Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 425 de 2024

 

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00425 01

Demandante: Juan Carlos Abadía Campo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00425 01 Demandante: JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO

Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Tesis: No es nulo por falta de competencia, falsa motivación y violación del derecho de defensa y contradicción el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante en calidad de gobernador del departamento y miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, por los planes promocionales que dieron lugar a un detrimento patrimonial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La demanda

El señor Juan Carlos Abadía Campo, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1

contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones¹:

“[…] PRIMER[O]: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el Fallo de Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia No. 001, calendado el 20 de febrero de 2012, proferido por la Dra. Luz Ángela Martínez Bravo, Contralora Delegada Intersectorial, dentro del proceso de responsabilidad fiscal conocido bajo el radicado No. 6- 007-11.

SEGUNDO: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el fallo de Segunda Instancia calendado el 23 de marzo de 2012 proferido por la Contraloría General de la República dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11.

TERCERO: Declárase nulo el acto administrativo contenido en el Auto No.

19 de abril de 2012 por medio de la cual se decide una solicitud de corrección aritmética de la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese a la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA dejar sin efecto los actos administrativos anteriormente mencionados.

QUINTO: Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados, ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA restablezca

el derecho de mi poderdante en el sentido de que se cancelen, las siguientes sumas de dinero:

POR PERJUICIOS MORALES

El Dr. JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, tiene una amplia trayectoria política y dicha actividad se constituye en su labor principal. Ha ejercido diferentes cargos públicos, por lo que su nombre se ve afectado material, profesional y moralmente por la sanción que se impuso con violación de los derechos fundamentales y con desconocimiento de la norma vigente.

Por lo anterior solicito que se paguen los perjuicios morales sufridos por el Dr. JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, la suma de CIEN (100)

S.M.L.M.V., el cual ascienden (sic) a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000).

(…)

POR PERJUICIOS MATERIALES

Que se cancele por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los costos del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-

¹Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.Cuaderno

principal. 89 ED_cuaderno6nulidadyrestablecimientodelderecho.

11 y honorarios del abogado los cuales ascienden a la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($114.000.000) (sic) y

comprenden:

Los desplazamientos realizados por el abogado a cada una de las audiencias en la Procuraduría General de la República (sic) ubicada en la ciudad de Bogotá los cuales ascienden a la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) y,

Los honorarios pactados por su representación en el proceso de responsabilidad Fiscal No. 06-007-11, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000).

Los honorarios pactados por su representación en el proceso de responsabilidad fiscal No. 06-007-11, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000).

PARA UN TOTAL DE CIENTO SETENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS M/CTE ($170.670.000). (sic).

[…]” (mayúsculas y negrillas originales).

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación

La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se vulneraron los siguientes artículos: 6, 29, 93, 209, 272 y 286 de la

Constitución Política; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 2, 5, 6, 41, 48,

53, 55 y 66 de la Ley 610 de 2000; 8, 83, 84, 93, 97, 98, 101, 102, 104,

112 y 113 de la Ley 1474 de 2011; 36 y 84 del Código Contencioso

Administrativo; 68 y 85 de la Ley 489 de 1998; 26 y 49 de la Ley 24 de

1993; 4 de la Resolución no. 6069 del 26 de agosto de 2009 y la Resolución orgánica no. 05062 del 24 de abril de 2000.

Luego de hacer una extensa exposición sobre las irregularidades en que consideró se incurrió en el proceso de responsabilidad fiscal relacionadas con la carencia de requisitos formales y sustanciales del control excepcional; la aplicación irregular del trámite verbal; la falta de fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle; la falta de demostración de la calidad de gestor fiscal del implicado; la falta de demostración del daño patrimonial; la falta de demostración del nexo causal; la falta de determinación de la cuantía; la falta de valoración de las pruebas defensivas en el fallo de primera instancia; que no se le dio

la oportunidad de sustentar la apelación contra el fallo de primera instancia y que el fallo de segunda instancia carecía de congruencia, invocó los siguientes cargos de violación:

Primer cargo: “Vicio de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República para proferir los actos administrativos cuestionados”

Consideró que, atendiendo lo previsto por los artículos 267 de la Constitución Política, 26 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución orgánica nro. 05068 del 24 de abril de 2000 expedida por la Contraloría General de la República, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades del orden territorial.

Manifestó que, acorde con la Ley 489 de 1993, la Industria de Licores del Valle no es un ente territorial sino una empresa industrial y comercial del Estado creada mediante la Ordenanza nro. 1041 de 1982, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, bajo la dirección y administración de una junta directiva y de un gerente quien tiene la representación legal, razón por la que no está sujeta al control fiscal excepcional de la Contraloría General de la República.

Alegó que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 2010 en el proceso con radicación nro. 11001 03 24 000 00053 01, expuso que no es posible hacer un control excepcional sobre un ente diferente a la entidad territorial, por lo que, en este caso, dicho control excepcional no procedía.

Sostuvo que la solicitud de control excepcional que hizo el gobernador del Valle del Cauca para que la Contraloría conociera del proceso de responsabilidad fiscal no cumplió con las formalidades exigidas por la ley, en tanto que no fue motivado.

Segundo cargo: “Vicio de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos cuestionados”. En relación con este cargo invocó:

“Frente a la indebida notificación de cada uno de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11”:

Señaló que, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, se notificaron por estado todos los autos expedidos en el proceso, pero que dicha disposición se aplica para los procesos ordinarios, no para los verbales.

Afirmó que, en este caso, la Contraloría decidió darle al proceso de responsabilidad fiscal el trámite verbal y que lo jurídicamente aceptable era que se hicieran las notificaciones como lo ordena el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 que establece que existen cuatro formas de notificación de las decisiones adoptadas en el curso del proceso verbal como son la notificación personal, por aviso, en estrados o por conducta concluyente, mas no por estado.

Anotó que “la Contraloría debió unificar el proceso y no como erradamente lo hizo, que aplicando una mixtura que solo deja como efecto la violación del derecho al debido proceso del Dr. JUAN CARLOS ABADÍA realizó notificaciones por estado en aplicación al artículo 106 de la Ley 1437, la cual solo aplica para los procesos ordinarios y no para los verbales como es el caso del expediente 6-007-11”.

” Falsa motivación en el fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales”

Destacó, entre otros puntos, que no obra dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba que demuestre que existió una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, y que los supuestos estándares internacionales de los que habla la Contraloría General no existen. Agregó

que, de existir, no es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de fundamento para emitir un fallo de responsabilidad fiscal con desconocimiento de la Ordenanza no. 301 de 2009, expedida por la asamblea departamental, que estaba vigente y gozaba de presunción de legalidad.

“Frente a la conducta reprochada (…) en su calidad de gobernador del

Valle y miembro de la junta directiva”

Dijo que es desacertado que la Contraloría haya considerado que para la Industria de Licores del Valle se apliquen los controles jerárquicos y de tutela, ya que dicha empresa no estaba adscrita al despacho del gobernador, sino a la gobernación, acorde con el organigrama del ente territorial, y que tampoco se presenta un control jerárquico sobre los funcionarios de la industria de licores.

Aseveró que, aunque el gobernador del Valle del Cauca ejerce un control sobre la industria de licores, el mismo no va más allá del control político, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998; y que, conforme al artículo 91 de la misma ley, la designación del gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado corresponde al presidente de la República.

Mencionó que, contrario a lo señalado por la Contraloría, el actor, en calidad de gobernador del Valle del Cauca para la época de los hechos, no tenía un control jerárquico sobre la Industria de Licores del Valle, era un miembro más de la junta y no le correspondía la vigilancia o fiscalización sobre los actos o las personas que allí laboraban y mucho menos debía dirigir la actividad contractual de dicho ente.

Agregó que el gobernador del Valle del Cauca tiene delegados en juntas en más de un centenar de entidades y debe manejar la administración central, por lo que no le corresponde controlar los actos de las entidades, y que la contralora estableció “una serie de por qué, en materia de

delegación en la contratación estatal el ordenador del gasto no se libera de su responsabilidad fiscal”, considerando que “no es menester, entrar a estudiar dichos por qué, pues tan solo se debe recordar que en el caso de las facultades y potestades asumidas por el Dr. Juan Carlos Abadía como integrante de la junta directiva de la ILV, éste, si bien era gobernador de la época, su función dentro de la junta no tenía que ver con una gestión fiscal”.

Consideró que la Contraloría confundió el concepto de delegación y representación, ya que frente a los delegados personales del gobernador no había delegación, pues no transfirió funciones constitucionales, sino que otorgó un mandato para que sus representantes en la junta directiva ocuparan un espacio en ella debido a los diferentes asuntos que debía atender como gobernador.

Aseveró que sería un absurdo pretender que el gobernador tenga control administrativo, jurídico y contractual de todas las juntas directivas, consejos directivos, juntas administradoras que preside dentro de 42 municipios que comprende el departamento del Valle y en los cuales cuenta con un total de 162 delegados, por lo que no es de recibo el argumento de que deba controlar los actos de esas otras entidades independientes y autónomas cuando el espíritu de la descentralización es la autonomía y la separación de competencias y funciones para el mejoramiento de la prestación de servicios y gobernarse así mismas.

Por último, señaló que, aun comprobándose que los delegados del gobernador tuvieron una conducta reprochable en la junta directiva de la licorera, su responsabilidad no puede ir más allá de una pasividad justificada por la cantidad de labores que cumplía como jefe de un departamento, compuesto por 42 municipios, y porque, en mérito de la “delegación", se deposita una confianza en los servidores que lo representaban en diferentes juntas, consejos y demás entes colectivos.

Tercer cargo: Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción

Manifestó que se demostró que el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales, al margen de los principios del debido proceso y del derecho de defensa, como se evidenció con el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos y el fallo de primera y segunda instancia, en los que no se estimó la cuantía del detrimento patrimonial de la entidad afectada.

Adujo que se vulneraron normas constitucionales, legales y convenios internacionales, puesto que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa, así como de aquellos relacionados con la interposición de recursos contra el fallo de primera instancia, el cual debió estar precedido de la cuantificación del presupuesto anual de la entidad.

La demanda fue adicionada para añadir nuevos hechos, fundamentos de derecho, solicitar la práctica de pruebas testimoniales y aportar pruebas documentales. De lo allí señalado se destaca²:

“La Contraloría Delegada Intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante”

Aseveró que, con fundamento en lo establecido por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República no era competente para adelantar la investigación, “(…) no obstante, la doctora Luz Ángela Martínez Bravo conoció de la investigación contra mi poderdante y una

² Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.Carpeta principal. 105ED_cuaderno6nulidadyrestablecimientodelderecho.Reformademanda.

vez remitido el expediente por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, no solo decretó las pruebas solicitadas por las partes, sino que resolvió diferentes solicitudes de los distintos sujetos procesales”.

“Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la

solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal”

Adujo que en el fallo de segunda instancia se aplicó la responsabilidad solidaria; “sin embargo, frente al tema de responsabilidad solidaria, la Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el 12 de julio de 2012 de conformidad con lo establecido en el artículo 135, mientras tanto y según consta a folio 7 del fallo de responsabilidad fiscal del 20 de febrero de 2012, el auto por medio del cual se dio apertura al proceso mencionado es del 7 de abril de 2011, motivo por el cual la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición”.

Contestación de la demanda

Contraloría General de la República³

Dicho ente, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda, en la que se refirió a cada uno de los hechos allí expuestos y específicamente frente a los cargos señaló:

En cuanto a la falta de competencia de la Contraloría para expedir los actos acusados

Manifestó que es equivocado el argumento de la parte actora según el cual el control fiscal solo puede ejercerse sobre las cuentas de las entidades territoriales, pero no sobre las empresas industriales y comerciales del Estado como la Industria de Licores del Valle.

³ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado

Añadió que las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las cuales pertenecen, y tanto las autoridades de la administración central, como de las entidades descentralizadas, son dirigidas por la cabeza del órgano central, esto es, por gobernadores y alcaldes, como lo determina la Constitución (artículos 303, 305, 314 y 315); ello, en consonancia con lo señalado por la Ley 489 de 1998.

Por lo tanto, es desacertado que, por tratarse de una entidad descentralizada, no pueda ejercerse el control excepcional de la Contraloría General de la República, pues una y otra forman parte de la administración e integran el concepto de ente territorial, por lo que nada tiene que ver la autonomía administrativa de las entidades descentralizadas del orden territorial para limitar el ejercicio del control fiscal, puesto que el núcleo del control excepcional integral sobre las entidades territoriales se rige por un criterio objetivo como es la pertenencia de los recursos a la respectiva entidad territorial.

Expuso que son varias las oportunidades en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances del control excepcional de la Contraloría General de la República sobre los recursos propios de las entidades territoriales⁴, en los que ha concluido que el control excepcional procede de modo integral, ya que comprende no solo la inclusión de todos los sistemas de control fiscal sino a todos los sujetos que administren los recursos de las entidades territoriales.

Indicó que la sentencia que cita la parte actora proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado para respaldar su argumentación, “no resulta idóne[a][ para ello, por cuanto se trata de un pronunciamiento insular y completamente equivocado que no constituye precedente judicial”.

⁴ Corte Constitucional. Sentencias C-374 de 1998, C-1191 de 2000, C-364 de 2001, C- 1105 de 2001, C-127 de 2002, C-1176 de 2004.

También manifestó que, contrario a lo sostenido por la parte actora, el auto por medio del cual se admite el control excepcional estuvo debidamente motivado y la solicitud determinó sucintamente las razones por las que debía desplazarse a la contraloría territorial, control que se solicitó y tramitó bajo lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y se cumplieron las condiciones de la Resolución orgánica nro. 6069 de 2009.

En relación con los cargos de falsa motivación y de violación del derecho de defensa y contradicción

-) En cuanto a la aplicación del procedimiento verbal al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante, aseguró que el proceso de responsabilidad fiscal, cuando se tramita por el procedimiento verbal, permite mayor celeridad, inmediación y concentración de la prueba, mientras que el procedimiento escrito tiende a ser conocido únicamente por las partes.

Agregó que el parágrafo 3 del artículo 97 estableció el régimen de transición aplicable a las indagaciones preliminares y a los procesos de responsabilidad fiscal iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011 y como el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11 fue aperturado mediante auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011 y el auto de imputación fue proferido el 14 de diciembre de 2011, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, ello permitía, acorde con el parágrafo 3 del artículo 97, adecuar su trámite al procedimiento verbal, como en efecto se hizo.

-) Respecto de la alegada incompetencia de la contraloría delegada intersectorial para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, explicó que el 12 de julio de 2011 fue promulgada la Ley 1474 de 2011 y en su artículo 128 se creó la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargada de adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan

la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida del patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes.

Anotó que, en uso de la atribución establecida por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la Contralora General de la República declaró, mediante auto 006 del 21 de octubre de 2011, de impacto nacional los hechos relacionados en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal CD 6-007-11 sobre presuntas irregularidades presentadas en la Industria de Licores del Valle y ordenó el envío del expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción donde fue asignado a la Contralora Delegada Intersectorial, actuación que no es ilegal como lo pretende hacer ver el demandante y, en todo caso, estuvo sustentada en el ordenamiento jurídico vigente.

De igual manera se refirió a las demás irregularidades invocadas por la parte actora y señaló lo siguiente:

-) Sobre el previo levantamiento del fenecimiento que se invoca en la demanda, manifestó que, en estricto sentido, el fenecimiento de cuenta no reúne los requisitos de existencia y revocación de actos administrativos particulares y concretos en cuanto no crea condiciones intangibles en favor de sujeto alguno, de tal manera que, si surge prueba que demuestre la existencia de daño fiscal, la apertura del proceso configura la pérdida de eficacia de todo fenecimiento anterior, bajo la premisa constitucional y legal que se deriva del propio artículo 17 de la Ley 42 de 1993.

Anotó que, bajo el régimen legal previsto en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, procede la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando están cumplidos los requisitos del artículo 40 de la Ley 610, y ninguna de estas disposiciones dispuso como requisito procesal o material alguno el fenecimiento de la cuenta.

- Así mismo, se refirió a las irregularidades invocadas en el auto de imputación, en el proceso de responsabilidad fiscal de primera instancia, que no se valoraron las pruebas defensivas del demandante, a la alegada indebida notificación de algunos autos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, a las irregularidades relacionadas con el recurso de apelación contra el fallo con responsabilidad de primera instancia, a la ruptura del principio de congruencia entre el auto de imputación y el fallo de segunda instancia, a la alegada falsa motivación del fallo de segunda instancia, a las irregularidades en la notificación y ejecutoria del fallo de segunda instancia.

Al efecto, sostuvo que el órgano de control adelantó el proceso de responsabilidad fiscal respetando las garantías del debido proceso y del derecho de contradicción y que los problemas que pudieron presentarse para la notificación del fallo de segunda instancia y en la inclusión de los responsables fiscales en el boletín fueron subsanadas; por lo tanto, no eran susceptibles de viciar de nulidad los actos acusados.

Formuló como excepciones la inepta demanda por falta de cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 162 del CPACA y la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto por el artículo 161 ibídem.

Nación - Ministerio del Interior⁵

Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como medio exceptivo la falta de legitimación material en la causa por pasiva, argumentando que no tenía la representación judicial de la Contraloría General de la República, ni intervino en el proceso de responsabilidad fiscal que dio lugar a la expedición de los actos demandados, excepción que se declaró fundada en la audiencia inicial.

⁵ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

Nación - Ministerio de Justicia⁶

Igualmente manifestó que se oponía a las pretensiones y formuló como excepción la falta de legitimación material en la causa por pasiva; a la misma se le dio prosperidad en la audiencia inicial y se excluyó como parte demandada al ministerio.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 26 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente⁷:

Comenzó por recordar que las excepciones formuladas por la Contraloría General de la República de inepta demanda y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad se declararon no probadas en el desarrollo de la audiencia inicial y que allí también se dio prosperidad a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los Ministerios del Interior y de Justicia, razón por la cual se excluyeron del proceso.

Al descender al examen de los cargos propuestos por la parte actora analizó lo siguiente:

Respecto a la falta de competencia de la Contraloría General de la República

Consideró que no estaba llamado a prosperar, teniendo en cuenta que el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control

⁶ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

⁷Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Carpeta principal. 172ED_cuaderno nulidad y restablecimiento del derecho.

financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que, en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

Añadió que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 previó que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Indicó que el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República excepcionalmente, y acorde con lo previsto por el artículo 26, podría ejercer control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial. Ello, en concordancia con el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, que dispuso que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal originados por el ejercicio de la facultad excepcional del control fiscal.

A su vez, que, en la estructura organizacional del Estado Colombiano, desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, el constituyente adoptó un esquema que conjuga tres grandes formas de organización: descentralización territorial, descentralización técnica funcional o por servicios y descentralización por colaboración, todos ellos concebidos bajo un solo sistema de organización política del Estado de centralización política bajo la forma de República unitaria.

Que, en el caso concreto, como se desprende del proceso de responsabilidad fiscal y lo manifiesta la parte actora en la demanda, la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del orden departamental, por lo que hace parte de la estructura administrativa del departamento del Valle del Cauca.

Concluyó que este cargo de nulidad no estaba llamado a prosperar, ya que la Contraloría General de la República sí tenía la competencia para ejercer el control fiscal excepcional sobre la Industria de Licores del Valle

-Departamento del Valle del Cauca, y la solicitud de control que se hizo cumplió con el requisito establecido en el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución nro. 6069 de 2009, ya que se expresó la debida motivación para sustentar la petición de ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República.

En cuanto al segundo cargo de falsa motivación

Expuso que este cargo se centraba en señalar que hubo una indebida notificación de los autos dictados dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se hizo en la forma prevista por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y no como lo indica el artículo 104 ibidem.

Resaltó que la notificación por estado de los autos se llevó a cabo en debida forma y dado que no se logró la notificación personal se procedió a la notificación por edicto según los artículos 44 y 45 del entonces Código Contencioso Administrativo.

Añadió que, “(…) en cuanto tiene que ver con los autos relacionados en los índices viii) a xi) descritos en el literal a) de estas consideraciones, los que fueron expedidos luego de que se adecuara el proceso de responsabilidad fiscal al trámite verbal, la Sala observa que el reproche de la parte actora frente aquellos se centra únicamente en la falencia formal consistente en que fueron notificados por estado, es decir en parte alguna del cargo se menciona que esos precisos autos no hayan sido

conocidos por los sujetos procesales, lo que permite inferir que se notificaron por conducta concluyente, medio de notificación éste último completamente válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011”.

Por lo anotado, consideró que este motivo de censura no estaba llamado a prosperar, debido a que la notificación de los autos citados por la parte actora se efectuó con observancia del trámite de notificación previsto en la ley.

Acerca del reproche de nulidad porque no existe dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba que demuestre que hubo una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, explicó que tampoco estaba llamado a prosperar, dado que, como se desprendía de los actos acusados, los mismos sí establecieron de manera clara y concreta la conducta censurada y el daño causado al patrimonio público.

En relación con el daño al patrimonio público y su cuantificación, aseguró que se encontró probada la existencia de un daño patrimonial para el Estado, consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores del Valle y por el departamento del Valle del Cauca, por concepto del plan de degustaciones aprobado por su junta directiva que, además, se vieron material y fiscalmente representados en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la licorera del departamento.

Advirtió que, para el análisis y juzgamiento, debía tenerse en cuenta el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, aplicable al asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos y del momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, que culminó con los actos cuya legalidad se discute; y que así se trate de decisiones de carácter discrecional, como lo es la concepción y aprobación de un plan promocional de ventas y/o de márgenes de degustación de productos

exentos de tributación elaborados por una empresa industrial y comercial del Estado, debían ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de fundamento, por lo que el ejercicio de una competencia discrecional nunca podía ser, en la concepción del Estado de derecho, arbitraria o caprichosa, ni tampoco ajena o exenta de control por parte de las respectivas autoridades estatales.

Anotó que la valoración que hizo el órgano de control fiscal resultaba razonable y soportada probatoriamente, en la medida en que los márgenes o porcentajes del programa de degustación de los productos adoptados por la junta directiva de la empresa no fueron ni adecuados ni proporcionales a la relación costo beneficio de los objetivos buscados, al punto que los índices o niveles de ventas ni siquiera incrementaron y, por el contrario, en los últimos dos años del plan casi que permanecieron iguales a los registrados a los años anteriores en los que los márgenes de degustación eran notoriamente inferiores, cuyas cifras y ponderación analizó adecuadamente la contraloría en el curso de la investigación y en los actos administrativos que la concluyeron.

Por otra parte, frente al argumento del demandante en el sentido que no ejercía control jerárquico sobre los actos y los funcionarios de la Industria de Licores del Valle, y que no hubo una delegación de funciones, sino que se otorgó un mandato a quienes lo representaron en la junta directiva, consideró que este argumento tampoco estaba llamado a prosperar, con sustento en lo previsto por el artículo 305 de la Constitución Política y los artículos 6, 9 y 10 del Decreto 1041 de 1982 expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, mediante el cual se estableció el estatuto orgánico de la Industria Licorera del Valle, así como teniendo en cuenta el artículo 17 del Acuerdo nro. 026 de 1994, expedido por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.

Con el apoyo de lo anterior concluyó que la autonomía predicada de los entes descentralizados por servicios como la Industria de Licores del Valle

del Cauca no es absoluta, ya que la gobernación debe ejercer la dirección, coordinación, control y vigilancia. Aunado a que, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas por servicios para el caso del departamento están adscritas o vinculadas al despacho del gobernador, de modo que se configura un control de tutela o administrativo del gobernador sobre la actuación de las juntas directivas.

