09 de agosto de 2006, radicado 27198 reiterada por medio de las sentencias del 14 de marzo de 2018, 33330 y del 05 de agosto de 2020, radicado 33330.

decretó ninguna medida cautelar. Se precisa que, si bien la demanda inicialmente pretendió la nulidad del oficio del 19 de mayo de 2016 que negó el levantamiento de las medidas cautelares, el a quo rechazó de plano esta pretensión por considerar que se trataba de un acto que no es susceptible de control judicial, mediante auto del 14 de agosto de 2019¹². Por lo anterior, este punto no será objeto de estudio, pues no guarda relación con la legalidad de las resoluciones cuya nulidad fue pretendida.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Auto JC Nro. 044 de 18 de marzo de 2016, proferido por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante el cual se practicó la liquidación del crédito y de las costas dentro del procedimiento de cobro coactivo, y del Auto JC Nro. 084 de 19 de mayo de 2016, que rechazó de plano la objeción presentada y reconoció pagos parciales, por lo que redujo el monto de la obligación insoluta.

Sobre los vicios en la configuración del título ejecutivo.

La apelante sostuvo que el aplicativo del ISS no permitía verificar la información del valor de la obligación al momento en que fue expedido el mandamiento de pago y los actos acusados. De igual modo, dicha entidad no envió la información al sucesor procesal (Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia). Con base en lo anterior, consideró incumplido el artículo 446 del Código General del Proceso, el cual establece que la liquidación del crédito debe adjuntar los documentos que la sustenten, cuando esto sea necesario, así como el artículo 113 de la Constitución.

La Sala destaca que los actos administrativos demandados en este proceso corresponden a la liquidación del crédito y costas y al que resolvió las objeciones en su contra. Por lo tanto, es oportuno mencionar que el debate no se puede extender a la legalidad del título ejecutivo, pues para ello la actora tuvo la oportunidad de proponer excepciones contra el mandamiento de pago, como lo indicó el Tribunal.

Esta postura ha sido asumida por esta Sección¹³ en casos en que se ha controvertido la legalidad del acto que ordena seguir adelante con la ejecución, que si bien no corresponde al acto demandado en este caso, también es susceptible de control jurisdiccional por tratarse de un acto definitivo que establece una obligación a cargo del ejecutado. Así, se precisó por la Sala que el análisis de legalidad debe circunscribirse al referido acto administrativo de ejecución, sin que puedan estudiarse hechos que pudieron ser propuestos como excepciones contra el mandamiento de pago.

En cuanto a la violación del artículo 446 del Código General del Proceso, la Sala evidencia que el numeral 1 (idéntico al numeral 1 del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento que inició el cobro coactivo) establece que "Ejecutoriado el auto que ordene seguir adelante la ejecución, o notificada la sentencia que resuelva sobre las excepciones siempre que no sea totalmente favorable al ejecutado cualquiera de las partes podrá presentar la liquidación del crédito con especificación del capital y de los intereses causados hasta la fecha de su presentación, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquel y de estos, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento ejecutivo, adjuntando los documentos que

¹²  Ibidem, páginas 105 a 110.

¹³ Sentencia del 1 de agosto de 2013, expediente. 19188, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Reiterada en las sentencias del 3 de diciembre de 2020, expediente. 24001, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) y del 3 de junio de 2021, expediente 25117, C.P. Milton Chaves García.

la sustenten, si fueren necesarios" (subraya la Sala).

Como se observa, esta norma no establece la obligación de adjuntar los documentos que sustenten el título ejecutivo, pues esta obligación corresponde al momento de la expedición del mandamiento de pago y su incumplimiento puede ser invocado mediante el ejercicio de excepciones. En realidad, la norma transcrita se refiere a los documentos que sustentan las modificaciones que pudieren devenir de la decisión favorable de las excepciones, de los hechos que pudieren afectar la causación de intereses y de la eventual conversión a moneda nacional.