Analizó que al demandante se le atribuyó el asumir una conducta pasiva en la suscripción y ejecución de las actas y los respectivos contratos que originaron el detrimento patrimonial al departamento, por lo que en modo alguno lo eximía de responsabilidad el hecho que los suscribieran sus delegados, pues, atendiendo lo dispuesto por el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, en los casos relacionados con la contratación el acto de delegación no exime al delegante.

Señaló que tampoco era de recibo el argumento de la parte actora consistente en que no hubo delegación de funciones, sino que se otorgó un mandato al no existir prueba de ese supuesto mandato y delegar las funciones legales que le correspondían en la Industria de Licores del Valle.

Respecto del tercer cargo de violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción. Expuso:

Que de la lectura de los actos acusados se extrae que la Contraloría sí tuvo en cuenta todos los elementos de la responsabilidad fiscal frente a la parte actora para establecer su responsabilidad fiscal endilgada, porque:

-) En el fallo de primera instancia se calificó la conducta del actor como dolosa y en el fallo de segunda instancia se calificó como gravemente culposa.

-) Se encontró probada la existencia de un daño patrimonial consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores del Valle.

-) Se acreditó el nexo de causalidad entre la conducta del actor en su calidad de gobernador para la época de los hechos y el daño patrimonial.

-) Consideró que era claro que, a la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, órgano de dirección al que pertenecía el señor Juan Carlos Abadía, le correspondía aprobar los planes y programas para el desarrollo de la Industria Licorera del departamento; no obstante, el demandante no cumplió con dichos controles y aprobó a través de sus delegados un plan promocional para el período comprendido entre los años 2008 a 2010.

Que el actor en los hechos de la demanda argumentó la existencia de irregularidades frente al elemento de la determinación de la cuantía en los autos de apertura de investigación, de imputación de cargos y en los fallos de primera y segunda instancia; no obstante, en todos estos autos, así como en los fallos de primera y segunda instancia, la entidad pública sí había establecido la cuantía del daño patrimonial.

Concluyó que el reproche de nulidad por vulneración del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción, no estaba llamado a prosperar, por cuanto se determinó que el proceso era de doble instancia y cumplieron las garantías procesales para que la parte actora ejerciera plenamente sus derechos constitucionales a la defensa y contradicción.

Así mismo, afirmó que, aunque una parte del fallo citó erradamente el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, ello resulta intrascendente, pues lo cierto es que la Contraloría General de la República dio aplicación a la responsabilidad solidaria por perjuicios causados mediante delito o culpa con fundamento en el artículo 2344 del Código Civil, teniendo en cuenta que la situación se ajustaba a los presupuestos fácticos de esa norma

porque: a) se causó un daño, b) se actuó con culpa, y c) participaron varias personas en la causación del daño.

Por último, hizo alusión a lo que denominó “otras consideraciones jurídicas y reproches expuestos en los hechos de la demanda relativos a la violación del debido proceso”, para concluir que lo allí señalado no estaba llamado a prosperar y que no había sido desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba los actos acusados.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación y en sustento aseguró lo siguiente⁸:

1. En relación con el cargo de vicio de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República

-) “La Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no le aplica el control excepcional de la Contraloría General tal como lo sostuvo el Consejo de Estado”

Arguyó que, atendiendo lo previsto por los artículos 68, 69 y 85 de la Ley 489 de 1998, la Ley 42 de 1993 y la Resolución orgánica nro. 5068 de 2000, mediante la cual se asignaron competencias a la Contraloría General de la República, así como lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 27 de mayo de 2010⁹, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades de orden territorial; por lo tanto, la Industria de Licores del Valle no era sujeto para el ejercicio de control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República.

⁸ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.Cuaderno principal. 175 ED_cuaderno7 nulidad y restablecimiento del derecho.

⁹ Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01.

-) “No se cumplieron los requisitos de ley en la solicitud de control excepcional elevada por la Gobernación del Valle”

Expuso que los requisitos para elevar una solicitud de control excepcional están previstos en el artículo 4 numeral 3 de la Resolución Orgánica nro. 6069 de 2009 y que el oficio en el que se solicitó el control excepcional no atendió lo señalado en dicha disposición.

Que también se desconocieron los postulados contenidos en la citada resolución al admitirse la solicitud y los presupuestos legales establecidos en la Ley 42 de 1993 al darle la connotación de entidad territorial a una empresa industrial y comercial del Estado.

Alegó que la Contraloría, al expedir los actos mediante los cuales admitió el control excepcional que no cumplía los requisitos de orden legal y jurisprudencial, violó el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad frente al juez natural, así como también se produjo el vicio de nulidad por el factor subjetivo de competencia. Insistió en que, ni el oficio del despacho del gobernador, ni el auto por medio del cual se admitió y comisionó el control excepcional a la Industria de Licores del Valle, estuvieron debidamente motivados.

2. Respecto del segundo cargo de vicio de nulidad por falsa motivación de los actos acusados – trámite irregular del proceso de responsabilidad fiscal

-) Reiteró que del acervo probatorio obrante en el expediente se desprende que se dio una aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal al expedirse el auto nro. 00032 el 18 de enero de 2011, en el que se solicitó dar inicio a la diligencia de indagación preliminar. Que se probó que la Contraloría General de la República, sin ser juez natural del asunto, en particular debido a la carencia de competencia para avocar la facultad de control excepcional sobre la Industria de Licores, que es una EICE y no una entidad territorial, profirió

el auto que aceptó el control excepcional, el auto que ordenó el inicio de la indagación preliminar, el auto que ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal, el auto que imputó responsabilidad fiscal, el auto que declaró el proceso de impacto nacional y el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal.

-)Alegó que, por auto nro. 006-2011 del 21 de octubre de 2011, la Contralora General de la República declaró de impacto nacional los hechos relacionados con las presuntas irregularidades en el Contrato nro. 2008 0035 suscrito entre la Licorera del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., con base en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011; y a su vez, determinó que el procedimiento a seguir en el proceso de responsabilidad fiscal era el verbal, en razón a lo mencionado en la Resolución Orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, sin tener en cuenta que, cuando se declaró de impacto Nacional los hechos irregulares, el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11 ya se encontraba abierto.

Con base en lo anterior consideró que la Contraloría debía seguir con el trámite ordinario de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 “(…) y no como caprichosamente lo hizo, que adecuó los trámites al procedimiento verbal regulado por el artículo 97 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, pues no se cumplían con los presupuestos necesarios para darle aplicación a este artículo”.

Agregó que la Contraloría General de la República, mediante la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, determinó el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción y reguló la competencia para conocer de los hechos declarados de impacto Nacional, por lo que, atendiendo lo previsto en los artículos 6 y 8, a pesar de haberse declarado de impacto nacional un hecho determinado sobre el cual ya se había adelantado un proceso auditor o una indagación preliminar, dicho proceso no podía ser adelantado por la Contraloría General.

3. “Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal”

Adujo que la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el 12 de julio de 2012, según el artículo 135, y el 7 de abril de 2011 se profirió el auto por el que se dio apertura al proceso, por lo que la Contraloría General de la República no podía aplicar retroactivamente dicha disposición.

Que el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011 dispuso que ésta regía a partir de su expedición, por lo que, si el auto de apertura se dictó antes de la vigencia de dicha ley, es decir, antes del 12 de julio de 2011, la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 referido no podía ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal controvertido, so pena de violentar el principio de irretroactividad de la ley.

-) “Consideraciones del despacho frente a los estándares de degustación”

Frente a este punto de la sentencia de primera instancia, aseguró que el tribunal de instancia se limitó a repetir los argumentos expuestos por la Contraloría sin hacer intervención propia y que estos carecían de sustento legal y probatorio.

Insistió en que, si la Contraloría emitió un control de advertencia partiendo de la superación de los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, es porque tuvo que hacer un estudio previo mínimo para llegar a dicha conclusión.

Aseguró que en el fallo de responsabilidad fiscal o en el auto de imputación no hay un estudio de mercado que sustente la superación de los estándares de degustación de la Industria de Licores del Valle y que no existen pruebas procesales que demuestren que existió una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de esta.

Añadió que, si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también lo es que, para efectos de asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales internacionales debió tener algún referente.

-) “Consideraciones del despacho frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009”

Adujo que “la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental se encontraba vigente para la época de los hechos y por lo tanto gozaba de presunción de legalidad. Las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver entre otras con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encontrabas exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la mentada Ordenanza, que como se probó en el proceso, está aún vigente, pero según la Contralora, basa sus fallos en que se superan estos estándares internacionales”.

Anotó que,”los supuestos estándares internacionales en los que supuestamente se basó la señora Contralora General de la República Sandra Morelli para sancionar a mi cliente, solo existen en la mente de la funcionaria, porque nadie los conoce y en el fallo ni siquiera los desarrolla. Entonces ¿Cómo es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de base para producir un fallo de responsabilidad fiscal, desconociendo un acto administrativo, como lo es la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, que como se probó en el proceso se encontraba vigente y gozaba de la presunción de legalidad, según nuestro ordenamiento jurídico?”.

-) “Consideraciones del despacho frente a la asistencia a juntas directivas – gestor fiscal – elementos de la responsabilidad fiscal”

En este punto, cuestionó lo que se expuso en el fallo de responsabilidad fiscal frente a la responsabilidad del gobernador por pertenecer a la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, y se preguntó si el gobernador tenía realmente un control jerárquico sobre la Industria de Licores del Valle.

Reiteró que una cosa es estar adscritos al ente territorial "Gobernación del Valle” y otra muy diferente, estarlo al “Despacho del Gobernador", lo que indicaría que el gobernador sería superior jerárquico y definitivamente no sería una entidad autónoma, sino que haría parte del nivel central; lo que definitivamente no era cierto y que sobre esa premisa falsa se basaron los argumentos para endilgar responsabilidad al ex gobernador Juan Carlos Abadía, quien no fungió como gestor fiscal, puesto que los miembros de juntas no son gestores fiscales, por lo que no existe nexo causal entre la conducta que le imputó la contraloría y el presunto daño patrimonial.

(vii) “De las otras consideraciones jurídicas del despacho”

Expuso las siguientes inconsistencias:

-) Que hubo una falla en el servicio por parte de la Contraloría porque el proceso se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y derecho a la defensa, como se evidenció en el auto de apertura de investigación, el de imputación y los fallos de primera y segunda instancia, pues no se estimó la cuantía de la entidad afectada.

-) Hubo irregularidades en el proceso de responsabilidad fiscal que provocaron la nulidad de los actos acusados porque, según afirma, se demostró que se desconoce el análisis de fondo que se realizó a las pruebas aportadas al proceso de responsabilidad fiscal.

-) Aludió que se presentaron vías de hecho en el fallo de primera instancia, porque se omitió la valoración de las pruebas defensivas, no se respetó el principio de investigación integral, no se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993.

-) Hubo hechos irregulares relacionados con la apelación del fallo de primera instancia porque la contralora determinó que la sustentación podía hacerse por escrito dentro de los 10 días siguientes.

-) En el fallo de segunda instancia no se tuvieron en cuenta recursos de apelación porque no fueron sustentados de manera oral.

-) No se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993.

El recurso fue concedido por auto del 24 de septiembre de 2015¹⁰.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 15 de diciembre de 2015¹¹ y admitido en proveído del 15 de enero de 2016¹².

Por auto del 16 de agosto de 2016, proferido en Sala Unitaria por la consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso, se decretó la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera

¹⁰ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Cuaderno principal. 177 ED_cuaderno7 nulidad y restablecimiento del derecho.

¹¹ Visto en los índices 1 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

¹² Visto en los índices 4 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Cuaderno principal. 22 ED_cuaderno1. Auto Admite.

y segunda instancia proferidos en el caso, así como del auto que ordenó una corrección aritmética¹³.

El proceso pasó al despacho del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés para conocer del recurso de súplica interpuesto por la Contraloría General de la República, quien, por auto del 27 de julio de 2017, dispuso el sorteo de conjuez para resolverlo ante la falta de quórum decisorio¹⁴. Por escrito del 1 de diciembre de 2017 el consejero Roberto Augusto Serrato Valdés se declaró impedido para conocer del asunto¹⁵.

Por auto del 1 de febrero de 2018 la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Roberto Augusto Serrato Valdés para intervenir en el proceso y fue separado del conocimiento¹⁶.

Por auto del 10 de mayo de 2018 la Sala negó la nulidad solicitada por la Contraloría General de la República en contra del auto del 16 de agosto de 2016 y revocó el mismo auto del 16 de agosto de 2016 que había sido suplicado, para, en su lugar, negar la suspensión provisional de los actos solicitada por la parte actora¹⁷.

Por auto del 30 de julio de 2018 el consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez ordenó remitir el proceso al despacho del consejero de Estado Oswaldo Giraldo López en cumplimiento de la medida de compensación aprobada por la Sala Plena del Consejo de Estado¹⁸.

¹³ Visto en los índices 16 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

¹⁴ Visto en los índices 24 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

.

¹⁵ Visto en los índices 16 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado

¹⁶ Visto en los índices 35 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Auto firmado por los Consejeros de Estado Hernándo Sánchez Sánchez, María Elizabeth García González y Oswaldo Giraldo López.

¹⁷ Visto en los índices 41 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

¹⁸ Visto en los índices 48 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado

Por auto del 25 de septiembre de 2018 el despacho de conocimiento corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para rendir concepto¹⁹.

El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación, alegando la existencia de incongruencias en las decisiones proferidas en el proceso de responsabilidad fiscal; que no se demostró el detrimento patrimonial, ni existió un daño fiscal, y que tampoco había lugar a imputarle culpa grave²⁰.

El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia²¹. Para ello consideró probado en el plenario que los actos cuestionados no tienen vicio de nulidad, ya que se expidieron en competencias y atribuciones de la Contraloría General de la República, respetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción.

Acotó que se probó en el proceso el daño patrimonial en que incurrió el demandante y las irregularidades cometidas al adoptar los planes promocionales los cuales superaron los límites razonables.

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

El expediente ingresó para fallo el 6 de noviembre de 2018²².

¹⁹Visto en los índices 53 y 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

²⁰Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.Cuaderno

principal. 65 ED_cuaderno1alegatos.

²¹Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.Cuaderno

principal. 63 ED_cuaderno1alegatos.

²² Visto en el índice 59 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo

80 del 12 de marzo de 2019²³ expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.

Los actos acusados

Corresponden a los siguientes:

El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso²⁴:

“[…]  SEGUNDO:  FALLAR  CON  RESPONSABILIDAD  FISCAL,

conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en contra de JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, identificado con cédula de ciudadanía (…) en su condición de GOBERNADOR DEL VALLE DE CAUCA para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. […]” (mayúsculas y negrillas originales)

El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó²⁵:

“[…] ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones

²³ Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.

²⁴ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

²⁵ Ibídem.

Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas:

ABADÍA CAMPO JUAN CARLOS identificado con cédula de ciudadanía

(…)”. […]. (mayúsculas y negrillas originales)

El auto nro. 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, que dispuso²⁶:

“[…] ARTICULO PRIMERO: Corregir el fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-007-11, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 39.643.607.486,00, TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y

SEIS PESOS indexado a febrero de 2012 (…)”.

[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)

Hechos probados

En el proceso está demostrado lo siguiente:

El líder del equipo auditor remitió²⁷ a la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción las pruebas documentales que acreditan que el señor Juan Carlos Abadía Campo tomó posesión del cargo como gobernador del departamento del Valle del Cauca el 1 de enero de 2008²⁸.

Así mismo, se aportó el certificado de tiempo de servicios firmado por el secretario de desarrollo institucional de la gobernación del Valle del Cauca, en el que consta que, por Decreto nacional nro. 2061 del 8 de junio de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia, se hizo efectiva la

²⁶Ibídem.

²⁷ Información remitida por oficio AE-Valle 34 del 25 de noviembre de 2011 por parte del líder del equipo auditor de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca.

²⁸ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

sanción de destitución que le fue impuesta al gobernador Juan Carlos Abadía Campo y que laboró allí hasta el 10 de junio de 2010. Así mismo, que, mediante el Decreto nro. 2722 del 24 de junio de 2010, “cesaron los efectos por el cual se hizo efectiva la sanción de destitución reintegrándose en la misma fecha según salarios de nómina, laborando [como gobernador] hasta el 06 de agosto del mismo año” ²⁹.

Mediante el Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008, expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía Campo, se dispuso³⁰:

“[…] ARTICULO PRIMERO: Designase como Delegado y Representantes Personales del Gobernador ante la Junta Directiva de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, así³¹:

Delegado del señor Gobernador, doctor JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR, asesor de mi Despacho.

SUPLENTES SECRETARIO DE HACIENDA CLARA INES PEREZ VELA SECRETARIO DE PLANEACIÓN JAIRO EDUARDO MIRANDA

MURILLO

REPRESENTANTES PERSONALES

RAYMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ HERIBERTO ARRECHEA B. ROBERTO VILLAMIZAR HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ

[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)

Acorde con el acta nro. 01 del 14 de febrero de 2008 de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente, como invitado permanente, hizo “una presentación general por ser la primera junta de esta nueva administración”.

²⁹ Certificado de tiempo de servicios firmado por el secretario de desarrollo institucional de la gobernación del Valle del Cauca.

³⁰ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

³¹ Ibidem.

En el punto 4. Invitación para distribución de Licores en el Valle consta que “luego de que el Gerente General hiciera un recuento de la experiencia de la distribución de licores que ejecutó la licorera desde el año 2006, la Junta Directiva recomienda lo siguiente: 1. Para la contratación de la distribución en 2008 se hace necesario que la ILV expida su Manual de Contratación Directa acorde con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008; 2. Hacer una invitación para seleccionar un distribuidor que atienda el Valle en 2008. 3. Antes de suscribirse el Contrato de Distribución se debe convocar a reunión a la Junta Directiva para conocer en detalle los términos del proceso de selección y contratación” (…) 6. Plan de Mercadeo. La junta analizará este tema una vez se tenga definido el nuevo distribuidor (…)”³².

En el Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, presidida por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de delegado del gobernador del Valle del Cauca, consta que el gerente general de la Industria de Licores del Valle informó cuál era la firma idónea para suscribir el contrato de distribución y que la junta directiva autorizó al gerente general acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto, así³³:

“[…] 3. Contrato de Distribución de Licores:

El Gerente General, manifiesta que, en acatamiento y cumplimiento de las directrices trazadas en la reunión anterior por la junta directiva, que permitiera contratar de manera adecuada y ajustada a derecho la distribución para el departamento del Valle, la Gerencia General procedió a expedir el Manual de Contratación por medio de la Resolución No. (sic) de 5 de marzo de 2008 de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 06 de 2008, el cual contempla entre las modalidades de selección la invitación abierta, la invitación cerrada y la contratación directa.

³² Ibidem.

³³ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

En desarrollo de ese marco jurídico, y dada la magnitud de la contratación, de 10 de marzo a 3 de abril de 2008 se procedió a efectuar una invitación abierta a través de la página web www.ilvalle.com a todas aquellas empresas que reunieran los requisitos requeridos para la distribución.

(…)

Cumplidos todos los procedimientos y habiéndose efectuado las evaluaciones previstas en el Manual de Contratación y en la ley se consideró que la firma idónea para realizar la distribución es la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. y teniendo en cuenta que la junta había pedido que antes de suscribirse el Contrato de Distribución se convocara a reunión de Junta Directiva, el Gerente General expone algunos aspectos en la contratación que considera relevantes.

(…)

5. Proposiciones y varios

(…)

Otras autorizaciones

(…)

5. Por último el Gerente plantea la necesidad de acometer acciones en materia de Promoción y Mercadeo con la utilización de producto que permite en algunos casos permite (sic) negociar eventos con producto que tiene un beneficio económico para la industria en el costo y permite la rotación de producto por los diferentes canales.

La junta aprueba el Plan Promocional adjunto

[…]”. (negrillas originales)

Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con un término de duración de tres (3) años, prorrogables (cláusula décimo séptima, plazo del contrato)³⁴.

³⁴ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica

En la cláusula novena del citado contrato, se estableció en relación con la promoción y publicidad de los productos de la Industria Licorera³⁵:

“[…] Corresponde a la INDUSTRIA fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de Mercadeo.

La ejecución del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de mercadeo, corresponde a las partes en forma conjunta, para lo cual se adelantarán Comités semanales de Mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de LA INDUSTRIA y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del CONTRATISTA […]”.

[…]”. (mayúsculas originales)

La Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle expidió los siguientes actos³⁶:

El Acuerdo 05 del 27 de marzo de 2008, “por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”, suscrito por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta, delegado del gobernador.

El Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008” y se autorizó ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008, suscrito por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta, delegado del gobernador.

del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

³⁵ Ibidem.

³⁶ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

El Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009, “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”.

Por Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos.

En desarrollo de las anteriores determinaciones, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A. suscribieron las siguientes actas de acuerdo dentro del contrato de distribución nro. 20080035³⁷:

Nro. 1 del 7 de agosto de 2008, por medio de la cual la Industria Licorera reconoce un estímulo en producto equivalente hasta el 4% del total del producto comprado y comercializado por la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. durante la vigencia 2008.

Nro. 2 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual se definen las políticas para el plan publicitario comercial 2009-2011, entre otras disposiciones.

Nro. 3 del 3 marzo de 2010, por medio de la cual se ratifican como políticas del plan publicitario y comercial para el período 2009-2011, las contenidas en el acta del 5 de mayo de 2009, entre otras disposiciones.

Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se suscribieron al contrato de distribución nro. 20080035 los otrosíes nro. 01 del 10 de diciembre de 2008, donde se cambió la forma de pago al contratista³⁸; el número 02 del 13 de abril

³⁷ Ibidem.

³⁸ En el sentido que el valor del producto, el impuesto al consumo, el IVA y demás cargos debían ser pagados por el contratista en las cuentas que la Industria designara en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 8 días siguientes a la facturación.

de 2009³⁹, allí también se cambió la forma de pago de manera temporal hasta el 31 de diciembre de 2009⁴⁰; nro.3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato y se adicionó un parágrafo⁴¹; nro. 4 del 29 de enero de 2010, que amplió el objeto del contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores; nro. 05 del 8 de marzo de 2010⁴² y 6 del 23 de julio de 2010⁴³, por medio de los cuales nuevamente se modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008.

El 3 de junio de 2009, se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 suscrito entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS⁴⁴.

La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo

³⁹ En el sentido que el valor del producto, la participación al departamento, y demás cargos, debían ser cancelados por el contratista en las cuentas que la Industria designara, en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 30 días siguientes a la facturación.

⁴⁰ En el sentido que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta.

⁴¹ La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo. Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores.

⁴² Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital

⁴³ Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital

regional de la Contraloría General de la República abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, lo que sustentó así⁴⁵:

“[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.

Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle.

Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación:

"El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la

U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

El último otro sí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo.

Por último, se ha fijado en la L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.

Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca.

Fundamentos de Derecho

Constituye fundamento jurídico de la presente actuación preliminar, los siguientes:

Artículos 267, y 268 numeral 5 y artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales preceptúan que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República.

Artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que establece el mecanismo del control fiscal excepcional y quienes se encuentran legitimados para su solicitud.

Sentencia C-403 de 1999 por la cual la Honorable Corte Constitucional establece las facultades que encarna el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, la cual incluye el ejercicio de la facultad de iniciar procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares.

[…]”. (subrayas originales)

Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011, proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle. Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Héctor Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; Edgar Salazar Rivera; Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los Robles S.A.; Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada; Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos⁴⁶.

Por auto nro. 001-2011 del 28 de octubre de 2011, suscrito por la contralora delegada intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, dispuso⁴⁷:

“[…] PRIMERO: Avocar el conocimiento del presente proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo estipulado en la parte considerativa de este auto.

SEGUNDO: Vincular como presunto responsable fiscal al Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 que se viene adelantando con ocasión del daño patrimonial sufrido por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE- DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA a JUAN CARLOS

ABADÍA CAMPO identificado con cédula (…) en su condición de GOBERNADOR DEL VALLE DEL CAUCA en el período comprendido en que ocurrieron los hechos y en su oportunidad recibirle versión libre y espontánea, diligencia que se cumplirá previa expedición y notificación del auto que fije fecha y hora para la recepción de las mismas.

[…]”. (mayúsculas originales)

Dicho auto estuvo precedido de las siguientes consideraciones:

“[…] sobre los funcionarios que integran dicha junta, el gobernador del Departamento ejerce control jerárquico y control de delegación instrumentos que establecen un vínculo de tal naturaleza que exige el deber de información y de instrucción por parte de aquel.

Que de las pruebas obrantes en el expediente, resulta evidenciado que dada la naturaleza de la Industria de Licores del Valle y su capacidad de generación de rentas departamentales, el Gobernador estaba en condiciones de conocer lo que sucedía a su interior y, consiguientemente, a través de los mecanismos de control tenía el deber jurídico y las potestades para impedir resultados dañosos al patrimonio del departamento, como el presunto daño patrimonial expuesto en el Auto 00302 del 07 de abril de 2011, mediante el cual ordenó abrir el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal.

[…]”.

Por auto nro. 2011 del 5 de diciembre de 2011, “por el cual se ordenan pruebas por solicitud del versionado Juan Carlos Abadía Campo dentro del proceso de responsabilidad fiscal”⁴⁸, se ordenó la práctica de pruebas solicitadas por el implicado.

⁴⁷ Ibidem.

Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Juan Carlos Abadía Campo, en su condición de gobernador del Valle del Cauca para la época de los hechos⁴⁹.

Mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del señor Juan Carlos Abadía Campo⁵⁰, con sustento en lo siguiente:

“[…] JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, (…) en su condición de GOBERNADOR DEL VALLE DEL CAUCA para la época de los hechos.

El Decreto 1041 de junio de 30 de 1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente:

Artículo 9 La Junta Directiva estará integrada por

El gobernador del departamento o su suplente personal. Artículo 10

Son atribuciones de la Junta Directiva

formular la política general de la empresa y los planes y programas que deba desarrollar

aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos.

iii) reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa

Artículo 6: la dirección y administración de la ILV estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.

(…)

⁴⁹ Ibidem.

⁵⁰Ibidem.

Para esta Contraloría no existen dudas que el señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO en su condición de Gobernador del Departamento del Valle y miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Valle ostenta la condición de gestor fiscal porque tenía bajo la responsabilidad el ejercicio del control jerárquico y la tutela sobre las actividades desarrolladas por la Industria de Licores del Valle.

(…)

Para calificar la posición del Gobernador del Departamento frente a las actuaciones de las entidades descentralizadas por servicios del ente territorial, no son ajenos los sistemas de responsabilidad atribuibles a los jefes superiores de la administración pública, por la toma de decisiones que adoptan las distintas entidades públicas que integran la estructura administrativa correspondiente, pues ni por disposición constitucional ni por disposición legal, dicho funcionario está excluido de sus deberes de control jerárquico y de tutela a la luz de los principios y premisas que para tales institutos ha consagrado la Constitución de 1991.

(…)

Los jefes superiores, como son, entre otros, los gobernadores, alcaldes, ministros, gerentes y presidentes de institutos descentralizados, al tener a su cargo una organización pública y, por consiguiente, asumir la titularidad de las obligaciones de orientación, definición de políticas, control, supervisión, definición y seguimiento, ostentan deberes jurídicamente exigibles de tal naturaleza que al predicar la posibilidad de impedir un resultado, la omisión de tales deberes resulta equivalente a producir un resultado.

(…) al departamento aplica, sin discusión el esquema de Administración Central integrada por los organismos principales del respectivo nivel; y de administración descentralizada integrada por entidades descentralizadas por servicios, que para el caso del Departamento siempre estarán adscritas o vinculadas al Despacho del Gobernador. Tal es el sentido del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, cuando sujeta a las entidades descentralizadas por servicios bajo “la suprema dirección del órgano de la administración a la cual están adscritas”.

En el caso del departamento por mandato del artículo 303, se tiene establecido que el Gobernador “será el jefe de la administración seccional y representante legal” del ente territorial. De sus atribuciones consagradas en el artículo 305 que se acaba de reseñar, se infiere consonante con tal jefatura, que la dirección suprema y activa de la Administración central y descentralizada del departamento reside en cabeza exclusiva del gobernador.

Dirección que se extiende, sin duda a la administración descentralizada por servicios, respecto de las cuales no solo tiene las funciones ordinarias de nominación de sus gerentes o directores sino un poder directo si se considera, que como señala expresamente el numeral 5 del artículo 305 Superior, “los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores y gerentes de los mismos son agentes del gobernador”.

Se configura de ese modo una modalidad de control de tutela especial del gobernador sobre la actuación de estas juntas directivas y de estos

gerentes, respecto de los cuales, entonces, tendría precisos deberes de garantía sobre la legalidad y oportunidad de sus actuaciones.

En ese orden de ideas, el control de tutela así concedido es un instrumento que comporta manifestaciones tanto en el plano de la legalidad (supervisión de legalidad), como de oportunidad (supervisión de la oportunidad) de la actuación administrativa, pues no solamente versa y garantiza la conformidad con las decisiones de los organismos descentralizados con las disposiciones constitucionales legales y reglamentarias aplicables al sector, sino que estudia y hace seguimiento de la oportunidad de la actuación administrativa en la ejecución de las políticas públicas (…).

(…) por mandato constitucional, la relación entre el gobernador y el nivel directivo de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del departamento, se define en una relación jurídica de “agencia”, es decir, de una representación tan estrecha como la delegación. En efecto, la expresión “agente del gobernador” predicable de los miembros de juntas directivas y de gerentes o directores de estas empresas departamentales, establece un nexo de control más estrecho que el ordinario de control de tutela y no hace más cercano a los controles propios de la delegación.

(…)

En materia de delegación, si se consultan los lineamientos de la jurisprudencia constitucional⁵¹ y de la contencioso- administrativa⁵², se puede afirmar que, en materia de contratación estatal, el ordenador del gasto no se libera de su responsabilidad porque:

-La relación entre delegante y delegado, entonces, resulta ser más estrecha que en la desconcentración, puesto que, si en la delegación se puede asumir en cualquier momento el conocimiento del asunto, resulta obvio comprender que para ello deba instrumentarse un control activo, y que “el control se extiende a todos los aspectos del acto”. (C- 497 A de 1994).

Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las funciones delegadas. En especial cuando surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional (Corte Constitucional C-372 de 2002).

-Es menester, en este sentido, recordar que la autoridad delegante mantiene, en relación con las facultades delegadas, no solo la responsabilidad de vigilar y controlar la manera como el delegatario ejerce las correspondientes competencias, sino también un claro poder de instrucción en cuanto al alcance, el sentido, los criterios y los parámetros a los cuales habrá de entender el mencionado delegatario (…).

“(…) el delegante siempre debe responder por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas)

⁵¹ Corte Constitucional. C-272 de 1998/ C-372 de 2002/ C-036 de 2005.

⁵² Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 31 de 2007. Nro. interno 13503.

Mediante fallo del 23 de marzo de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se desató el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión, la cual fue modificada parcialmente, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria por una cuantía de $40.767.369.586 indexada, en contra, entre otros, del señor Juan Carlos Abadía Campo⁵³.

Por auto 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, entre otros, en contra del señor Juan Carlos Abadía Campo, en cuantía de

$39.643.607.486⁵⁴.

Análisis de la Sala

En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia e insiste en que debe declararse la nulidad de los actos acusados porque considera que incurrieron en los vicios de falta de competencia y falsa motivación.

Para resolver el recurso la Sala examinará los respectivos reproches.

En cuanto al cargo de falta de competencia

El recurrente reitera que la Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no podía aplicarse el control excepcional, y que no se cumplieron los requisitos legales para la solicitud de control excepcional que hizo el gobernador del Valle del Cauca.

La Sala comparte lo señalado por el a quo, ya que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la providencia que cita la parte actora, proferida el 27 de mayo de 2010 por esta Sección⁵⁵, en la que se sostuvo que no

⁵³ Ibidem.

⁵⁴Ibidem.

⁵⁵ Expediente con radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01.

podía ejercerse el control fiscal excepcional para las entidades descentralizadas, se trata de un criterio que fue rectificado en sentencia del 5 de marzo de 2015, en la que se explicó que el control fiscal excepcional procedía no solo respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que lo conforman, incluyendo las del sector descentralizado. En dicha providencia la Sección Primera de esta Corporación expuso lo siguiente⁵⁶:

“[…] En vista de que el artículo 267 superior es explícito en señalar, que el control excepcional recae sobre las cuentas de las entidades territoriales y que existe un precedente jurisprudencial que con fundamento en esta directriz, descartó la procedencia del control excepcional para una entidad descentralizada del orden territorial, considera la Sala necesario rectificar esta postura, en el sentido de que el control excepcional no se puede limitar únicamente a la vigilancia de las cuentas de las entidades territoriales sino que también debe comprender a las de las entidades que la conforman (…).

(…)

Teniendo de presente que el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, dispone que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268”, la Sala encuentra válido afirmar que los sujetos de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República a nivel nacional que señala el artículo 4º del Decreto 267 de 2000, resultan ser los mismos que a nivel territorial o de su jurisdicción le corresponderá entonces vigilar a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

Dejando en claro lo anterior, se rectificará la postura de esta Sala sentada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, en el sentido de que el control fiscal excepcional lo podrá avocar la Contraloría General de la República respecto no sólo de las cuentas de las entidades territoriales sino también de las entidades que las conforman, incluyendo las del sector descentralizado por servicios, cuyo control fiscal de manera ordinaria o regular le corresponde adelantar a las contralorías territoriales según su jurisdicción. Para los efectos anteriores, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 498 de 1998.

[…]”. (negrillas originales)

Por ende, resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Contraloría General de la República ejerciera el control fiscal excepcional para verificar la gestión fiscal de una empresa industrial y comercial del Estado del orden

⁵⁶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo de 2015. C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2004 00288 01.

departamental, como lo es la Industria de Licores del Valle, por tratarse de un ente descentralizado que hace parte de la entidad territorial departamento del Valle del Cauca.

Precisado que no está llamado a prosperar el cargo por la razón que invoca el recurrente, no sobra mencionar que el control excepcional ejercido en este caso por la Contraloría General de la República respecto de la Industria de Licores del Valle cumplió con el procedimiento exigido por las disposiciones vigentes para ese momento.

Al efecto, para la época en que sucedieron los hechos del presente asunto, años 2008 a 2010, el texto original del artículo 267 de la Constitución Política⁵⁷ facultaba a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior excepcional⁵⁸.

Así mismo, la Ley 42 del 26 de enero de 1993⁵⁹, en el artículo 26, dispuso que la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les correspondía a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación establecidos en la ley.

A su vez, el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la

República “excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo

26 de la presente ley ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”.

⁵⁷ Dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019.

⁵⁸ El inciso tercero del artículo 267 preveía “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.

⁵⁹ “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

Por su parte, el artículo 63⁶⁰ de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000⁶¹ dispuso la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originaran como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida por el artículo 267 superior.

Con fundamento en dichas normas, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 6069 del 26 de agosto 2009⁶², que estableció el procedimiento para el desarrollo del control fiscal posterior que podía ejercer la Contraloría General de la República en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, y específicamente, en el artículo cuarto dispuso que los requisitos que debían cumplirse eran los siguientes: 1) ser requerido por las autoridades legalmente autorizadas; 2) la solicitud debía precisar el asunto objeto de control, e 3) incluir la motivación o eventos en que se presumía la duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.

Acorde con el marco legal aplicable, se observa que en el caso concreto el control excepcional tuvo el siguiente trámite:

-) Por oficio DG- 0456 del 17 de diciembre de 2010, el gobernador del Valle del Cauca solicitó a la Contralora General de la República ejercer el control excepcional a la Industria de Licores del Valle y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y para ello expuso⁶³:

⁶⁰ El artículo 63 de la Ley 610 de 2000 fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”.

⁶¹ “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de

competencia de las contralorías”

⁶² “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora contínua”. Resolución que fue derogada por la Resolución nro. 6506 de 2012 de la Contraloría General de la República.

⁶³ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica

“[…] 1. INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (I.L.V.)

El día siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), se suscribió por parte de la I.L.V. un contrato con la U.T. COMERCIALIZADORA INTEGRAL, con plazo inicial de tres (3) años, habiéndose efectuado a la fecha varios 'Otro Sí" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

El día veintitrés (23) de julio de 2010, esto es, faltando aún nueve

(9) meses para la terminación del contrato según el plazo inicial pactado (abril de 2011), el mismo es prorrogado por tres (3) años más, es decir, hasta el siete (7) de abril de dos mil catorce (2014).

En el último Otro Sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo.

Por último, se ha fijado en la I.L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3´000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000.00) aproximadamente.

(…)

Por último, la Contraloría Departamental no ha emitido pronunciamiento alguno.

Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, solicito se releve temporalmente de su competencia a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca respecto de la ejecución de su control en el caso expuesto y se abrogue dicha competencia a la Contraloría General de la República.

[…]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas)

-) Por auto nro. 000914 del 20 de diciembre de 2010, el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República admitió y autorizó el control excepcional solicitado por el gobernador del Valle del Cauca, se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la

del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

Contraloría General de la República para que adelantara el proceso auditor “con estricto apego al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa”, y se ordenó comunicarle al Contralor departamental del Valle del Cauca la decisión. Allí se indicó⁶⁴:

“[…] El suscrito Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el articulo 26 de la ley 42 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procede a proferir el presente auto con base en las siguientes consideraciones:

Que mediante oficio SP 80.111.6483 del 17 de diciembre de 2010 la Secretaria Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el Gobernador del Valle del Cauca Doctor Francisco José Lourido Muñoz sobre: "... La Industria Licorera del Valle y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”.

Que el Gobernador del Valle del Cauca indicó dentro de su motivación:

“  1. El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de la I.L.C.

con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

En el último otro sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo.

Por último, se ha fijado en la L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) aproximadamente”.

[…]”.

Conforme con lo anterior, la solicitud se hizo por la autoridad legalmente autorizada, esto es, por el gobernador del Valle del Cauca, se precisó el objeto de control, que era la Industria de Licores del Valle, y se incluyó la motivación consistente en los ingresos dejados de recaudar por concepto

de impuestos para el departamento del Valle del Cauca, de manera que la petición se justificó y razonó en debida forma.

De otro lado, en el expediente está acreditado que, previo a la solicitud que hizo el 17 de diciembre de 2010 el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, el Contralor Auxiliar para el control fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca había remitido el 22 de noviembre de 2010 a la gerente de la Industria de Licores del Valle el informe de la visita fiscal allí practicada, en el que afirmó que se verificó la ejecución del plan comercial vigencia 2009 - 2010 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Integral S.A.S. y constató que no se evidenciaba un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial, así⁶⁵:

“[…] Revisada la información suministrada por la Industria de Licores del

Valle se concluye:

El Plan Promocional es un mecanismo comercial utilizado por la Industria desde vigencias anteriores a la suscripción del contrato de distribución en el año 2008.

El Plan Promocional fue autorizado por la Junta Directiva de la Industria para cada vigencia fiscal.

La Industria determinó las políticas promocionales a aplicar con el citado plan, de - acuerdo con lo definido en el contrato de distribución suscrito entre las parles.

El contratista ha entregado la información solicitada por la Industria correspondiente al citado plan promocional.

La Industria ha actuado en materia de impuesto conforme a las disposiciones ordenanzales que regulan el tratamiento del producto promocional de la Industria.

4. OBSERVACIONES

No se evidencia un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial con los soportes correspondientes, donde se indique de acuerdo a lo pactado a que herramienta va dirigido, no se hace el cierre del Plan comercial en

comento por cada vigencia o por mes, donde se justifiquen los saldos adeudados en cuanto a las cantidades aprobadas por la ILV.

Se observa deficiencia en los mecanismos de control o interventoría al Plan comercial que en este tema impide visualizar la gestión o claridad en las entregas del Comercializador a través de cada herramienta, por cuanto no queda evidencia física completa de la ejecución del objeto del plan, impidiendo establecer las obligaciones que de él se derive.

Preocupa a este Organismo de Control, las posibles consecuencias que pueda generar el incumplimiento de los compromisos suscritos entre la IILV y la UT Comercializadora integral S.A.S., con las entregas del Plan Comercial por parte de la Industria de Licores, la cual podría llevar a la Comercializadora a no cumplir las metas de ventas presupuestadas para la vigencia 2010, que se traduce en un alto riesgo financiero para las partes y las transferencias para el Departamento, afectando significativamente la inversión en la salud de los vallecaucanos. […]”

En cuanto al cargo de falsa motivación

Esta Sección ha explicado que la falsa motivación como vicio de nulidad debe ser entendido desde tres enfoques distintos: (i) la falsa motivación de hecho, (ii) la falsa motivación en derecho y (iii) la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva⁶⁶.

La falsa motivación de hecho supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Por ello, de advertir que son falsos, el juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que

⁶⁶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01.

sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge cuando no hay correspondencia entre la parte motiva y la resolutiva del acto, es decir, hay incongruencia entre una y otra, de tal manera que esta última no resulta ser la conclusión lógica y consecuencial de la primera.

A partir de las consideraciones precedentes, la Sala verificará si los reproches aludidos por el recurrente configuran el vicio de falsa motivación.

Sobre la aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal

-) La parte recurrente fundamentó el cargo de falsa motivación en que la Contraloría aplicó e interpretó de manera errada el parágrafo 3 del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, en la medida en que, “para la fecha en que se declaró de impacto nacional los hechos irregulares de la Industria de Licores del Valle y en que se profirió la resolución orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, incluso para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011, es decir para el 12 de Julio de 2011, en el proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 al cual fue vinculado mi cliente posteriormente, ya se había proferido auto de cierre de Indagación preliminar y se encontraba aperturado”. Bajo ese escenario, adujo que la Contraloría debió seguir con el trámite previsto en la Ley 610 de 2000 y no adecuar el trámite a la Ley 1474 de 2011.

La Sala considera que, según se sustentó, el cargo no está llamado a prosperar, pues se fundamentó en que se presentó un trámite irregular en el proceso de responsabilidad fiscal porque debió tramitarse con aplicación de la Ley 610 de 2000, pero la parte no controvierte los

fundamentos de hecho o de derecho de los actos aquí acusados que lo declararon fiscalmente responsable. Aquí es claro que el actor confunde la figura de la expedición irregular del acto con la causal de nulidad por falsa motivación.

Con todo, frente al argumento de que no había lugar a la aplicación del procedimiento verbal porque el auto de apertura se había proferido el 7 de abril de 2011, se tiene que la Ley 1474 del 12 de julio de 2011⁶⁷, en el artículo 97, dispuso que el proceso de responsabilidad fiscal se continuaría tramitando por el procedimiento verbal creado en dicha ley.

La aludida disposición también previó un régimen de transición en el parágrafo primero, en el entendido que el procedimiento verbal sería aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, 12 de julio de 2011, y en el parágrafo tercero precisó que “(…) en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación de la imputación (…)”, de manera que, contrario a lo señalado por el recurrente, no se aplicó retroactivamente la Ley 1474 de 2011, sino que fue precisamente el régimen de transición el que, en lo sucesivo, posibilitó la aplicación del procedimiento verbal.

En lo concerniente a la declaración de impacto nacional de los hechos investigados y que la Contralora Intersectorial no tenía competencia para conocer del proceso porque ya estaba abierto

⁶⁷ “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.

Tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que, además de que ello no guarda relación con el cargo de falsa motivación, dicha decisión tuvo como sustento lo siguiente:

La Ley 1474 del 12 de julio de 2011, con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, dispuso en el artículo 128 la creación dentro de la estructura de la Contraloría General de la República de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargándola de “(…) adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida al patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes”.

Mediante la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, “por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Contralora General de la República, se determinó que el Contralor General de la República de oficio establecería los hechos de impacto nacional que exigieran la intervención inmediata a que se refería el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 (artículo 2).

En cuanto a la competencia para conocer de esa clase de asuntos, el artículo tercero de la citada resolución dispuso:

“[…] ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, tendrá autonomía funcional en lo de su competencia y estará adscrita al Despacho del Contralor General de la República para efectos administrativos y logísticos. A través de los Contralores Delegados Intersectoriales, adelantará las auditorías, las indagaciones preliminares a que haya lugar y conocerá en primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 le sean asignados a dicha Unidad.

Dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales asignadas a la Contraloría General de la República, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los Contralores Delegados Intersectoriales, avocará el conocimiento de los asuntos  determinados  como  de  impacto  nacional  que  exijan  la

intervención inmediata de la Entidad, cualquiera que sea el tipo o naturaleza de los entes o sujetos vigilados o implicados.

De estos procesos conocerá en segunda instancia el Despacho del Contralor General de la República en los términos del artículo 4o de la Resolución Orgánica 5500 de 2003 […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas)

A su vez, el artículo sexto de la misma resolución estableció que, “(…) si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el asunto desplazará al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva o al Contralor Delegado Sectorial que venía conociendo del caso”.

En el caso concreto, la Contralora General de la República, por auto del

21 de octubre de 2011, declaró “hechos de impacto nacional los relacionados con el Proceso de Responsabilidad Fiscal CD 6-0007-11 Licorera del Valle”, y ordenó que, “en consecuencia, le solicito disponer todo lo necesario para dar traslado de la totalidad del expediente al Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción dentro del término fijado en el artículo 7 de la Resolución Orgánica 6397 del 12 de octubre de 2011”⁶⁸.

Por auto nro. 00996 de 2011 la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva cumplió la decisión de la Contralora General de la República y dispuso la remisión del proceso a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción.

Por oficio nro. 001 del 2011 se asignó el proceso a la Contralora Delegada Intersectorial.

⁶⁸ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

Por auto nro. 001 del 28 de octubre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción avocó el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal y dispuso la vinculación al proceso del señor Juan Carlos Abadía Campo⁶⁹.

De tal manera que no es cierto que la Contralora Delegada Intersectorial no estuviere facultada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal porque ya estuviera abierto, puesto que la razón por la que asumió su conocimiento obedeció a que la Contralora General de la República declaró los hechos como de impacto nacional y como consecuencia de ello fueron remitidos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción.

Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal

El recurrente alega que se aplicó de manera retroactiva el estatuto anticorrupción en cuanto a la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal, para ello, reiteró que la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el “12 de julio de 2012 (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 135”. Mientras que, el auto por el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal es del 7 de abril de 2011, de manera que, “(…) la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 no puede ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal”.

Al respecto, la Sala precisa al apoderado del recurrente que no se aplicó como lo afirma la Ley 1474 de 2011, sino que el fundamento para declarar la responsabilidad solidaria fue el artículo 2344 del Código Civil en concordancia con la Ley 222 de 1995, artículo 24 que previó que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad.

Prueba de ello es que el fallo de segunda instancia explicó:

⁶⁹ Ibídem.

“[…] con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente, este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Sentencia 11 de abril de 1994- C.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO).