De esta forma, al momento de la liquidación del crédito y de las costas no es exigible la prueba que soporta la obligación contenida en el título ejecutivo, pues "adelantada la etapa de liquidación del crédito, a la parte ejecutada solo le está permitido plantear inconformidades en relación con el estado de cuenta de la deuda, la cuantía, forma de liquidación del crédito y las costas y, operaciones aritméticas sobre las cuales se realizó la liquidación, sin que sea admisible la discusión de la suma establecida en los títulos ejecutivos (...) base del cobro coactivo"¹⁴

Por lo anterior, no prospera este cargo de la apelación.

Sobre los gastos para hacer efectivo el crédito.

La apelante controvirtió que la liquidación del crédito incluyó un valor por concepto de costas, el cual consideró que no responde a los criterios del Estatuto Tributario debido a que los gastos en que incurre la administración para adelantar el cobro son diferentes a las agencias en derecho.

Para estos efectos, invocó la sentencia que estudió la exequibilidad del artículo 66 de la Ley 1480 de 2011 (C-224 de 2013), según la cual la transferencia integral del trámite de cobro coactivo a un particular desnaturaliza el procedimiento, pues si la entidad territorial carece de capacidades técnicas para llevarlo a cabo, debe acudir ante los jueces de la República.

En concordancia, discutió que se haya incluido en la liquidación el valor del IVA del contrato de prestación de servicios, pues no fue suscrito por el Departamento del Cauca. Además, señaló que si se hubiera adelantado el cobro en un proceso judicial, no se impondría el pago de este tributo.

Finalmente, relacionó las pruebas que obran en el expediente y afirmó que no fueron debidamente valoradas por el a quo porque ellas permiten concluir que existió intención del pago de la obligación en la medida de su capacidad financiera.

Sobre este cargo de la apelación, se advierte que el artículo 836-1 del Estatuto Tributario establece que, en el marco del procedimiento administrativo de cobro coactivo, el deudor debe pagar no solo el monto de la obligación sino, además, los gastos en que incurrió la Administración para hacer efectivo el crédito.

En consecuencia, todas aquellas erogaciones en las cuales incurrió la Administración se deben cobrar al deudor¹⁵. Por tanto, la gestión de cobro realizada en este caso resulta un gasto procedente.

¹⁴ Sentencia del 27 de abril de 2023, expediente. 27185 C.P. Stella Jeanette Carvajal

¹⁵  Sentencia del 13 de junio de 2013, expediente. 19150, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

En cuanto al cobro del IVA, si bien el demandante no es parte de la relación jurídica para la gestión del cobro jurídico, se insiste en que el artículo 836-1 del Estatuto Tributario es claro en referir que el deudor deberá pagar el gasto en el que incurrió la Administración para el cobro, sin llevar a cabo distinción de algún tipo entre los gastos. Entonces, comoquiera que el valor pagado al contratista por este concepto hace parte de las erogaciones que incurrió la entidad para hacer efectivo el crédito, puede ser recobrado a la demandante.

Respecto a la Sentencia C-224 de 2013, la Sala evidencia que en ella se declaró inconstitucional el artículo 66 de la Ley 1480 de 2011, norma que autorizaba a las entidades nacionales para que contrataran apoderados que adelantaran la totalidad del procedimiento de cobro coactivo. Para estos efectos, la Corte Constitucional consideró que lo anterior desconoce las limitaciones constitucionales para el ejercicio de funciones públicas por particulares porque, por un lado, constituía un vaciamiento de las competencias de la entidad pública, y por el otro, suponía la transferencia de una atribución exclusiva del Estado de cobrar sus propias deudas sin la intervención de un juez.

De esta forma, indicó que si la entidad pública carecía de capacidad técnica o humana para adelantar el cobro, el procedimiento debía adelantarse ante los jueces de la República, por lo que esta situación no justificaba la transferencia íntegra de la competencia estatal.