(…)

Es importante acotar que el régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ende es elemento normativo que regula la responsabilidad de los gerentes y miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle – en principio, encuentra su desarrollo legal en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995[…].”

Por lo tanto, este argumento no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, está fundamentado en un presupuesto que no es cierto.

Acerca de los estándares de degustación

En lo referente con los estándares de degustación y la gestión antieconómica, el recurrente alegó que no se probó que haya existido una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, puesto que, “si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también es cierto que para efectos de asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales internacionales tuvo que tener algún referente, pues no se explica cómo surgió el control de advertencia”.

Para resolver este punto, la Sala estima pertinente determinar el alcance de la conducta que el órgano de control reprochó al recurrente, y para ello, se recuerda lo siguiente:

En el fallo con responsabilidad fiscal se determinó el nexo de causalidad en lo concerniente al señor Abadía Campo, así⁷⁰:

“[…] Se verifica que el Dr. Juan Carlos Abadía con la conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el Auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en la ejecución del Contrato de Distribución No. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y otrosís.

Y con su conducta se generó detrimento patrimonial por la suma de

$6.879.876.162 […]”.

En el mismo fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 se explicó lo siguiente frente al plan promocional⁷¹:

“[…] D- PLAN PROMOCIONAL

Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades:

Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.

Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.

Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 Fls 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que

⁷⁰ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

⁷¹ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado.

La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010.

Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.

Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución.

De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.

Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia.

Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la

etiqueta “prohibida su venta o degustación”.

El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera:

Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3	$ 59.828.000.000
Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6	$ 47.403.000.000
Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación	$528.000.000.000
Efectos Otrosí N° 2	$83.751.000
Pago de intereses del crédito con Infivalle $40%
TOTAL	$107.842.751.000

Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de

$112.018.600.

Se acepta certificación presentada por el contador del ILV respecto a Infivalle la suma de $ 83.000.000, por lo tanto, se dedujo la suma.

Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 222 de 1995 y la Ley 489 de 1998 en lo relacionado con la responsabilidad solidaria, en este caso frente a los miembros de la Junta Directiva el valor anteriormente expuesto será distribuido en partes iguales. entre quienes intervinieron en la toma de decisiones. Gerente, Junta Directiva y los distribuidores.

[…]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas)

Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el plan promocional aprobado en marzo de 2008 fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas unidades de botellas y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.

En consonancia con lo dicho, se acredita en el expediente que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle aprobó los siguientes acuerdos, algunos de ellos firmados por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta directiva y delegado del gobernador ante dicha junta, así⁷²:

⁷² Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216

Mediante el Acuerdo nro. 05 del 27 de marzo de 2008 suscrito por el señor Muñoz Tobar como presidente⁷³, aprobó un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc con productos de la industria para el período mayo a diciembre de 2008⁷⁴, el cual, según se lee en el mismo, lo expidió la junta “en uso de sus atribuciones legales, en especial las contenidas en el artículo 17 del Acuerdo nro. 26 de octubre 03 de 1994 “Por el cual se dicta el Estatuto de la Industria de Licores del Valle”⁷⁵ y tuvo como propósito: “(…) una recuperación de mercado de sus productos empezando por el Valle del Cauca (…) y “(…) crear mecanismos de promoción a través de los diferentes canales (…) con la utilización de

500.000 unidades de producto en presentación de 750 c.c.(…)”.

A través del Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008⁷⁶ también suscrito por el señor Muñoz Tobar como presidente, quien actuaba en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle como delegado del gobernador, amplió el plan promocional a un millón (1.000.000) de unidades de botellas de 750 cc⁷⁷; allí se lee: “(…) durante el primer semestre de la vigencia 2008 se ha logrado una importante recuperación del mercado de Aguardiente en el departamento Valle del Cauca. // “(…) dicha recuperación es producto de las estrategias y planes promocionales, como el aprobado mediante Acuerdo No.05 de marzo 27 de 2008 (…)”.

En el año 2009, la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, presidida por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar, delegado del gobernador, expidió el Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo⁷⁸ que aprobó “(…) el Plan

⁷³“Por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”

⁷⁴ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

⁷⁵ Ibidem.

⁷⁶ “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008”.

⁷⁷ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

⁷⁸ “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”.

Comercial para entregar en la vigencia 2009 hasta 2.500.000 unidades de 750 cm3, adicionales al saldo de la vigencia del 2008 de 556.267 unidades de 750 cc3 (…)⁷⁹; en igual sentido, dicho acuerdo fijó unos planes promocionales motivado en un supuesto incremento de utilidades y posicionamiento en el mercado; allí se indicó:

“[…] Que durante la vigencia 2008 se recuperó parte del mercado perdido, especialmente en la zona norte del Valle del Cauca e igualmente se logró una mayor cobertura, lo que se tradujo en cifras de variación positiva en ventas con un aumento del 18% en el consolidado, pasando de 9.191.240 unidades en el 2007 a 10.858.344 unidades en el 2007 a

10.858. 344 unidades en el 2008.

Que con las diferentes estrategias promocionales que se realizaron durante la vigencia 2008, se logró el liderazgo con la marca Aguardiente Blanco del Valle sin Azúcar, lo cual permitió el crecimiento en ventas a nivel departamental en un 21% en el 2008, frente al 2007.

(…)

Que conforme con lo expresado por la Subgerencia Comercial y de Mercadeo, para la vigencia 2009, se proyectan diferentes actividades tanto a nivel Departamental como Nacional, a fin de obtener las ventas y penetración de mercado esperado.

Que el costo beneficio de esta estrategia está representado en la generación de $104.364 millones para el departamento y otras entidades en la vigencia 2008, registrándose un incremento del 22% frente a los recursos generados en el 2007, que fueron de 85.676 millones. […]”

Los soportes que figuran como sustento para ampliar los planes promocionales son los siguientes:

El primero se trata de un documento denominado “análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales por medio de un producto en promoción” firmado por la subgerente comercial de la Industria de Licores del Valle, Paula Andrea Martínez del que se extrae⁸⁰:

“[…]

V. ACTIVIDADES PROMOCIONALES PROPUESTAS PARA EL AÑO 2008 PARA EL PRODUCTO

⁷⁹ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

⁸⁰ Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal.

De acuerdo al análisis anterior, se propone para la Industria de Licores del Valle aprovechar el recurso de producto para vincularse de la siguiente forma a los canales de distribución y eventos:

Bonificación al canal mayorista: (…) Vinculación a supermercados: (…)

Acuerdos con puntos de consumo: (…)

Vinculación a eventos de gran magnitud: (…) Degustaciones: (…).

VI. VENTAJAS DE LA ESTRATEGIA PROMOCIONAL

. Llena los inventarios de los clientes obligándolos a comercializar las marcas de la industria.

. Para la Empresa Estatal resulta más económico el pago en producto ya que en el momento de realizar el pago se liquida al precio de canal

. Permite dar a conocer los nuevos productos del portafolio de la ILV por medio de los canales de distribución

. Fideliza los canales de distribución construyendo relaciones comerciales a largo plazo

. Ofrece la oportunidad de dar promoción y publicidad en los diferentes eventos en que se genere consumo y se promuevan las marcas de la Industria.

. Apoya la labor comercial del distribuidor. […]”

El segundo, de donde se deriva la continuación de los planes promocionales en el año 2009, es el documento en donde se informó⁸¹:

“[…] PRODUCTO EN PROMOCIÓN COMO ESTRATEGIA COMERCIAL Y DE MERCADEO PARA EL AÑO 2009

Teniendo en cuenta que la Industria de Licores del Valle debe seguir los parámetros establecidos en el Plan Estratégico del Cuatrienio 2008- 2011, en donde se estipulan para el área de mercadeo es el aumento de las ventas del 21%.

La Gerencia General y la Subgerencia Comercial y de Mercadeo establecen un plan comercial para el año 2009 con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados basado en la situación actual del mercado, la competencia y los canales de distribución.

⁸¹ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

Resultados vigencia 2008:

Para el año 2008 la Industria de Licores del Valle aprobó 1.000.000 unidades de 750 cm3 entre aguardiente y ron, obteniendo resultados que impactaron las ventas departamentales y construcción y desarrollo canales de distribución de la siguiente manera:

Ventas departamentales

Durante el año 2008 la Industria de Licores del Valle recuperó parte del mercado perdido en especial en la zona norte del Valle, igualmente logró una mayor cobertura del mercado lo que se tradujo en cifras en una variación positiva del 21% frente al año 2007.

(…)

Participación por canal de distribución en ventas Valle 2008:

Teniendo en cuenta que la distribución numérica se fortaleció durante el año 2008, es posible decir que la presencia del producto es total a nivel departamental incluyendo el Norte del Valle. (…)

a. ESTRATEGIAS PARA EL AÑO 2009

Teniendo en cuenta el panorama anterior, la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el año 2009 debe desarrollar diferentes actividades tanto a nivel departamental como nacional a fin de obtener las ventas y penetración del mercado esperadas.

Vinculación a productos de consumo (…)

Bonificaciones al distribuidor (…)

Codificación de producto (…)

Vinculación a eventos (…)

Exclusividad en ferias (…)

Degustaciones (…)

Para el año 2009 la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE debe contar con

2.500.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con este fin. Es importante tener en cuenta que se deben adicionar 556.267 unidades de 750 cm3 que se encuentran pendientes del año 2008.

Para dar cumplimiento al plan anteriormente estipulado es de vital importancia el compromiso del Distribuidor Comercializadora Logística Integral como actor estratégico quien debe cumplir con los objetivos de venta y distribución estipulados aprovechando el poder de negociación con los canales de distribución, para lo cual se firma el presente plan con vigencia al 31 de diciembre de 2009 […].”

Sin embargo, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron dichos acuerdos, lo siguiente⁸²:

“[…] 1. Impacto de Los Acuerdos⁸³, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 3⁸⁴, Firmados entre los años 2008 y 2010.

A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.

(…)

En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así:

El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período de mayo a diciembre de 2008. Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades. En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones.

Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones.

El acuerdo No. 003 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 5

⁸² Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216.

⁸³ Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5

de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010.

⁸⁴ Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009.

de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato. La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de

$47.800 millones.

Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones.

Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010. Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones.

Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.

Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010.

Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron

299.425 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial.

Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades. Es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que, por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.

Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece:

“… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.

Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al

CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”.

Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.

Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos.

En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.

Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones.

[…]”.

Conforme con lo anotado, el recurrente reprocha que está configurado el cargo de falsa motivación porque no existió prueba de una gestión antieconómica o que se hayan superado los estándares de degustación; sin embargo, lo que la Contraloría le endilgó fue “su conducta pasiva en la ejecución del Contrato de Distribución No. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y otrosís”, y que tal conducta generó un detrimento patrimonial.

En consecuencia, lo que se advierte es que el recurrente se limitó a cuestionar el detrimento patrimonial que se estableció en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales aprobados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, sin presentar ningún soporte para desvirtuarlo, carga que tenía en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; por lo tanto, este cargo tampoco prospera.

Frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009

El recurrente alegó que la Ordenanza nro. 301 de 2009 estaba vigente para la época de los hechos y, por ende, gozaba de presunción de legalidad, y que las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encontraban exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca según lo previsto por la mencionada ordenanza.

Al respecto, la Sala considera que dicho cuestionamiento tampoco tiene la virtualidad de desvirtuar la declaratoria de responsabilidad fiscal que le hizo la Contraloría, puesto que, como quedó visto, la conducta que se le reprochó fue su pasivo actuar en la ejecución del contrato de distribución nro. 20080035, en la suscripción, cesión, prórroga y otrosíes, puesto que, como primera autoridad del departamento, tenía el deber de velar porque los intereses del ente territorial no se vieran afectados con unos planes promocionales que iban en desmedro de los ingresos que debía recibir, incluso el departamento por concepto de impuestos, cuando tenía para el efecto delegados suyos en la junta directiva. Tales conductas no pueden atribuirse a la ordenanza ni a las presunciones de que goza.

En cuanto a la asistencia a la junta directiva y la responsabilidad endilgada al gobernador

La parte recurrente sostuvo, en síntesis, que no procedía declararlo fiscalmente responsable porque: (i) como gobernador no tenía un control jerárquico sobre la Industria de Licores del Valle y sobre esa premisa falsa se sustentó el fallo; (ii) no fungió como gestor fiscal, y (iii) que los miembros de la junta directiva no son gestores fiscales, por lo que no existió un nexo de causalidad entre la conducta que se le imputó y el presunto daño patrimonial.

Para resolver la Sala se detendrá en lo siguiente:

Sobre el primer reproche, se observa que las razones por las cuales se declaró fiscalmente responsable al señor Juan Carlos Abadía Campo, en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, se sustentaron fundamentalmente⁸⁵, en que:

“(…) tenía bajo la responsabilidad el ejercicio del control jerárquico y la tutela sobre las actividades desarrolladas por la Industria de Licores del Valle”; -) ”(…) como señala expresamente el numeral 5 del artículo 305 Superior, “los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores y gerentes de los mismos son agentes del gobernador” y -) que no obstante, la delegación hecha ante la junta directiva, “(…) la autoridad delegante mantiene, en relación con las facultades delegadas, no solo la responsabilidad de vigilar y controlar la manera como el delegatario ejerce las correspondientes competencias, sino también un claro poder de instrucción en cuanto al alcance, el sentido, los criterios y los parámetros a los cuales habrá de entender el mencionado delegatario (…)”.

En lo atinente al control jerárquico, le asiste razón al recurrente en que es desacertado atribuirle al gobernador dicho control⁸⁶ respecto de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la Industria de Licores del Valle⁸⁷; sin embargo, tampoco puede inferirse que éste haya sido el fundamento determinante de la imputación de responsabilidad fiscal,

⁸⁵ Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01. Expediente digitalizado. Copia auténtica del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11, contenida en disco duro externo Verbatím Serial CL209Z190216. Páginas 82 a 89 del fallo.

⁸⁶ El control jerárquico implica subordinación y es propio de la centralización, mientras que el control de tutela es propio de las autoridades descentralizadas e implica más libertad de acción. Corte Constitucional. Sentencia C- 497 A de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

⁸⁷ Consulta realizada el 29 de julio de 2024 en la página https://ilvalle.com.co. La Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, creada mediante la ordenanza 025 de 1945 por la asamblea departamental del Valle.

como lo alega, pues también se le atribuyó el control de tutela y la responsabilidad en la delegación en calidad de miembro de la junta directiva.

En lo que concierne al control de tutela, es claro que sí tenía el deber de ejercerlo, en calidad de gobernador del departamento, el cual, como lo ha definido esta Corporación⁸⁸, es “(…) aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente, como por servicios (…)” ya que “(…) fue la misma Ley 489 de 1998, la que determinó el grado de control de tutela no jerárquico al que se encuentran sometidas las entidades descentralizadas, razón por la que, respecto de las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, dispuso que lo estarían bajo la modalidad de vinculación”.

Al respecto, el artículo 41 de la Ley 489 de 1998⁸⁹ previo que “(…) la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo”. (se destaca).

En el mismo sentido, el artículo 68 ibidem, refiriéndose a las entidades descentralizadas, señaló que, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

⁸⁸ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección

C. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente radicación nro. 73001 23 31 000 2001 01509 01 (25.909).

⁸⁹ “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Por lo tanto, tampoco le asiste razón al recurrente cuando afirma que el nombramiento y remoción del gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme al artículo 91 de la Ley 489 de 1998, le corresponde al presidente de la República, pues en el caso de los departamentos dicha función está a cargo del gobernador.

Adicionalmente, conforme con lo previsto por el artículo 305 Superior⁹⁰, “los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador”.

En relación con la calidad de agentes del gobernador, la Corte Constitucional ha explicado que se trata de una atribución que⁹¹ “(…) constituye una manifestación del régimen democrático y participativo en la medida en que los gobernadores y alcaldes, encargados por la Constitución para dirigir la acción administrativa de las entidades territoriales, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, deberán cumplir el mandato popular otorgado por los ciudadanos a través del voto programático. De ahí que el constituyente haya previsto que los representantes de la entidad territorial en las juntas o consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de las aludidas entidades descentralizadas, sean agentes del gobernador o del alcalde, como mecanismo de articulación, coordinación y dirección administrativa del departamento, distrito o municipio. Y, el carácter de agentes del mandatario seccional o local lleva consigo la facultad para designarlos”.

En el caso concreto, según el Decreto 1041 de 1982, estatuto orgánico de la Industria de Licores del Valle, el gobernador era miembro de la junta directiva y entre las atribuciones de la junta estaba la de formular la

⁹⁰ El artículo 305 de la Constitución Política dispuso en el numeral quinto, entre las atribuciones del gobernador: “5. Nombrar y remover libremente los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del departamento”.

⁹¹ Corte Constitucional. Sentencia C-1258 del 29 de noviembre de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

política general de la empresa, aprobar las inversiones y operaciones comerciales y reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa, las cuales guardan consonancia con lo establecido por el artículo 90 de la Ley 489 de 1998⁹².

También se acreditó que, mediante el Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008, el señor Juan Carlos Abadía, en calidad de gobernador del departamento del Valle del Cauca, designó a sus delegados y representantes personales ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle; y que el señor Juan Pablo Muñoz Tobar, como su delegado, presidió las juntas en las que se expidieron los acuerdos que aprobaron los planes promocionales en la Industria de Licores del Valle, que condujeron a la disminución de los tributos en el departamento y al detrimento patrimonial.

La delegación, según lo dicho por esta Corporación⁹³, se trata de una técnica de manejo administrativo que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro, sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante⁹⁴; por lo tanto, el hecho que el gobernador haya actuado por conducto de su delegado no lo exoneraba de las responsabilidades que, en calidad de miembro de la junta, tenía sobre las decisiones adoptadas por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.

Así mismo, la Sala destaca que, en materia contractual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, haciendo una lectura sistemática de los

⁹² Que establece las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado.

⁹³ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de noviembre de 2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 44001 23 31 000 2010 00005 01. Que a su vez, citó sentencia del 26 de septiembre de 2013. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente radicación nro. 1044-2012.

⁹⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de noviembre de 2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 44001 23 31 000 2010 00005 01. Que a su vez, citó sentencia del 26 de septiembre de 2013. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente radicación nro. 1044-2012.

artículos 211⁹⁵ de la Constitución Política y 21 de la Ley 1150 de 2007⁹⁶, “la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva”.

En consecuencia, no puede excusarse en señalar que, como el gobernador tiene delegados “en más de un centenar de entidades”, deposita la confianza en los servidores que los representaron y no responde por sus actos, puesto que, se reitera, según lo dispuesto por el artículo 305 Constitucional, “los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador”.

De contera, no es de recibo para la Sala que el recurrente asegure que otorgó un mandato a sus representantes ante la junta directiva, puesto que no otorgó un mandato, sino que delegó en servidores públicos de su despacho las funciones legales que tenía como miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.

Por las mismas razones antes señaladas, no tiene sustento su argumento en el sentido que no fungió como gestor fiscal, pues, como lo afirmó la parte demandada, las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las cuales pertenecen.

Por último, también queda desvirtuada la afirmación del recurrente según la cual los miembros de la junta directiva no son gestores fiscales

⁹⁵ Según el inciso segundo del artículo 211 superior “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

⁹⁶ El inciso segundo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-693 de 2008 establece que “en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

y que no existe un nexo de causalidad entre la conducta que se le imputó y el daño patrimonial.

Ello teniendo en cuenta que, a través de su delegado ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se adoptaron decisiones que fueron determinantes en las rentas de la Industria de Licores del Valle y que tuvieron incidencia en las arcas del departamento, al aprobar unos acuerdos que permitieron la ejecución de un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales que ni siquiera tenían la etiqueta de “prohibida su venta”, que se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos del departamento, que conllevaron al detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal y que la parte actora no desvirtuó, de manera que se demostró el nexo entre la conducta imputada y el daño patrimonial.

Por ende, “la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle”⁹⁷.

Cabe agregar que, conforme a lo señalado por esta Sección en un caso similar⁹⁸, “(…) comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo

⁹⁷ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01.

⁹⁸ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01.

beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento. Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta”.

En cuanto a las otras consideraciones jurídicas del despacho

El recurrente alegó que se presentó una falla en el servicio por parte de la Contraloría porque el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y derecho a la defensa; sin embargo, no probó que no se haya respetado el trámite procesal previsto en la ley para esta clase de juicios, y por el contrario, se determinó que fue debidamente vinculado al proceso y ejerció el derecho de defensa y contradicción; prueba de ello es que, por auto nro. 2011 del 5 de diciembre de 2011, se ordenó la práctica de las pruebas que como implicado solicitó.

También sostuvo que se presentaron vías de hecho en el fallo de primera instancia, porque se omitió la valoración de las pruebas defensivas; pero tampoco demostró que no hayan sido valoradas las pruebas practicadas que solicitó.

Adujo que no se respetó el principio de investigación integral; sin embargo, más allá de dicha afirmación, no demostró que dicho principio fuera desconocido.

Al respecto, vale la pena traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de investigación integral al que alude el recurrente. En ella se ha precisado que el mismo no implica que el funcionario se vea compelido a recaudar todas las pruebas imaginables, sino solo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento reprochable o las que demuestren la inocencia; además

ha sostenido que, cuando se alega el incumplimiento de dicho deber, al interesado no solo le corresponde relacionar las pruebas que se dejaron de practicar, sino también especificar el poder suasorio de las mismas y a demostrar de manera concreta la trascendencia de las pruebas omitidas en la decisión⁹⁹.

En lo referente al argumento que se presentaron hechos irregulares relacionados con la apelación del fallo de primera instancia porque no se tuvieron en cuenta los recursos de apelación debido a que no fueron sustentados de manera oral, la Sala precisa que el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 regula el trámite de la audiencia de decisión. El literal d) ibidem prevé que: “Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes”. (se destaca)

En consonancia con lo anterior, el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 establece que, “contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación”, y precisó que “estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo”. (Se destaca)

De las aludidas normas, se desprende que en la audiencia de decisión la parte interesada interpondrá el recurso de apelación y la sustentación

⁹⁹ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de julio de 2013. Expediente radicado nro. 31244.

tendrá lugar dentro de los diez días siguientes, a lo que se agrega que la Ley 1474 de 2011 introdujo un procedimiento verbal para el proceso de responsabilidad fiscal, tal y como se desprende del artículo 97 y siguientes de la mencionada ley.

En el caso concreto está probado que la audiencia de sustentación de los recursos se programó y practicó el 5 de marzo de 2012 e incluso que el apoderado del señor Abadía Campo intervino en la audiencia¹⁰⁰, por lo que, era en dicha oportunidad que debía sustentarse de manera oral el recurso de apelación, de manera que este reproche tampoco prospera.

Por último, sostuvo el recurrente que no se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993; sin embargo, como lo señaló el a quo, lo que dispone el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 es que: “si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”.

Por lo tanto, dicha disposición no establece que, para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, se deba previamente levantar el fenecimiento de la cuenta a través de un acto administrativo o proceder a la revocatoria directa del acto que declaró el fenecimiento

En conclusión, estima la Sala que la parte recurrente no desvirtuó la legalidad de los actos acusados, razones por las que será confirmada la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Costas procesales en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.

¹⁰⁰ Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal.

A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

En el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de gastos procesales, por cuanto no se demostró su causación. Lo anterior acorde con el numeral octavo del citado artículo 365 ibídem.

En lo concerniente a las agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, se dará aplicación a lo previsto por el numeral primero del artículo quinto del Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 2016¹⁰¹ expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos declarativos en general, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de agosto de 2015 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de

¹⁰¹ “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado Aclara voto

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.