La Sala destaca que la sentencia referida no consideró prohibida toda intervención de un particular (contratista) en el procedimiento de cobro, sino su delegación integral. Así, precisó que "la intervención de los abogados externos en el procedimiento de cobro coactivo, en caso de existir, debe circunscribirse a la fase de instrumentación y proyección de documentos, más no a la fase decisoria propiamente dicha, en la que se materializa la ejecución, porque esta debe quedar radicada en las instituciones públicas".

Teniendo presente lo expuesto, en el caso bajo examen se evidencia que los actos administrativos acusados fueron suscritos por funcionarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Además, en el acto que resolvió las objeciones consta que el contrato de prestación de servicios, en el cual se fundamenta el cobro de los gastos del procedimiento, tuvo por objeto la sustanciación e instrumentalización de los procedimientos de cobro coactivo, al exponer lo siguiente:

"(...) la firma Grupo Acisa S.A.S. celebró el contrato No. 073 del veintidós de Septiembre (sic) del 2015 con el Fondo de pasivo (sic) Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para la sustanciación e instrumentalización de los procesos de Cobro Coactivo Administrativo por concepto de Aportes a la Seguridad Social, Bonos Pensionales, Cuotas partes pensionales y cálculo actuarial iniciados por el Instituto de Seguro Social hoy liquidado y trasladado al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de acuerdo con lo establecido en el decreto 553 del veintisiete (27) de marzo del 2015, cuyo objeto contractual señala:

?CONTRATAR LOS SERVICIOS PROFESIONALES DE ACOMPAÑAMIENTO EN EL ÁREA JURÍDICA, CON AUTONOMÍA TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA, CONSISTENTE EN GESTIONAR Y ACOMPAÑAR LA LABOR INSTRUMENTAL RELACIONADA CON LOS PROCESOS DE COBRO COACTIVO INICIADOS POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ? ISS (LIQUIDADO), REALIZANDO LA SUSTANCIACIÓN, LIQUIDACIÓN DE LA DEUDA, PROYECCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS NECESARIOS, QUE POSTERIORMENTE SERVIRÁN DE SOPORTE AL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES  NACIONALES  DE  COLOMBIA  PARA  LA  RECUPERACIÓN  DE

CARTERA POR APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, BONOS PENSIONALES Y DEMÁS OBLIGACIONES EN MORA QUE SE ENCUENTREN A FAVOR DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS PARA LA REGIÓN CENTRO?".¹⁶

Lo anterior, demuestra que, en este caso, se cumplieron los parámetros fijados por la Sentencia C-224 de 2013 para que proceda la intervención de abogados externos en el procedimiento de cobro coactivo.

Finalmente, respecto de las pruebas relacionadas en la apelación, la misma apelante indica que su propósito es demostrar que "el departamento no ha sido negligente, ni descuidado con relación o materia jurídica del proceso de cobro, por el contrario ha pretendido ejercer un vínculo administrativo que permita la integración del Estado en cumplimiento de sus fines estatales. Documentos que no fueron analizados por el Despacho y que demuestran el ejercicio mancomunado de la Entidad frente a ejercicio (sic) de cobro y su intención de pago por las vías administrativas del dialogo, tolerancia y capacidad financiera"¹⁷.

Sin embargo, como se expuso, del artículo 836-1 del Estatuto Tributario se desprende la habilitación legal para que la entidad acreedora liquide los gastos en que incurrió sin atender la conducta de la deudora, por lo que estas pruebas no son útiles para desacreditar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Por lo anterior, este cargo de la apelación tampoco prospera.

1. Sobre condena en costas

La Sala confirmará la sentencia impugnada. Además, no habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.
2. Sin condena en costas en esta instancia.
3. Reconocer a Mercedes Grijalba Vega como apoderada del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en los términos y para los fines dispuestos en el poder que obra a índice 27 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

¹⁶  Samai, índice 2, PDF del cuaderno de primera instancia, página 9.

¹⁷  Samai del Tribunal, índice 35, PDF de la apelación, página 4 a 5.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta	(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador